el lavado de dinero y su regulación en méxico · ámbito jurídico se utiliza para referirse al...
TRANSCRIPT
167
El lavado de dinero y su
regulación en México
Mauro Sandoval Ceja1
SUMARIO: I. Antecedentes legislativos sobre el lavado de
dinero. II. Regulación del lavado de dinero en México. III. Conclusión.
IV. Fuentes consultadas.
1 Profesor Investigador Tiempo Completo, Titular C, de la Universidad Autónoma de Sinaloa, México, Licenciado en Derecho con Maestría en Derecho Privado y Doctorado en Derecho.
168
Resumen: El lavado de dinero es una expresión que en el
ámbito jurídico se utiliza para referirse al procesamiento u
ocultamiento de la procedencia ilícita del dinero o cualquier otro bien,
realizado por una o varias personas con la finalidad de aparentar la
licitud de su origen.
Dichas conductas, son tomadas por el legislador y reguladas de
diversas maneras en el mundo, ya sea bajo la denominación de
"lavado de dinero", "blanqueo de capitales", o bien como "actividades
con recursos de procedencia ilícita".
En México, el lavado de dinero es regulado mediante la figura
denominada "actividades con recursos de procedencia ilícita", la cual
se encuentra en los Códigos Penales, tanto Federal como locales, sin
que exista uniformidad en su regulación.
Palabras Clave: Lavado de dinero, operaciones con recursos de
procedencia ilícita, ocultamiento, GAFI (Grupo de Acción Financiera
Internacional), actividades vulnerables.
Abstract: Money laundering is an expression used in the legal
field to refer to processing or concealing the illicit origin of the money
or any other property, done by one or more persons in order to appear
the legality of its origin.
These behaviors are taken by the legislator and regulated in
different ways in the world, whether under the name of "money
laundering”, "money bleaching" or as "activities with illegal proceeds."
In Mexico, money laundering is regulated by the figure called
"activities with illegal proceeds," which is found in the penal codes,
both federal and local, with no uniformity in its regulation.
Keywords: Money laundering, operations with illegal proceeds,
consealment, FATF (Finacial Action Task Force), vulnerable
activities.
169
I. Antecedentes legislativos sobre el lavado de dinero
El primer antecedente jurídico del delito conocido como lavado
de dinero se encuentra en los Estados Unidos de Norteamérica en
1970 con la denominada The Bank Secrecy Act, traducida como Ley
del Secreto Bancario, al imponer a las instituciones financieras la
obligación de conservar constancia y reportar a las autoridades
determinadas operaciones; aunque dicha ley sólo estableció la
obligación más no determinó ninguna sanción, por lo que los
lavadores de dinero podían seguir con sus actividades.2
Luego, en 1986, en los mismos Estados Unidos se expidió la
Ley de Control de Lavado de Dinero, tipificándose dicho delito,
sancionándolo con 20 años de prisión y autorizando la confiscación
de las ganancias obtenidas por los lavadores, proporcionando a las
autoridades federales mecanismos adicionales para investigar dicho
delito.3
Así, tenemos que la tendencia hacia la regulación del lavado de
dinero, inicia con la Ley del Secreto Bancario de los Estados Unidos
de Norteamérica y, aunque sólo establece la obligación, a las
instituciones financieras, de guardar constancia de determinadas
operaciones e informar a las autoridades, no se establece ninguna
sanción al respecto; con la Ley de Control de Lavado de Dinero, se
mejoró esta tendencia regulatoria, al tipificar y sancionar dicho ilícito,
con la posibilidad de confiscar los bienes producto del mismo.
En el ámbito del derecho internacional se encuentran algunos
acuerdos relacionados con el delito de lavado de dinero como, por
ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, celebrada en
Viena, Austria, aprobada por la Conferencia en su Sexta Sesión
2 Cfr. González Rodríguez, José de Jesús, El lavado de dinero en México. Escenarios. Marco Legal y Propuestas Legislativas, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, Documento de Trabajo Número 66, 2009, pp. 2 a 4. Obra consultada el 5 de abril de 2015 en: www3.diputados.gob.mx/Downloads/Lavado_dinero_Mexico_docto66.pdf 3 Cfr. Ídem.
170
Plenaria celebrada el 19 de diciembre de 19884 y ratificada por la
Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión de México el 9
de febrero de 1990.5
El artículo 3o de la Convención contra el Tráfico de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas ordena a los Estados
miembros que introduzcan en sus legislaciones internas la tipificación
de los delitos relacionados a la conversión o transferencia de bienes
de procedencia ilícita (específicamente relacionados con el
narcotráfico) con la finalidad de ocultar o encubrir dicho origen o bien
ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de dichos ilícitos.
También obliga a las partes de dicha Convención a que legislen
sobre la tipificación de delitos sobre el ocultamiento o encubrimiento,
tanto de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el
movimiento o la propiedad reales de los bienes, como de los
derechos relativos a dichos bienes, a sabiendas de que proceden de
los delitos relacionados con el narcotráfico.6
Asimismo, el Convenio de Estrasburgo del 8 de noviembre de
1990, relativo al Blanqueo, Seguimiento, Embargo y Decomiso de los
Productos del Delito, en su artículo 6o. se acuerda que entre sus
miembros se adopten medidas legislativas para tipificar los delitos
que tengan que ver con la conversión o trasmisión de propiedades
con conocimiento de que provienen de actividades ilícitas con el
propósito de ocultar o disfrazar el origen ilegal de las mismas o su
naturaleza, localización, disposición o movimiento, así como la
asociación o conspiración para cometer, ayudar, inducir, facilitar o
4 Sotomayor Romano, Karla y De la Serna Perdomo, Juan Pablo (Coords.), Criterios y Análisis en materia de lavado de dinero: Compendio Legislativo, Procuraduría General de la República, México, 2000, pp. 344 y 345. 5 Cfr. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas, consultado el 12 de abril de 2015 en: http://www.tsjyuc.gob.mx/publicaciones/Convencionalidad/Archivos/Penal_Mundial/36_ConvencionNacionesUnidasTraficoIlicitoEstupefacientesSustanciasSicotropicas.pdf 6 Cfr. Ídem.
