el incremento previsional de los funcionarios municipales de chile

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal ChilenoAbril 2012

Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)

Universidad Autónoma de Chile

Confederación Nacional de Funcionarios Municipales (ASEMUCH)

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal ChilenoSantiago de Chile, Abril 2012

Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)Universidad Autónoma de Chile

Domicilio:Gaspar Banda 3810, comuna de San Miguel, Santiago de Chile

Teléfono:(+56-02) 8857743

Contacto:[email protected]

Autores:Andrés Mauricio Chacón RomeroJuan Pablo Díaz Fuenzalida

Se agradece colaboración a:Confederación Nacional de Funcionarios Municipales (ASEMUCH)

Índice

capitulouno

capitulodos

capitulotres

capitulocuatro

capitulocinco

capituloseis

4

7

17

27

32

56

Introducción a la problemática del Incremento Previsional

Marco de Discusión de la Problemática del Incremento Previsional

Consecuencias Económicas de la Aplicación del Incremento Previsional

Otras Consecuencias de la Aplicación del Incremento Previsional

Expertos Debaten sobre la Problemática del Incremento Previsional¿Es un Derecho, cuál es su Fuente y Contenido?

Conclusiones

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno4

capitulouno

Introducción a la Problemática del Incremento Previsional

El sistema municipal chileno convive históricamente con un conjunto de problemáticas que afectan su normal funcionamiento. La falta de recono-�� la escasa autonomía en la gestión y la excesiva injerencia del gobierno central, son sólo algunas de ellas. Estamos en presencia de un munici-pio incapaz de solucionar requerimientos actuales, pues fue estructurado para satisfacer las demandas del siglo XIX.

La coyuntura actual nos habla de uno de los aspectos más controversiales relativos a la gestión municipal como es el relativo a la situación remune-racional de los funcionarios públicos que trabajan en dicha organización pública y que alude al “Incremento Previsional y la problemática en los municipios”.

El presente documento se origina en virtud del interés de poder colabo-rar en la solución a la problemática en cuestión relativa al Incremento Previsional, a través de la sistematización de las diversas posiciones promovidas por profesores de derecho en seminarios o talleres y abogados litigantes que han hecho valer las múltiples posiciones antes los Tribunales de Justicia.

El Incremento Previsional es una suma de dinero creada por los cambios al sistema de cotizaciones como resultado de la promulgación y publicación de los Decretos Leyes 3.500 y 3.501. Dicho emolumento es “compensato-rio”, para así equilibrar los cambios del nuevo sistema de jubilación de los Decretos Leyes antes citados.

En efecto, según el dictamen N° 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Con-traloría General de la República, manifestó que el Incremento Previsional debe aplicarse a la totalidad de las asignaciones y no sólo al sueldo. Sin embargo, después el mismo ente Contralor a través de una serie de dictá-menes ha cambiado su postura sobre el tema en comento, esto es, señala que el Incremento Previsional no debe aplicarse a la totalidad de las asig-naciones, sino sólo al sueldo.

1.1El Sistema Municipal

Chileno, una de sus actuales problemáticas, “El Incremento

Previsional”

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno 5

Como consecuencia de lo anterior, las municipalidades a lo largo de nues-tro país han resuelto avanzar a través de diversos planteamientos jurídi-cos, tales como, transacciones, avenimientos, nulidades de derecho pú-blico, juicios de cuentas, recursos de protección, entre otros. Lo anterior no sólo tiene consecuencias jurídicas, sino que tambiénpolíticas, toda vez que se instala en un contexto público con repercusión ciudadana.

Con todo, el presente trabajo relata los acontecimientos más importantes en relación al Incremento Previsional, sus consecuencias en lo jurídico, político e institucional.

Los Decretos Leyes 3.500 y 3.501 crearon un nuevo sistema de Seguridad Social en el año 1980. Las cotizaciones pasan a ser del trabajador y las capitaliza individualmente en su haber propio. Este nuevo sistema trajo consecuencias, no sólo al sector privado, sino también al público, espe-cialmente a los funcionarios municipales, porque los hizo cotizar de una forma distinta en comparación al sistema anterior.

Para evitar los efectos no deseados perjudiciales para los funcionarios mu-nicipales, es que los mismos Decretos Leyes consagran factores o normas de incrementos según la escala de funcionarios que ella misma indica, lo que se ha denominado “Incremento Previsional”.

En efecto, el Incremento Previsional, es un emolumento meramente compensatorio y no un aumento efectivo de remuneraciones, precisado por el artículo 4º, incisos 1º y 2º, del mismo Decreto Ley 3.501, que seña-la: “los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2º sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido �� -vencionales o dispuestos por fallos arbitrales de los trabajadores a �� no lo estén”.

1.2Antecedentes Históricos, los Decretos Leyes 3.500 y 3.501 de 1980


Sin embargo, el Incremento Previsional no ha sido aplicado en la mayoría de las municipalidades de nuestro país. Así las cosas, el Incremento Pre-visional sólo se aplicaba al “sueldo” y no a la “remuneración”, concepto más amplio. En efecto, esa es la problemática, motivo de discusión y de-bate por parte de un sin número de actores, incluso llevando la discusión a los Tribunales de Justicia, llegando inclusive a la mismísima Organización Internacional del Trabajo, (O.I.T.).

Cabe entonces preguntarse si el Incremento Previsional debe o no aplicar-se. Para ello, en primer lugar, hay que saber si es un derecho o no, por lo cual es preciso tener presente diversos argumentos.


capitulodos

Marco de Discusión de la Problemática delIncremento Previsional

Al estar involucrados más de doscientos municipios en la problemática del presente trabajo, se desarrollará los fundamentos de hecho y de Derecho comunes a todas estas instituciones. Estos últimos separándolos en normas constitucionales, legales y reglamentarios, (especialmente el dictamen N° 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contraloría General de la República).

Es Importante precisar las bases constitucionales, esto es, las ideas, prin-cipios y valores fundamentales, sobre las cuales se sustenta esta mate-ria. Aunque este análisis pueda parecer jurídicamente distante del tema central, no lo es, dado que todo nuestro ordenamiento legal, tanto la dictación, contenido e interpretación, debe tener sustento constitucio-nal. Además, es primordial complementar la interpretación con Tratados ��-sición del inciso segundo del artículo 5º de la Carta Fundamental. En este contexto es justo señalar dos sentencias del Tribunal Constitucional que recalcan la obligatoriedad de interpretar conforme a la Constitución:

Sentencia del 27 de octubre de 1983 (causa Rol Nº 19), considerando 9º, “en el que se destaca la riqueza que como base interpretativa debe reco-nocerse al Capítulo I de la Constitución, cuyo contenido doctrinario orien-ta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. Esta idea es reiterada en el considerando 12, de la sentencia del 5 de abril de 1988 (Rol Nº 53)”.

Sentencia del 21 de diciembre de 1987 (causa Rol Nº 46), considerando ��“que estos preceptos no son meramente declarati-vos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también en cuanto normas recto-ras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución”.

2.1Fundamentos de Hecho y Derecho en que se apoya el Derecho al Incremento Previsional

2.1.1Argumentos Constitucionales


Para complementar lo anterior es necesario considerar algunos principios constitucionales relevantes en la problemática del presente documento:

�� !� ��"��#�� $��bien común. Promover “es tomar la iniciativa para la realización o el lo-gro de algo”.

De esta manera, se contempla el rasgo activo que le es ineludible al Esta-do, por cuanto el bien común general no brota como resultado automático de los movimientos y actividades espontáneamente generados en el seno de la sociedad, sino que requiere un agente distinto de los actores que en ella se mueven, esto es, la voluntad de alguien ajeno a ellos que se esfuer-��#��%��$��&

La Carta Fundamental impone deberes u obligaciones al Estado, en nues-tro caso particular, respecto de la familia, protegerla y propender a su fortalecimiento. Desde ya, resulta evidente que el Estado debe asumir un rol activo en esta obligación y llevar adelante todo tipo de políticas para ello, dentro de las cuales está el trabajo, actividad fundamental del ser humano, no sólo para obtener su sustento sino además, para lograr su realización como persona en forma digna. De ahí que, como veremos enseguida, nuestra Constitución, siguiendo Declaraciones Internacionales de Derechos, en el artículo 19 Nº 16, consagre la libertad de trabajo y su protección, disponiendo que toda persona tiene derecho a libre contrata-ción y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.

En el mismo orden de ideas, deben cumplir con este mandato constitucio-nal, toda la normativa laboral y de seguridad social, fundamental en el de-sarrollo de la persona y su familia, protegiéndola en sus aspectos básicos.2.1.1.2.- La libertad de trabajo y su protección constitucional.

Tal como ya lo enunciamos, estrechamente vinculado con la familia, la Constitución Política, establece la libertad de trabajo y su protección. Dis-poniendo que toda persona tiene derecho a libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.

2.1.1.1El Estado

al Servicio de la Persona

Humana

2.1.1.2La Libertad de trabajo y

su Protección Constitucional


El trabajo, en cuanto a su naturaleza jurídica, es comprendido dentro de los llamados derechos económicos, sociales y culturales, pero mantenién-dose como un Derecho Humano esencial. Estos derechos dicen relación con la satisfacción de necesidades básicas de la persona y su familia ligadas a ��$��$��!��%��$��& En la actualidad, entidades de las más diversas ideologías y Estados de las más diversas formas de organización socioeconómica, entre ellos el Estado de Chile, han declarado internacionalmente su adhesión a estos derechos, manifestando el propósito de hacerlos valederos para sus nacionales. Na-die discute los caracteres universales de estos derechos, privativos de ninguna ideología en particular, patrimonio en cambio del Hombre y su dignidad como persona.

Lo que se busca por el constituyente en su artículo 19 Nº 16, es precisa-mente, junto con fortalecer la familia, garantizar un nivel de vida adecua-do, en particular al agregar las expresiones “… con una justa retribución.” Lo anterior complementado con los demás derechos que el mismo numeral ��%��'��#��admisión a todas las funciones y empleos públicos.

Los derechos económicos tienen por objeto asegurar a la persona, valga la redundancia, una actividad económica que le proporcione los recursos necesarios para sustentación de ella y su familia, como asimismo estable-cer los mecanismos por medio de los cuales pueda defender sus intereses económicos y sociales.

��$��%��-chos económicos, sociales y culturales, deben entenderse como una suma, un conjunto, donde violado cualquiera de ellos en particular, se afecta simultáneamente a su fundamento original, el nivel de vida y, consecuen-cialmente uno de los valores fundamentales en nuestra Constitución, la familia.


Recordemos que la Constitución consagra en su artículo 19 Nº 24, “el de-recho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.”

Debemos precisar, que a partir de esta norma y la forma como se consagra el derecho de propiedad, no cabe duda alguna que los trabajadores tienen un derecho de dominio o propiedad sobre sus remuneraciones, incluyendo dentro de ella todos los elementos que, con distintos nombres, la confor-man.

La remuneración es uno de los derechos fundamentales del trabajador y que, consecuencialmente el legislador, incluso con rango constitucional y supranacional, (a través de Tratados Internacionales), busca protegerla. En este orden de ideas, si se revisa la normativa sobre remuneraciones, ella busca siempre proteger al trabajador de todo menoscabo ilegítimo a ella.

De esta manera, cuando el legislador a través de los Decretos Leyes núme-ros 3.500 y 3.501, ambos de 1980, establece un nuevo sistema previsional y cambia sustancialmente la carga impositiva en el sistema de pensiones, pasando ésta a ser de cargo del trabajador, lo hace reconociendo un dere-cho de propiedad de los trabajadores sobre sus remuneraciones y no sólo en general, sino especialmente sobre el monto líquido de ellas, estable-ciendo un Incremento Previsional para asegurarlo.

Esto guarda perfecta armonía con los principios y valores constitucionales expuestos y sienta las bases, que dan certeza jurídica, para lo que debe ser una posterior interpretación de la norma.

La Ley 18.883, “Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipa-les”, distingue entre personal de planta y contrata, no obstante ambos reciben una “remuneración” que según el artículo 5°, letra d) del mismo cuerpo legal citado entiende por remuneración, “cualquier contrapres-�� de su empleo o función”, como por ejemplo, sueldo, asignación munici-pal, asignación de zona, entre otras.

2.1.1.3 Las

Remuneraciones y su Protección Constitucional

2.1.2Argumentos

Legales


Además, el Estatuto en sus artículos 92 y 93 reconoce el derecho de perci-bir además de la remuneraciones, otras adicionales que establezca la Ley, en forma regular y completa, todas las cuales se devengan desde el día en que el funcionario asume el cargo, y se pagan por mensualidades iguales y vencidas.

Es menester señalar que en virtud del artículo 95 del Estatuto queda pro-hibido deducir de las remuneraciones de los funcionarios otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las Leyes.

Importante es atender que la remuneración de los funcionarios municipa-les es compleja, ya que se compone de una variedad de ingresos, incluso en casos de distinta naturaleza y fuente legal, algunos permanentes y otros esporádicos, que pueden o no ser imponibles y tributables. A saber, el artículo 97 del Estatuto reconoce asignaciones por pérdida de caja, movilización, horas extraordinarias, cambio de residencia, viáticos, anti-güedad, y otras según leyes especiales. Entre estas últimas se menciona a modo de ejemplo: Leyes 18.566; 18675; 18717; 18:883; 19.529; etc.

*��-neración, lo cual origina dos consecuencias trascendentales. Una, que se deben descontar de ella las cotizaciones de seguridad social que corres-ponde. La otra, que aquellas que sean consideradas Renta, son grabadas por el impuesto único de segunda categoría, es decir, que sean imponibles y tributables.

