el proceso civil de civil law

8142019 El proceso civil de civil law

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El proceso civil de civil law Aspectosfundamentales

Michelle Taruffo

Es catedraacutetico de Derecho procesal civil en la Universidad de Pavia Italia yprofesor visitante en varias universidades estadounidenses (taruffounipvit) Susliacuteneas de investigacioacuten abarcan el derecho procesal el derecho probatorio elderecho comparado la filosofiacutea del derecho la historia del derecho laepistemologiacutea la antropologiacutea y la sociologiacutea Sin posibilidad de hacer referenciaaquiacute a sus numerosiacutesimos artiacuteculos publicados en las maacutes prestigiosas Revistassoacutelo sentildealaremos que entre sus obras se cuentan entre otras La prova dei fattigiuridici (Giuffregrave 1992) Il processo civile adversary nellesperienza americana(Cedam 1979) La motivazione della sentenza civile (Cedam 1975) La giustiziacivile in Italia dal `700 ad oggi (Il Mulino 1980) Il vertice ambiguo Saggi sulla

Cassazione civile (Il Mulino 1991) La Giustizia civile negli Stati Uniti (con GHAZARD Il Mulino 1993) Sui confini Scritti sulla giustizia civile (Il Mulino2002) Lezioni sul processo civile (con LP COMOGLIO e C FERRI Il Mulino Terzaedizione in 2 voll 2005)

Resumen

En este artiacuteculo el autor analiza los sistemas procesales civiles de civil law yde common law desmarcaacutendose de las tradicionales contraposiciones que ladoctrina ha acostumbrado utilizar para la explicacioacuten de las diferenciasfundamentales existentes entre uno y otro modelo En efecto a partir de laconstatacioacuten de la insuficiencia y en ocasiones inutilidad de estasexplicaciones para describir la situacioacuten actual de ambos modelosprocesales ensaya el autor un discurso que termina por dar luz a laevolucioacuten experimentada por estos sistemas y que como bien apunta se hatraducido en un acercamiento que se manifiesta de diversas formas como seocupa de explicar

Palabras claves

Proceso civil Proceso de civil law Proceso de common law

Abstract

In this article the author analyses the procedural law systems of civil lawand common law outlining the traditional objections that the doctrine isaccustomed to using to explain the existing fundamental differencesbetween one and the other model In fact it is from the constatation of theinsufficiency and in occasion the uselessness of these explanations indescribing the actual situation of both procedural models that the authorattempts a discourse that in the end sheds light on the evolutionexperienced by these systems and as he clearly indicates has translatedinto an approximation that manifests in different forms

Key words



Civil Procedure Process of civil law Process of common law

1- Introduccioacuten

El anaacutelisis comparado de los sistemas procesales de civil law y de common law acarrea ante todo algunos problemas de meacutetodo que conviene afrontarpreliminarmente a fin de colocar en la perspectiva correcta las consideraciones queireacute desarrollando

Una primera observacioacuten considera en liacutenea general el meacutetodo de la comparacioacutenpero se refiere tambieacuten en modo especiacutefico a la comparacioacuten de los sistemasprocesales Sin entrar aquiacute en la discusioacuten sobre los meacutetodos y las finalidades de lacomparacioacuten juriacutedica que se ha desarrollado en Italia1 y tambieacuten a nivelinternacional se puede sinteacuteticamente decir que parece ya superada la idea seguacuten

la cual comparar ordenamientos diversos consistiriacutea en la neutral (y casi pasiva)medicioacuten de analogiacuteas y diferencias entre sistemas normativos al objeto deestablecer cercaniacuteas o distancias entre normas y entre institutos Al contrario sereconoce ya uniformemente que el anaacutelisis comparado se puede hacer uacutetilmentesolo sobre la base de un proyecto cultural presupuesto y puesto en obra por quieacutenefectuacutea el anaacutelisis2 Eacutesta por lo tanto no es nunca pasiva neutral o indiferenteestaacute en cambio condicionada y orientada tanto por la propia cultura delcomparatista como por la finalidad en vista de la cual eacutel desarrolla el propio trabajoEl proyecto cultural del estudioso del derecho comparado orienta no solamente suselecciones (sobre cuaacuteles ordenamientos cuaacuteles instituciones cuaacuteles experienciascompararaacute) sino tambieacuten el meacutetodo con el cual la comparacioacuten seraacute desarrolladaAsiacute para sentildealar soacutelo alguacuten ejemplo una comparacioacuten basada soacutelo sobre el cotejo

entre normas existentes en varios paiacuteses en un cierto momento es justificable soacutelodentro de una cultura rigurosamente (y restrictivamente) normativistico-positivistay sobre la base de la idea de que la cultura juriacutedica sea una mera yuxtaposicioacuten deinformaciones particulares que se supone describen datos normativos (en la cualse da por descontada una premisa muy problemaacutetica eacutesto es que las normas sepuedan describir) En cambio una comparacioacuten orientada a las reformas3 implica laconsideracioacuten del efectivo funcionamiento de los sistemas y de los institutos de lassubyacentes elecciones de poliacutetica del derecho de los orientamientos de la praacutecticay de los principios generales que fundan la validez y la efectividad de losordenamientos que se estaacuten comparando4 En resumen sigue siendo cierto eltradicional slogan de los comparatistas seguacuten el cual el mejor modo de conocer elpropio ordenamiento radica en conocer tambieacuten otros ordenamientos pero es

necesario considerar que muchos y diversos son los modos para conocer los otrosordenamientos (ademaacutes que _ naturalmente _ para conocer el propio)

Un segundo orden de observaciones preliminares se refiere a aquello que se asumecomo objeto de la comparacioacuten El jurista normativista tradicional tiende aconsiderar como ya se ha apuntado que se trata de comparar normas A lo maacuteseacutel estaacute dispuesto a reconocer que se deba tener noticia tambieacuten de aqueacutello que esindispensable para entender al menos superficialmente el significado de las normasvale decir de la jurisprudencia y la doctrina Pero ya que conocer adecuadamente la

jurisprudencia y la doctrina de otro ordenamiento (peor todaviacutea si se trata de variosotros ordenamientos quizaacutes tambieacuten culturalmente lejanos del propio) es muydifiacutecil o directamente imposible de aquiacute que el jurista normativista no se extenderaacute

mucho maacutes que en la lectura (quizaacute tambieacuten delegada en un joven colaborador queconoce el idioma) de alguacuten sinteacutetico y resumido comentario Se luego se trata de unprocesalista tiacutepico5 orientado a considerar que el derecho procesal civil se agota en



un conjunto de normas teacutecnicas particulares muy especiacuteficas y analiacuteticas eacutestetenderaacute a pensar que la comparacioacuten tiene relacioacuten con micro-problemas o sea sedesarrolla confrontando normas teacutecnicas de detalle y que el eacutexito de su trabajo nopueda ser otro que la anotacioacuten de las variaciones sobre el tema vale decir delas diferentes reglas especiacuteficas que los varios ordenamientos utilizan para regularlos mismos aspectos de detalle del procedimiento De esta forma la comparacioacuten

procesal permanece en un nivel micro y se torna no soacutelo en terriblementeaburrida sino que tambieacuten en sustancialmente inuacutetil

Las cosas pueden ser configuradas en modo diverso y la comparacioacuten puedetornarse maacutes interesante y maacutes provechosa si se toman en consideracioacuten no soacutelonormas especiacuteficas (o normas especiacuteficas tomadas individualmente) sino quemodelos procesales No es el caso de profundizar aquiacute la discusioacuten metodoloacutegica entorno a la nocioacuten de modelo6 creo que basta observar por un lado que laconstruccioacuten de prototipos ideales de los diversos ordenamientos puedeestablecer un nivel de anaacutelisis sobre el cual la comparacioacuten es posible y provechosaevitando perderse en la masa infinita de detalles y de otro lado que se puedenconstruir modelos de diversa magnitud o dimensioacuten y con diverso contenido Se

puede pensar por ej en modelos del proceso de conocimiento o del procesocautelar en modelos probatorios en modelos de organizacioacuten judicial comotambieacuten en modelos de contenido bastante maacutes amplio o bastante maacutes acotados