171
aconsejar cometer cualquiera de los delitos mencionados, así como
la tentativa de los mismos.7
Como se aprecia, tanto la Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas,
como el Convenio relativo al Blanqueo, Seguimiento, Embargo y
Decomiso de los Productos del Delito, establecen disposiciones
tendientes a la creación legislativa sobre la conversión y
transferencia de bienes producto de actividades ilícitas,
especialmente del narcotráfico, con la finalidad de ocultar o encubrir
el origen ilícito de los mismos. Haciendo notar que, mientras la
Convención estableció disposiciones que ordenan a sus miembros la
producción legislativa, el Convenio sólo establecía recomendaciones
a sus afiliados para que las adopten en sus legislaciones.
Por su parte, el GAFI, que por sus siglas significa Grupo de
Acción Financiera Internacional, consiste en un organismo
intergubernamental que nace en 1989 con motivo del Grupo de los
Siete (G7), con la finalidad de emitir recomendaciones para que en el
marco legal de los estados miembros, se introduzcan disposiciones
que regulen tanto la prevención como el combate al terrorismo y el
lavado de dinero. En diciembre de 2014 estaba integrado por 34
jurisdicciones y 2 organizaciones regionales. México es miembro del
GAFI desde el año 2000 y ocupó la presidencia de dicho organismo
de 2010 a 2011.8
Para febrero de 1990 más de 130 grupos de los diferentes
miembros del GAFI, elaboraron, con base en los peritajes obtenidos,
un informe que contemplaba un profundo análisis del proceso de
lavado de dinero, exponiendo los instrumentos internacionales y
nacionales existentes en la materia y presentaron 40
recomendaciones tanto para el mejoramiento de las legislaciones
nacionales y el aumento del papel del sistema financiero, como para
7 Cfr. Convenio Europeo sobre Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los productos de un delito, celebrado en Estrasburgo en diciembre de 1990. Consultado el 12 de abril de 2015 en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_52.pdf 8 Cfr. GAFI, información consultada el 12 de abril de 2015 en: http://www.shcp.gob.mx/inteligencia_financiera/ambito_internacional/Paginas/gafi.aspx
172
fortalecer la cooperación internacional en la materia, sobre todo en
tres ejes principales: la mejoría de los sistemas represivos
nacionales; la organización de la vigilancia de los profesionales que
intervienen en materia de inversiones; y, el refuerzo de la
cooperación internacional.9
Como vemos, este organismo sobre la acción financiera
internacional denominado GAFI, no sólo establece recomendaciones
para que sus Estados miembros introduzcan en sus legislaciones
internas disposiciones que regulen el lavado de dinero a nivel de
prevención y combate, sino también sobre el terrorismo. Además, a
raíz del resultado estadístico obtenido por más de 130 grupos de sus
afiliados, se puntualizaron 40 recomendaciones con el propósito de
mejorar el sistema represivo en cada Estado y la vigilancia de las
personas que intervienen en actividades de inversión, así como el
fortalecimiento de la cooperación internacional.
Por su parte, en la Conferencia Ministerial concerniente al
Lavado de Dinero e Instrumentos del Delito celebrada en 1995 con el
propósito de dar cumplimiento al mandato de la Cumbre de las
Américas de diciembre de 1994, se organizó en Buenos Aires, donde
los 34 países miembros convinieron en recomendar a sus gobiernos
la instauración de un Plan de Acción encaminado a combatir el
lavado de dinero.10
En los Estados Unidos de Norteamérica se introdujeron
disposiciones normativas sobre el lavado de dinero entre las décadas
de 1970 y 1980; y en el ámbito internacional, fue en las décadas de
1990 y 2000 que, a través de Tratados, Convenciones y Acuerdos de
los que México forma parte, se ha generado una fuerte tendencia a
prevenir y combatir la hoy denominada delincuencia organizada,
relacionada tanto con el narcotráfico como con el terrorismo, y el
9 Cfr. García Ramírez, Efraín, Lavado de dinero: análisis jurídico del delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, editorial Sista, México, 1994, pp. 246-248. 10 Cfr. Sotomayor Romano, Karla y De la Serna Perdomo (Coords.), Criterios y Análisis en Materia de Lavado de Dinero: Compendio Legislativo, Procuraduría General de la República, México 2000, pp. 367 y 368.
173
lavado de dinero, tal como lo comenta Sáenz Padilla al expresar
que:
Al final de la década de los ochentas y principios
de los noventas, México comenzó a suscribir
acuerdos, convenios y tratados internacionales, entre
los que destacan la Convención de Viena de 1998.