En lo que dice relación con el Incremento Previsional, el Decreto Ley 3.501 de 1980 creó un nuevo sistema de Seguridad Social, ya que, derogó las antiguas normas relativas al tema. En efecto, en el artículo 1° numerando �/��<��"�=��>��K��$��#�de los Empleados Municipales de la República y Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República. Además en aquellos numerándoos se establecen cinco columnas de cotizaciones a pagar por los empleados y obreros municipales que afectan a estos funcionarios desde el 1° de marzo de 1981, según consta en artículo 35 del mismo cuerpo legal.


Con el nuevo sistema de Seguridad Social se creó un efecto no deseado, que debía ser evitado y según las consideraciones del mismo Decreto Ley 3.501 “�� -ma”, dado que este, creado por el Decreto Ley N° 3.500 de 1980 estable-cía cotizaciones inferiores a las de regímenes anteriores. ��%��Qel menor costo de contratación”, dispu-so que los trabajadores municipales debieran mantener su monto líquido de sus remuneraciones, lo que consagra el artículo 2° del Decreto Ley N° 3.501. Para evitar el menoscabo, el mismo artículo citado dispuso un in-cremento de las remuneraciones de los “trabajadores municipales”, en la parte afecta a imposiciones, mediante la “aplicación de factores” que la misma norma pasa a indicar.

Entonces, existe una directa relación entre “los factores de incremento” ya citados, con el monto de las cotizaciones que cada trabajador ente-ra en el sistema de capitalización individual que creó el Decreto Ley N° 3.500, que además a partir del Decreto Ley N° 3.501 las cotizaciones son de cargo del trabajador, lo que cristaliza de la siguiente manera: “a ma-�� -� �� !.

V��WW/��WW<��#��"��Y��de la República a propósito del eventual derecho a percibir el incremento otorgado por el Decreto 3.501 de 1980, calculado sobre diversos tipos de remuneraciones. En efecto, la Contraloría el 22 de febrero de 2008 emi-tió el Dictamen N° 8.466 manifestando que: "�� -nal […] no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con �� #��$�� !�

A mayor abundamiento, es preciso citar al dictamen N° 8.466 de 2 de fe-brero de 2008 de la Contraloría General de la República:

“Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictáme-nes N°s. 22.953, de 1981, 32.533, de 1993, 36.042 y 41.310, ambos de

2.1.3Argumento

Reglamentario, el Dictamen N° 8.466 de 2 de febrero

de 2008 de la Contraloría

General de la República


1995, entre otros, ha manifestado que el único objetivo del incremento dispuesto por el decreto ley N° 3.501, de 1980, es el de mantener el mon-to líquido de las remuneraciones que perciben los funcionarios, evitando así la disminución que les afectaría a causa del aumento de cotizaciones que pasaron a ser de cargo del trabajador. De este modo, al ser la protec-ción de las rentas líquidas del empleado el propósito de dicho aumento, �� ley, debiendo tener en cuenta que de acuerdo a lo informado en los dic-támenes N°s 38.972, de 1995 y 43.199, de 1999, entre otros, el aludido incremento no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con cada asignación en particular, sino que sobre el total de las que se perci-ben como retribución por el desempeño de un cargo público.

Precisado lo anterior, es menester anotar que el artículo 3°, letra e), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, entiende por remune-ración “cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras”.

Entre los argumentos que desestiman el Derecho al Incremento Previsio-nal, es posible señalar, la Jurisprudencia Uniforme del Órgano Contralor; La interpretación del dictamen 8.466 en conjunto a la Prescripción de los derechos, la nulidad de las transacciones y acuerdos judiciales por falta de un requisito de la esencia de los actos o contratos, “las concesiones reciprocas”, y demás temas de interés, respecto de lo que han realizado los distintos municipios.

Como ya se ha manifestado en este trabajo, el artículo 1° del Decreto Ley 3.501, establece las cotizaciones previsionales que, a partir de la entrada en vigencia de dicho cuerpo legal, (desde el 1 de marzo de 1981), gravan ��Z��-dades que indica.

Enseguida, el inciso primero del artículo 2° del referido Decreto Ley, es-��'��%��'�=��

2.2Argumentos que desestiman el Derecho al Incremento Previsional

2.2.1Jurisprudencia Uniforme de la Contraloría General de la República


previsión mencionadas en el artículo 1°, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones, para lo cual, según ordena el inciso segundo del mis-mo precepto, se incrementan las remuneraciones de dichos funcionarios, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que indica, según sea el organismo de previsión ��%��&

Luego, el artículo 4° de ese cuerpo normativo indica, en lo que interesa, que los incrementos de remuneraciones dispuestos en el artículo 2°, sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido de las re-��'��$��Z��'��%�� &

Al respecto, la uniforme jurisprudencia emanada de la Contraloría Gene-ral de la República, contenida en dictámenes tales como los N°s. 27.108, de 1983; 28.993, de 1998; 40.282, de 1997; 4.126, de 2001; y, 329, de 2006, ha sostenido reiteradamente que el incremento contemplado en la normativa antes aludida, solo tuvo como objeto evitar la disminución de las remuneraciones líquidas que los trabajadores tenían al 28 de febrero de 1981, al hacer de su cargo la totalidad de las imposiciones previsiona-les, razón por la cual dicho emolumento debe calcularse aplicando el factor que corresponde únicamente sobre las remuneraciones que a tal data se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad��%��[��'��establecido por el legislador.

Un funcionario del sector salud, dirigió una presentación a Contraloría Ge-neral de la República, solicitando un pronunciamiento acerca del derecho que le asistiría para percibir el incremento otorgado por el decreto ley N° 3.501 de 1980, en que el ente Contralor responde en virtud del Dic-tamen N° 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contraloría General de la >��!'��&\��%��'��]]^�diciembre de 2003, el Servicio de Salud Araucanía Sur no le habría pagado el referido incremento, el que, en su opinión, debería calcularse sobre

2.2.2La Prescripción

de los eventuales

Derechos al Incremento Previsional


el sueldo base, los trienios, las asignaciones de las letras a), e), f) e i) del artículo 27 del decreto N° 110, de 1963, del Ministerio de Salud y del artículo 8° del decreto N° 197, de 1991, de la misma Secretaría de Esta-��'��%��$��permanentes.

Ahora bien, de los antecedentes existentes en poder de la Entidad de Control, aportados en su oportunidad, tanto por el interesado, como por el Servicio de Salud Araucanía Sur, consta que entre los meses de abril de 1996 y diciembre de 2003, se pagó al interesado el incremento que recla-ma, debiendo, por ende, desestimarse este aspecto de la presentación.

Sin perjuicio de lo recién expuesto, se debe indicar que la jurisprudencia administrativa a través de los dictámenes N°s. 38.810, de 1998 y 15.467, de 1999, entre otros, ha señalado reiteradamente que los profesionales funcionarios afectos a las leyes N°s. 15.076 y 19.664 se rigen, en primer término, por esas leyes y en aquellos aspectos no regulados por dichos textos legales, como ocurre en materia de prescripciones, por el artículo 99 de la ley N° 18.834, según el cual, el derecho al cobro de las asignacio-nes que establece el artículo anterior, entre ellas, aquellas contempladas en leyes especiales, prescribirá en el plazo de seis meses contado desde la fecha en que se hicieron exigibles.

En consecuencia, atendido que de los antecedentes tenidos a la vista, no ��'� %�� '�� '�� #��en estudio, petición que sólo materializó ante la Contraloría General el día 14 de agosto de 2007, resulta forzoso concluir que cualquier eventual derecho que le hubiera asistido para percibir las diferencias que pudiesen haberse originado en el pago del referido incremento establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, se encuentra prescrito, pues ha transcurrido en exceso el plazo de que disponía para impetrar su pago, toda vez que él dice relación, con el período comprendido entre abril de 1996 y diciembre de 2003.


El artículo 2446 del Código Civil, consagra que la transacción “es un con-trato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”. En efecto, de acuerdo al Código Civil y a toda la doctrina, el requisito esencial de la transacción es que deben ��%��'��Z��&Ahora bien, la falta de un requisito esencial del acto o contrato acarreara la nulidad absoluta.

Por otra parte, la Excelentísima Corte Suprema ha manifestado que los Juicios de lato conocimiento son la vía idónea para reconocer la existencia de un derecho. Sin embargo, no existiendo tal declaración, lo que están haciendo los municipios es auto reconociéndose un derecho, lo que puede acarrear distintas consecuencias, que se pasan a explicar:

En cuanto al ámbito de responsabilidad Civil, con la declaración de nuli-dad, se debe volver al estado que estaban las partes antes de la celebra-ción del acto o contrato, por lo tanto, debe devolverse todo lo pagado por concepto de Incremento Previsional.

En cuanto al ámbito de responsabilidad Penal��fraude al Fisco. El artículo 239 del Código Penal sanciona al “empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades �� !�� -nándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo”.

Sin perjuicio de ello, resulta a este respecto destacable el tipo de nego-ciación incompatible del artículo 240 del referido Código, que castiga al “empleado público que directa o indirectamente se interese en cualquier clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo_��%��'�`��#��`��#��%��&

En cuanto al ámbito de responsabilidad administrativa��-rarse el respectivo juicio de cuentas, por notable abandono de deberes.

2.2.2La Prescripción

de los eventuales

Derechos al Incremento Previsional


En virtud del Dictamen N° 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contraloría General de la República, es que al menos doscientos ochenta y cinco mu-nicipios pagaron el incremento previsional a sus funcionarios municipales, con efecto retroactivo desde enero de 2008, con distintas formas, pagán-dolo hacia el futuro, transacciones judiciales, avenimientos, etc.

Teniendo presente aquella aplicación por las municipalidades es que la Contraloría General de la República entre los años 2009 a 2011, realizó au-ditoria a ciento dieciocho municipios, que representa el 34% de las munici-palidades a lo largo del país, lo que se denominó y concluyó en “Informe Final Consolidado Nacional del Incremento Previsional”, o “Informe N° 74, 2011”, de fecha 24 de noviembre de 2011, que, entre otras cosas evidenció lo siguiente:

Hubo ciento siete municipalidades que pagaron el Incremento Previsional incluyendo en la base de cálculo todas las asignaciones afectas a imposi-ciones al 28 de febrero de 1981, por un total de $7.443.156.625.-, suma que también incluye pagos correspondientes a años anteriores al 2009, por haberse practicado con efecto retroactivo en diversos casos, y por diferentes períodos.

Ante los cuantiosos pagos por concepto de Incremento Previsional, se emi-tió el dictamen N° 44.764 de 2009, aclarando que el incremento contem-plado en la normativa antes referida, debe calcularse aplicando el factor que corresponde solo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las crea-das o establecidas con posterioridad, las que, según el ente contralor, no ��[��'��'��!��norma legal aludida.

Luego, por las dudas planteadas por varias municipalidades y funcionarios de las mismas, referentes a cómo proceder en los casos en que, de hecho, �� '��$��'�por ejecutarse sobre el total de la remuneraciones, encontraron respues-

capitulotres

Consecuencias Económicas de la Aplicacióndel Incremento Previsional

3.1Consecuencias de la aplicación del Dictamen N° 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contraloría General de la República, pagos cuantiosos por concepto de Incremento Previsional

3.2Dictámenes aclaratorios de la Contraloría General de la República respecto del Incremento Previsional


ta en el dictamen N° 50.142 de 2009, que concluyó que las autoridades ��%��'��=��|��incremento, ordenando la devolución de las sumas pagadas puesto que delo contrario se generaría un enriquecimiento sin causa a favor de los funcionarios, en desmedro del patrimonio municipal, sin perjuicio del de-recho de los respectivos servidores públicos para solicitar facilidades para su reintegro o la condonación que hubiere lugar; además, se hizo presente a los municipios que no habían procedido de ese modo, que se abstuvieran ��'��'��#�&

Como consecuencia de las “aclaraciones”, algunos municipios dejaron de pagar el Incremento Previsional, lo cual originó innumerables recursos de protección por parte de los funcionarios municipales, como también jui-cios ordinarios en materia laboral los cuales ascienden a cifras millonarias.Es preciso señalar que la Excelentísima Corte Suprema ha decretado que la vía de la Acción de Protección no es la adecuada para dilucidar la pro-blemática del Incremento Previsional, sino que se debe demandar en sede ordinaria para el reconocimiento del Derecho, fallo 1833 - 2010, tercera sala Constitucional, de 31 de marzo de 2010.

Para tener presente la magnitud de la problemática, sólo por dar un ejem-plo de un municipio, los funcionarios de la Municipalidad de San Carlos integrada por sesenta y ocho personas, demandan en total poco más de mil millones de pesos por concepto del Incremento Previsional. Además es preciso señalar que las transacciones o avenimientos realizados entre funcionarios municipales y el Alcalde de la respectiva comuna, han sido al menos, formalmente legales, ya que, el Concejo Municipal ha otorgado la autorización respectiva a cada Alcaldes para transar, según lo previsto en la Ley Orgánica de Municipalidades.


Es menester destacar las diversas consecuencias de los dictámenes acla-ratorios, y las distintas decisiones que cada municipio ha optado, res-pecto de aquellas normas. Algunas municipalidades han ejercido acciones judiciales, otras han devuelto parte de los dineros percibidos, otras han solicitado condonación y en subsidio facilidades de pago, entre otras. A continuación se detalla el actuar de un número de municipalidades audi-tadas por la Contraloría General de la República.

En adelante se sintetiza la heterogeneidad con que actuaron los distintos municipios en los años 2008 y 2009:

Sesenta y nueve Municipalidades, equivalentes al 66,95% del total de la muestra, (del informe 74/2011), en cumplimiento de los referidos pro-nunciamientos de la Contraloría General, corrigieron la base de cálculo, lo que se tradujo en la exclusión de aquellas remuneraciones creadas o establecidas con posterioridad al 28 de febrero de 1981, a contar de la fecha que en cada caso se indica.

V��$��$��#%��si bien las municipalidades de Melipilla, La Granja y El Monte aplicaron a sus pagos habituales el procedimiento de cálculo según los dictámenes ��Z��$��'��%��considerando la interpretación del dictamen N°8.466, de 2008, sin repetir luego tal conducta.