A propoacutesito merece la pena observar que la construccioacuten de los modelos (empleo apropoacutesito este teacutermino para subrayar que el modelo no existe en la naturaleza sinoque debe ser _ precisamente _ construido) no puede ser arbitraria si quiere tendera la representacioacuten de objetos efectivamente existentes pero en alguacuten modo esobra de quien estudia y analiza uno o maacutes ordenamientos y del conocimiento deellos se extraen los modelos ideales que se muestran idoacuteneos para representar lostrazos esenciales de estos ordenamientos Naturalmente mientras maacutes aproximadosea el modelo a la realidad que se quiere representar mayor seraacute su capacidad

heuriacutestica y su utilidad como instrumento de anaacutelisis Se podraacute asiacute hablar demodelos buenos o malos dotados de mayor o menor capacidad representativaseguacuten su cercaniacutea a aquello que ha sido modelizado En cualquier caso sinembargo la construccioacuten de los modelos es obra del inteacuterprete el cuaacutel losconstruye precisamente con la finalidad de hacer posible y racional el anaacutelisis deordenamientos diversos (o de institutos pertenecientes a ordenamientos diversos)Es justamente aquiacute que surge la importancia fundamental del proyecto cultural dequien se pone a desarrollar esta obra porque es en funcioacuten de este proyecto que seconfrontan algunos ordenamientos y no otros se estudian algunos institutos y nootros y se eligen los aspectos de los ordenamientos e institutos que se consideranmaacutes importantes y por tanto merecedores de ser incorporados en el modeloideal al cual se entiende hacer referencia En suma se puede tener un proyecto

cultural poco entusiasmante pero uacutetil por ejemplo el anaacutelisis de los meacutetodos denotificacioacuten de los actos en los sistemas del sureste asiaacutetico o el estudio comparadode los plazos procesales en los ex paiacuteses comunistas mientras se posterga un biendistinto proyecto cultural quizaacutes no menos uacutetil pero culturalmente mucho maacutesinteresante como por ejemplo el anaacutelisis de los instrumentos procesales de tutelade los consumidores o de los meacutetodos de prueba de los hechos en el juicio en lossistemas occidentales desarrollados

2- La crisis de los modelos tradicionales

Continuando con el discurso sobre el plano de la comparacioacuten de modelos yviniendo a cuento en la relacioacuten entre ordenamientos procesales de civil law y de

common law parece oportuno liberar el tema de algunas contraposicionestradicionales que han sido frecuentemente utilizadas para expresar diferencias



consideradas fundamentales entre los dos tipos de ordenamientos pero queaparecen desde hace tiempo superadas e incapaces de proveer conocimientosconfiables En realidad no se trata de descripciones completamente falsas ensentido descriptivo sino de imaacutegenes que quizaacutes puedan haber tenido alguacutensignificado en el pasado y quizaacutes esteacuten dotadas de alguna eficacia alusiva todaviacuteahoy empero que han sido indebidamente consideradas como esenciales al objeto

de trazar la distincioacuten entre los dos tipos de ordenamientos procesalesIndependientemente de su veracidad representativa se ha tratado de modelos quehan sido construidos sobre la base de precisos proyectos culturales vale decir conel fin de poner en particular evidencia _ para exaltar el valor o criticar la presencia

_ algunos aspectos de los varios sistemas procesales que se confrontaban Hoy lacriacutetica que se puede dirigir al empleo de estos modelos no se refiere tanto al hechode que ellos provean de falsas representaciones de la realidad (a pesar de que estoacontezca con bastante frecuencia sea por ignorancia o falta de actualizacioacuten de lasinformaciones) sino a que ellos hayan estado quizaacutes estrechamente conectados conelecciones de valores o de sistemas dirigidos a privilegiar problemas y solucionesque ahora aparecen de menor intereacutes

Dos ejemplos permitiraacuten representar un discurso menos abstracto y verificar lafiabilidad de la aproximacioacuten criacutetica que aquiacute se propone El primer ejemplo atantildee ala contraposicioacuten entre oralidad y escritura seguacuten la cual el proceso de commonlaw seriacutea un proceso esencialmente oral mientras que el proceso de civil law seriacuteaun proceso esencialmente escrito Sin entrar aquiacute en el tema general de lacontraposicioacuten de principios entre oralidad y escritura7 debo sentildealar que ladistincioacuten entre proceso oral y proceso escrito nunca ha representado y norepresenta hoy la distincioacuten entre proceso de common law y proceso de civil law Por una parte de hecho es faacutecil observar que a) el proceso de common law considera numerosos actos escritos (probablemente no menos numerosos deaqueacutellos con los cuales se desarrolla un proceso de civil law )8 y esta tendencia haido reforzaacutendose en la evolucioacuten maacutes reciente b) el proceso de equity que por

siglos ha representado un sector importantiacutesimo del proceso ingleacutes y luegotambieacuten del norteamericano hasta la fusioacuten con el proceso at law en la cual sinembargo han sido conservados numerosos aspectos del proceso in equity era unproceso escrito9 El empleo de pruebas escritas ademaacutes no es menos frecuente enel common law que en el civil law a pesar de profundas diferencias que atantildeen aotros aspectos del derecho probatorio

De otra parte se puede observar que en varios ordenamientos de civil law seaprecian importantiacutesimos elementos de oralidad que se encuentran por ej en lasdistintas formas de discusioacuten oral preliminar y conclusiva de la causa en laasuncioacuten oral de las pruebas en la audiencia y en el pronunciamiento oral de ladecisioacuten que viene prevista en varios casos Naturalmente aquiacute no se quiere

sostener que procedimientos de common law y procedimientos de civil law nopresenten alguna diferencia desde el punto de vista de la alternativa oralidad-escritura al contrario en la extrema variedad de la regulacioacuten de muchos aspectosdel proceso estas diferencias existen y en alguacuten caso son muy relevantes Con estolo que se quiere decir es que resulta sustancialmente inatendible una equivalenciacommon law = oralidad asiacute como es inatendible la equivalencia civil law =escritura de frente a la amplia presencia de la escritura en los procesos decommon law y al amplio espacio que se reserva a la oralidad en varios procesos decivil law

El segundo ejemplo que aquiacute merece la pena traer a colacioacuten es la contraposicioacutenentre proceso adversarial considerado como tiacutepico de los ordenamientos de

common law y proceso inquisitorial que se considera como tiacutepico de los sistemasde civil law 10 Sobre estos temas se ha acumulado en el tiempo en la cultura juriacutedica de varios paiacuteses una literatura muy amplia de la cual no es posible dar



cuenta en un modo exhaustivo11 Me permitiriacutea sin embargo una observacioacutenirrespetuosa muchas de aquellas paacuteginas son pura propaganda ideoloacutegica a favorde uno u otro sistema y son completamente inatendibles desde un punto de vistacientiacutefico En efecto nunca como en estos temas se han puesto tan en evidencia _aunque non siempre de forma consciente _ los proyectos culturales (o menosnoblemente los prejuicios ideoloacutegicos) de los juristas de varias culturas que se han

ocupado de ellos Una consideracioacuten maacutes friacutea o menos condicionadaideoloacutegicamente de estos temas podriacutea en efecto llevar a logros bien diversospartiendo de la constatacioacuten _ formulada por uno de los mayores comparatistas quehoy trabajan en el aacuterea del derecho procesal _ de que la contraposicioacuten adversarial-inquisitorial si nunca ha tenido de verdad un sentido (del que es liacutecito dudar) hoyseguramente estaacute desgastada superada y es sustancialmente inuacutetil comoinstrumento de anaacutelisis12

En efecto por un lado se puede observar que los procesos de common law frecuentemente han sido inquisitorial o en cualquier modo no-adversary sinnecesidad de referirse al claacutesico caso de la Star Chamber ingleacutes basta recordar otravez el proceso in equity 13 Hoy por otra parte son numerosos los tipos de

procedimientos que no se desarrollan del todo seguacuten el tradicional modeloadversarial y estaacuten en cambio caracterizados por una presencia activa del juezAdemaacutes como se veraacute tambieacuten maacutes adelante el proceso ordinario angloamericanoestaacute hoy caracterizado por la presencia de relevantes poderes del juezprincipalmente en el plano de la gestioacuten del procedimiento