Por medio de esos instrumentos nuestro país se
comprometía a adoptar disposiciones legislativas
para integrar, en el contexto de la legislación penal,
la persecución de la conducta consistente en ocultar,
encubrir o distorsionar el origen y destino de recursos
ilícitos.11
De igual forma, el doctor en derecho Pedro Zamora Sánchez
manifiesta que ante el incremento y la magnitud del fenómeno
denominado lavado de dinero, que se ha incrementado en el mundo,
México estableció estrategias y objetivos en esta materia en el Plan
de Desarrollo 1995-2000, proponiendo para el ámbito internacional el
fortalecimiento de los convenios y acuerdos tendientes a identificar y
perseguir a los delincuentes y sus operaciones que impliquen el
lavado de dinero, así como la simplificación y agilización de la
cooperación procesal en esta materia; y en el espacio interno, se
propuso la coordinación de las acciones de las dependencias
federales y locales sobre la delincuencia organizada.12
Por su parte, María de la Luz Núñez Camacho comenta que:
(…) la globalización de los mercados, ha
propiciado la introducción de un gran volumen de
recursos de procedencia ilícita en las economías
legales del todos los países del orbe, lo que
presupone de forma paralela, la estructuración de
11 Sáenz Padilla, José Pablo, Prevención y persecución del lavado de dinero en México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2005, p. 7. 12 Cfr. Zamora Sánchez, Pedro, Marco Jurídico del Lavado de Dinero, editorial Oxford, México, 2000, p. 65.
174
grandes organizaciones criminales generadoras de
cuantiosas ganancias, cuyo objetivo es darles una
apariencia de legalidad.13
De lo anterior, se puede considerar que los factores que
influyeron en México para que se legisle sobre el lavado de dinero,
han sido tanto la globalización de los mercados, el incremento y
desarrollo de dicho ilícito en el mundo, así como todas las
recomendaciones internacionales emitidas para regularlo y
combatirlo. Cabe señalar, que en México la regulación del delito
conocido internacionalmente como "lavado de dinero", se ha venido
haciendo bajo la denominación de “operaciones con recursos de
procedencia ilícita”, tal y como se verá a continuación.
II. Regulación del lavado de dinero en México
Primeramente, se hace notar que en México prevalece el
sistema federal que, entre otras cosas, establece la existencia de
“Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen
interior; pero unidos en una federación establecida según los
principios de esta ley fundamental.”14 Así, de acuerdo con el sistema
federal y en el ámbito legislativo, en México tenemos una doble
legislación: por un lado, la federal con aplicación en toda la República
y, por otro, la Local para cada Entidad Federativa y el Distrito
Federal.
En ese sentido, tenemos que el delito que se analiza es
regulado en México a través de leyes federales y leyes locales,
encontrando que “...son más de un centenar de disposiciones las que
regulan las actividades vinculadas al lavado de dinero en alguna de
13 Núñez Camacho, María de la Luz, El fenómeno del lavado de dinero en México: causas, efectos y propuestas para reforzar su combate, editorial Porrúa y Facultad de Derecho UNAM, México, 2008, libro consultado el 5 de abril de 2015 en: http://www.derecho.unam.mx/investigacion/publicaciones/coediciones/pdf-coediciones/LavadoDinero.pdf 14 Artículo 40 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, consultada el 7 de julio de 2015 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm
175
sus modalidades en nuestro país,”15 sin que exista uniformidad en su
regulación, generándose los correspondientes problemas de
interpretación y aplicación, pues mientras algunas leyes, como la Ley
de Asistencia y Protección a Víctimas de Delito y Violaciones a
Derechos Humanos para el Estado de Hidalgo, la Ley Estatal contra
la Delincuencia Organizada (del Estado de Morelos), y algunas otras,
lo contemplan como el delito de lavado de dinero; los Códigos
Penales, federal y locales, lo regulan con la denominación de
"operaciones con recursos de procedencia ilícita".
Precisado el problema de denominación del ilícito, el presente
trabajo se centrará en la legislación penal federal, puntualizando su
nacimiento, desarrollo y regulación vigente.
Ahora bien, el delito denominado: “operaciones con recursos de
procedencia ilícita”, en un principio fue previsto y sancionado por el
artículo 115-bis del Código Fiscal de la Federación, ya derogado, y
actualmente por los numerales 400-bis y 400-bis 1, del Código Penal
Federal, estableciéndose la regulación del delito de "operaciones con
recursos de procedencia ilícita" tal y como lo comenta Nando Lefort:
(…) en el proyecto de reforma a la miscelánea
fiscal del 13 de noviembre de 1989, fue incluido el
artículo 115-bis a dicho Código (Código Fiscal de la
Federación), por tanto, una vez aprobado, se publicó
el 28 de diciembre de 1989 y entró en vigor el 1o de
enero de 1990.16
En ese Código Fiscal se estableció una pena de tres a nueve
años para el que a sabiendas de que una suma de dinero o bienes
de cualquier naturaleza provienen o representan el producto de
alguna actividad ilícita y realice una operación financiera, compra,
15 González Rodríguez, José de Jesús, El lavado de dinero en México, escenarios, marco legal y propuestas legislativas, editado por el Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública de la LX Legislatura de la Cámara de Diputados, México, 2009, libro consultado el 19 de mayo de 2015 en: www3.diputados.gob.mx/.../file/Lavado_dinero_Mexico_docto66.pdf 16 Nando Lefort, Víctor Manuel, El lavado de dinero: Nuevo problema para el campo jurídico, 2a edición, editorial Trillas, México, 1999, p. 49.