Finalmente las municipalidades de La Granja y Melipilla solicitaron con-donación y/o facilidades, según lo previsto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, peticiones que fueron resueltas por el Organismo de Control, la primera le está dando cumplimiento a la resolución respectiva, no así la

3.3Efectos de los dictámenes aclaratorios de la Contraloría General de la República, N° 44.764 y de N° 50.142, ambos del año 2009

3.4Efectos en los municipios en los años 2008 y 2009

3.4.1Municipalidades que corrigieron la modalidad de cálculo


segunda. En cuanto a la municipalidad de El Monte no ha efectuado una solicitud en tal sentido ni realizado reintegros.

Tanto individual como colectivamente a través del ente edilicio, funciona-rios de veintiséis municipalidades, que corresponden al 24,3% del total de los municipios que pagaron el Incremento Previsional sobre la base de cál-culo del total de las remuneraciones, solicitaron a la Contraloría General de la República la condonación o facilidades para el reintegro de las sumas percibidas, dando origen a las correspondientes resoluciones.

Veinticuatro municipios, equivalentes al 20,34% del total de la muestra, �� |��-támenes aclaratorios, esgrimiendo para ello la interposición de demandas judiciales y recursos de protección, cuyo detalle consta en anexo N° 6, (del Informe 74/2011).

Cabe anotar que la municipalidad de Nogales, que tampoco ha corregido la base de cálculo de que se trata, no expresó argumentación al respecto.

Sobre la materia, y en relación a los recursos de protección que fueron interpuestos por los funcionarios de diversos municipios, con el objeto de mantener el pago del incremento previsional con la aplicación del cálculo que dice relación con todo tipo de estipendio, que diera lugar el dictamen N° 8.466, de 2008, si bien una proporción de ellos fue acogida en prime-ra instancia, tal situación fue luego revertida por la Excelentísima Corte Suprema, conociendo en segunda instancia, pues dicho Tribunal ha man-tenido el criterio uniforme de rechazar los recursos de protección inter-puestos, tanto en contra de municipios, como de la Contraloría General, debiendo tramitarse ante la Justicia Común en Juicios Ordinarios de Mayor Cuantía, y no por la Acción de Protección destinada a conocer, breve y su-mariamente casos de garantías constitucionales.

3.4.2Municipalidades

cuyos funcionarios se acogieron a lo

dispuesto en el artículo 67, de

la ley N° 10.336

3.4.3Municipalidades

que no han rectificado la

modalidad de cálculo


Sin perjuicio de lo anterior, la posición del Ente Contralor es que, según el llamado informe 74/2011 “sólo correspondería efectuar el cálculo y consiguiente pago en una forma distinta, a su doctrina de los dictámenes aclaratorios cuando exista un fallo ejecutoriado que así lo disponga, o bien una orden de no innovar en tal sentido, lo cual consta sólo en algu-nos de los casos, sin perjuicio de que en otros concurre un equivalente jurisdiccional, como conciliaciones, avenimientos y transacciones, a cuyo respecto cabe precisar que los casos como los de la especie, los que están siendo puestos en conocimiento del Consejo de Defensa del Estado, para el ejercicio de las facultades que le son propias, en defensa del interés público comprometido”.

Al respecto hay que tener en cuenta, que, en virtud del Dictamen N°6.982, de 3 de febrero de 2011, en el caso de la municipalidad de Tucapel, indi-ca el ente Contralor que de conformidad con el criterio sostenido, entre otros, mediante los dictámenes N°s. 9.118, de 1993 y 42.585, de 1994, si bien la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades- faculta al Alcalde para transigir, estableciendo como requisito para ello, contar con el respectivo acuerdo del Concejo Municipal, ese mecanismo de so-lución de controversias debe necesariamente ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.446 del Código Civil, el cual prescribe junto a la opinión ma-yoritaria de la doctrina que uno de los elementos esenciales del contrato de transacción consiste en que las partes se hagan mutuas concesiones y ��&

En consecuencia, cabe tener presente algunas normas de nuestro Código Civil:

“Artículo 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

“Artículo 2452. No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre de-rechos que no existen”.

3.4.4El caso del Municipio de Tucapel relativo al Incremento Previsional


“Artículo 2460. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en últi-ma instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la resci-sión, en conformidad a los artículos precedentes”.

De esta manera, entonces, concluye el ente Contralor en el caso “Tuca-pel” que es necesario que la Contraloría Regional del BíoBío, en una futura ��[��#�� $��'�� *��'��[��si en la transacción celebrada por esa entidad edilicia ha concurrido el requisito referido precedentemente, (concesiones recíprocas), así como también, investigue si con dicha actuación se ha producido detrimento o perjuicio para el patrimonio o los intereses municipales, y de ser ello efectivo, adopte las medidas necesarias para que se determinen y hagan efectivas las eventuales responsabilidades que se deriven de esos hechos.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso hacer presente una causa en que el Consejo de Defensa del Estado quiso interceder como tercero coadyuvan-te, puesto que en materia del Incremento Previsional, está involucrado el interés público. En efecto, en causa ROL: C – 283 – 2010, caratulada “Aba-ca / Municipalidad de Talca”, según la parte resolutiva de la Sentencia de fecha 30 de septiembre del 2° Juzgado de Letras de Talca “se rechaza la intervención como tercero coadyuvante que pretende el Fisco de Chile, sin costas por tener motivos plausibles para litigar”.

Por lo tanto, según el Tribunal de Talca, no debiera entrar en la discusión el Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio, que el artículo 3º del Có-digo Civil consagra que, “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. En efecto, consiste básica-mente en que un Tribunal de la República no necesariamente debe juzgar de la misma manera igual que otro, incluso en iguales antecedentes de hecho y derecho, pero sin embargo, la regla general es que los Juzgados tratan de seguir un mismo criterio.


Con la sucesiva de dictámenes aclaratorios, en virtud de la auditoria, (Informe 74/2011), de la Contraloría General de la República, sobre una muestra de las remuneraciones pagadas entre los meses de enero a di-ciembre de 2010, determinó que en setenta y siete de los ciento diecio-cho municipios revisados, esto es, en el 65,25% del total de la muestra, el componente remuneratorio en análisis, se calculó sólo sobre las remune-raciones que se encontraban afectas a cotizaciones previsionales al 28 de febrero de 1981.

Cabe señalar que la municipalidad de San Carlos, si bien pagó correcta-mente durante los años 2009 y 2010, realizó pagos sobre el total de las remuneraciones solo desde el mes de enero de 2011.

En los cuarenta y uno municipios restantes, equivalentes al 34,75% del total de la muestra, el aludido incremento no se calculó en la forma pre-citada. En efecto, se estableció que esos municipios incluyeron en la base de cálculo todas las asignaciones no afectas a imposiciones a la fecha indicada, entre ellas, la asignación de antigüedad, asignación municipal, '��#�!��N° 18.717, asignación de la ley N° 19.529, asignación de zona, asignación ��V��#��'��las leyes N°s. 18.717, 18.566, entre otras.

��%��%��|��WW]��|��16 que, si bien lo corrigieron en 2010 o 2011, pagaron sobre el total de las remuneraciones al menos un mes en 2010.

3.5Efectos en los municipios en el año 2010


El ente Contralor, resuelve para cada una de las municipalidades dictar una norma administrativa ordenando la devolución de las sumas perci-bidas. Respecto de los ciento siete municipios que pagaron el concepto remuneratorio que se analiza en el año 2009, para el total de las asigna-ciones, el Organismo de Control dictó ciento seis órdenes de reintegro por las sumas percibidas conforme a lo previsto en el artículo 67 de la ley N° �W&��^��%��Z��a los respectivos Alcaldes, con el objeto de que les diera cumplimiento.

Cabe precisar que para la municipalidad de Cisnes no se dictó orden de reintegro, atendido que, en su oportunidad, esta informó que mediante el decreto N° 1.515, de 2009, autorizó el pago objetado en el mes de octubre de ese año y, luego, por decreto N° 2.219, de ese mismo año, lo dejó sin efecto, por lo que se entendió que no existían pagos irregulares a los ojos del ente Contralor, sin embargo, según dicho Organismo en su auditoría determinó, según su modo de interpretar, que había pagos improcedentes por $ 22.202.730.

De las ciento seis resoluciones citadas, dieciséis de ellas, es decir el 15,09%, han sido dejadas sin efecto mediante los respectivos dictámenes según el caso en particular. Cabe agregar que, sin perjuicio de dejar sin efecto la orden, no han hecho el reintegro que solicita la Contraloría General de la República, aspecto que no han cumplido estas 16 municipalidades, salvo las de Purén, Loncoche y Temuco.

De las noventa órdenes de reintegro subsistentes, sólo las municipalidades de Nogales, Santa Juana y Lago Verde, han dado cumplimiento parcial, sin acogerse a lo prescrito en el artículo 67 de la ley N° 10.336, en orden a requerir condonación y/o facilidades para el reintegro. En efecto, la mu-nicipalidad de Nogales pagó la suma de $103.199.542.-, de la cual se cons-tató un reintegro ascendente a $5.972.320.-, es decir, el 5,78% del total pagado, y que corresponde a lo percibido por la máxima autoridad. No hay evidencia de reintegros respecto de los restantes funcionarios. La munici-palidad de Santa Juana pagó $27.022.949.-, monto del cual los funciona-rios reintegraron$2.978.778.-, equivalente al 11,02% del total pagado. En

3.6Efectos en los

municipios hasta el año

2011, en virtud de órdenes de la Contraloría General de la

República para la devolución de las sumas

percibidas por el Incremento

Previsional


tanto, la municipalidad de Lago Verde pagó $10.762.547.-, suma de la cual ��$��#��&/��&W]�&��'��por el Alcalde, monto que representa el 34,89%, del total pagado.

Asimismo, se constató que veintiséis municipios, esto es, el 28,88% de los noventa municipios que cuentan con una orden de reintegro vigente, se acogieron a lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, en orden a solicitar una liberación total o parcial y, en subsidio, facilidades para el reintegro, veinte de los cuales obtuvieron facilidades para la devolución ��'��^��'��Z�� [��#��pendientes de resolución del Organismo de Control.

De este modo, de las 90 órdenes de reintegro vigentes, impartidas por el Organismo Contralor, en veintinueves municipios, que equivalen al 32,22%, se les ha dado cumplimiento parcial o bien, solicitado condonación o faci-lidades para el reintegro. Los sesenta y un municipios restantes (67,77%), no han pedido condonación ni han dado cumplimiento a las órdenes en referencia; 25 no lo han hecho aduciendo un juicio pendiente; y las otras �� $��=��-cación alguna.

De las veinte municipalidades que se acogieron a lo dispuesto en el artícu-lo 67 de la ley N°10.336 y obtuvieron facilidades para la devolución de las sumas percibidas, 9 de ellas, que representan el 42,82%, han reintegrado parcialmente y, las once restantes, es decir, el 57,14%, de lasque se aco-��'��Z��Z��$��no han iniciado el proceso.

Cabe hacer presente que si bien la municipalidad de Tomé, solicitó y ob-tuvo condonación y/o facilidades, posteriormente a consecuencia del dic-tamen N°10.021, de 2011, mediante el cual se dejó sin efecto la orden de reintegro dispuesta inicialmente por la resolución N° 3.683 de 2011. De este modo, ella está considerada entre las dieciséis municipalidades en que tal orden no existe.


Con todo, de la auditoría practicada por la Contraloría General de la Re-pública, se determina que la suma total pendiente a reintegrar asciende a $3.418.044.267, monto que corresponde a sesenta y uno municipios, (equivalentes al 57,55%), con órdenes de reintegro vigente, cuyos funcio-narios no se han acogido a lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336 o bien lo han hecho en forma parcial. Cabe señalar que catorce de ellos se encuentran con causas en trámite, con fallo judicial pendiente. Al res-pecto, debe reiterarse lo que el Ente Contralor considera adecuado, que sólo procede abstenerse de dar curso a los reintegros en aquellos casos en que la orden ha sido reconsiderada por el mismo Organismo de Control, o bien, existe una sentencia judicial que así lo disponga, lo cual no consta en los casos descritos.


capitulocuatro

Otras Consecuencias de la Aplicacióndel Incremento Previsional

La auditoría practicada por el Ente Contralor permitió determinar que cin-cuenta y un municipios, que representan el 43,22% del total de la mues-tra, presentaron acciones judiciales.

De los cincuenta y un municipios referidos en el párrafo anterior, catorce cuentan con avenimientos o transacciones aprobadas por los respectivos tribunales, en seis de los cuales ya se estableció el monto del acuerdo, y en los otros ocho, a la fecha de cierre de la auditoría, aún no se había determinado.

Así, el monto pagado como consecuencia de demandas interpuestas ante Juzgados Civiles, fruto de transacciones, conciliaciones o avenimientos, suscritos con los respectivos demandantes, en los seis municipios recita-dos, alcanza actualmente la suma de $199.681.627.-.

Tan controvertida ha sido la problemática del Incremento Previsional, ha llegado al parlamento, cristalizándose en un Proyecto de Acuerdo N° 26, de 13 de abril de 2010, en miras a “corregir la situación que afecta a los funcionarios municipales en concordancia con el espíritu del DL 3.501 de 1980, de mantener la liquidez de la remuneración evitando así la dismi-nución que afectaría al trabajador a causa del aumento de cotizaciones a su cargo…”

En Sesión Ordinaria N° 26, celebrada el 16 de noviembre de 2010, en la etapa denominada “ORDEN DEL DÍA”, se debatió sobre la forma de cálculo del Incremento Previsional del artículo 2° del Decreto Ley N° 3.501 de 1980, a favor de funcionarios municipales, según dictámenes de la Contra-loría General de la República.

