El dolo

Las explicaciones referentes al dolo se han polarizado en las llamadas teoría de la voluntad y teoría de la representación. La discusión afecta en primer lugar a la esencia del dolo y en segundo lugar a la cuestión práctica de la distinción entre el dolo y la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa consciente).

La teoría de la representación: El factor determinante del comportamiento doloso esta dado por la representación que tiene el autor de todos los elementos objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar, es decir que el dolo se integra básicamente con elementos cognoscitivos. Lo único verdaderamente importante para la teoría de la representación, es que el sujeto, representándose los elementos integrativos del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si quería o no (en los delitos de resultado la producción del resultado típico) y (en los delitos de peligro producir un riesgo de lesión al bien tutelado penalmente). El componente volitivo estaría dado solo en el querer realizar la acción a pesar de la representación del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurídico.

¿Cuáles son las chances de producción del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurídico? Existen 3 posiciones.

-el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamiento típico.

-otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera posibilidad de lesionar un bien jurídico penalmente tutelado e igualmente lleve a cabo la acción riesgosa para el bien.

-un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya considerado improbable la configuración típica.

Más allá de estas discrepancias puede considerarse que para los sostenedores de la teoría de la representación, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo radicaría en el mayor disvalor de la acción, el disvalor del resultado es idéntico en ambos de quien representándose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene en su realización desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposición, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el peligro que generaba con su acción o por haber equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca.

Ej: el que conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su acción, realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aquél que transporta la misma sustancia pero creyendo erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de explosión. En este supuesto si el error en el que incurrió le es imputable al agente (error vencible) habrá actuado con culpa (culpa con representación).

Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, será necesario que el sujeto actuante, en el momento de realizar la acción haya, por lo menos, conocido en forma efectiva todas las circunstancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias impediría la configuración dolosa del hecho. Actúa con dolo aquel que sabe en forma efectiva lo que hace, obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera su acción”.

Teoría de la voluntad: para esta teoría el dolo no se agota en el aspecto cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere además un aspecto conativo, que va más allá del simple querer realizar la acción. La ausencia de cualquiera de estos componentes excluye el dolo.

Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta está provocando para la “teoría de la voluntad” esto no es lo que caracteriza el dolo, en razón de que tal representación también se puede dar en la culpa con representación. Para la teoría de la voluntad la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría dada en la actitud que el sujeto asuma al representarse la posible o probable afectación de un bien jurídico penalmente protegido.

El plus del dolo respecto al accionar culposo estaría en la actitud interna del sujeto ante la representación de la probable o posible afectación del bien, aceptar el resultado o al menos serle indiferente sería lo característico del dolo.

Para la teoría de la voluntad habría un aspecto conativo (el querer) que se agrega al conocimiento efecto (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que integran el tipo penal respectivo. Dolo es conocer y querer, es decir si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la “teoría de la voluntad” dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo que quiere.

La concepción de dolo que aparece en estas teorías referidas se vinculan con el dolo eventual. Respecto a las otras formas de dolo, el dolo directo (dolo 1º grado) y el dolo indirecto (dolo en 2º grado) por integrarse con un componente conativo, además de cognoscitivo, nadie discute su naturaleza dolosa al ponerse en evidencia, su mayor disvalor de acción respecto al obrar culposo.

Dolo directo o dolo en 1er grado: se configura esta forma de dolo cuando el agente dirige directamente su conducta a la afectación del bien constituyendo el resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Lo directamente querido por el sujeto por eso también se lo denomina dolo de intención.

No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo será necesario que el sujeto se atribuya alguna chance de incidir en la configuración del suceso y no que sólo desee la producción de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus manos.

Dolo indirecto o dolo en 2do grado: se caracteriza por ser el resultado típico de una consecuencia necesaria en la conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es la meta hacia la que dirige su acción. El agente pudo haberse propuesto un fin perfectamente lícito (o no), pero por la forma en que planificó la realización de su acción, se producirán

necesariamente ciertos efectos colaterales. Cuando esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen resultados típicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la modalidad de un dolo indirecto. Por ello se lo conoce también como “dolo de consecuencias necesarias”.