176
venta, garantía, depósito, transferencia, cambio de moneda o, en
general, cualquier enajenación o adquisición que tenga por objeto el
dinero o los bienes citados con el propósito de: evadir el pago de
créditos fiscales, ocultar o disfrazar el origen, naturaleza, propiedad,
destino o localización del dinero o los bienes de que se trata; alentar
alguna actividad ilícita, u omitir proporcionar el informe requerido por
la operación. 17
Dichas penas también se imponían al que tuviera conocimiento
del origen ilícito del dinero o los bienes cuando estos hubieren sido
identificados como producto de actividades ilegales por las
autoridades o tribunales competentes y dichos actos tenían el
propósito de ocultar o disfrazar el origen, naturaleza, propiedad,
destino o localización del dinero o los bienes, o bien, alentar alguna
actividad ilícita.
Posteriormente, dicho artículo 115-bis fue reformado el 3 de
diciembre de 1993, introduciendo como sujetos activos del delito a:
(…) los funcionarios de instituciones del sistema
financiero que con el propósito de prestar auxilio o
cooperación para evitar la identificación o localización
del dinero o de los bienes de procedencia ilícita, no
cumplan con la obligación de recabar o falseen la
información sobre la identificación del cliente y la
correspondiente operación.18
Luego, mediante reforma del 28 de diciembre de 1994, se
introduce la definición legal de sistema financiero, al establecer que:
Para los efectos de este artículo, se entiende por
sistema financiero el comprendido por las
17 Cfr. El artículo 115-bis del Código Fiscal de la Federación, con reformas publicadas el 28 de diciembre de 1989 en el Diario Oficial de la Federación, el cual fue consultado el 20 de mayo de 2015 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cff.htm 18 Código Fiscal de la Federación, reformado el 3 de diciembre de 1993, consultado el 25 de mayo de 2015 en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfOrdenamientoDetalle.aspx?IdOrd=445&TPub=1
177
instituciones de crédito, de seguros y de fianzas,
almacenes generales de depósito, arrendadoras
financieras, sociedades de ahorro y préstamo,
sociedades financieras de objeto limitado, uniones de
crédito, empresas de factoraje financiero,
intermediarios bursátiles, casas de cambio y
cualquier otro intermediario financiero o cambiario.19
Cabe destacar que la regulación del delito de "operaciones con
recursos de procedencia ilícita" en la legislación fiscal, y no en la
penal, reflejaba serias deficiencias de técnica legislativa, mostrando
la preferencia del legislador por la protección de los intereses
fiscales.
Sin embargo, dicha deficiencia de técnica legislativa fue
corregida con las reformas del 13 de mayo de 1996 que derogan el
artículo 115-bis del Código Fiscal de la Federación y reforman el
Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y
para toda la República en materia de fuero federal, adicionándole al
Título Vigésimo Tercero, el Capítulo II denominado: operaciones con
recursos de procedencia ilícita, el cual fue regulado por el artículo
400-bis.
Con el artículo 400-bis del Código Penal para el Distrito Federal
en materia del fuero común y para toda la República en materia de
fuero federal se modificó sustancialmente la tipificación que
encerraba el derogado artículo 115-bis del Código Fiscal de la
Federación que contemplaba una sanción de tres a nueve años de
prisión y como elementos del tipo los ocho supuestos (compra; venta;
garantía; depósito; transferencia; cambio de moneda; cualquier
enajenación, o; adquisición) y los cuatro propósitos (evadir el pago
de créditos fiscales; ocultar o disfrazar el origen, naturaleza,
propiedad, destino o localización del dinero o los bienes de que se
19 Código Fiscal de la Federación, reformado el 28 de diciembre de 1994, consultado el 25 de mayo de 2015 en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfOrdenamientoDetalle.aspx?IdOrd=445&TPub=1
178
trata; alentar alguna actividad ilícita, u; omitir proporcionar el informe
requerido por la operación).
En efecto, el indicado artículo 400-bis observó una sanción de
cinco a quince años para el que por sí o por interpósita persona
realice cualquiera de las siguientes diez conductas y cinco propósitos
típicos: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé
en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio
nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos,
derechos o bienes de cualquier naturaleza con conocimiento de que
proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con
alguno de los siguientes cinco propósitos: ocultar o pretender ocultar,
encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o
propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna
actividad ilícita.20
Posteriormente, el 18 de mayo de 1999 se publicó en el Diario
Oficial de la Federación, la reforma al Código Penal para el Distrito
Federal en materia del fuero común y para toda la República en
materia de fuero federal, y aunque se modificó la denominación para
llamarlo Código Penal Federal, no se modificó el texto del artículo
400-bis.21
Luego, el 14 de marzo de 2014 se publicó en el Diario Oficial de
la Federación, la reforma al Código Penal Federal que modificó el
artículo 400-bis y adicionó el 400-bis 1, las cuales, a la fecha se
encuentran vigentes. Estas reformas al artículo 400-bis, no
cambiaron la denominación del delito, dejándolo igual, es decir, como
operaciones con recursos de procedencia ilícita, tampoco cambió la
penalidad de cinco a quince años.