��#��'��>��-nal, señor Flores, quien realizó un análisis de la historia de la normativa en cuestión, así como de los dictámenes de la Contraloría General de la Repú-blica relativos a su ejecución, detallando la posición de la Subsecretaría.

4.1Consecuencias Judiciales derivadas de la problemática del Incremento Previsional

4.2.Repercusiones en el ámbito legislativo debido a la problemática del Incremento Previsional


V��#��$��#��Ley, cuya idea le fue propuesta por la Asociación Chilena de Municipalida-des, a objeto de alcanzar una pronta mejoría en las condiciones laborales de los funcionarios.

Las exposiciones realizadas y el debate suscitado quedaron archivados en un registro de audio que estará a disposición de los señores Diputados de conformidad a lo dispuesto en el artículo 249 del Reglamento de la Cámara de Diputados.

Sin perjuicio de los Juicios sobre nulidad de derecho público, nulidad de los pagos, transacciones y avenimientos realizados entre el Alcalde, su concejo y los respectivos funcionarios municipales, es preciso tener en cuenta que también se ha solicitado en algunos casos la “declaración de inhabilidad sobreviniente en contra de Alcaldes”. Esta solicitud se envía al Tribunal Electoral, y, por dar un ejemplo, tenemos el caso del Tribunal Electoral Regional del BioBio.

Se funda, en el caso del BioBio, en que el Alcalde no puede tener liti-gios pendientes en contra de la Municipalidad, en calidad de demandante, mientras está en su cargo, en virtud del artículo 59, inciso 3° de la Ley 18.695, lo que constituye una prohibición absoluta y no tiene excepciones. Señalan que si el Alcalde quisiera aumentar su remuneración debiera recu-rrir a la Contraloría General de la República.

Sin perjuicio de atender a lo jurídico, hay que tener presente la percep-ción ciudadana, sobretodo en un año de elecciones municipales. En efec-to, sólo por nombrar un caso, la municipalidad de la Florida estuvo varias semanas sin Alcalde debido a ausencias en votaciones y falta de acuer-dos. Sin embargo, se está de acuerdo, inclusive se realizan transacciones y avenimientos entre los respectivos Alcaldes, Concejales y funcionarios municipales cuando se trata de velar por el denominado “Incremento Pre-visional”.

4.3Consecuencias

Jurídico – Políticas por

la problemática del Incremento

Previsional

4.4Percepción ciudadana

respecto del Incremento Previsional


¿Cuál será la percepción del ciudadano promedio cuando la problemática del Incremento Previsional sea primera plana por los medios de comuni-cación?

En junio de 2011, fue recibida por la O.I.T. una reclamación realizada por la Confederación Nacional de Funcionarios Municipales de Chile, “ASE-MUCH”, debido a que en Chile no se han adoptado las medidas necesarias para cumplir satisfactoriamente con los Convenios números 35 y 37, am-'��" ��<��'��]��&

La reclamación se funda en lo dispuesto en el artículo 24 de la Consti-tución de la Organización Internacional del Trabajo, por violación de los "��$��Z��=�[��$��[��y vigentes por Chile.

En la presentación a la O.I.T. básicamente se exponen los argumentos de hecho y derecho nacionales que ya han sido materia de este trabajo, y además, expone lo relativo a los Convenios 35 y 37.

De conformidad con lo dispuesto en esos Convenios, la cuantía de la pen-sión puede consistir en un porcentaje del salario y las cotizaciones pueden ser graduadas de acuerdo con el salario, caso en el que el salario que haya servido de base para la cotización deberá tenerse en cuenta en el cálculo de la pensión. Por lo tanto, la determinación de lo que constituye salario ��#��Z��=��#��de las contribuciones (cotizaciones e imposiciones previsionales), encami-��=��$��-te cuantía de las pensiones.

En cuanto al concepto de salario cabe recordar que en el artículo 1 de-Convenio número 95, relativo a la protección del salario (1949), se dis-��%��Z��"��$��`��Q��_��Q��remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de �|��%��$��Z��$��=��

4.5Repercusiones en la Organización Internacional del Trabajo (OIT) respecto del Incremento Previsional


por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado. En consecuencia se sostiene en dicha reclamación que el Incremento Pre-visional se debe aplicar a las distintas modalidades de remuneración, como lo son: 1.- el sueldo base; 2.- la asignación de antigüedad; 3.- la asigna-ción de mejoramiento de la gestión municipal; 4.- la asignación municipal; 5.- la asignación de zona; 6.- el pago de las horas extraordinarias (sobre-sueldo). Sin embargo, la Contraloría en sus diversos dictámenes aclarato-rios manda a aplicar el Incremento Previsional sólo al sueldo. Pues bien, en la parte petitoria de dicha reclamación, se solicita a la Or-ganización Internacional del Trabajo corresponde calcular el Incremento Previsional a toda la remuneración, de manera que, con el respectivo in-forme favorable del CEACR el Gobierno de Chile debiera corregir los daños producidos a los funcionarios municipales como resultado de no aplicar la correspondiente base de cálculo por infracción a los Convenios números 35 y 37.

Por último es menester señalar la respuesta de la OIT respecto a la recla-mación realizada por la ASEMUCH. La entidad encargada de dar respuesta es la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-ciones. Este órgano es independiente, constituido por juristas cuya misión es examinar la aplicación de los convenios y recomendaciones de la OIT por los Estados Miembros de esta Organización. El informe anual de la Comisión de Expertos cubre numerosos aspectos relacionados con la apli-cación de las normas de la OIT.

En efecto, en la página 971, del Informe de la Comisión de Expertos en V��#��"��$��>��" ��W��reunión de 2012, respecto de los Convenio sobre el seguro de vejez (in-dustria, etc.), 1933 (núm. 35)��#��]��#��

“La Comisión toma nota de los comentarios sobre la aplicación del Con-venio presentados por la Confederación Nacional de Funcionarios Munici-

4.5.1Respuesta

de la OIT al Estado de Chile


pales de Chile (ASEMUCH) el 30 de mayo de 2011 con respecto a la deter-minación de las remuneraciones que se tienen en cuenta para calcular las pensiones de vejez, así como los comentarios colectivos de la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales (ANEF), la Asociación de Funcionarios del Servicio Nacional de la Mujer, el Colegio de Profesores de Chile AG, la Confederación Nacional de Comercio y Servicios y de la Confederación de Sindicatos Bancarios y del Sistema Financiero de Chile, de fecha 15 de sep-tiembre de 2011 en el marco de los Convenios núms. 35 y 37, con respecto a las diferencias en las tasas de las pensiones de vejez que se otorgan en el ámbito del sistema privado de pensiones.

La Comisión invita al Gobierno a responder a tales comentarios, en su próxima memoria que deberá presentar antes del 1.º de septiembre de 2012.

En cuanto a la reclamación presentada por el Colegio de Profesores AG en 2009 en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, en la que se alega el incumplimiento por parte de Chile de los Convenios núms. 35 y 37, el Consejo de Administración ha remitido el asunto para su examen a un comité tripartito establecido a tales efectos en su 311° reunión (junio de 2011). De conformidad con su práctica habitual, la Comisión ha decidi-��#��[��#��procedimiento del artículo 24.

Por último, la Comisión espera que en su próxima memoria el Gobierno proporcione información detallada sobre el seguimiento dado a las reco-mendaciones formuladas por los comités tripartitos encargados de exami-nar:

Las recomendaciones presentadas en 1985 por la Coordinadora Nacional Sindical de Chile (CNS) ("#$��%��"��&�'�*++#��:<==��>��%��>��-mento 1) y en 1998 por ciertos sindicatos nacionales de trabajadores de empresas de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) (Documento GB.277/17/5); así como las reclamaciones presentadas en 1997 y 2004 por el Colegio de Profesores de Chile AG (Documentos: GB.274/16/4 y GB.298/15/6).”


capitulocinco

Expertos Debaten sobre la Problemática del Incremento Previsional¿Es un Derecho, cuál es su Fuente y Contenido?

En el presente Capítulo, consta una reunión relativa al Incremento Previ-sional donde participaron profesores de diversas universidades del país, abogados litigantes conocedores de la materia en cuestión y representan-tes de la ASEMUCH. Previo a la reunión, se les envió a todos los intervi-nientes información sistematizada sobre la problemática del Incremento Previsional para así tener un marco de discusión y debate referente al tema en comento.

En efecto, el 04 de abril de 2012, se dio comienzo a la reunión sobre el “Estado situacional relativo al Incremento Previsional”, con la moderación de don Andrés Chacón Romero, Secretario Ejecutivo del Instituto Chileno de Estudios Municipales junto:

Sr. Oscar Yáñez, Presidente de la Confederación de Funcionarios Munici-pales de Chile.

Sr. Andrés Chacón Romero, Secretario Ejecutivo del Instituto Chileno de Estudios Municipales.

Sr. Héctor Campos Maldonado, Abogado de la Municipalidad de Temuco.

Sr. Marcelo Villagrán, Doctor en Derecho Constitucional, profesor Corpo-rativo de la Universidad Autónoma, profesor de Derecho Político y Consti-tucional.

Sr. Emilio Oñate, profesor de Derecho Administrativo, Secretario Académi-co de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Autó-noma de Chile.

Sra. Verónica Navarro Gallardo, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Socia-les, División jurídica de Ilustre Municipalidad de Santiago, dirigente Muni-cipal.

Sr. Rodrigo Pica, Abogado, profesor de Derecho Constitucional, Universi-dad Mayor, Relator del Tribunal Constitucional.

Reunión de exper-tos sobre materias jurídicas, abogados de academia y otros litigantes en la problemática del In-cremento Previsional

Participantes de la reunión sobre el Estado situacional relativo del Incre-mento Previsional


Sr. José Fernández Richard, profesor de Derecho Municipal, Universidad de Chile y Administrativo Universidad Pedro de Valdivia, ex Director Jurídico Santiago.

Sr. Gary Venegas, Abogado, litigante en casos de Incremento Previsional.

Sr. Fidel Reyes Castillo, Abogado, profesor de Derecho Civil de la Univer-sidad Autónoma de Chile.

Sr. Juan Camilo Bustamante, Director de la Confederación de Funcionarios Municipales de Chile.

Sr. Cesar Rojas, Abogado, profesor de Derecho Constitucional, Director Jurídico de la Ilustre Municipalidad de Independencia.

En adelante, se detallan las intervenciones de los asistentes a la reunión:

Moderador: Quisiera agradecer la asistencia a todos ustedes por haber aceptado nuestra invitación. La problemática del Incremento Previsional es un tema de gran complejidad que involucra a la Asociación Chilena de Municipalidades y a la Confederación de Funcionarios Municipales y que, por cierto, involucra al gobierno central. La intención es buscar posibles soluciones a través de esta instancia amplia de discusión y debate.

Participante: Agradezco su presencia y participación, en nombre de la Asociación de Funcionarios Municipales. Comentarle que en el día de ayer tuvimos una reunión con la Asociación de Municipalidades y compartimos la preocupación respecto de este tema. Preocupación que también es compartida por parte del ejecutivo. La intención es buscar una salida a este tema y ver posibles soluciones.

Moderador: Como saben, a cada uno de ustedes, se les envió un docu-mento que les permitiera conocer resumidamente la mayor cantidad de información respecto del problema, para que así pudieran tener mayor información sobre el contenido de la relativa al Incremento Previsional.

La idea es el de-bate, la discusión, no hay una sola postura aún

Se envió a los abo-gados información relativa al Incre-mento Previsional, sin perjuicio de su experticia sobre el tema


Quisiera plantearles el marco de la discusión. Hay aspectos fundamentales que es importante recalcar, como la idea de trabajar juntos. Recordarles %��#��Z��-quier aspecto que quisiera señalar. No cabe duda que existirán posiciones distintas, pero muy por el contario a creer que ello puede obstaculizar el debate, ello le dará mayor profun-didad y claridad en las eventuales soluciones.

Quisiera mostrarles el proceso que creemos debemos seguir para que al-cancemos en el futuro eventuales soluciones. Recordarles que por mucho %�� Z��#��#�=��ella también debe contextualizarse dentro de una perspectiva política, y por tanto, existe una relación jurídica - política que debe estar presente en la solución del problema.

Dicho eso, recordarles que esta es una situación que surge ya hace varios años, con la solicitud que hace un funcionario de un consultorio de salud y posterior interpretación del dictamen 8.466 de la Contraloría, lo que se convirtió en una bola de nieve que con el tiempo probablemente no se calculó sus alcances.

Hoy en día tenemos una situación compleja que involucra a doscientos ochenta y dos municipalidades, donde cada una de ellos ha actuado de manera heterogénea, en la forma de cómo enfrentar el problema. A ello le sumamos que esto se puede instalar negativamente en los medios de co-municación, sobre todo en un año de elecciones afectando la percepción que la ciudadana tiene de la situación.

Para los efectos de esta reunión se sistematizo la información relativa al ��K��$��%��de discusión. La idea es que luego de desarrollar las diversas reuniones, Alcaldes, concejales y funcionarios públicos municipales puedan contar con más información para tomar decisiones. Todos sabemos que uno de los problemas que tiene profundiza la complejidad de la situación es la de conocimiento que se tiene sobre la raíz, la génesis, el desarrollo y la solución. No todos los funcionarios municipales, no todos los Alcaldes y los concejales están plenamente informados de este tema, y por tanto, las

La problemática surgió en el año 2008, con el dic-tamen 8.466 de la Contraloría, en donde lo jurídico no puede apartarse de lo político

En un año de elec-ciones municipales es imposible apartar lo jurídico de lo político

La problemática afecta a 282 muni-cipios, sin embargo, estos han actuado de manera distinta

Hay mucha infor-mación, pero no estaba sistematiza-��%��en las decisiones de los municipios


decisiones que toman no están necesariamente alineadas con una estrate-gia central de solución.