Ej: Pedro quiere matar a Juan, y para ello pone una bomba en el auto de Juan, sabiendo que como Juan no sabe manejar, la explosión de la bomba en su auto también matará al chofer de Juan. En este caso Pedro habría actuado con dolo directo respecto de la muerte de Juan, pero con relación a la muerte del chofer de Juan su dolo fue indirecto, pues al saber que se provocaría la muerte de éste de manera necesaria, fue también abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.

El dolo directo se diferencia del eventual en razón de que en aquél la lesión del bien se producirá necesariamente, como efecto concomitante de su acción. Mientras que el dolo eventual como su propia denominación lo indica la producción del resultado no aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). Debe quedar en claro el carácter necesario o no de su producción se deberá determinar una perspectiva ex-ante y no ex-post. No se perderá el carácter necesario de su producción si desde una perspectiva ex ante ubicándonos en el momento en que el sujeto va a realizar la acción y si el resultado aparecía como una consecuencia segura de la conducta aunque con posterioridad el mismo no se haya materializado en forma efectiva. Ej si el chofer del ejemplo se salva y no muere, igualmente quién coloco la bomba responderá a título de dolo indirecto, aunque el resultado no se produjo, en tal caso responderá a título de tentativa de homicidio con dolo indirecto.

Cualquiera sea la posición que se siga en materia de dolo se requiere que el sujeto se represente en forma efectiva en el momento de llevar a cabo la acción todos los elementos objetivos del tipo penal que se trate. El desconocimiento de cualquiera de los elementos de tipo objetivo excluirá el dolo e impedirá la tipicidad de la acción respecto a ese tipo penal en particular, aunque podrá ser típica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y subjetivos.

Ej: Si alguien dispara sobre otra persona conociendo en forma efectiva que está disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte, pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuará con dolo de parricidio. Será típica de homicidio simple.

El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.

Otro aspecto problemático al cual se le debe prestar especial atención, es la cuestión referente a la forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuración del accionar doloso. En la doctrina dominante se distingue entre “elementos descriptivos” y “elementos normativos” del tipo, con la finalidad de señalar la diferente forma de captación psíquica de los mismos. Los elementos descriptivos serían aprehendidos a través de los sentidos. En cambios los elementos normativos, por requerir una valoración jurídica o prejurídica, plantean una problemática especial.

Ejemplo, en los delitos de falsificación de documento, surge el inconveniente respecto a cuál debería ser el conocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que “sabía” que lo que falsificaba era un documento, condición ésta esencial para que se configure el accionar doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un conocimiento técnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos papeles en documento. Pero el acuerdo termina allí.

El criterio mayoritariamente aceptado que exige respecto a estos elementos normativos por parte del autor del hecho un conocimiento compatible con “la valoración paralela en la esfera del lego”, no resulta lo suficientemente preciso y ante el cuadro de opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmación de que es éste “el problema más complejo de toda la doctrina del error”, es de la búsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto (errores de tipo) y los que afectan a la culpabilidad (errores de prohibición).

Lo que deberá averiguarse es si al momento en que el sujeto realizó la acción tenía o no un conocimiento que le permitía captar el sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en los casos en que el elemento normativo sea de naturaleza jurídica como lo es, “documento”- no se necesita ni un conocimiento técnico jurídico que permita al sujeto conocer cuál es la definición que la ley civil efectúa del mismo. Para el actuar doloso es suficiente con que el sujeto haya podido captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo que se hace referencia con la expresión “conocimiento paralelo en la esfera del lego o del profano.”

LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO

El desconocimiento de cualquier componente típico, excluirá del dolo del agente respecto a tal delito. Este error recibe en doctrina la denominación de “error de tipo”, y su efecto sistemático es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razón que al aspecto objetivo del tipo penal se lo denomina “tipo del error”, ya que sus componentes definen los conocimientos que serán necesarios poseer al momento de realizar la acción, para el dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de tales elementos llevará al error de tipo con el ya señalado efecto de excluir el dolo.

La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemáticas.

Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habrá que determinar si tal error es imputable al agente, pues en tal caso se dirá que el error es vencible y con ello quedará abierta la posibilidad de una responsabilidad a título de culpa, condicionado a la existencia del correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la cumplimentación de todos los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cayó el agente no es atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier persona comportándose responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en él, su efecto sistemático será el de excluir no sólo el dolo sino también la culpa, por lo que el resultado será atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el causante de la lesión. La determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe determinar desde una perspectiva “ex ante” tomando en cuenta las particularidades de la situación en que se actuó.