20 Cfr. El artículo 400-bis de las reformas al Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la República en materia del fuero federal, publicadas el 13 de mayo de 1996 en el Diario Oficial de la Federación, el cual fue consultado el 20 de mayo de 2015 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf/CPF_ref66_13may96.pdf 21 Cfr. La reforma del 18 de mayo de 1999 al Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la República en materia de fuero federal, la cual fue consultada el 27 de junio de 2015 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lopjf/LOPJF_ref05_18may99.pdf
179
Lo que sí se cambió, pero no ayudó a mejorar la regulación
alcanzada es la modificación de las conductas del tipo penal, pues
aún y cuando se conservaron las diez contempladas antes de la
reforma y se agregaron nueve conductas más, se eliminaron los
cinco propósitos integradores del tipo penal, convirtiéndolos en
conductas delictivas, de los cuales destaca sobre todo, la eliminación
del propósito de alentar alguna actividad ilícita, quedando de la
siguiente manera:
Artículo 400 bis. Se impondrá de cinco a quince
años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que,
por sí o por interpósita persona realice cualquiera de
las siguientes conductas:
I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea,
cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por
cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o
transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia
el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o
bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga
conocimiento de que proceden o representan el
producto de una actividad ilícita, o
II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la
naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento,
propiedad o titularidad de recursos, derechos o
bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden
o representan el producto de una actividad ilícita
(…).22
Véase, que con esta reforma se modifica la estructura del
artículo, construyéndolo con una mejor técnica, pero en cuanto al
fondo, el segundo apartado debió haber contemplado los propósitos
22 Código Penal Federal, reformado el 14 de marzo de 2014, consultado el 25 de junio de 2015 en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5337124&fecha=14/03/2014. La forma de letra en cursiva no forma parte del texto original, se utilizan con el propósito de distinguir los supuestos típicos del delito.
180
integradores del tipo penal y no continuar con las conductas típicas.
Tampoco se incluyen figuras que ya se contemplaban y que a través
de las reformas se eliminaron pero que deberían formar parte de los
supuestos delictivos como, por ejemplo, el propósito de evadir el
pago de créditos fiscales, omitir proporcionar el informe requerido por
la operación y alentar alguna actividad ilícita, que ya se incluían en el
artículo 115-bis del Código Fiscal de la Federación.
Asimismo, el mencionado artículo 400-bis del Código Penal
Federal reformado el 14 de marzo de 2014, establece que "se
entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos,
derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios
fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o
representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y
no pueda acreditarse su legítima procedencia."23
Nótese que esta disposición vulnera el principio de presunción
de inocencia, que se desprende de los artículo 14, 16, 21 y 102 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
específicamente de este último que en lo concerniente dispone que:
“…Corresponde al Ministerio Público la persecución, ante los
tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo,
solicitará las medidas cautelares contra los imputados; buscará y
presentará las pruebas que acrediten la participación de éstos en
hechos que las leyes señalen como delito…”24
En este aspecto, el entonces Magistrado del Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, Miguel Ángel Aguilar
López comenta que:
(…) los principios constitucionales del debido
proceso legal y el acusatorio resguardan tácitamente
el diverso principio de pre- sunción de inocencia,
originando que el gobernado no esté obligado a
probar la licitud de su conducta cuando se le imputa
23 Ídem. 24 Artículo 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consultado el 7 de julio de 2015 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm
181
la comisión de un delito; porque en el sistema
constitucionalmente previsto el indiciado no tiene la
carga de probar su inocencia, correspondiendo al
Ministerio Público acreditar el delito y la culpabilidad
del imputado.25
De lo anterior, tenemos que si por un lado el artículo 400-bis le
otorga plena validez a los indicios sin posibilidad de defensa y, por el
otro, le impone al acusado y no al Ministerio Público, la carga de
probar la legalidad de los bienes, entonces resulta que se infringe el
mencionado principio de presunción de inocencia derivado de los
artículos 14, 16, 21 y 102 constitucionales.
Ahora bien, la mencionada reforma también establece que
cuando "…se utilicen servicios de instituciones que integran el
sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la
denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público."26 Es
claro el requisito de denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público para la procedencia penal, pero se deja un vacío al
no definir lo que son las instituciones del sistema financiero, figuras
que sí estaban definidas antes de la reforma.
Igualmente, se establece la obligación a la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público para que cuando "…en ejercicio de sus
facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan
presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este
Capítulo (de operaciones con recursos de procedencia ilícita), deberá
ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que
le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente
puedan constituir dichos ilícitos."27 Esta redacción, refleja cierta
deficiencia legislativa al no establecer que las facultades de
25 Aguilar López, Miguel Ángel, El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita y el principio de presunción de inocencia, Revista del Instituto de la Judicatura Federal del Consejo de la Judicatura Federal, México, s/f, p. 3, artículo consultado el 22 de mayo de 2015 en: http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/18/r18_1.pdf 26 Código Penal Federal, op. cit., nota 22. 27 Ídem. La forma de letra en cursiva no forman parte del texto original, se utilizan con el propósito de distinguir a los sujetos del delito.
182
comprobación están determinadas por el artículo 42 del Código
Fiscal de la Federación.