Por ello, concluida la primera etapa, cuya intención es debatir jurídica-mente, para luego pasar a la etapa donde se remplazaran a los abogados por lo políticos, para llegar a niveles más alto de solución debe encontrar-se unida a una estrategia alineada con una sola mirada. Por tanto, a la luz del tiempo, quisiera que cada uno de ustedes pudiera tener una posición sobre diversos temas que son de la esencia de la discusión. ¿El Incremento K��$�� "�|�� -mente, ¿Cuáles son las soluciones a este problema? La intención es que Z��#��'��$��análisis a este documento, sistematizarlo para que pueda ser de uso de la Asociación Chilena de Municipalidades y de la Asociación de Funcionarios Municipales. Dejo abierta la primera intervención.

Participante: Primero, no me cabe ninguna duda que es un derecho. Es un derecho de propiedad que recae sobre cosas incorporales, que consta en los Decretos Leyes 3.500 y 3.501. Ahora ¿Cuál es el contenido de ese derecho? Al ser un derecho patrimonial se traduce en una prestación a los funcionarios municipales.

Sin profundizar demasiado, he leído el documento que me hicieron llegar, y veo que el camino de la Contraloría General de la República fue cerrado a partir del dictamen 44.764 del año 2009, que estableció que solamente podía considerarse las cotizaciones al 28 de febrero de 1981 y que no se podían considerar las cotizaciones creadas o establecidas con posteriori-dad a esa fecha lo cual ha creado todo este problema, y además la Con-traloría ha sido invariable en el tema en este punto, o sea, que el camino de la Contraloría está cerrado.

Luego, se ha ido a los Tribunales de Justicia. La Corte Suprema ha dicho que no procede el recurso de protección, no porque este desconociendo la existencia del derecho, sino que, porque a su juicio, es un tema de lato conocimiento, en lo que yo también estoy de acuerdo, puesto que el recurso de protección no es para estar resolviendo problemas de fondo donde exista una controversia.

El marco de dis-cusión tendrá las siguientes pregun-tas:1.- ¿El Incremento Previsional es un derecho?2.- ¿Cuál es el contenido de ese derecho?3.- ¿Cuáles son las soluciones a este problema?

Sí es un derecho y su contenido está en los Decretos Le-yes 3.500 y 3.501

El camino de la Contraloría está cerrado, desde el dictamen 44.764 del año 2009

En el camino de Tri-bunales, es impro-cedente el recurso de protección


Al decir la Corte Suprema que es un tema de lato conocimiento, indica que debieran deducirse juicios ordinarios, lo que se ha hecho. En esos juicios ordinarios se ha llegado a transacciones, y respecto de ella resulta que se ha hecho parte como tercero coadyuvante el Consejo de Defensa del Estado y anulado las transacciones por decir que está involucrado el interés público y por ser una materia en que no tiene facultades las mu-nicipalidad para transar. Entonces ese camino judicial, también aparece bastante obstaculizado y no cabiendo la transacción habría que seguirse ��$��=��'��-��%��%��ilusoria, además que, por el efecto relativo de las sentencias, consagrado en el artículo 3 del Código Civil, no es vinculante para todos los casos. Entonces, ¿Qué camino quedaría a mi juicio? El camino legislativo podría ser con una ley interpretativa, pero el escollo que tiene es un quórum muy alto, aunque no es necesario que sea interpretativa de la Constitución, pero lo importante que al ser interpretativa, se entiende que sus normas son parte desde la publicación de la ley que se está interpretando. Enton-ces, creo que ese sería uno de los caminos más viables por el momento, siempre que hubiera voluntad política y deseo del ejecutivo para solucio-nar este problema.

Participante: Es importante tener presente el origen del problema, de ��'��$��#��-tación. Pienso que todos estamos de acuerdo que el objetivo del nuevo sistema previsional es que no sea afectada la remuneración a los funcio-narios municipales, y, por tanto, la intención legislativa era no afectar a los funcionarios municipales, por lo que es dable preguntarnos ¿Qué es lo %��#��%��perspectiva creo que la Contraloría ha tratado de defender el principio de legalidad de lo ejecutado de acuerdo al ordenamiento jurídico. Discusión muy grande es que puedo considerar para el incremento, solamente des-de que entró en vigencia los Decretos Leyes 3.500 y 3.501 ó si las nuevas remuneraciones afectas a cotizaciones también se toman en cuenta, es �%��#��&K��%��$��%��'��no afectar la remuneración liquida, que por cierto, es algo muy razonable y que debe primar en la solución.

Las transacciones pueden ser anula-das, y los juicios ordinarios son iluso-rios, duran 5 años y no son vinculantes para todos los casos

Más viable es el camino legislativo, a través de una ley interpretativa

Los D.L. 3.500 y 3.501 tienen por objeto no afectar la remuneración liqui-da de los funciona-rios municipales, el problema es ¿Qué se considera remu-neración?


Lamentablemente, todo lo que se ha hecho ha sido complejo y que no le ��#��&��"��|��%��|prescrito el derecho, porque no lo ha reclamado a tiempo se aplica al or-denamiento jurídico, y, por tanto, no se puede hacer excepciones. Que las municipalidades realicen transacciones para solucionar el problema tam-bién está excediendo de sus atribuciones, por lo que se pone en aprieto a las autoridades municipales. Me imagino que aquello es uno de los grandes temores para dichas autoridades, y por tanto, si quieren regularizar esta situación no pueden hacerlo vía transacción.

Entonces, la solución va por la ley interpretativa, creo que va más allá que una discusión y un análisis jurídico, es dilucidar si existe la voluntad para remediar una situación que se solucionó mal, porque dejaron pasar una cantidad importante de años sin respetar algo que creo que está bastante claro, que es el Incremento Previsional, puesto que dicho incremento bus-ca dejar la situación tal como estaba, lo que se traduce en no afectar la remuneración liquida de los funcionarios municipales, lo que debe respe-tarse, con ese mismo espíritu, solamente zanjando el tema que si es o no sólo para las remuneraciones hasta el año 1981, hacer una nueva ley, no necesariamente una ley interpretativa de la Constitución, sino que una ley que tenga por objeto solucionar este tema, o bien resolver en forma legal hacer entrega el Incremento Previsional a cada uno de los trabajadores, se puede realizar también en forma retroactiva para que se autorice a todos los municipios a pagar el Incremento Previsional, a pesar de que no todos los trabajadores hayan reclamado este derecho por el número de años que hayan sido funcionarios.

��$��!��$��$��'��-sos en la interpretación de las normas, por lo que generalmente los órga-nos del Estado, tienen problema en cuanto a la ejecución de las normas, porque el principio de legalidad los afecta directamente, y por el respeto que se le tiene a dicho principio, la única solución que podemos llegar y como remedio a la problemática es un cambio a nivel legislativo, y al parecer, existe voluntad del gobierno como de los parlamentarios y de las asociaciones involucradas.

Al exceder sus atribuciones los municipios como en las transacciones, están en aprietos sus autoridades

Otra solución, una nueva ley que au-torice el pago a los municipios para sus funcionarios

Los órganos del Estado respetan mucho el principio de legalidad, por lo que la solución es la vía legislativa

La solución, ley interpretativa


Participante: Quiero seguir la misma vertiente de quienes me antecedie-ron. Pienso que es algo anacrónico discutir si es un derecho o no. Lamento que a nivel político la discusión sea aquella. En efecto, estamos en pre-�� |��'=��$��#��que tiene su fuente en la Ley, exigible por los propios funcionarios, de titularidad individual, y decir que no es un derecho es algo falaz, por de-cirlo suavemente.

Por otro lado, el contenido patrimonial es evidente, y claro, no sólo la pro-tección de la propiedad incorporal, sino que otras garantías constitucio-nales. Podemos encontrar la protección del trabajo, la justa retribución, que es algo que siempre estuvo en los manuales de Derecho, pero que en el pronunciamiento de Tribunales no siempre se da así. Y pareciera ser que la discusión está en la base de cálculo en cuanto a las prestaciones y a los plazos. En ese sentido, ver una desarmonía respecto si hay o no que pagar el Incremento Previsional, una parte o todo, o podrían alegar algún tipo de prescripción por el transcurso de los plazos, sin embargo, a partir de varias normas constitucionales.

Por de pronto también es relevante, y antes de analizar el Incremento Previsional es que puede darse desigualdad ante la Ley, esta desigualdad entre el sector público y el privado en orden a que el sueldo completo de todo lo que constituye remuneración cotiza en el sector privado, y luego nos vamos al sector público nos encontramos con estas prácticas memo-riales de los años 20 ó 30 en que para que sea más liviano para el Estado que no todo sea imponible. Claro, aquí hay una desigualdad que no supera ningún examen de constitucionalidad, a la luz de la no discriminación arbi-��[��'��'��%�`��más allá de alivianar la carga al Estado, tampoco tiene proporcionalidad ��%��'��&

Por otro lado, el tema de los derechos adquiridos parece ser evidente pero hay que buscar la norma que le dé certeza jurídica al Incremento Previ-sional, en ese contexto, en los recursos de protección se ha resuelto que al no ser indubitado el derecho no se ven por esa vía, independiente de los juicios de cobro. Y, el momento para sostener que es un derecho ad-quirido debiera tener como modo de adquirir la Ley, la cual lo estableció.

El Incremento Previsional es un derecho, de fuente legal, también tiene sustento en garan-tías constitucionales

La discusión se centra sobre qué base de cálculo el Incremento

Discriminación a remuneraciones imponibles muni-cipales, no admite ningún examen constitucional

Hasta ahora, el de-recho al Incremento no es indubitado para todas las Cortes


Pero bueno, si dicen que no es un derecho, pareciera que la prescripción adquisitiva permitiera también hacerlo para los derechos incorporales.

Por otro lado, hay principios que no son objetados, por de pronto el de la justa retribución por el trabajo que algo ya aludía, y también el derecho a la seguridad social, que está aterrizando un poco más en serio en el sis-tema constitucional chileno, lo digo no porque haya cambiado la Constitu-ción, estoy partiendo de la base que dicho sistema ya hace más de 15 años se construye a partir de la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional, y la verdad es que la protección del derecho a la seguridad social, en términos de igualdad de acceso, en términos de ��'��`��[��#��-cial, su estatuto constitucional y como eso no traduce el legislador, aquí hay una falencia.

Efectivamente, en general, las normas de remuneraciones del sector pú-blico, y eso en algún minuto se va a plantear y se ha planteado la jurispru-dencia del derecho a la seguridad social, hay una falencia, los funcionarios públicos, en general tienen un nivel de protección, que es mucho menos intenso a los del sector privado, por la vía de estas asignaciones que no son imponibles, que según las décadas son la mayor parte de las remuneracio-nes. Hay remuneraciones que no son imponibles y otra remuneración pe-queña que es imponible, y ahí consecuencialmente se produce una vulne-ración al derecho a la seguridad social que no ha sido explotada tampoco. Concuerdo con uno de los profesores que la litigación pueda servir de mu-� ��=��-blemas, primero sólo el que pueda pagar abogados y el que tenga tiempo para esperar puede acceder; segundo, la jurisprudencia puede cambiar, y como las sentencias tienen efecto particular, el que esté fuera del litigio simplemente no entra. Y claro, no existe la certeza jurídica necesaria.

El problema es que tiene que ser una ley interpretativa, hay que retro-traer los efectos, y por cierto para que eso dé certeza jurídica necesaria ��%�� '��$��lo que fue la ley interpretativa de la denominada Ley Bustos en materia de cotizaciones previsionales, que se originó justamente de manera jurispru-

Sin embargo, sí es indubitado el dere-cho a la justa retri-bución en el trabajo y a la seguridad

Los funcionarios municipales tienen menos protección de seguridad social que los del sector privado

"��-licado a la judicatu-ra no conviene por su jurisprudencia cambiante


dencial. Las Cortes de Apelaciones entendían que la aplicación de la Ley Bustos no tenía plazo hasta que se convalidará el despido y a su turno la Corte Suprema, un poco estirando las normas de prescripción del Código del Trabajo y haciéndola aplicable a la inversa y sin que fueran aplicables inventó un tope en las sentencias. Las Cortes fallaban de una manera y la Corte Suprema de otra. Había salas de la Corte de Apelaciones que se-guían el criterio otras no, y en la práctica había incerteza jurídica total, y, ¿Cómo se solucionó?, Con una simple ley interpretativa que dejó todo cubierto, se supone, a lo menos en la Ley el tema es claro y si algún juez no lo cumple, está el régimen de recursos.

En ese sentido la ley interpretativa tendría algunos problemas de quórums; podría tocar temas de leyes orgánicas constitucionales. Por otro lado, es importante considerar el alto valor que hay que pagar, que difícilmente los propios municipios puedan cubrirlo, lo que implicaría que pueda ha-'��&V�� %��$��K��>��!'��%��$��volvemos a lo mismo, en un régimen presidencial, todo está en manos del Presidente y si no, el problema subsiste.

Un aspecto que podría considerarse si no es por la vía de una ley interpre-tativa podría ser el juicio de cobro de prestaciones en sede civil. La tran-sacción no opera, o algunas operan y otras no, pero pareciera ser que el juicio de cobro de prestaciones en sede civil, por un lado da la garantía de certeza jurídica, por otro lado es la sede idónea y efectivamente el pro-cedimiento es de lato conocimiento, puesto que la Corte Suprema ya dijo que no es tema para ventilarse en un recurso de protección, puesto que el derecho no es indubitado, requiere declaración de certeza, en virtud de un juicio de cobro, en la misma sentencia si se acoge la orden de pago, y después de eso, la Contraloría debería aceptar la situación.