Ley penal y “tipo del error”: “tipo del error” no es otra cosa que el aspecto objetivo del tipo penal. Para que haya dolo el agente deberá haberse representado efectivamente, en el momento de realizar la acción, todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestión (tipo del error). No siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objetivo. No todo lo que está en la ley es tipo, ni todos los elementos del tipo tienen una manifestación expresa en la ley.

I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del tipo penal:

El artículo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando obrare con consentimiento de la mujer. El mismo artículo, en su inc. 1 castiga más severamente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la mujer. Analicemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85.

Habrá elementos respecto a los cuales no existen dudas que integran el tipo. Así, forman parte del tipo objetivo: a) una mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere un riesgo jurídicamente desvalorado para el objeto de la agresión (que en este caso es el feto); c) que tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la muerte del feto).

También está expresada en la ley, la circunstancia objetiva de que las maniobras abortivas se realizan “con el consentimiento de la mujer”. ¿Esta circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debemos recordar que el tipo penal contiene “la materia de prohibición”. Es decir, que sólo formará parte del tipo, aquello que está prohibido. Se puede concluir que la circunstancia de obrar “con el consentimiento de la mujer” no forman parte del tipo penal.

La referencia a la circunstancia de que el aborto sea “con consentimiento de la mujer”, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no se halla afectado otro bien jurídico: la autodeterminación de la madre.

Conclusión: No puede integrar el tipo penal la referencia a la “no afectación” de un bien” representado en la circunstancia de haber prestado su consentimiento la madre. El tipo penal sólo lo integran supuestos que implican “afectación” de uno o más bienes jurídicos.

En el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la circunstancia objetiva de haber obrado el sujeto “sin consentimiento de la mujer”, sí integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es así, debido a que la falta de consentimiento de la mujer implica la afectación de un segundo bien jurídico lesionado: a la destrucción de la vida del feto, se agrega la afectación de la autodeterminación de la madre expresado en su falta de autorización para realizar el aborto. En este caso la falta de consentimiento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la materia de prohibición: está prohibido, además de matar al feto, el afectar la libre determinación de la madre. Precisamente, por esta razón, el aborto sin consentimiento tiene una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentimiento, ya que en aquél hay dos bienes jurídicos lesionados.

El ejemplo es válido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley, forma parte del tipo penal. El tipo objetivo es el “tipo del error”, en el sentido de que cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos será un “error de tipo” que excluirá el dolo. Cualquier equívoco sobre elementos que no integran el aspecto objetivo del tipo (no forman parte del “tipo del error”), no podrá ser considerado un error de tipo.

ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo hará, por lo que elabora y pone en práctica el siguiente plan. Llama por teléfono a un médico ginecólogo amigo, diciéndole que su hija irá a verlo al consultorio para que le practique un aborto. Le dice además, que ella está muy conmocionada, por lo que no hablará del tema y se someterá a las prácticas que el médico debe realizar. Por su parte, el padre le dice a su hija que conversó con un amigo ginecólogo para que le practique un control tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin saberlo se le practica un aborto.

La conducta del médico al creer que la mujer prestó su consentimiento para el aborto, no podríamos castigarlo por el delito más grave de “aborto sin consentimiento”, no se le puede imputar a título de dolo al desconocer que realizó la práctica abortiva sin consentimiento de la mujer.

La solución a la que hay que arribar es la de considerar atípica la conducta del médico respecto al referido tipo penal (art. 85, inc. 1). el comportamiento del médico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2 (aborto con consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos objetivos del tipo y también el dolo en el agente.

Esta solución sólo es posible si se considera que la circunstancia “con consentimiento de la mujer” no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no hubo consentimiento.

Las condiciones objetivas de punibilidad son a las que el legislador condiciona la aplicación de la pena. La conducta en sí ya es delictiva, pero por razones de política criminal, se decide perseguir penalmente a su autor. A título de ejemplo, veamos lo que ha ocurrido con el “quantum” de lo evadido, en el delito de evasión tributaria, respecto al cual existe controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza jurídica: ¿elemento del tipo o condición objetiva de punibilidad?