Por su parte, el artículo 400-bis 1 que se introduce al Código
Penal Federal con la reforma del 14 de marzo de 2014, establece
una sanción agravada desde un tercio hasta una mitad de los cinco a
quince años previstos en el artículo 400-bis de dicho ordenamiento
penal cuando el que realice cualquiera de las conductas del delito en
estudio "…tiene el carácter de consejero, administrador, funcionario,
empleado, apoderado o prestador de servicios de cualquier persona
sujeta al régimen de prevención de operaciones con recursos de
procedencia ilícita, o las realice dentro de los dos años siguientes de
haberse separado de alguno de dichos cargos", imponiéndole
además la "…inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o
comisión en personas morales sujetas al régimen de prevención
hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta. La
inhabilitación comenzará a correr a partir de que se haya cumplido la
pena de prisión."28
Agravándose aún más la pena, al duplicarla:
(…) si la conducta es cometida por servidores
públicos encargados de prevenir, detectar, denunciar,
investigar o juzgar la comisión de delitos o ejecutar
las sanciones penales, así como a los ex servidores
públicos encargados de tales funciones que cometan
dicha conducta en los dos años posteriores a su
terminación. Además, se les impondrá inhabilitación
para desempeñar empleo, cargo o comisión hasta
por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.
La inhabilitación comenzará a correr a partir de que
se haya cumplido la pena de prisión.29
También, se establece una sanción agravada al aumentarse la
pena hasta en una mitad si quien realiza la conducta del ilícito que se
28 Ídem. 29 Ídem.
183
analiza "…utiliza a personas menores de dieciocho años de edad o
personas que no tienen capacidad para comprender el significado del
hecho o que no tiene capacidad para resistirlo."30
Como se observa, la pena de cinco a quince años se aumentará
de acuerdo a tres supuestos: primero, respecto a los funcionarios,
empleados o apoderados de las personas con actividades
vulnerables previstas en el artículo 17 de la Ley Federal para la
Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita, que más adelante se comentará; segundo, si el
que comete el ilícito es, o fue funcionario público de alguna de las
dependencias encargadas de las seis actividades previstas en el
mencionado numeral 400-bis 1, y; tercero, si el que comete el ilícito
utiliza a personas menores de edad o con discapacidad mental.
Otra legislación federal que regula el delito conocido como
lavado de dinero, es la Ley Federal para la Protección e Identificación
de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, que fue
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre de
2012, con el objeto de proteger el sistema financiero y la economía
nacional de México, estableciéndose medidas y procedimiento para
prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de
procedencia ilícita.31
Para la creación de esta Ley se consideró, entre otros aspectos,
que siendo el crimen organizado el negocio más rentable del mundo
y, sobre todo, las actividades realizadas por los narcotraficantes en
cuyas utilidades radica su fuerza y poder para someter a las
autoridades, se hace necesario y esencial debilitar el motor que
representan las ganancias de esta actividad. Por lo que el combate
del crimen organizado de una manera distinta, no con armas sino con
inteligencia y probablemente sin disparar un solo tiro, se estableció
como objetivo de esta iniciativa.32
30 Ídem. 31 Cfr. Artículo 2o de la Ley Federal para la Protección e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, consultada el 4 de julio de 2015 en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5273403&fecha=17/10/2012 32 Cfr. La Exposición de Motivos de la Ley Federal para la Prevención e Identificación
de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, consultada el 21 de julio de 2015
184
En esta Ley Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, el legislador tiene
la precaución de establecer la definición legal de varios conceptos,
tales como: actividades vulnerables, entidades financieras y
fedatarios públicos, entre otros, que las leyes comentadas con
anterioridad no sólo han omitido sino que tampoco remiten a ésta u
otras leyes como supletorias para su comprensión.
Se establece como autoridad competente para su aplicación a la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con las facultades
previstas en el artículo 6 de dicha Ley,33 precisando que la
Procuraduría General de la República contará con una unidad
especializada en análisis financiero y contable relacionado con
operaciones con recursos de procedencia ilícita, la cual tendrá el
carácter de Ministerio Público Federal.34
en:
http://www.cnbv.gob.mx/Normatividad/Ley%20Federal%20para%20la%20Prevenci%C3
%B3n%20e%20Identificaci%C3%B3n%20de%20Operaciones%20con%20Recursos%2
0de%20Procedencia%20Il%C3%ADcita.pdf 33 Ley Federal para la Protección e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, "Artículo 6. La Secretaría tendrá las facultades siguientes: I. Recibir los Avisos de quienes realicen las Actividades Vulnerables a que se refiere la Sección Segunda del Capítulo III; II. Requerir la información, documentación, datos e imágenes necesarios para el ejercicio de sus facultades y proporcionar a la Unidad la información que le requiera en términos de la presente Ley; III. Coordinarse con otras autoridades supervisoras y de seguridad pública, nacionales y extranjeras, así como con quienes realicen Actividades Vulnerables, para prevenir y detectar actos u operaciones relacionados con el objeto de esta Ley, en los términos de las disposiciones legales aplicables; IV. Presentar las denuncias que correspondan ante el Ministerio Público de la Federación cuando, con motivo del ejercicio de sus atribuciones, identifique hechos que puedan constituir delitos; V. Requerir la comparecencia de presuntos infractores y demás personas que puedan contribuir a la verificación del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Ley; VI. Conocer y resolver sobre los recursos de revisión que se interpongan en contra de las sanciones aplicadas; VII. Emitir Reglas de Carácter General para efectos de esta Ley, para mejor proveer en la esfera administrativa, y VIII. Las demás previstas en otras disposiciones de esta Ley y otros ordenamientos jurídicos aplicables." 34 Cfr. Artículo 7 de La Exposición de Motivos…, op. cit., nota 32.