Y, como tema adicional ¿Se ha estudiado la comparecencia del Consejo de ��Z��=��'�|�Z��$��`�� $��`��con la autonomía y la descentralización? Si ésta es de verdad, y efecti-vamente la persona jurídica y el patrimonio es propio, no es discutible que el Consejo de Defensa del Estado pueda comparecer como tercero ��$�� '��

El camino puede ser a través de una ley interpretativa como así lo fue con la Ley Bustos en el ámbito de las cotizaciones para lograr certeza jurídica

Si no hay ley, en sede civil procede el juicio de cobro de prestaciones, con lo que se conse-guirá una declara-ción de un derecho indubitado

�� `��en los juicios, por lo que el Consejo de Defensa del Estado no podría actuar como tercero coadyuvante

Sería una ley de ini-ciativa del Presiden-te de la República, para que pague el Incremento


interesado, pero, quizás falta incidentar un poco más o recurrir respecto de las sentencias interlocutorias que al incidentar dejan al Consejo como tercero. Hay temas de la Ley Orgánica del Consejo que dan para mucho pero ¿El interés patrimonial es del Estado? Quizás si hay ley interpretativa � �� '��&

Participante: Respondiendo a la pregunta respecto al Incremento Previsio-nal. La respuesta es sí, es un derecho, de carácter patrimonial, su antece-dente jurídico o fuente es legal, en especial en los Decretos Leyes 3.500 y 3.501, guste o no, por ser una norma jurídica creada en un marco legal irre-��'��|�� Decretos Leyes. Como dije, tiene contenido patrimonial, no creo que haya cuestionamiento a eso y asimismo estoy de acuerdo de las demás caracterís-ticas que se han indicado.

Ahora bien, pienso que por la vía administrativa es una caso que puede ser interesante para la academia, porque tenemos el dictamen 8.466 que dice una cosa y después otros dos dictámenes sucesivos que dicen una cosa dis-tinta. La Contraloría General de la República cuando emite dictámenes, tra-dicionalmente cambia, no es poco habitual que tengamos dictámenes de la Contraloría que nos dicen una cosa y que años después, frente a una misma ��#�=��'��ocurre en la Contraloría lo que respecto de la jurisprudencia administrativa es muy complejo.

Lo cierto es que desde el punto de vista académico podría hacer una presen-��#��"��%��"��tuviera en consideración dichos argumentos, pero en la práctica, es muy di-fícil que eso ocurra. La Ley de Procedimiento Administrativo, 19.880, la pro-pia Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, se advierte una suerte de contradicción. Por un lado la Ley de Procedimiento Administrativo consagra que los actos de la Contraloría son susceptibles de ser anulados en virtud del procedimiento administrativo y por otro lado Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República establece que los dictámenes o actos que emite el Contralor no son susceptibles de apelación, lo que es una evidente contradicción de normativas, que en el fondo apunta a que, la vía administrativa como aquí se ha dicho, es muy difícil obtener un resultado favorable, al parecer intentar la invalidación de

Sí es un derecho, emanado de los De-cretos Leyes 3.500 y 3.501, normas irre-gulares, nos guste o no, pero de fuerza legal obligatoria

Es común que la ju-risprudencia admi-nistrativa sea cam-biante, en este caso el dictamen 8.466 y los sucesivos son contradictorios

La vía administrati-va es materia de la academia, la invali-dación del dictamen es difícil que suceda como también la nulidad de derecho público


��|��$��'�'��%��&Por otra parte, la nulidad de derecho público de los dictámenes es casi im-posible de plantear y obtener algún resultado. Por eso digo que podría ser un interesante caso en la academia, pero en términos concretos para las pretensiones de la Asociación chilena de Municipalidades y la Asociación de funcionarios municipales, parece poco viable.

Coincidiendo con los profesores que me antecedieron, en cuanto a una pro-puesta en materia legislativa. Sin embargo, no estoy tan convencido de que se requiera una ley interpretativa de la Constitución si uno toma en cuenta que se necesitan las 3/5 partes de los senadores y diputados en ejercicio…

Participante: Disculpa la interrupción, pero en el fondo podría ser Orgáni-ca Constitucional porque atiende a una facultad del Contralor, una de sus atribuciones puesto que si la facultad para pagar no existía, y al estable-cerla es orgánica.

Participante: Concuerdo, pero a lo que voy, es que el camino legislativo lo encuentro más correcto y me parce que así podría haber una solución. Ahora bien, para los abogados litigantes, el asunto es altamente importan-te, en especial, saber qué pasa con los municipios que ya pagaron el In-cremento. Ahí hay un problema que la propia Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República podría pedir una restitución de ��%��%��=��#��dictámenes posteriores, es una situación muy compleja, política y prácti-ca ¿Qué harán los municipios que pagaron el Incremento? ¿Van a tener que restituir si estaban actuando bajo el imperio de un dictamen de la Contra-loría, el 8.466 y bajo la normativa de los Decretos Leyes 3.500 y 3.501? Es un tema muy complejo porque ya se pagó el Incremento ¿Qué pasará con los funcionarios, tendrán que restituir también?

En conclusión pienso que desde el punto de vista jurídico la alternativa es la vía legislativa puesto que por la vía administrativa no veo ninguna posi-bilidad y por la vía judicial, no sólo porque no se ha dado, sino que desde la realidad es sumamente difícil obtener una sentencia favorable.

La vía más apropia-da es la legislativa, pero no pienso que sea con una ley interpretativa de la Constitución

¿Qué sucede con los municipios que pa-garon el Incremento bajo el régimen del dictamen 8.466 de la Contraloría y de los Decretos Leyes 3.500 y 3.501?


Participante: Pienso que el dictamen 8.466 tiene una redacción confusa, con errores, dirigido a un servicio de salud, no para municipios. Existe abundante jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República de antigua data que siempre estableció que se aplicaba sobre las remuneraciones existentes al 28 de febrero del año 1981.

El dictamen 8.466 de 2008, no deja sin efecto ninguno de esos otros dictá-menes, desde ese punto de vista, creo que aquí hubo una situación de un dictamen que fue confuso porque se le fue una cosa que era importante en este tipo de dictámenes por parte de la Contraloría y que va para to-dos los servicios públicos, que hablaba de las remuneraciones creadas o establecidas en el fondo sobre la totalidad de las remuneraciones al 28 de febrero del año 1981, esa fue la frase que quedó fuera en ese dictamen y que generó la discusión, en el hecho que le presentaron una solicitud de reconsideración respecto de ese dictamen y después el Contralor lo aclara pero no lo reconsidera.

Es distinta la situación que se produjo con el tema de la Ley 20.198, caso en el cual, la Contraloría efectivamente se equivoca. Señala que debe pagarse, los municipios pagan, luego piden reconsideración y el Contralor dice que se equivocó, que no debía pagarse. Después señala que, como hubo un dictamen que decía que debía pagarse todos pagan, ordena a to-dos pagar, caso que fue de cerca de cuarenta mil millones de pesos para los municipios por un error de la Contraloría.

Bueno, porque cite ese tema, porque lo referente a la aplicación de la Ley 20.198, pues es uno de los antecedentes del porque estamos aquí actualmente, y, en general en los municipios, cuando surge este dictamen que en ningún caso ordena pagar el Incremento Previsional ni la forma de pago como lo hicieron muchos municipios, cuando sale esa situación, los funcionarios municipales de la Asociación de Funcionarios comenzaron a asumir que como antes había un error y todos habían tenido que pagar, y los que pagaron estaban de buena fe, por lo que no tenían que devolver. Respecto a lo relativo al Incremento Previsional, y pienso que no existe ese derecho como tal, respecto a las remuneraciones que se establecie-ron con posterioridad a los Decretos Leyes 3.500 y 3.501, esto es, con

Jurisprudencia administrativa no daba el Incremento

El dictamen 8.466 es confuso y que-dó fuera una frase sacramental que originó todo el pro-blema

Distinto es el caso de la Ley 20.198, donde la Contralo-ría ordenó pagar

El dictamen no señala en ninguna parte que debe pa-garse el Incremento Previsional

Se hicieron transac-ciones, consideran-do que se estaba de buena fe


posterioridad al 28 de febrero de 1981. Pues no se trata del tema si son o no imponibles las remuneraciones de los funcionarios municipales, si son imponibles, lo que se trata de determinar si el pago complementa la si-tuación de los funcionarios de esa parte de las cotizaciones previsionales. Y, al pago, que es lo que ha dicho la Contraloría General la República , cuando se establece Decretos Leyes 3.500 y 3.501 a esa época, tienen que tener el Incremento Previsional, pero las establecidas con posterioridad ya no tiene sentido que la tenga.

Y, así es como Contraloría históricamente realiza las escalas de remunera-ciones. Todos los municipios saben que el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría establece como es la escala, y nunca había variado respecto del Incremento Previsional, desde el año 1980 hasta el año 2008 cuando surge ese dictamen, después en el año 2009 Contraloría se percata de la situación, y se comienza a pedir que se pague. Hasta esa fecha por casi 30 años se pagaba el Incremento Previsional sólo respecto de las remune-raciones establecidas con anterioridad a los Decretos Leyes 3.500 y 3.501 del año 1981. Desde ese punto de vista, no aparece como fundamento sólido la existencia de ese derecho.

Hay otro problema que se está produciendo, y hay que resolverlo por un tema de igualdad ante la Ley es que no puede haber funcionarios munici-pales de primera y segunda categoría; funcionarios municipales que reci-bieron el Incremento Previsional y luego tuvieron que devolverlo; aquellos que lo recibieron y la Contraloría condonó; hubo funcionarios municipales que recibieron seis meses y hubo otros que no recibieron nada; hay fun-cionarios que siguen recibiendo el Incremento Previsional calculado de la forma errada a mi juicio; y otros que nunca lo recibieron. Entonces tene-mos funcionarios municipales de primera, segunda y tercera categoría.

Desde ese punto de vista, se requiere una solución legislativa rápida, so-bre todo por los casos en que los propios Alcaldes demandaron a sus pro-pios municipios, concretándose a mí juicio claramente una causal de in-habilidad para el ejercicio del cargo, que establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Esos Alcaldes arriesgan la remoción por parte del Tribunal Electoral.

Es un derecho el Incremento, pero no como tal

Incremento sólo a las remuneraciones que cotizan antes de 1981

Hasta 2008, la Contraloría no había variado la escala de remuneraciones tampoco lo hizo con dictamen 8.466

El problema del Incremento hay que solucionarlo por un tema de igualdad ante la ley: unos funcionarios lo re-cibieron todo, otros la mitad, otros nada, etc

Se necesita una solución legislativa rápida por los Alcal-des que pueden ser removidos


Respecto a la solución no creo que sea apropiado una ley interpretativa por un tema de fondos, no todos los municipios podrían asumir, llevaría a los municipios a ahondar su crisis económica, en una forma brutal, porque la cantidad de dinero es sideral. Creó en una solución legislativa que po-dría ser una intermedia como la que planteó en un momento la ACHM, en un proyecto de ley que se presentó a la SUBDERE, con un bono de arcas ��& La segunda solución, porque esa la veo inviable, es establecer antes que ��%��|��%��'��-nistración pública, porque la brecha sigue, puesto que el sueldo municipal es porcentualmente muy bajo en relación a las remuneraciones, estable-cer una ley que lo establezca como Incremento Previsional o de otra forma porque veo muy difícil que el ejecutivo este llano a generar una ley en que se establezca derechamente un derecho con el nombre de Incremento Previsional que se va a pagar a todos los funcionarios municipales, porque eso le tendría un efecto boomerang para la demás administración públi-ca, porque en el resto de la administración del Estado, se ha calculado el Incremento Previsional tal como lo ha estado haciendo la Contraloría General de la República respecto de las remuneraciones.

K��%��#��$��%��-nancie este tema, sobre todo en una primera etapa y que se establezca por la vía legislativa alguna asignación especial, sin perjuicio, que pienso que debiéramos resolver el tema de una forma integral, los componentes remuneratorios de los funcionarios públicos, de los funcionarios municipa-les, de los docentes, del personal de la salud es tremendamente alambi-cada por lo que siempre genera problemas, presiones muy grandes, en el ámbito de la administración municipal, tema que también podríamos ver en su oportunidad.

Participante: Es importante los aspectos relativos a las transacciones, pues en ella debe haber una renuncia por ambas partes a las expectativas que tienen. Si yo te cobro cien pesos ¿Cuándo llegaríamos a una transac-ción? Y tú me estas cobrando, digamos, ciento cincuenta pesos, tú tienes que ceder y yo también tengo que ceder, porque si no, no es transacción, porque sería muy fácil entonces ponerse de acuerdo por debajo. Ese es el asunto, no se puede revestir algo que no es legítimo, entonces las transac-ciones no se han hecho bien.

No creo que sea con una ley inter-pretativa, porque el gasto municipal sería sideral

Equiparar la remu-neración al sueldo municipal, antes de que salga la ley que ��de la administración pública

La solución es legislativa, trate-mos de remediar el problema de forma integral

Deben existir con-cesiones reciprocas en las transaccio-nes, el pagar tardía-mente no es un ��%��simplemente podría haber un pago re-troactivo


Participante: ¿Pero no será cesión en que el funcionario no pudo recibir su '��'��

Participante:��'��Z��$��lo que no existe lo que tú estás diciendo.

Participante: Quisiera recordarles lo que ocurrió con la Ley 20.158, que permitió el retiro de profesores y el ajuste de la dotación docente, el tema de la doble indemnización, la Contraloría fallo, digamos como que ��Z�� '��'��'�� [�como si fuera un Tribunal existiendo norma expresa que decía que al ob-tener uno, tenían que renunciar al otro. Entonces en algunos casos sí, en otros no.

Participante: Quisiera comenzar con una pregunta agradeciendo la invitación.

El asunto es el siguiente, la Contraloría y sus dictámenes ¿Qué fuerza obli-gatoria tienen? Es decir, quiero ahondar en los juicios y en lo que estamos, porque la solución de una ley da para otra tema, es decir, no discutamos más ninguna cuestión jurídica y ahora busquemos la solución política, y si estamos en está último camino el trabajo hay que llevarlo hecho, y es ahí en donde, estando de acuerdo en lo que se ha dicho, me parece a mí que ese campo es difícil porque la iniciativa le pertenece al Presidente de la República.