El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasión simple: Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos.

Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasión tributaria, es el referente a la cuestión de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por ejercicio anual) forma parte del tipo penal o sólo es una condición objetiva de punibilidad. la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia argumentando que, la evasión de cualquier monto ya es una conducta delictiva, sólo que por cuestiones de política criminal, se ha decidido castigar a las evasiones de cierta magnitud. Optándose por concentrar la atención en los

grandes evasores. Ese piso que debe tener la evasión para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posición doctrinaria y jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto evadido forma parte del tipo penal.

Más allá de cuál sea la respuesta acertada, o que deberá advertirse es la importancia de la discusión, por las consecuencias que produce si se trata de un elemento que integra la materia de prohibición (tipo penal), deberá ser captado por el dolo; en cambio, ello no será necesario si es una mera condición establecida para la punición.

Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una declaración jurada en la que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a los 100.000 pesos, cuando en realidad la evasión es superior a tal monto, objetivamente estará completo el tipo, pero al tener que definir si el sujeto actuó o no con dolo, será determinante la consideración que se tenga respecto al quantum de la evasión, pues si se lo considera un elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con error sobre el monto evadido, estaría en un error de tipo excluyente del dolo, por lo que habría que considerar atípica su acción, al ser el la evasión tributaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se podrían aceptar, si se considerase al monto de la evasión como una simple condición objetiva de punibilidad, la cual al no requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error a su respecto, en cuanto a la definición del comportamiento doloso.

II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto legal: La otra posibilidad, es que el tipo penal se integre con elementos que no aparecen expresamente señalados en el texto escrito de la ley, pero que pueden detectarse por una adecuada interpretación de la misma. Ejemplo: El delito de daño aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se dice respecto a que la destrucción de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueño. Sin embargo, la falta de consentimiento de su titular es un requisito implícito para la configuración del daño y como tal forma parte del tipo objetivo. Conforme a ello, la destrucción de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueño de la cosa, vuelve atípica la conducta.

El error sobre la existencia del consentimiento será un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: “A” contrata a “B” para que corte un árbol de su quinta. “B” se equivoca y en lugar de cortar el árbol indicado por “A” tala otro de mucho valor, En este caso, la conducta de “B” de destruir una cosa ajena, será atípica por error de tipo excluyente del dolo, al desconocer “B” uno de los elementos-implícitos- del tipo objetivo: la voluntad en contrario del titular del bien.

El error como consecuencia de alteraciones psíquicas del autor: El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la acción pudo ser la consecuencia de condicionamientos psíquicos, inclusive, de origen patológico. Por ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta correcta será considerarlo inculpable, debido a que si tal inimputabilidad le impidió representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solución correcta será el reconocer la existencia de un error de tipo psíquicamente condicionado y con ello la atipicidad de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso.

La respuesta adecuada será, atipicidad del tipo penal del homicidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psíquico tuvo el efecto de impedir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su acción para el bien jurídico.

DIFERENCIACIÓN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR. IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DISTINCIÓN ENTRE LAS DISTINTAS CLASES DE ERRORES.

La problemática del error presenta en la actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de caracterizar las diferentes clases de error.

El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto que o bien tendrán efectos sistemáticos distintos a la exclusión del dolo o bien puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal.

Debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibición. El error de tipo es aquél en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal excluyente del dolo. Quien está en error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo : Quien se lleva un libro de la casa de su compañero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su compañero habrá actuado en error de tipo al desconocer un elementos que integra el aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carácter ajeno de la cosa (art. 162, del C.P.). En cambio, en el error de prohibición, el sujeto sabrá perfectamente lo que hace, se equivoca sobre la relevancia jurídico penal de su acto (la criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene relevancia penal, cuando en realidad sí la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la conducta que realiza no está prohibida (error de prohibición directo) o b) porque conociendo su prohibición piensa erróneamente que se halla justificado su accionar en las particulares circunstancias en que actuó (error de prohibición indirecto).

El error de prohibición en cualquiera de sus clases, no tiene ningún efecto sobre la configuración del dolo, sino exclusivamente sobre la culpabilidad del autor, excluyéndola si el error es invencible (inculpabilidad del agente) o bien disminuyendo el reproche (pero configurándose igualmente del delito) si se trata de un error vencible.