Del otro lado se puede observar que (a parte del toacutepico caso de la SantaInquisicioacuten y sin ocuparnos aquiacute del proceso penal) todos los procesos civiles decivil law han sido o son menos que inquisitorial en el sentido estricto del teacuterminoBasta considerar que ya tambieacuten en aplicacioacuten de garantiacuteas constitucionales yprincipios fundamentales el contradictorio entre las partes estaacute generalmenteasegurado en una medida maacutes que satisfactoria Si inquisitorio significa seguacuten la

acepcioacuten histoacutericamente fundada que las partes no se pueden defender entoncesno existen en civil law procesos que puedan propiamente definirse comoinquisitorial Si en cambio con este teacutermino se quiere aludir a modelos de procesoen el cual el juez desarrolla un rol activo en la direccioacuten y gestioacuten del procedimientoy posee autoacutenomos poderes de iniciativa instructoria entonces la contraposicioacuten enobjeto cambia de sentido pero permanece igualmente en gran medida infundadaBasta pensar en la ampliacutesima extensa e importante experiencia del proceso liberalclaacutesico14 fundado sobre una actuacioacuten intensa y omnipresente del principiodispositivo para darse cuenta que nada ha sido maacutes extrantildeo a la historia delproceso civil de civil law que un modelo de proceso civil de verdad inquisitorio Encuanto a los poderes instructorios del juez es tambieacuten conocido que hoy los variossistemas de civil law adoptan orientamientos muy diversos tambieacuten en funcioacuten de

la diversidad de los procedimientos referidos a especiacuteficas materias (como elproceso del trabajo en Italia) asiacute que la afirmacioacuten seguacuten la cual el modelo de civil law estariacutea caracterizado por fuertes poderes instructorios oficiosos resultainatendible y por lo demaacutes esconde detraacutes una indebida generalizacioacuten enproblemas bastante complejos que encuentran soluciones muy diversas en losvariados ordenamientos

3- La evolucioacuten de los modelos los ordenamientos decommon law

El hecho es que respecto a las situaciones en las cuales han sido elaborados losesquemas fundados sobre la contraposicioacuten oralidad-escritura y adversarial-

inquisitorial muchos cambios se han producido en los diversos ordenamientos Estono implica una convalidacioacuten histoacuterica ex post de estas contraposiciones por cuanto



no demuestra que ellas fuesen verdaderas e ideoloacutegicamente neutras cuandofueron elaboradas sino que implica que de alguacuten modo estas categoriacuteas ya se hanenvejecido y no sirven para sentildealar los aspectos maacutes relevantes de los sistemasprocesales actuales Esto ha determinado tambieacuten una transformacioacuten de losparadigmas que aparecen maacutes uacutetiles para interpretar estos sistemas el proyectocultural consistente en el buscar establecer _ a fin de presentar oportunidades y

ventajas - cuales sistemas se caracterizaban por la oralidad esencialmente con elfin de censurar aquellos que se presentaban todaviacutea ligados al meacutetodo de laescritura15 parece haber tenido su tiempo Innovaciones dirigidas hacia la escritura(como en el caso de las attestations francesas16 o de la eliminacioacuten de la audienciade discusioacuten en Italia17) son introducidas sin excesivo escaacutendalo evidentemente lasensibilidad hacia este geacutenero de problemas se ha atenuado mucho Tambieacuten elproyecto cultural fundado en la exaltacioacuten del modelo adversarial y la denuncia delos aspectos inquisitorios del proceso civil parece haber tenido su tiempo tanto enla doctrina norteamericana como en la de los paiacuteses del civil law Quizaacutes se handado cuenta del hecho de que ya no es el tiempo de riacutegidas contraposicionesdogmaacuteticas y de contrastes de principio o que ya no es el tiempo de insistir sobreaquellas contraposiciones o sobre aquellos contrastes porque han emergido otros

problemas en el campo de la justicia civil y muchos legisladores han asumidoorientamientos de reforma maacutes pragmaacuteticos y menos ideoloacutegicamente orientadosEn cualquier caso si no nos queremos cerrar a cualquier costo a la realidad queestaacute fuera de la puerta de la ciencia juriacutedica es necesario tener en cuenta lasmuchas e importantes transformaciones que se han verificado _ y que estaacutentodaviacutea en curso _ en muchos ordenamientos de common law y de civil law Dehecho es teniendo en cuenta los eacutexitos de estas transformaciones que se podraacutenconstruir nuevos modelos uacutetiles para el anaacutelisis comparado de los sistemasprocesales

Importantes cambios han acaecido en los uacuteltimos antildeos en los principales sistemasprocesales de common law entre los que cabe sentildealar significativas

transformaciones de estos ordenamientos (y la crisis de la cual ya se ha dadonoticia de los respectivos modelos tradicionales) Naturalmente no es posible darcuenta en esta sede de todas estas transformaciones puesto que requeririacutean deextensos anaacutelisis ad hoc Sin embargo alguna sinteacutetica referencia puede sersuficiente para mostrar como el modelo de common law ha perdido o estaacuteperdiendo algunas de sus caracteriacutesticas tradicionales y ha adquirido otras nuevasHareacute referencia aquiacute a tres aspectos muy importantes a) el rol del juez b) lanaturaleza y funcioacuten de la fase de pre-trial c) el rol del jurado

a) En el tradicional modelo adversarial del proceso la figura del juez era aquella deun aacuterbitro pasivo de un umpire desinformado y desinteresado ademaacutes deneutral que teniacutea la sola y exclusiva funcioacuten de asistir al libre combate de las

partes garantizando la correccioacuten y sancionando los comportamientos unfair oiliacutecitos18 Esta imagen miacutetica ha cambiado casi completamente siendo sustituida poruna imagen del juez muy distinta En Inglaterra esta transformacioacuten vieneexperimentada con las Civil Procedural Rules 1998 que entraron en vigor el 26 deabril de 1999 Se trata de un verdadero y propio coacutedigo de procedimiento civil19

(otra innovacioacuten relevantiacutesima respecto a la imagen tradicional del derecho procesalcivil ingleacutes como derecho no escrito que por otra parte ya desde hace tiempo sehabiacutea tornado inatendible) en el cual al juez vienen confiados numerosos e incisivospoderes de gobierno y direccioacuten del procedimiento como aqueacutel referido a ladeterminacioacuten del track que la causa deberaacute seguir (o sea del tipo de procedimientoaplicable seguacuten la naturaleza de la causa) a la fijacioacuten de las audiencias y laobtencioacuten de las pruebas20

En los Estados Unidos una transformacioacuten anaacuteloga se experimenta a partir de losantildeos setenta con el surgimiento de la figura del managerial judge que reemplaza



y toma el puesto de la imagen tradicional del juez como passive umpire Se trata deuna transformacioacuten larga y compleja que no tiene un preciso punto de referenciatemporal como las Rules inglesas y es la consecuencia de varios factores como lacontinua reforma de la Federal Rules of Civil Procedure las reformasdescentralizadas y localizadas a las cuales abre el paso la Civil Justice Reform Act de 1990 y las respuestas que la praacutectica judicial da a los crecientes problemas de

gestioacuten y control de la justicia civil en particular con referencia a la fase preliminardel proceso (sobre ella infra sub b) En cualquier caso cuando Judith Resnick enun ensayo justamente famoso de 198221 fotografiacutea al managerial judge y analizasu origen y caracteriacutesticas principales esta transformacioacuten estaacute ya sustancialmentecompleta no corresponde maacutes al juez el rol de aacuterbitro pasivo que se limita a pitarlas faltas cometidas por las partes sino un rol de organizacioacuten y gestioacuten activa -no soacutelo de control - del desarrollo del proceso22