Porque si nosotros sabemos que si están cerrados absolutamente, enton-ces tenemos que buscar cómo defendernos en el terreno jurídico y no hay vuelta que darle, para no perder el tiempo. Cuando uno busca soluciones políticas sin tener apoyo político partimos ya naufragando.

Participante: El primer dictamen fue confuso. Reitero la idea que expuse, el derecho existe pero no como tal, sino que debe calcularse el Incremen-to Previsional teniendo como base de cálculo las remuneraciones imponi-bles creadas con anterioridad a las Decretos Leyes 3.500 y 3.501, como se ha hecho por 28 años.

Participante: Lo que ocurre frente a este problema, no se trata, así lo veo yo, que un Alcalde le pregunte al abogado que tenga al lado y al otro,

Es necesario saber la posición de los políticos, el Presi-dente tiene inicia-tiva legal según la Constitución

Si no hay apoyo político, vamos con todo en el área judicial, además la Jurisprudencia es cambiante y los fallos no son vinculantes

Dictamen 8.466 fue dirigido a un funcio-nario de la salud, no hay porque discriminarlo, es funcionario público al igual que uno municipal


entonces siguen una serie de soluciones distintas. A mí me parece que la característica, que las consecuencias nefastas de esta situación, afecta a todos pues, o por cierto, ¿Habrá el caso de un abogado de un Alcalde que no le afecta? Tiene efecto universal, entonces, si el problema le afecta a todos, tenemos que buscar un criterio unitario para enfrentar el tema jurídicamente hablando. Por lo que hay que hacer ese esfuerzo, porque si no se hace, vamos a seguir en el mismo camino que estamos. Cada Alcalde va a escuchar a su abogado y tendrá una solución distinta, por lo que es-taremos dándonos vuelta en lo mismo. Entonces, propongo, y excúsenme ��'��'��#�� Z��nadie a buscar soluciones.

Un segundo aspecto es la interpretación, tuvimos varios problemas de in-terpretación respecto a la aplicación de la Ley de Amnistía y las distintas posturas que ha tenido el máximo Tribunal. Y, el tema de la interpreta-ción, cuando tiene un fondo político se debilita. Entonces, propongo dere-chamente que nos pongamos a trabajar a buscar un criterio jurídico único para todo, como primera cuestión, sin perjuicio de la cuestión política, que lo pongo en un segundo plano, lo veo distante, porque ir al terreno po-lítico es ir al terreno de la heterogeneidad en las soluciones del problema.

Participante: Por mi parte estoy en el frente del problema. Pues inde-pendientemente de la solución se nos vinieron encima 30 ó 40 demandas a todas las municipalidades de la Región. Entonces, lo primero que hicimos o se trató de hacer es buscar una reunión con los abogados municipales de la Región para plantear una solución o pauta común, es decir, para que nadie disponga como le parezca. Entonces, hicimos una pauta de defensa común, cada uno después la va adaptando, pero en el fondo era tratar de $��$��|��#�&V��#��emplazamiento, entre otros aspectos.

Ahora, sin entrar a defender el fondo, ¿El Consejo de Defensa del Estado tiene la capacidad para demandar a las municipalidades? Todavía no he-mos llegado a ese tema, pero puede servir de base para una solución, y después entrar a ver el punto de vista procesal. Si la acción, y suponiendo que las transacciones, porque no todas fueron anuladas, si tendrían algún tipo de asidero o defensa.

Las decisiones siem-pre van a ser polí-ticas, pero estamos reunidos para bus-car un alineamiento jurídico para que estén mejor fundamentadas

Al ser un problema universal, hay que buscar un criterio jurídico único

La interpretación de la Corte, cuando tiene un trasfondo político se debilita, sino sólo recordar la aplicación de la ley de Amnistía

En mi región, al litigar, hicimos una reunión con los abogados de los mu-nicipios para hacer una pauta común de tramitación de juicios

Dudo de la legiti-mación activa del Consejo de Defensa del Estado


¿Podría por la vía de la demanda de nulidad de derecho público atacar una sentencia? ¿No sería la demanda de nulidad de derecho público una tercera instancia? Son temas de defensa que se va a plantear sin entrar al fondo. Pero también, quizás habría que hacer un estudio más acabado sobre la legitimación activa del Consejo de Defensa del Estado, un informe de su actuar en relación a los decretos de pago. Creo que diversos profeso-res han estudiado la participación del Consejo de Defensa del Estado res-pecto de la parte querellante en lo relacionado con los Derecho Humanos que sería a lo mejor, estar actuando fuera de sus facultades al demandar. También ver el análisis si la demanda de nulidad de derecho público pro-cede en contra de una sentencia judicial. Son defensas procesales, pero también válida desde el punto de vista de los derechos de los funcionarios.

Participante: Estamos reunidos y quisiera partir diciendo que donde hay dos abogados hay tres opiniones, la verdad es que he escuchado con muchí-sima atención lo que dijo el colega, y para uno que está en la litigación día a día, de hecho hoy en la mañana, no sé cuántos escritos se presentaron en todo el país en mis juicios, y, estoy en dos frentes, uno, tratando que se reconozca el derecho a los funcionarios municipales, el otro, tratando de defender dos transacciones que llegaron a buen puerto. Son situaciones totalmente distintas, porque ahí estoy defendiendo las transacciones y no la base misma o el derecho.

Ahora, evidentemente es un derecho, a quien le pregunte dirá que sí, para mí lo es. De hecho, la percepción de algunos en la reunión es equivocada respecto a lo relativo a las asignaciones creadas antes del año 1981, se cae jurídicamente cuando uno estudia las normas legales que hicieron im-ponible asignaciones que ni siquiera tenían, en los artículos transitorios va a encontrar la respuesta a su propia duda.

En efecto, aquí hay una posición clara, creo que la Contraloría ha tenido una mala forma de gestionar jurídicamente el problema. Las primeras transacciones la Contraloría las validó y les dio su aprobación, las encon-tró perfectas, pero, cuando vio que se le venía un mar de transacciones lamentablemente cambió. Cuando no ha podido atacar las transacciones ��[��%��&

Demandas de nu-lidad de derecho público ¿No sería acaso una tercera instancia?

Tengo juicios diver-sos, defendiendo las transacciones, en otros la base misma del derecho

El problema lo creó y lo sigue perjudi-cando la Contraloría que ha gestionado mal el problema en materia jurídica


El Incremento es un derecho, pero la Contraloría ha iniciado acciones le-gales para seguir presionando, pero si realmente fuera un ilícito no hu-biera condonado. Este argumento lo he ocupado muchísimas veces en las "�� Z��&��$��K��%�`��"��#�Si el dictamen 8.466 estuviera tan equivocado porque la Contraloría tuvo que sacar dos dictámenes para remediar ese, ¿Por qué no lo dejó vigente?

Por otro lado también tengo que señalar que la Contraloría interpreta res-trictivamente lo relativo al Incremento Previsional del artículo 2° del De-creto Ley 3.501. Ello permita fundar el no pago, pues sería una catástrofe �� [�� & �� '�� #��nada más, pero el derecho, nadie lo discute.

Al principio el moderador señaló que el problema afectaba a doscientos ochenta y dos municipios. Pienso que no es así, sino que es un problema de todos los municipios, es decir de los trescientos cuarenta y cinco del país, incluso de los que no pagaron, ya sea por egoísmo, miedo, temor de aquellos Alcaldes y su asesoría jurídica.

Mi obligación no es seguir todo lo que dice la Contraloría, yo tengo que crear derecho, con mi interpretación si le doy fundamentos legales al Incremento, ¿Por qué no? Eso es lo que hicieron los funcionarios, quisiera recordar a los valientes del Sur, de Padre de las Casas, Punta Arenas, ellos fueron los que iniciaron esto. Yo mañana perfectamente puedo cambiar un dictamen y darlo vuelta, incluso uno que yo mismo cree y es eso lo que quiero, nada más. Quiero llegar a la Corte Suprema.

K��W��=��de las elecciones municipales, yo que se necesita mucha voluntad, pero hemos hablado directa e indirectamente con los parlamentarios y ellos tienen un problema muy grande con sus bases, con sus Alcaldes.

Pienso que habría que sacar una ley nueva, no interpretativa porque se corre el riesgo que los Tribunales, haciéndole un daño al Fisco, entre co-millas, diga, ya que es una ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada y páguese todo, y se acabó, y quedará la prescripción a criterio del Tribunal y, recuerden tiene que ser alegada, a lo mejor se le puede pasar a alguien.

El Incremento es un derecho, sino la Contraloría no hubiera condonado

El problema es económico y no jurídico

Es un problema que afecta a los 345 municipios

Solución, ley nueva y no interpretativa


Participante: Voy a ser un poco más general, soy un convencido de la procedencia del derecho, por todos los argumentos que han dado aquí los colegas por lo que no entraré al fondo.

Me referiré a otro tema. Contraloría nunca respondió bien las reconside-raciones que se le han formulado, nunca se ha metido al fonda del tema, señalando que esto era dirigido a un funcionario de la salud.

Otro tema, es que la Contraloría debiera abstenerse de conocer estos te-mas porque ya están judicializados en virtud de su Ley Orgánica. Incluso es más, al estar el tema judicializado no podría ordenar la devolución de los dineros, si así lo dice su Ley Orgánica. Entonces para unas cosas sí y para otras no.

El tema de las transacciones, es difícil buscar un término común, no pue-do decir que todas las transacciones están válidas, yo creo que no, mi opinión es que algunas sí son perfectamente válidas si es que hay reci-procidad, elemento que mencionaba aquí. Transacciones que se hicieron bien, cumplieron con los requisitos. Otras lamentablemente cometieron errores, que se ve incluso muy feo, porque aparece el Alcalde junto a los funcionarios, se demandan y llegan a acuerdo entre ellos, lo que nos pone en una arena muy complicada.

Otro aspecto importante. Municipalidades que pagaron y otras que siguen pagando, ¿Cómo solucionamos el tema judicialmente? Claro, hay juicios iniciados y que pienso que quizás deben seguir adelante, pero como se-ñalaba el abogado que me antecedió, depende del Tribunal, hasta llegar a la Corte Suprema, y, en unos lados se ganará y en otros no, entonces ��`$��$��"#��$��%��los funcionarios? Dispareja y ¿Dónde estará la igualdad ante la Ley? ¿No se supone que tenemos una escala única de remuneraciones?

El problema que veo, es buscar una solución común que abarque las tran-sacciones y avenimiento, darle validez, porque si no, nos salimos del ám-bito estrictamente jurídico y nos vamos al político. Creo es la oportunidad de regularizar el derecho del Incremento Previsional, porque hay funda-�� =��|�%��%�� $��*��Internacionales en concordancia al artículo 5° de la Constitución Política

Se envió un informe a la Contraloría, aún no lo responde

Contraloría no debiera inmiscuirse, porque el tema esta judicializado

Hay transacciones bien hechas y otras no, gran problema para ciertos Alcaldes

En los juicios unos ganan otros pier-den, consecuencia: remuneraciones disparejas

Buscar una solución común que abarque todos los temas del Incremento


de la República, pero con eventuales disparidad de fallos, el tema se torna político, y buscar la solución en el ámbito legal, lo que resulta complejo, porque hay que arreglar, no sólo lo que se tiene que pagar hacia atrás, sino que también validar las transacciones o avenimientos vigentes, porque estamos ad portas de que este tema sea muy publicado.

Participante: Como cuestión preliminar y metodológica, si se cree que no hay derecho, por supuesto no hay problema y no hay nada que legislar, no �'��&

Participante: Yo pienso que si hay derecho, pero no para necesariamente legislar.

Participante: Entonces, ¿Cuál es el objeto de la legislación? Entonces si no ��'��=`��=��&

Participante: Sólo digo que hay que regularizar el tema, decir que no hay �� %��%�� &

Participante: Porque la pretensión es un derecho. Claro, en términos pro-�� #� ��derecho, el derecho no existe si no se gana el juicio. Pero ¿Qué van a re-gularizar si no hay derecho?

Participante: Porque legislas para crear derecho precisamente. ¿Cuál es tu conclusión?

Participante: Entonces, ustedes están en la postura de dar el Incremento desde ahora, de aquí en adelante, con una suerte de reinversión de aquí para atrás. Pero sería como un sueño.

Participante: Quiero referirme a los argumentos de los dictámenes ex-puesto por algunos de los profesores que nos acompañan. Quiero ir un poco más allá, en efecto, que por su naturaleza, ni siquiera porque se ��%�� pero hay dictámenes dispares. Por otro lado se recurre de protección, y ojo, aquí tengo un fallo que es de 29 de diciembre de 2011, y en ninguna parte dice que el derecho no exista, dice que el derecho no es indubitado.

Es la oportunidad de regularizar el derecho al Incremento

No hay una sola opinión, por eso estamos aquí, lo %��=��Tribunales

Si hay un derecho, alguien debe hacer-se cargo del pago

La Corte rechazó los recursos de protección no por no tener derecho, sino que aún no es indubitado y el procedimiento es otro, juicio de lato conocimiento


Dice que el recurso de protección no prospera, sin perjuicio de las accio-nes que pudieran corresponder a los respectivos funcionarios municipales �� $�� %��%��'��la sede y a través de los procedimientos respectivos. De ahí decir, que la Corte Suprema le puso la lápida diciendo que el derecho no existe, es ab-solutamente erróneo, sino que tan sólo dice que hay que accionar en otra sede, no está diciendo que el derecho no existe.

Participante: Simplemente está diciendo que es de lato conocimiento.

Participante: ¡Claro!