Los casos de error vencible de prohibición serán aquellos en los que el agente cae como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requería, y ello sólo incidirá en una disminución del reproche (menor culpabilidad por error de prohibición directo), pero no excluirá la culpabilidad del autor.

Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna razón de exclusión de pena- son situaciones diferentes al error de prohibición. Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que está exento de pena por el vínculo de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idéntico efecto sistemático que el error de prohibición: excluye la culpabilidad si es invencible y sólo la disminuye si se trata de un error superable. Otros, por el contrario, consideran irrelevante al error de punición.

Tampoco debe confundirse el error de tipo con el “error de tipo al revés”. En el error de tipo al revés, como su propia denominación lo indica, se da una situación exactamente inversa al

error de tipo y sus consecuencias también son diferentes. Consiste en la falsa representación por parte del agente de que en el momento de actuar se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos sólo están presentes en su imaginación. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro ajeno, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo quien se representa erróneamente su presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al revés, fundamenta el dolo.

En verdad, la atribución de efectos penales al llamado error de tipo al revés, depende de la posición dogmática que se siga en materia de tentativa inidónea. Para aquellos autores que entienden que la tentativa inidónea sólo podrá configurarse cuando la inidoneidad sea sólo de los medios, negando el carácter de tentativa inidónea cuando la falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresión, los únicos casos de error de tipo al revés que tendrán relevancia penal para fundamentar el dolo, serán aquellos en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo valerse de su instrumentación para obtener fines propuestos (único caso de tentativa inidónea para estos autores). Todas las demás situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algún otro elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no podrán dar lugar-según lo entienden estos autores- a tentativas inidóneas, por considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo.

Error sobre circunstancias agravantes:

a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para tipificar más gravemente un delito, se encontrará en un error de tipo siendo por lo tanto atípica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimiento del agente abarcó los elementos del tipo base, se podrá subsumir en él. Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vínculo de parentesco, por lo que su conducta será atípica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que mataba a un hombre, tenía los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.).

b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agravante, estará en un “error de tipo al revés”, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto creía erróneamente que aquél sobre quien dispara es su padre, cometerá una tentativa indiónea de parricidio. Pero al darse todos los elementos del homicidio simple, la solución será homicidio simple en concurso ideal con tentativa de parricidio.

Error sobre circunstancias atenuantes:

a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atenúa el delito, igualmente habrá cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia típica). Sólo se podría considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad, habría, además, una

tentativa. Por lo tanto, se lo podría castigar por el delito atenuado en concurso ideal con tentativa inidónea del delito base.

b) Por falsa suposición de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responderá por la el delito atenuado. La razón para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensión de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que realizó. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que, habrá que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometió, admite la forma culposa, se lo podría castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.

Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fácticas que permitirían justificar el hecho. Ejemplo: “A”, cree por error, ser víctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo, “A” se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legítima defensa de su persona o bienes. Piensa que era víctima de una “agresión ilegítima”, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificación “legítima defensa”, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.

Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina diferentes efectos, según se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error de prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: “teoría estricta de la culpabilidad”; “teoría limitada de la culpabilidad”; “teoría estricta del dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las más conocidas. Oportunamente se analizarán cada una de estas concepciones.

ANÁLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.

A) Error en el golpe (“aberratio ictus”): se da cuando un sujeto dirige su acción hacia un determinado objeto de la acción y por deficiente realización de la acción, termina lesionando a otro objeto diferente al que no quería ni se admitía la posibilidad de afectar. La doctrina diferencia entre los casos en los que existe una identidad cualitativa entre los objetos (el que se quería afectar y el que se terminó lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalentes.

Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones Ejemplo: “A” quiere matar a “B”. Dispara en dirección a “B” pero erra matando a “C” a quien “A” no quería ni admitía su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de la siguiente manera: Habría tentativa de homicidio respecto a aquél hacia quien se dirigió la acción(en el caso, tentativa de homicidio respecto a “B”) en concurso ideal con un homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de “C”).

La respuesta anterior sería acertada si el objeto afectado no se tenía a la vista al momento de realizar la acción. Ejemplo: la víctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el agente al

momento de realizar la acción. Tal sería un verdadero caso de error en el golpe y la solución de tentativa en concurso ideal con delito culposo, aparece acertada.

Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que resulte afectado por el disparo, no habría problema en admitir que el resultado muerte debe imputarse a título de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la teoría de la representación. Habría un dolo alternativo, respecto a la muerte de uno u otro de los sujetos, pues aunque se diga que él no quería la muerte de aquél sobre quien no proyectó su acción, si recordamos que para el dolo basta la representación por parte del agente del riesgo que se genera con su acción, no podrá negarse el comportamiento doloso, en virtud de que el aspecto conativo no decide sobre su configuración.

Otra es la situación cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: “A” dispara sobre el perro de “B” pero su mala puntería hace que el balazo lo reciba “B”, quien muere en forma instantánea. Sin embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los objetos de la agresión, la respuesta no debería diferir respecto al caso de objetos equivalentes: Tentativa de daño en concurso ideal con el delito de homicidio culposo.

B) Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error en el objeto o en el sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de la agresión y alcanza al mismo objeto de la agresión. En este caso sí, la equivalencia o inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prácticas diferentes.

B1) Objetos equivalentes: Ejemplos: “A” dispara sobre el sujeto “B” a quien confunde con “C” dándole muerte. Aquí, el sujeto proyectó su acción sobre un objeto de la agresión y termino afectando a tal objeto de la agresión. En verdad, sólo se trata de un error sobre la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al respecto de imputar a título de dolo los casos de error in personam.

Igual solución, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: “A” quiere apoderarse del libro de “B” y toma por error el libro de “C”. La titularidad del bien, no tiene ninguna importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razón de que el mismo se satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro del cual, no se encuentra la identidad del titular del bien.

B2) Objetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el dolo. Ejemplo: “A” quiere matar al perro de “B”. Durante la noche observa que algo se mueve detrás de unos arbustos y cree que es el perro de “B” disparando en tal dirección. En realidad se trataba de “B” que había salido a recoger unos frutos.

El objeto de la agresión hacia el cual “A” dirigió su acción, fue el finalmente afectado. Sólo que “A” desconocía que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo hacía sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidió representarse uno de los elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta será atípica del delito de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se verá si tal error fue vencible o invencible. En este último supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su acción en el tipo penal del homicidio culposo (art. 84 del C.P.).

C)Adelantamiento (consumación anticipada) y retardo del resultado(Dolus generalis):

C1)Consumación anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo a la ejecución del hecho delictvio (tentativa), obtiene el resultado en un momento anterior al planificado originalmente. Ejemplo: “A” golpea a “B” con intención de desmayarlo- para simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al río con intención de que muera ahogado,. “B” muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de recibir el golpe.

C2) Dolo general: Se trata de una situación inversa a la anterior. Ejemplo: “A” planifica matar a “B” golpeándole fuertemente en la cabeza con un elemento contundente luego arrojarlo al río para que parezca un accidente. Al poner en práctica su plan, se produce un retardo en el momento en que se produce el resultado. “B” queda inconsciente al recibir el golpe. “A” creyéndolo muerto lo arroja al río. La muerte de “B” se produce por asfixia por inmersión.

Un sector de la doctrina propone diferenciar la solución a partir del siguiente dato: Si el plan fue concebido originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la víctima y arrojarla al río) habían sido ya pensados antes de comenzar la acción, se dice que habría un “dolo general” comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado muerte habría que imputarlo a título de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el segundo tramo fue pensado con posterioridad a la realización del primero, no habría un dolo general abarcativo de los distintos sucesos y la solución debería ser distinta. Así, sostienen estos autores, el golpe dado con intención homicida habría que castigar por tentativa de homicidio, pues en ese momento el resultado no sobrevino por una circunstancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a “B” al río, no podría considerarse abarcado por el dolo inicial que no comprendía la realización de esta acción, y siendo que cuando “A” arroja a “B” al río desconoce que está tirando al agua a una persona viva (piensa que arroja un cadáver), estaría en un error de tipo (vencible) que excluye el dolo. Por tal razón, para los casos en que el segundo tramo no fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor después de haber llevado a cabo el tramo primero, la respuesta sería: tentativa de homicidio, en concurso real con homicidio culposo.