Si luego se mira en particular a los poderes de iniciativa instructoria del juez seconstata que con permiso de la tradicional imagen del juez angloamericanocompletamente privado de tales poderes en ambos ordenamientos el juez puededesarrollar tambieacuten un rol marcadamente activo sobre el plano de las iniciativas

probatorias En efecto relevantes poderes del juez en materia de prueba han sidoprevistos en las nuevas Rules inglesas23 y significativos poderes instructoriosestaban ya previstos en la Federal Rules of Evidence estadounidense introducidasen 1975 y modificadas en 1994 en particular con referencia a la prueba testimonialy a la expert evidence24

b) La imagen histoacuterica maacutes destacada y difundida del proceso angloamericano esaquella de un procedimiento centrado en una audiencia de discusioacuten en la cuaacutel sepractican las pruebas testimoniales los abogados discuten oralmente la causa einmediatamente despueacutes debe ser pronunciada la sentencia25 Sin embargo porvarias razones de funcionalidad del trial desde comienzos del s XX se han venidoconfigurando tanto en Inglaterra como en Estados Unidos fases preliminares ( pre-

trial ) con la funcioacuten de permitir a las partes prepararse adecuadamente para el juicio esencialmente el traacutemite de discovery de las pruebas en posesioacuten deladversario o de un tercero26 De aquiacute la imagen consolidada del proceso decommon law como procedimiento dividido en dos fases una fase de pre-trial conuna funcioacuten esencialmente preparatoria y una fase de trial para la praacutectica de laspruebas orales en audiencia a traveacutes del mecanismo de la direct y crossexamination Este modelo rige todaviacutea como representacioacuten aproximativa delproceso angloamericano empero se necesita observar que con eacutel se corre el riesgode producir malentendidos y errores si se le considera como una fiel descripcioacuten deaquello que normalmente acontece en los tribunales ingleses o estadounidenses Enefecto maacutes allaacute del modelo teoacuterico bifaacutesico la realidad ha evolucionado en unamanera muy diversa Se trata de fenoacutemenos no nuevos que sin embargo vale la

pena recordar En Inglaterra ocurre que desde hace decenios un porcentajebajiacutesimo de controversias civiles (del orden del 2-3 por ciento de las causasiniciadas) sobrevive a la fase preliminar y llega al trial para luego concluir con unasentencia Este fenoacutemeno se verifica por varias razones que no pueden seranalizadas aquiacute sin embargo debe sentildealarse el hecho de que el legislador ingleacutesha alentado de varios modos esta tendencia empujando decididamente en ladireccioacuten de favorecer la resolucioacuten precoz del proceso en la fase de pre-trial Diversas teacutecnicas que incluyen intentos de conciliacioacuten decisiones in default

juicios sumarios y payments into court han sido utilizadas para conseguir estaobjetivo27

En los Estados Unidos la situacioacuten normativa y las teacutecnicas utilizadas son en parte

diversas pero no es sustancialmente distinto el resultado en efecto un porcentajeelevadiacutesimo de causas civiles no supera la fase de pre-trial y no llega al juicio en lamayor parte de los casos porque las partes acuerdan un settlement o porque el



juez ha dispuesto un intento de conciliacioacuten ante un tercero o un arbitraje o porqueha tenido eacutexito alguacuten mecanismo de resolucioacuten precoz de la controversia28

Estos fenoacutemenos son importantiacutesimos desde muchos puntos de vista que aquiacute nopodemos analizar en modo adecuado pero producen al menos dos consecuenciasde sistema que deben ser puestas en evidencia La primera consecuencia es que

en procesos asiacute articulados en los cuales la suerte de la grandiacutesima mayoriacutea de lascausas se juega en la fase preliminar la contraposicioacuten adversarial-inquisitorial queda completamente privada de sentido En efecto lo que acontece en el aacutembitodel pre-trial y que se desarrolla como una batalla dialeacutectica entre defensores yentre los defensores y el juez no es adecuadamente analizable en los teacuterminos deesta contraposicioacuten La segunda consecuencia es que el modelo del proceso decommon law no puede ser maacutes definido seguacuten el esquema bifaacutesico de pre-trial ytrial sino a costo de provocar graves malentendidos por la clara razoacuten de que en elorden del 90-98 por ciento de los casos el trial no tiene lugar Se vuelve justamenteimpropio incluir en el modelo el pronuciamiento de la sentencia a continuacioacuten de lapraacutectica de las pruebas dado que raramente _ vale decir soacutelo cuando se hadesarrollado el trial _ el proceso termina con la sentencia En resumen y en

siacutentesis paradojalmente la fase de pre-trial nacida con una funcioacuten preparatoria _vale decir para permitir a las partes de llegar al trial en la mejores condiciones para

jugar en eacutel las propias cartas defensivas _ sirve en los hechos para preparar el juicio soacutelo cuando funciona mal o sea en los raros casos en los cuales fallan todoslos mecanismos predispuestos para hacer que la causa se cierre prontamente El

pre-trial entonces se configura esencialmente como una fase de resolucioacuten de lacontroversia sin decisioacuten y soacutelo excepcionalmente desarrolla de verdad una funcioacutenpreparatoria29

Si se tiene en cuenta todo esto es faacutecil concluir que el modelo tiacutepico del proceso decommon law estaacute ahora constituido esencialmente de una fase en la cual ambaspartes bajo la activa direccioacuten del juez aclaran los teacuterminos de la controversia

adquieren a traveacutes de la discovery informaciones sobre las respectivas defensas ysobre las pruebas que podraacuten ser empleadas valoran la oportunidad de un acuerdoo de una renuncia a continuar con el proceso y transigen o se sirven de alguno delos medios de resolucioacuten raacutepida de la controversia Cabe observar que esta fase delprocedimiento es esencialmente escrita dirigida por el juez que dispone al respectode amplios poderes y _ a diferencia de la imagen tradicional del trial _ no esconcentrada al contrario se desarrolla en pasajes que pueden ser numerosos ycomplicados y pueden requerir _ al menos en los casos maacutes complejos _ detiempos muy largos Como se ha dicho soacutelo en los raros casos en los cuales esteprocedimiento que se ha convertido en el verdadero proceso no logra poner fin ala controversia tendraacute lugar el juicio con la praacutectica de las pruebas y se dictaraacute unasentencia

c) Un tercer factor que tradicionalmente se ha considerado como caracteriacutestico delproceso de common law es la presencia del jurado en las controversias civiles Sinembargo tambieacuten a este respecto se han verificado cambios de gran importanciaEn Inglaterra el jurado civil ha desaparecido ya desde hace decenios asiacute que seriacuteaerrado imaginar el proceso civil ingleacutes como centrado sobre un juicio realizadofrente a un jurado Ademaacutes en los poquiacutesimos casos en los cuales como recieacuten seha visto el proceso llega al juicio eacuteste se desarrolla frente a un juez togado(unipersonal) sin ninguacuten jurado30

En los Estados Unidos se ha verificado un fenoacutemeno sustancialmente anaacutelogo31 sibien en teacuterminos menos absolutos en efecto el jurado civil estaacute todaviacutea presente

en un porcentaje de casos no irrelevante aunque siacute netamente minoritario32

Lasprincipales razones para esta sobrevivencia son sustancialmente dos el hecho deque el jury trial sea previsto como garantiacutea de la VII enmienda de la Constitucioacuten



estadounidense33 pero sobretodo el hecho de que los jurados populares sonfamosos por su generosidad en el acuerdo de indemnizaciones y punitive damagesque a veces comprenden sumas elevadiacutesimas asiacute que el demandante en una causade responsabilidad por dantildeo puede estar tentado a asumir los elevados costos ytambieacuten los riesgos del jury trial en la esperanza de ganar mucho dinero en laloteriacutea judicial Sin embargo si no se sobredimensionan fenoacutemenos de este geacutenero

que pertenecen casi maacutes al folklore judicial (aunque a veces millonario) que a lapraacutectica predominante se puede concluir que tambieacuten en el sistemaestadounidense seriacutea impropio configurar al jurado como un elemento fundamentaldel modelo de proceso civil

4- Los ordenamientos de civil law

Si ahora se mira al mundo de los ordenamientos de civil law el problema de losmodelos procesales se presenta todaviacutea maacutes complejo a un punto tal que parecede verdad imposible discutir sensatamente de un modelo de civil law Reduciendo apocas palabras un discurso de requeririacutea un anaacutelisis comparado en profundidad sepueden subrayar dos aspectos particularmente importantes a) en realidad nuncaha existido un modelo homogeacuteneo y unitario de proceso civil de civil law b) en losuacuteltimos decenios se han verificado tan y tales transformaciones en variosordenamientos procesales del aacuterea civiliacutestica que probablemente se ha perdidotoda posibilidad de hacer referencia en modo sinteacutetico y unitario a los modelostradicionales

a) Histoacutericamente si se piensa en los siglos de derecho comuacuten en Europacontinental nunca ha existido un modelo homogeacuteneo de proceso civil Al contrariola disciplina del proceso estaba extremadamente fragmentada en funcioacuten de ladiversidad de las jurisdicciones y de la pluralidad de las fuentes reguladoras delprocedimiento asiacute que no habiacutea mucho en comuacuten por ej entre los procesosregulados por el Code Louis34 los estatutos italianos35 la praacutectica judicial de la Rotaromana y de los otros grandes Tribunales36 o la Kammergerichtsordnungengermaacutenica37 La usual referencia al proceso romano-canoacutenico como base constantede los ordenamientos procesales continentales no es fundamentalmente errada sisirve para sentildealar algunas caracteriacutesticas muy generales del proceso civil dederecho comuacuten como la escritura la duracioacuten y la no concentracioacuten pero nopueden esconderse las grandes y profundas diferencias que han marcado por siglosa estos ordenamientos Incluso en el siglo XVIII habiacutea bien poco en comuacuten entre elCodex Fridericianus Marchicus en Prusia38 el coacutedigo josefino en Austria39 lasConstituciones piamontesinas40 y los estatutos y la praacutectica judicial en vigor en unainfinidad de Estados (grandes y pequentildeos) en toda Europa En el transcurso delsiglo XIX parece verificarse una convergencia debida a la imitacioacuten que se difundeen Europa del modelo constituido por el Code de proceacutedure civile napoleoacutenico41