185
A las Entidades Financieras se les impone una serie de
obligaciones que permiten prevenir y detectar actos, omisiones u
operaciones realizadas con recursos de procedencia ilícita, así como
la identificación de las personas que las realizan; debiendo reportar y
entregar la información y documentación relacionada con dichas
actividades a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
En esta Ley se enumeran una serie de actividades denominadas
vulnerables por la estrecha conexión que pueden tener con las
operaciones con recursos de procedencia ilícita, tales como: las
vinculadas a la práctica de juegos con apuesta, concursos o sorteos
que realicen organismos descentralizados; la venta de boletos, fichas
o cualquier otro tipo de comprobante similar para la práctica de
dichos juegos, concursos o sorteos; la emisión o comercialización,
habitual o profesional, de tarjetas de servicios, de crédito, de tarjetas
prepagadas; la emisión y comercialización habitual o profesional de
cheques de viajero, distinta a la realizada por las Entidades
Financieras; el ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de
mutuo o de garantía o de otorgamiento de préstamos o créditos, con
o sin garantía, por parte de sujetos distintos a las Entidades
Financieras; la prestación habitual o profesional de servicios de
construcción o desarrollo de bienes inmuebles o de intermediación
en la transmisión de la propiedad o constitución de derechos sobre
dichos bienes; la comercialización o intermediación habitual o
profesional de metales preciosos, piedras preciosas, joyas o relojes;
la subasta o comercialización habitual o profesional de obras de arte;
la comercialización o distribución habitual profesional de vehículos,
nuevos o usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres; la
prestación habitual o profesional de servicios de blindaje de
vehículos terrestres, nuevos o usados; la prestación habitual o
profesional de servicios de traslado o custodia de dinero o valores; la
prestación de servicios de fe pública; la recepción de donativos, por
parte de las asociaciones y sociedades sin fines de lucro; la
constitución de derechos personales de uso o goce de bienes
186
inmuebles; entre otras, todas cuando rebasen determinadas
cantidades de dinero estipuladas en el artículo 17 de dicha Ley.35
Asimismo, se establece que la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público deberá informar al Ministerio Público Federal de cualquier
acto u operación que derive de alguna actividad vulnerable que
pudiera dar lugar al delito de operaciones con recursos de
procedencia ilícita, sin que dichos avisos, por sí mismos, tengan valor
probatorio pleno, tal y como lo disponen los artículo 40 y 42 de la
mencionada Ley.
También, se establece una serie de sanciones administrativas
para los infractores de esta Ley, que pueden consistir en multas;
revocación de permisos de juegos y sorteos; cancelación de la
habilitación para fungir como corredor público; revocación de la
patente de notario público; y, la cancelación de las autorizaciones de
agentes y apoderados aduanales.
Igualmente, se establecen una serie de delitos y sanciones de
privación de la libertad que van de los 2 a 8 años para los que
dolosamente proporcionen información, documentación, datos o
imágenes que sean falsos o completamente ilegibles, o la modifiquen
o alteren; agravando la sanción de 4 a 10 años para los servidores
públicos de las dependencias de la Administración Federal, del Poder
Judicial de la Federación, de la Procuraduría o de los órganos
constitucionales autónomos que indebidamente utilicen la
información, datos, documentación o imágenes que reciban con
motivo de la mencionada ley; duplicándose las penas mencionadas
cuando el que comete el ilícito es servidor público encargado de
prevenir, detectar, investigar o juzgar delitos.
35 Para mayor información, ver el artículo 17 de la Ley Federal para la Protección e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
187
III. Conclusión
La expresión "lavado de dinero" es utilizada para referirse al
procesamiento u ocultamiento de la procedencia ilícita del dinero o
cualquier otro bien, realizado por una o varias personas con la
finalidad de aparentar la licitud de su origen y aunque dichas
actividades son contemporáneas al delito mismo, no fue sino en la
época de los gánsteres de los Estados Unidos de Norteamérica de
los años veinte del siglo pasado, en que se inicia su regulación
jurídica con tintes de evasión fiscal.
Conforme ha evolucionado la criminalidad para constituirse en
delincuencia organizada, principalmente con el narcotráfico y el
terrorismo, también el "lavado de dinero" se ha desarrollado a nivel
mundial, cuyo combate es promovido por los Organismos
Internacionales a través de Convenciones y Tratados de los que
México ha formado parte.
En México, la regulación del delito conocido como "lavado de
dinero" inicia en el artículo 115-bis del Código Fiscal de la Federación
bajo la denominación de "operaciones con recursos de procedencia
ilícita", de acuerdo con el Decreto publicado el 28 de diciembre de
1989. Lo cual, refleja serias deficiencias de técnica legislativa, al
introducirse la regulación en una ley fiscal y no en una penal.
Después de varias reformas al artículo 115-bis del Código Fiscal
de la Federación, el 13 de mayo de 1996 fue derogado y el mismo
día se reformó el Código Penal para el Distrito Federal introduciendo
el delito de "operaciones con recursos de procedencia ilícita" en el
artículo 400-bis.
Luego, el 18 de mayo de 1999 se reformó el Código Penal para
el Distrito Federal y se le denominó Código Penal Federal, dejando la
regulación del delito de "operaciones con recursos de procedencia
ilícita" en el mismo artículo 400-bis.
188
La ordenación del ilícito de "operaciones con recursos de
procedencia ilícita" en el Código Penal Federal ha tenido diversas
reformas, y algunas han quitado y otras han aumentado tanto los
supuestos de tipicidad como la penalidad del mismo.