Participante: Hay un tema de Derecho Administrativo que no está zanja-do, ¿Hasta dónde llega la potestad dictaminal? Entonces, si no queremos que la Contraloría se exceda, tampoco nosotros nos excedamos en hasta donde llega dicha potestad, porque si la excedemos, no estaríamos acá. No hay nada que conversar, sería un intercambio de opiniones y nos po-dríamos ir sencillamente a tomar un café y hablar de otra cosa. Efectiva-��"��y los dictámenes no tienen la fuerza obligatoria que se teme.

El tema de la solución está en otras aristas y la verdad es que hay ante-cedentes. Me recuerdo por ahí algunos recursos de protección de funcio-narios del Servicio Médico Legal por el año 2002, 2003 en que el jefe del Servicio les ordenó reintegrarlos honorarios profesionales después de que el Contralor justamente se dio una vuelta respecto de la procedencia. Re-currieron de protección y alegaron derechos adquiridos, y la Corte Supre-ma aunque en esa ocasión rechaza. Pero en la medida que haya potestad invalidatoria o en la medida que haya derechos adquiridos de buena fe, hay norma, hay que ver dictámenes sobre dicho tema, pero la solución no está en los dictámenes, en las mismas normas de la Ley de bases sobre procedimiento administrativo, el tema de la invalidación y los derechos adquiridos ahí está a salvo.

Y, cuando la Corte Suprema, y reitero en sede de protección, dice sí, el "��Z��%��#��#��acto como ilegal. Vámonos a la teoría del control, ¿Estamos frente a un control de existencia de una atribución o del ejercicio de ésta?, A mí me

Mientras haya una propuesta sólida, bien fundamentada, no hay nada que temer, hay varie-dad de argumentos jurídicos para sustentarla

En sede de protec-ción los hechos y el derecho deben ser clarísimos, no ��%��otra sede no pueda obtenerse un mejor resultado


huele que es control de existencia de una atribución, porque la ilegalidad en sede de protección es una ilegalidad primaria, palmaria, evidente, con ��%��atribución. Claro, la Corte no podía hacer otra cosa, entonces, la primera barrera es que no es un derecho indubitado y si se supera esa barrera hay ley habilitante para. Si el tema no es la ley habilitante o la existencia del acto, es el contenido.

Participante: No tengo ninguna duda que el camino no son los dictáme-nes, o sea, no me cabe duda que la sede administrativa no es el camino. Insisto, podría ser una interesante discusión académica el recurrir al Con-tralor, pero no vamos a obtener nada.

Participante: Lo que pasa es que es vinculante para los municipios.

Participante: Bueno, eso es más discutible, que la jurisprudencia de la Contraloría es vinculante para los municipios. Ahora, cual es el punto que quería plantear más allá de los intereses ACHM y la ASEMUCH, me parece que hay un cierto acuerdo que por la vía legislativa esto puede solucionar-se, entonces, el tema es el contenido de ese proyecto de ley.

Ahora, ahí volvemos a algo que ocurre regularmente en el ámbito del derecho público, no es discutible que sea tan aséptico al tema político, por eso está constituido por el derecho político, constitucional, entonces entre lo jurídico y lo político van absolutamente de la mano, porque los ��|��%��van a estar enmarcados en la voluntad política para poder resolver.

Me atrevo a decir que este es un escenario propicio porque hay expecta-tivas ad portas de una elección municipal. Entonces creo, para ser más práctico porque ya sabemos que por la vía administrativa no tenemos so-lución y por la vía judicial claro, podemos seguir teniendo fallos contradic-torios y opiniones de las Cortes de Apelaciones y Suprema contradictorias. El tema es analizar cuál va a ser el contenido del proyecto de ley. Insisto, podremos discutirlo, creo que una ley interpretativa me parece que es una vuelta un poco más larga, creo que una ley analizando el alcance el contenido de eso, hay que ver si hay interés en ponerse de acuerdo, entre los dos actores principales de este tema.

Jurisprudencia administrativa no es vinculante para los Tribunales de Justicia

Jurisprudencia administrativa es vinculante para los municipios, discutible

El tema central es analizar cuál será el contenido del proyecto de ley

El primer conteni-do sería sanear o validar las transac-ciones y avenimien-tos ya realizados aunque sea algo injusto para algunos que no tuvieron la suerte de haberlas celebrado


Moderador:K��[��sobre cuál debiera ser el contenido del proyecto de ley. Hemos estado sistematizando la información para ver la mejor solución respecto de esto en todos los aspectos, por ejemplo: se habla de cómo solucionar los dis-tintos tipos de transacciones y avenimientos. ¿Cuál sería el contenido del proyecto?

Participante: Primero darles validez a las que ya han operado, pienso que es lo básico.

Participante: Hay que sanear lo que esta, a pesar de que pueda ser un poco injusto, porque quiero ser franco hay Alcaldes que si quieren pagar y otros no.

Moderador: ¿Otra idea además de validar las transacciones y avenimientos?

Participante: Una solución que se ha realizado en otras ocasiones. Esta-blecer un bono, pagado por una sola vez no sé si para todos, pero al menos para los que no han recibido nada, como una suerte de compensación, lo %��$��'��#�&

Participante: Y, ¿De dónde salen los recursos? porque hay que mirar hacia adelante. Aquí podría ser que los primeros años a lo mejor debiera partir ��'�� %��&

Participante: Lo otro que yo creo, es que se puede aplicar un porcentaje del Incremento a la asignación municipal, que podría ser un criterio y creo que los funcionarios estarían de acuerdo. Por esa vía, se establecería con carácter permanente a partir de ahora. Y para atrás debiera ser pagado con platas del Fisco con un bono para regularizar y en un plazo de uno o dos años lleguemos a que sea pagado íntegramente por los municipios.

Participante: Quizás podría haber un artículo transitorio que establezca una norma interpretativa que se retrotraiga a una norma anterior, algo en ese orden de ideas. Ahora el ítem relevante es el tema de la escala de re-muneraciones en cuanto a la igualdad ante la ley y el acceso a la seguridad ��%��" ��=��`�� plata fresca no hay problema, pero después a la hora de jubilar saltan los

Un bono para los que no han recibido nada, para tratar de equiparar

El problema es, ¿De dónde se obtienen los recursos?

Aplicar el Incre-mento desde ahora, pagado entre el Gobierno y los Municipios

O, con un artículo transitorio que haga retroactivo el pago del derecho


problemas. La diferenciación de los ítems de la remuneración imponible, el Estado de Chile va a tener problemas en algún minuto por un tema de discriminación y acceso a la seguridad social.

Participante: Es que estamos en la administración del Estado, en donde hay más contratos a honorarios, no hay formalidad, lo que hay que termi-nar también.

Participante: Ese es otro tema ¿Qué pasa con los trabajadores a honora-rios? En la práctica también son funcionarios públicos.

Participante: Es que el trabajador a honorarios no es funcionario público. V ��!��'�`��&�"�|��servicio?, ¿Cuál era la función que tenía determinada persona? Pero jurídi-camente y puristamente no son funcionarios públicos.

Participante:K��`��$��$��[��tantos temas en una ley, o sea la ley tiene que apuntar a un solo objetivo.

Además, creo que sería muy importante trabajar en la exposición de mo-tivos de la ley, en el mensaje, porque efectivamente estamos en una si-tuación de total irregularidad y una situación de injusticia porque se está quebrantado el principio de igualdad y otros constitucionales, se está que-brantando también el artículo 38 de la Constitución, y no solamente a los funcionarios municipales respecto de los públicos, sino que de los munici-pales entre sí, algunos tienen el Incremento y otros no lo tienen, algunas de las transacciones han sido validadas y otras han sido impugnadas, o sea, es una situación que en materia de derecho público es inadmisible.

Moderador: Bueno, estamos ya llegando al término de esta reunión, quisie-ra reiterar mis agradecimientos a cada uno de ustedes. Más allá de la pro-'��|��%��!��'�`��'��'��-cando soluciones a los problemas públicos desde las diversas perspectivas.

¿Ésta ley a quien va dirigida? ¿Qué pasa con los trabajadores a honorarios?

Sólo a los funciona-rios municipales por razones de técnica ��$��

Es importante tra-bajar en el mensaje del proyecto de ley para que le dé real sentido

Siempre es fruc-tífero discutir y analizar posibles soluciones


capituloseis

Conclusiones

La problemática del Incremento Previsional se ocasionó en virtud de su pago con una distinta base de cálculo en que se hacía desde antes del año 2008, periodo en que fue crucial la dictación e interpretación del Dicta-men 8.466 emitido por la Contraloría General de la República como tam-bién las distintas reacciones jurídico – políticas sobre el problema.

En la coyuntura actual se plantean diversos argumentos a favor del In-cremento Previsional. Encontramos aquellos de carácter constitucional, donde no sólo se atiende a la interpretación de las normas jurídicas que debe estar guiada a que el Estado está al servicio de la persona humana, lo que consagra el artículo 1° de la Constitución Política de la República de Chile, sino que también fundamenta el derecho al Incremento Previsional ciertas garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Carta Magna, en sus números: 2°, igualdad ante la Ley; 16°, la protección del trabajo y en especial la justa retribución; 18°, el derecho a la seguridad social; 24°, el derecho a la propiedad, que, en el caso del Incremento Pre-visional se materializa en el dominio sobre la remuneración.

Asimismo apoya el argumento a favor del derecho al Incremento Previsio-nal los Decretos Leyes 3.500 y 3.501, en que señala que “los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2º sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido de las remuneraciones”. Del mismo modo, lo previsto porla Ley 18.883, “Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales” en su artículo 5°, letra d) entiende por remuneración, “cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función”, como también sus artículos 92 y 93 que reconocen el derecho de percibir además de la remuneraciones, otras adicionales que establezca la Ley.

En el mismo orden de ideas, el Dictamen 8.466 del 22 de febrero del año 2008 emitido por la Contraloría General de la República, en que ha manifestado que: “El incremento previsional […] no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con cada asignación particular, sino sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público”.

6.1Conclusiones


Por el contrario, desestiman el derecho al Incremento Previsional, la juris-prudencia uniforme del órgano Contralor en que nunca se había incluido en la base de cálculo las remuneraciones creadas después del año 1981, entre otros, N°s. 27.108, de 1983; 28.993, de 1998; 40.282, de 1997; 4.126, de 2001; y, 329, de 2006.

Por lo demás excluyen el derecho al Incremento Previsional la interpre-tación restrictiva del Dictamen 8.466 relativo a que fue dirigido sólo a un funcionario de salud y no a uno municipal, como también la prescripción de los derechos, en seis meses, según lo dispuesto el artículo 99 de la ley N° 18.834, lo que se señaló en el citado Dictamen. Además el problema en la nulidad de las transacciones y avenimientos por falta de un requisito de la esencia de los actos o contratos, “las concesiones reciprocas”, lo que afecta la validez de dichos acuerdos.

Derecho o no al Incremento Previsional, al realizarse pagos cuantiosos, la Contraloría General de la República emite los llamados “dictámenes aclaratorios”, N° 44.764 y de N° 50.142, ambos del año 2009, donde se corrige la base de cálculo del Incremento Previsional, como también se dictaron innumerables ordenes de reintegro o devolución. Las principales vías jurídicas utilizadas para solucionar la problemática del Incremento Previsional en atención a dichos dictámenes aclaratorios han sido diversas en cada uno de los municipios.

En efecto, algunas municipalidades corrigieron la base de cálculo, lo que se tradujo en la exclusión de aquellas remuneraciones creadas o estable-cidas con posterioridad al 28 de febrero de 1981. Otras se acogieron a lo dispuesto en el artículo 67, de la ley N° 10.336, esto es, solicitaron a la Contraloría General de la República la condonación o facilidades para el reintegro de las sumas percibidas, dando origen a las correspondientes ��&�� %�� cálculo esgrimiendo para ello la interposición de demandas judiciales y recursos de protección.

La problemática es aún más compleja, tomando en consideración que los municipios no sólo actuaron de manera distinta frente a los dictámenes


aclaratorios de la Contraloría General de la República, sino que además cada uno está inmerso en una situación jurídico - procesal distinta.

Los municipios han presentado acciones de protección; se han realizado transacciones y avenimientos, unas aprobadas y otras invalidadas por fal-ta de sus requisitos; ha habido Juicio de Cuentas, como el caso Tucapel; juicios sobre nulidad de derecho público; ha comparecido el Consejo de Defensa del Estado como tercero coadyuvante, en otros casos no ha podi-do; entre otros.

En cuanto al fondo jurídico de la problemática es relevante mencionar que la Excelentísima Corte Suprema ha manifestado que el derecho al In-cremento Previsional no es indubitado, que no se debe debatir en sede de recurso de protección, sin embargo, y como lo ha señalado dicho Tribunal, para resolver el asunto procede el Juicio Ordinario, de lato conocimiento. Sin embargo también se ha demandado al Estado de Chile en la Organi-zación Internacional del Trabajo, (O.I.T.), por vulneración a los Convenios �!��/��'��" ��<��'��]��referidos al Seguro de Vejez y de Invalidez, en que la Comisión de exper-tos invita al Gobierno de Chile a responder, en su próxima memoria que deberá presentar antes del 1º de septiembre de 2012.

V��|��$��=��#��|��$��donde no sólo es apropiado buscar la voluntad política, sino que es perti-��[��$��'��|��-to Previsional, es decir, a los distintos funcionarios municipales de Chile, y a todas las municipalidades del país, alineando una postura para lograr un criterio común que englobe la generalidad de los casos estableciendo una solución universal, atendiendo a principios tan relevantes como la igualdad ante la Ley, el derecho a la seguridad social, el trabajo y la justa retribución.

Por de pronto, se hace más urgente buscar soluciones al caso estando en un año de elecciones municipales, teniendo presente que la opinión públi-ca puede ser distinta a la de los actores comprometidos en la problemáti-ca del Incremento Previsional.

el incremento previsional de los funcionarios municipales de chile

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