pero esta convergencia desaparece hacia finales del siglo esencialmente a causa dela ruptura determinada por la Zivilprozessordnung austriacuteaca que se instala comonuevo y diverso objeto de inspiracioacuten y de imitacioacuten por gran parte de la doctrina ypor algunos legisladores procesales sucesivos42 Si luego se mira el s XX sedescubre que el aacuterea del proceso civil de civil law conoce de al menos tres modelosprincipales el franceacutes que continuacutea siendo seguido en algunos paiacuteses como porej Beacutelgica e Italia el austriacuteaco-alemaacuten que es seguido tambieacuten en los paiacutesesescandinavos y en los de Europa oriental ademaacutes de Japoacuten y el espantildeol que esseguido por muchos paiacuteses de Ameacuterica latina No corresponde profundizar aquiacute elanaacutelisis de estos modelos de sus variaciones y sus adaptaciones que se hanverificado tantas veces en los diversos ordenamientos aunque una consideracioacutencomo la aquiacute propuesta basta para mostrar como ha quedado privada de

fundamento tambieacuten bajo el perfil histoacuterico la idea de que en el pasado haya



existido y menos que exista hoy un modelo unitario y homogeacuteneo de proceso en elaacuterea de sistemas del civil law

b) Si se tiene en consideracioacuten el panorama que se ha venido delineando en losuacuteltimos antildeos al interior de esta aacuterea se pueden verificar varias antildeadidas razonespara excluir la existencia efectiva de un tal modelo Obviamente no es posible

desarrollar aquiacute un anaacutelisis comparado satisfactorio pero alguacuten ejemplo puedebastar para ilustrar este punto Por una parte es necesario considerar que dentrodel mundo de civil law ya desde hace tiempo se vienen manifestando fuertesinfluencias derivadas de los modelos de common law y en particular del modeloestadounidense por una serie de razones histoacutericas poliacuteticas y culturales Unejemplo muy significativo estaacute representado por Japoacuten es conocido que elordenamiento procesal japoneacutes se ha inspirado en el modelo germaacutenico a partir defines del siglo XIX asiacute que desde entonces Japoacuten ha pertenecido con pleno tiacutetulo algrupo de los sistemas procesales de tipo europeo43 Sin embargo despueacutes del finde la segunda guerra mundial la influencia estadounidense se hizo presente en unmodo muy intenso en modo tal que el coacutedigo de procedimiento civil japoneacutes queestaacute actualmente en vigor desde el antildeo 1998 configura un sistema mixto en el

cual elementos de origen norteamericano (como por ej la cross examination) hansido combinados con elementos remanentes de origen germaacutenico (sobre todo en loque respecta al esquema del procedimiento) y con elementos autoacutectonos(particularmente la conciliacioacuten) Otras influencias estadounidenses se puedenencontrar faacutecilmente en varios ordenamientos de civil law basta pensar en larecepcioacuten de formas de tutela jurisdiccional de los intereses difusos disentildeadas sobreel ejemplo de la class action (recepcioacuten que ha tenido lugar o estaacute tendiendo lugarademaacutes que en Brasil en otros paiacuteses de civil law )44 Estos ejemplos tambieacuten sirvenpara llamar la atencioacuten sobre el hecho de que variaciones e interferencias no severifican solamente a nivel de los modelos generales de procedimiento al contrarioson maacutes frecuentes y no menos importantes los cambios las interferencias y lostransplantes que dicen relacioacuten con institutos procesales singulares

De otra parte merece la pena tener en consideracioacuten que tambieacuten dentro de lossistemas de civil law se han verificado transformaciones de gran importancia quehan significado modificaciones al conjunto de los paradigmas procesalesprecedentes Dos ejemplos pueden bastar para ilustrar este punto El primerejemplo se refiere a los sistemas procesales en idioma alemaacuten LaZivilprozessordnung germaacutenica del antildeo 1877 evidencioacute directamente la influenciadel modelo franceacutes pero esto no tuvo lugar en Austria doacutende la disciplina delproceso civil siguioacute una autoacutenoma liacutenea evolutiva con los coacutedigos de 1781 y de181545 En cualquier caso el coacutedigo de Klein de 1895 no soacutelo innovoacute radicalmente lasituacioacuten de la justicia civil en Austria sino que constituyoacute el modelo para lassucesivas reformas germaacutenicas que despueacutes de varias etapas han evolucionado en

la Beschleunigungsnovelle de 1977 En estas transformaciones se verifica por unlado la adopcioacuten del modelo de proceso oral y concentrado delineado por Klein querepresenta una alternativa radical respecto al modelo franceacutes (e italiano) de unproceso escrito y no concentrado Sin embargo por otro lado en alguna medida semanifiesta tambieacuten la influencia del modelo claacutesico de common law vale decir delesquema procedimental bifaacutesico compuesto por una fase preparatoria y una fasede debate y asuncioacuten de las pruebas No es una casualidad que si se examinaahora el esquema estructural fundamental del proceso germaacutenico (y aquel enmuchos aspectos similar que se recoge en varios paiacuteses escandinavos) se puedanconstatar maacutes analogiacuteas de sistema de este proceso con el esquema de procesoangloamericano que las que se puedan encontrar con el proceso franceacutes o italianoDe este modo la tradicional sistematizacioacuten de los modelos fundada sobre ladistincioacuten global entre civil law y common law aparece profundamente modificadael modelo a dos fases existe ya en muchos sistemas de common law y tambieacuten en



varios sistemas de civil law ademaacutes que en varios sistemas mixtos como el japoneacutes

El segundo y maacutes reciente ejemplo es provisto por la Ley de enjuiciamiento civilespantildeola aprobada al inicio del 2000 y entrada en vigor a inicios del 2001 Espantildeacomo ya se ha sentildealado habiacutea permanecido fuera o al margen de la influencia del

modelo franceacutes en efecto el coacutedigo procesal de 1881 no formaba parte del grupode las variaciones de este modelo La situacioacuten cambia radicalmente en el 2000pero no porque se haya recepcionado tardiacuteamente el modelo franceacutes sino porque ellegislador espantildeol adopta _ en lo que se refiere a la estructura del procedimiento _el esquema bifaacutesico que se habiacutea consolidado _ como recieacuten se ha visto _ enAustria y en Alemania que ha demostrado tener una notable fuerza de expansioacutentambieacuten maacutes allaacute de los ordenamientos de lengua alemana Con ello el legisladorespantildeol no ha salido del aacuterea de civil law pero es claro que el ordenamientoespantildeol actual no se enmarca dentro del aacuterea de influencia del modelo franceacutes ypor lo tanto termina por no tener mucho en comuacuten por ej con el ordenamientoitaliano46 Como se ve entonces la idea de un modelo homogeacuteneo del proceso decivil law ha sido y sigue siendo una fictio conceptual que ha escondido y confundido

la efectiva realidad de los principales ordenamientos de la Europa continental y deaquellos que son en variado modo derivados en Europa y en otros paiacuteses delmundo Se ha terminado por sobreponer a esta realidad diversificada un modeloteoacuterico unitario que no soacutelo era bastante vago e indeterminado en sus lineamientosfundamentales sino que ademaacutes no encontraba correspondencia real en alguacuten tipode efectiva uniformidad de las disciplinas procesales que pretendiacutea describir No essencillo individualizar las razones de la difusioacuten y del eacutexito de este malentendidocultural que verdaderamente ha sido _ y en importante medida es todaviacutea _bastante comuacuten Quizaacutes empero se trata de una hipoacutetesis que debe sercomprobada se haya construido esta homogenidad tan ficticia para tener algo quecontraponer a aquello que no se conociacutea y respecto del cual se temiacutea una intrusioacutenvale decir al proceso angloamericano En el fondo no debe olvidarse que tambieacuten

hoy y por parte de muchos juristas no soacutelo italianos anglicum non legitur y quenormalmente se desconfiacutea de aquello que no se conoce