Actualmente, en México el delito conocido como "lavado de
dinero" se encuentra regulado tanto en la legislación penal federal
como local, bajo el nombre de "operaciones con recursos de
procedencia ilícita, aunque hay algunas otras legislaciones
nacionales que lo llaman "lavado de dinero", como la Ley de
Asistencia y Protección a Víctimas de Delito y Violaciones a
Derechos Humanos para el Estado de Hidalgo, la Ley Estatal contra
la Delincuencia Organizada (del Estado de Morelos), y algunas otras,
generándose el problema de inseguridad jurídica en su aplicación por
la doble denominación.
IV. Fuentes consultadas
Bibliográficas
García Ramírez, Efraín, Lavado de dinero: análisis jurídico del delito
de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, editorial
Sista, México, 1994.
Sáenz Padilla, José Pablo, Prevención y persecución del lavado de
dinero en México, Instituto Nacional de Ciencias Penales,
México, 2005.
189
Sotomayor Romano, Karla y De la Serna Perdomo (Coords.), Criterios
y Análisis en Materia de Lavado de Dinero: Compendio
Legislativo, Procuraduría General de la República, México 2000.
Zamora Sánchez, Pedro, Marco Jurídico del Lavado de Dinero,
editorial Oxford, México, 2000.
Internet
Aguilar López, Miguel Ángel, El delito de operaciones con recursos de
procedencia ilícita y el principio de presunción de inocencia,
Revista del Instituto de la Judicatura Federal del Consejo de la
Judicatura Federal, México, s/f, p. 3, artículo consultado el 22 de
mayo de 2015 en:
http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/18/r18_1.pdf
Código Fiscal de la Federación, reformado el 28 de diciembre de
1994, consultado el 25 de mayo de 2015 en:
http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfOrdenamiento
Detalle.aspx?IdOrd=445&TPub=1
Código Fiscal de la Federación, reformado el 3 de diciembre de 1993,
consultado el 25 de mayo de 2015 en:
http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfOrdenamiento
Detalle.aspx?IdOrd=445&TPub=1
Código Penal Federal, reformado el 14 de marzo de 2014, consultado
el 25 de junio de 2015 en:
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5337124&fecha
=14/03/2014
Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y
para toda la República en materia del fuero federal, reformado el
13 de mayo de 1996, consultado el 20 de mayo de 2015 en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf/CPF_ref66_13m
ay96.pdf
190
Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y
para toda la República en materia de fuero federal, reformado el
18 de mayo de 1999, consultado el 27 de junio de 2015 en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lopjf/LOPJF_ref05_
18may99.pdf
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consultada el
7 de julio de 2015 en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas, consultada el 12 de
abril de 2015 en:
http://www.tsjyuc.gob.mx/publicaciones/Convencionalidad/Archiv
os/Penal_Mundial/36_ConvencionNacionesUnidasTraficoIlicitoEs
tupefacientesSustanciasSicotropicas.pdf
Convenio Europeo sobre Blanqueo, Detección, Embargo y
Confiscación de los productos de un delito, celebrado en
Estrasburgo en diciembre de 1990. Consultado el 12 de abril de
2015 en:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_52.p
df
Exposición de Motivos de la Ley Federal para la Prevención e
Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita, consultada el 21 de julio de 2015 en:
http://www.cnbv.gob.mx/Normatividad/Ley%20Federal%20para%
20la%20Prevenci%C3%B3n%20e%20Identificaci%C3%B3n%20
de%20Operaciones%20con%20Recursos%20de%20Procedenci
a%20Il%C3%ADcita.pdf
GAFI, consultado el 12 de abril de 2015 en:
http://www.shcp.gob.mx/inteligencia_financiera/ambito_internacio
nal/Paginas/gafi.aspx
191
González Rodríguez, José de Jesús, El lavado de dinero en México,
escenarios, marco legal y propuestas legislativas, editado por el
Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública de la LX
Legislatura de la Cámara de Diputados, México, 2009, libro
consultado el 19 de mayo de 2015 en:
www3.diputados.gob.mx/.../file/Lavado_dinero_Mexico_docto66.
González Rodríguez, José de Jesús, El lavado de dinero en México,
escenarios, marco legal y propuestas legislativas, editado por el
Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública de la LX
Legislatura de la Cámara de Diputados, México, 2009, libro
consultado el 19 de mayo de 2015 en:
www3.diputados.gob.mx/.../file/Lavado_dinero_Mexico_docto66.
Ley Federal para la Protección e Identificación de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita, consultada el 4 de julio de 2015
en:
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5273403&fecha
=17/10/2012
Ley Federal para la Protección e Identificación de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita, consultada el 4 de julio de 2015
en:
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5273403&fecha
=17/10/2012
Núñez Camacho, María de la Luz, El fenómeno del lavado de dinero
en México: causas, efectos y propuestas para reforzar su
combate, editorial Porrúa y Facultad de Derecho UNAM, México,
2008, libro consultado el 5 de abril de 2015 en:
http://www.derecho.unam.mx/investigacion/publicaciones/coedici
ones/pdf-coediciones/LavadoDinero.pdf
192
Núñez Camacho, María de la Luz, El fenómeno del lavado de dinero
en México: causas, efectos y propuestas para reforzar su
combate, editorial Porrúa y Facultad de Derecho UNAM, México,
2008, libro consultado el 5 de abril de 2015 en:
http://www.derecho.unam.mx/investigacion/publicaciones/coedici
ones/pdf-coediciones/LavadoDinero.pdf