Por otra parte no debe olvidarse que en la cultura de common law se ha verificadoel fenoacutemeno simeacutetrico a una imagen fuertemente idealizada e ideologizada delproceso adversary como modelo ideal del proceso angloamericano se hacontrapuesto una imagen igualmente ideologizada del proceso inquisitorial comomodelo tiacutepico del proceso europeo sin advertir que ninguna de las dos imaacutegenescorrespondiacutea a la realidad efectiva Que esto se debiese a los liacutemites de la cultura

juriacutedica estadounidense parece algo evidente en cualquier caso se ha llevado elmundo de los ordenamientos procesales de civil law a un esquema fuertementesimplificado y negativamente connotado quizaacutes para justificar la falta de

conocimiento del mismo y la escasa voluntad de empentildearse en conocerlo

5- Tendencias de superacioacuten de la distincioacuten

Las consideraciones precedentes no estaacuten dirigidas a sostener que ha desaparecidotoda diferencia entre los sistemas procesales de common law y los sistemas de civil law una conclusioacuten de este tipo seriacutea evidentemente absurda de frente a lasnumerosas y relevantes diferencias que todaviacutea subsisten Lo que se quiere sugerires que ya no son aceptables los teacuterminos tradicionales mediante los cuales se haformulado por mucho tiempo la distincioacuten entre dos grupos de ordenamientospuesto que admitido que los dos modelos hayan tenido alguna capacidaddescriptiva la realidad normativa _ y todaviacutea maacutes la de la experiencia efectiva _ de

estos sistemas aparece ya ahora profundamente cambiada y aparece destinada aposteriores profundas transformaciones Mientras desaparece la aparente claridad



de dos modelos y de su distincioacuten el panorama de los ordenamientos procesalesactuales cambia profundamente tambieacuten a causa del surgimiento y crecienteimportancia de tendencias que ya no pueden ser reconducidas dentro de la estaacuteticaclasificacioacuten de cada singular sistema procesal como de common law de civil law o mixto Asumen ademaacutes gran relevancia ordenamientos que en el pasadofueron dejados al margen (o fuera) del panorama que tomado en consideracioacuten

pero que ahora y todaviacutea maacutes en el proacuteximo futuro no pueden seguir siendoignorados Valga por todos el ejemplo de China que no soacutelo ya ha adquirido un rolde primer plano desde el punto de vista poliacutetico y econoacutemico sino que estaacute tambieacutenreformando progresivamente el sistema de administracioacuten de justicia siguiendocaminos difiacutecilmente reconducibles dentro de la habitual sistemaacutetica occidentalaunque los trazos fundamentales de este sistema permiten reconducirloaproximativamente al aacuterea de civil law 47

Una situacioacuten tan compleja en la cual remanentes todaviacutea importantes de losmodelos tradicionales conviven con novedades que se desarrollan raacutepidamente nopuede ser aquiacute analizada a traveacutes de descripciones que pretendan ser completas yque estariacutean de todos modos destinadas a la obsolescencia en un tiempo

relativamente breve Sin embargo vale la pena esbozar sumariamente los factoresdinaacutemicos que parecen estar detraacutes en el contexto de los cambios relativos a losprincipales sistemas procesales

Un primer factor de notable importancia es aqueacutel que los comparatistas suelendenominar circulacioacuten de los modelos A diferencia de lo que ha acontecido porsiglos cuando los ordenamientos procesales cambiaban de normativa (aunque nofaltaron excepciones como la Rezeption germaacutenica) con ritmos muy lentos perosobre todo en vertical o sea cada uno permaneciendo dentro de siacute mismo yevolucionando seguacuten sus propias liacuteneas histoacutericas el fenoacutemeno que caracteriza laevolucioacuten maacutes reciente es el de la interferencia horizontal entre diversossistemas o _ si se prefiere _ de la imitacioacuten de un sistema o modelo por parte de

otros sistemas aunque derivados de experiencias histoacutericas y liacuteneas evolutivas muyheterogeacuteneas Lo que se quiere subrayar es que por lo que respecta al proceso civilestos fenoacutemenos se verifican desde hace alguacuten tiempo no soacutelo entre los singularesordenamientos procesales estatales sino tambieacuten entre modelos generales o aacutereasde ordenamientos (pudiendo de alguacuten modo comprender seguacuten los casosesquemas procesales generales o bien singulares institutos o especiacuteficos remedies)Esto es se verifica un complejo intercambio de modelos tambieacuten entre los sistemasde common law y los sistemas de civil law Los ejemplos son numerosiacutesimos sobretodo si se observa la influencia del modelo norteamericano pero bastaraacute con citaralguno para aclarar el discurso desde este modelo algunos sistemas de civil law han importado el jurado penal (como ha acontecido recientemente en Espantildea)48 lateacutecnica del interrogatorio cruzado la idea de que se debe limitar el recurso ante las

cortes supremas la class action el empleo de testimonios escritos sobre el modelode la affidaacutevit y varias otras cosas Sin embargo no faltan aunque son bastantemenos frecuentes hipoacutetesis en las cuales legisladores de common law hanobservado a los sistemas de Europa continental el caso paradigmaacutetico es el deInglaterra que ha adoptado con las Rules de 1999 la idea de un coacutedigo procesalhasta ese momento extrantildea a la tradicioacuten inglesa y que de los ejemplos europeosparece haber tenido inspiracioacuten por ej en materia de medidas cautelares ypoderes del juez

Un anaacutelisis interesante pero que aquiacute no se puede ni siquiera esbozar podriacutearevisar la frecuencia la intensidad y la importancia relativa de los intercambiosentre los sistemas procesales de common law y de civil law Sin embargo se puede

sentildealar en liacuteneas generales la circunstancia de que los legisladores modernos quese ocupan seriamente de reformas de la justicia civil tienden a tomar prestadoaquello que consideran es uacutetil a sus finalidades sin sentirse excesivamente



vinculados a las respectivas tradiciones nacionales y dirigieacutendose entonces tambieacutenfuera de los modelos generales a los que tradicionalmente se ha pertenecido

Naturalmente esto depende de la cultura del legislador de que se trate unlegislador culto tendraacute la informacioacuten necesaria para materializar mejoreselecciones sobre el mercado de las ideas relativas a la justicia civil a su finalidad y

a los instrumentos para conseguirla mientras que un legislador ignorante (delcual existen varios ejemplos particularmente en Italia) tenderaacute a ser culturalmenteautaacutertico y por lo tanto a considerar que el sistema procesal nacional puede serreformado soacutelo desde dentro de su particular y provincial cultura sin ninguna uacutetilinfluencia derivada de aquellos ordenamientos que han ya afrontado y resuelto _probablemente mejor y maacutes eficientemente _ los mismos problemas

Un segundo factor de evolucioacuten estrechamente ligado al primero pero distinguiblede aquel puede ser sentildealado en teacuterminos muy generales con la etiqueta deconsecuencias juriacutedicas de la globalizacioacuten Estas consecuencias juriacutedicas sonnumerosiacutesimas y afectan muchas y diversas aacutereas del derecho asiacute que ni siquierase puede intentar una enumeracioacuten tambieacuten porque el estudio de estos fenoacutemenos

estaacute todaviacutea en sus liacuteneas iniciales y mayores profundizaciones seraacuten necesariasantes de que se pueda de verdad pensar tener comprendidos y definidos los efectosque la globalizacioacuten produce sobre el plano juriacutedico49 Circunscribiendo el discurso aaquello que puede interesar al proceso civil se pueden subrayar dos fenoacutemenosparticularmente importantes y que aparecen destinados a adquirir una relevanciasiempre mayor

El primero de estos fenoacutemenos es el raacutepido y fuerte incremento de la frecuencia decontroversias transnacionales Naturalmente que litigios que involucran a sujetos dediversa nacionalidad siempre han existido pero han tenido por mucho tiempo un roltotal marginal respecto al contencioso existente ante los tribunales de los singularesEstados-naciones La controversia-tipo en suma era tiacutepicamente la intranacional o

sea aquella que involucra a sujetos pertenecientes al mismo ordenamiento nacionalSin embargo las cosas han ido cambiando raacutepidamente en el sentido que surgensiempre maacutes numerosamente litigios que involucran a partes de diversapertenencia nacional como directa consecuencia del crecimiento vertiginoso derelaciones juriacutedicas de la naturaleza maacutes diversa (pero sobre todo comercial yfinanciera) que tienen un caraacutecter tiacutepicamente transnacional Bajo este perfil seasiste a una duplicacioacuten de los sistemas del mundo referidos a la justicia civil a ladimensioacuten estatal de las controversias que naturalmente perdura se superponeuna diversa dimensioacuten en la cual se coloca el siempre maacutes intenso y frecuenteentramado de controversias transnacionales50 No por casualidad Habermas hablapara referirse a aquello que frecuentemente se llama globalizacioacuten omundializacioacuten de constelacioacuten postnacional51 con una metaacutefora que puede ser

oportunamente utilizada tambieacuten a propoacutesito de las transformaciones en curso en la justicia civil

El segundo fenoacutemeno que debe ser aquiacute sentildealado es la tendencia a la uniformidadcultural que comienza a manifestarse tambieacuten en el aacutembito de la cultura juriacutedicaademaacutes que en el aacutembito de muchiacutesimas aacutereas de la cultura en general (literariaartiacutestica cinematograacutefica musical etc) Tambieacuten en la cultura juriacutedica lasuperacioacuten de los liacutemites nacionales (o nacionalistas) es un fenoacutemeno ya inevitableademaacutes de oportuno y estaacute estrechamente conectado con la difusioacuten y circulacioacutende temas de orden general como las garantiacuteas constitucionales los derechoshumanos el proceso justo la efectividad de la tutela entre otras52 Si la cultura

juriacutedica y lo mismo vale para el sector especiacutefico de la cultura procesalista no

quiere perder definitivamente el contacto con la realidad de la cual entiendeocuparse y si no quiere permanecer estaacutetica en la espiral de solipsismoautorreferencial debe encontrar el modo de participar en la circulacioacuten ilimitada de



ideas que ya estaacute in re ipsa en la dimensioacuten globalizada del mundo De otro ladolas tendencias postmodernas nos han ya acostumbrado a pensar en la cultura nocomo un conjunto coherente cerrado e inmoacutevil de contenidos dados una vez y parasiempre sino como una red moacutevil variable y abierta en continua transformacioacutenen la cual muchos valores y diversos contenidos tambieacuten entre ellos no coherenteso directamente en conflicto pueden entrar para combinarse o fundirse en

complicados procesos de cambio Estos fenoacutemenos tienen lugar tambieacuten al interiorde los contextos nacionales en funcioacuten de la emersioacuten de una pluralidad de culturastambieacuten en el aacutembito de los singulares sistemas empero se verifican con particularintensidad a escala global53 Debido a que la red transnacional de relaciones

juriacutedicas requiere un derecho maacutes ligero flexible variable y policeacutentrico54 lacultura juriacutedica puede y debe llegar a ser menos cerrada y sistemaacutetica maacutes variaday sujeta a evolucioacuten centrada en muchos puntos de referencia cultural situados envarios lugares del mundo y no la tradicional consolidada y autaacutertica de un solopaiacutes Todo esto debiera valer ccedila va sans dire tambieacuten en lo que respectaespeciacuteficamente al proceso civil y al sector de la cultura juriacutedica que se ocupa de eacutel

6- Hacia nuevos modelos

Los uacuteltimos decenios han entonces visto verificarse varias crisis de los modelos alos cuales tradicionalmente se reconduciacutea la distincioacuten entre sistemas procesales decommon law y de civil law Las transformaciones que se han verificado y que enmuchos aspectos estaacuten todaviacutea en curso en numerosos ordenamientos hanprovocado una clara fragmentacioacuten de los viejos esquemas y han dado lugar amuacuteltiples fenoacutemenos de recomposicioacuten del derecho procesal a traveacutes del complejo

juego de interferencias entre sistemas diversos circulaciones de modelos ytrasplantes de instituciones de la naturaleza maacutes variada Se trata de fenoacutemenosextremadamente complicados y de difiacutecil interpretacioacuten puesto que ademaacutes estaacutentodaviacutea in progress y no se vislumbra un momento conclusivo (admitiendo que enlas transformaciones de los sistemas juriacutedicos y de los procesales en particular

haya una conclusioacuten) Lo uacutenico que se puede afirmar de un modo relativamenteseguro es que los habituales y coacutemodos modelos descriptivos que pretendiacuteanrepresentar esquemaacuteticamente las caracteriacutesticas fundamentales de los procesos decommon law y de civil law aparecen claramente superados y no resultan yautilizables como instrumentos de conocimiento y descripcioacuten de variosordenamientos

Esto no implica sin embargo que no se pueda hablar maacutes de modelos procesalescomo instrumentos teoacutericos destinados a servir al anaacutelisis comparado ademaacutes que _naturalmente _ al especiacutefico conocimiento de los diversos sistemas Pero siacute se tratade imaginar modelos diversos de los tradicionales no soacutelo porque ha cambiado larealidad que se quiere representar sino tambieacuten porque para interpretar esta

realidad hoy parecen maacutes uacutetiles modelos de diversa naturaleza Simplificando alextremo un discurso que debiera ser bastante maacutes complejo se podriacutean imaginartres tipos fundamentales de modelos procesales a) modelos estructurales b)modelos funcionales c) modelos supranacionales Vale quizaacutes la pena sentildealar muyresumidamente algunas de las caracteriacutesticas principales de esta triparticioacuten

a) Los modelos que pueden definirse como estructurales son en alguna medida maacutescercanos a los habituales modelos descriptivos salvo en que se basan en suscaracteres de estructura del procedimiento y no sobre tal o cual aspecto dedisciplinas procesales nacionales o de ordenamientos pertenecientes a especiacuteficasaacutereas geograacuteficas o culturales El problema fundamental estaacute en definir lo que seentiende por estructura de un proceso lo que lleva a la determinacioacuten de aquellos

aspectos que se consideran fundamentales sobre la base de alguacuten esquemacultural o sea seguacuten juicios de valor en funcioacuten de los cuales se establece que cosa



es importante y se distingue de aquello que no lo es Un esquema cultural quepuede ser identificado en el trasfondo (o la base) de las recientes transformacionesde los principales sistemas procesales lleva a identificar cuatro aspectos de laestructura del proceso que pueden considerarse fundamentales 1) La actuacioacuten delas garantiacuteas fundamentales previstas en las distintas Constituciones odeclaraciones de derechos de alguacuten modo reconocidas a nivel nacional e

internacional (como el art 6 de la declaracioacuten europea de derechos del hombre oen el art 47 de la carta europea de derechos fundamentales) con particularreferencia a la regla audi et alteram partem y a la independencia e imparcialidaddel juez 2) la desformalizacioacuten y simplificacioacuten del proceso 3) la atribucioacuten al juezde funciones y responsabilidades de gestioacuten en la direccioacuten del proceso 4) laadopcioacuten de un esquema procedimental a dos fases una destinada a la preparacioacuten(y eventual resolucioacuten anticipada) de la causa y la otra destinada a la asuncioacuten delas pruebas y a la decisioacuten Los particulares ordenamientos pueden evidentementepresentar estos aspectos con intensidad diversas y con variadas modalidades ellosconstituyen de alguacuten modo puntos de partida para imaginar una estructura idealdel proceso civil Un modelo articulado sobre estos cuatro aspectos puede tambieacutenser uacutetil ya sea como esquema heuriacutestico o como estaacutendar de referencia para

determinar y valorar el grado de evolucioacuten de cada ordenamiento procesal

b) Los modelos que podemos definir como funcionales consideran esencialmente lainstrumentalidad del proceso como medio para conseguir los resultados a loscuales se orienta al justicia civil No es necesario esforzarse ahora en la definicioacutende estas finalidades que nos llevariacutea a la compleja discusioacuten relativa los desarrollosinstitucionales del proceso Se puede razonablemente hipotizar que estasfinalidades tiendan en cualquier caso a la resolucioacuten de las controversias seguacutencriterios de justicia55 y movieacutendose desde esta premisa se pueden indicar lascaracteriacutesticas principales que el proceso debe tener para ser funcional a laobtencioacuten de este objetivo 1) efectividad de la tutela procesal (con particularreferencia al acceso a los tribunales a la tutela cautelar y a la tutela ejecutiva) ya

que una proteccioacuten ineficaz de los derechos equivale a ninguna proteccioacuten 2)rapidez en la resolucioacuten de las controversias (tambieacuten y sobre todo antes de laconclusioacuten del proceso) por la obvia razoacuten de que justice delayed is justice denied 3) adecuacioacuten especiacutefica del procedimiento respecto a la finalidad de tutela de lasvarias situaciones juriacutedicas (eventualmente tambieacuten a traveacutes del acceso aprocedimientos diferenciados) ya que una tutela inadecuada respecto a lasconcretas finalidades por las cuales ella viene solicitada por quien tiene necesidadequivale todaviacutea maacutes a no asegurar ninguna proteccioacuten judicial de los derechosTambieacuten bajo el punto de vista funcional los particulares y concretos ordenamientospueden ser maacutes o menos cercanos a un modelo ideal seguacuten el grado y lasmodalidades con las que se provean instrumentos eficientes para conseguir lasfinalidades esenciales de la tutela jurisdiccional De otro lado tal modelo ideal es

uacutetil sea para comparar los variados sistemas procesales concretos sea paraestablecer su distancia respecto de la situacioacuten que puede considerarse oacuteptima seapara formular valoraciones y configurar proyectos de reforma

c) Los modelos supranacionales pueden ser estructurales y funcionales empero secaracterizan por el hecho de referirse a dimensiones que van maacutes allaacute de los liacutemitesnacionales de los particulares ordenamientos procesales Pudiendo ser estructuralesy funcionales estos modelos pueden ser analizados en los teacuterminos recieacutenindicados en los puntos a) y b) de una manera similar a lo que puede acontecerpara los modelos nacionales Sin embargo presentan caracteriacutesticas peculiares quellevan a distinguir dos principales subcategoriacuteas

1) pueden ser modelos que consideran procedimientos especiacuteficos para lascontroversias transnacionales Un interesante ejemplo estaacute representado por losPrinciples and Rules of Transnational Civil Procedure que estaacuten en curso de



elaboracioacuten por parte de la American Law Institute y de UNIDROIT Este conjuntode normas estaacute dirigido a regular de un modo uniforme el proceso en lascontroversias transnacionales (principalmente aquellas de naturaleza comercial)dejando de lado el tradicional principio de derecho internacional de la lex fori procesal y haciendo cada vez maacutes irrelevante _ al menos en alguna medida _ elproblema de la jurisdiccioacuten nacional y de la diversificacioacuten de los sistemas

procesales nacionales56

2) otros modelos se caracterizan por el hecho de ponerse como puntos dereferencia para la unificacioacuten o al menos armonizacioacuten de las disciplinasprocesales nacionales de paiacuteses que pertenecen a amplias aacutereas geograacuteficas yculturales Estos modelos pueden considerar algunos aspectos particulares delprocedimiento o bien pueden dirigirse a abarcar todo el proceso civil Un ejemplodel primer tipo estaacute representado por el Proyecto Storme cuya finalidad estaacute enunificar la regulacioacuten de algunos institutos procesales en los ordenamientos del aacutereaeuropea57 Un importante ejemplo del segundo tipo estaacute representado por el CoacutedigoModelo latinoamericano que se pone precisamente como modelo para unareglamentacioacuten unificada del proceso en los ordenamientos nacionales del aacuterea de

Ameacuterica latina58

El discurso sobre esta tipologiacutea de modelos procesales sobre sus implicaciones yvariaciones y sobre lo que se considera esencial para la definicioacuten de cada singularmodelo requeririacutea evidentemente un largo y complejo anaacutelisis que aquiacute no puedesiquiera ser encaminada Sin embargo estas pocas sentildeales deberiacutean bastar parahacer entender que estos nuevos modelos representan instrumentos conceptualespotencialmente uacutetiles para el anaacutelisis tambieacuten comparado de los ordenamientosprocesales actuales y futuros Ademaacutes estaacute en el ser de estos modelos el quepueda ser recuperado el significado remanente de la distincioacuten entre sistemasprocesales de common law y de civil law como una manera sinteacutetica de aludir adiferencias que han tenido un significado histoacuterico en ocasiones considerable y que

en alguna medida todaviacutea distinguen al proceso angloamericano respecto delproceso europeo continental De otro lado como ya se ha tratado de dejar claro elnuacutecleo fundamental de mis consideraciones no consiste en la negacioacuten de lasdiferencias que auacuten existen entre los ordenamientos procesales que pertenecenmaacutes bien a un grupo que al otro sino en la toma de conocimiento de la superacioacutende los modelos tradicionalmente utilizados para describir y distinguir a los dosgrupos y de las consiguiente necesidad de reinterpretar la cambiante realidad delos varios sistemas procesales por medio de esquemas cognitivamente maacutesactualizados y heuriacutesticamente maacutes eficaces

Este artiacuteculo aparece publicado en el antildeo 2001 por la Revista Il Foro italiano

tambieacuten recogido en el libro Sui confini Scritti sulla giustizia civile (Il MulinoBologna 2002) La traduccioacuten desde el italiano para su publicacioacuten en esta Revistaha sido efectuada por el profesor Dr Diego Palomo Veacutelez de la Universidad de Talca(dpalomoutalcacl) Se deja constancia que tanto la traduccioacuten como lapublicacioacuten de este artiacuteculo han sido autorizadas por escrito por el autor

1 Veacuteanse en particular los trabajos recogidos en la obra Lapporto dellacomparazione alla scienza giuridica Milano 1980

2 De modelos culturales como fundamento y objeto del estudio del derechocomparado hablaba ya DENTI Diritto comparato e scienza del processo en L apporto della comparazione cit pp 212 ss A propoacutesito veacutease uacuteltimamente

MONATERI Critica dellideologia e analisi antagonista Il pensiero di Marx e lestrategie della comparazione en Riv crit dir priv 2000 pp 710 ss quien



oportunamente subraya la inexistencia de la neutralidad pretendida por una partede la doctrina comparada

3 Sobre la relacioacuten funcional entre comparacioacuten y reformas procesales veacutease enparticular DENTI op cit pp 204 ss CAPPELLETTI Dimensioni della giustizianella societagrave contemporanea Bologna 1994 pp 25 ss A propoacutesito se puede

observar que si por un lado el estudio comparado puede ser uacutetilmente orientado apreparar reformas del otro es difiacutecil pensar que buenas reformas puedan serrealizadas sin un adecuado conocimiento de coacutemo otros legisladores han afrontadoy resuelto _ ya lo creo que en modo eficaz - los mismos problemas Estaobservacioacuten seriacutea absolutamente banal si no ocurriese en Italia _ aunque cosasparecidas suceden probablemente tambieacuten en otros lugares _ que reformasimportantes y necesarias sean confeccionadas y puestas en vigor en la maacutesrigurosa y obstinada ignorancia de aquello que acontece en otros ordenamientos Elhecho que reformas provincianas y autaacuterticas terminen luego fracasando en susobjetivos no puede maravillar empero este es un discurso preponderantementeitaliano que excede los liacutemites de la presente exposicioacuten

4 Veacutease CAPPELLETTI op cit pp 11 ss

5 Sobre las principales caracteriacutesticas de esta figura veacutease TARUFFOLinsegnamento accademico del diritto processuale civile en Riv trim dir e procciv 1996 pp 553 ss

6 Sobre el particular veacuteanse las observaciones de CHIARLONI Nuovi modelli processuali en CHIARLONI Formalismi e garanzie Studi sul processo civile Torino1995 pp 3 ss Extrantildeamente ninguna discusioacuten metodoloacutegica sobre la idea demodelo aparece en la obra maacutes reciente sobre el tema vale decir GRANDEImitazione e diritto ipotesis sulla circolazione dei modelli Torino 2000 dado que laautora se limita a usar algunos modelos sin explicar el fundamento

7 Para un panorama comparado sobre el tema veacutease CAPPELLETTI Proceacutedure oraleet proceacutedure eacutecrite Milano-New York 1971

8 El proceso de common law conoce de numerosos actos escritos con variadosnombres ( pleadings writs briefs motions y otros maacutes todaviacutea) de hecho sonescritos no soacutelo los actos introductivos sino que tambieacuten la mayor parte de losactos por medio de los cuales se desarrolla la fase de pre-trial sobre estos actosveacutease HAZARD e TARUFFO La giustizia civile negli Stati Uniti Bologna 1993 pp125 ss TARUFFO Diritto processuale civile dei Paesi anglosassoni voz del Digdisc priv Sez civ Torino 1990 VI pp 347 ss

9 Veacutease SUBRIN How Equity Conquered Common Law The Federal Rules of Civil Procedure in Historical Perspective en 135 U Pa L Rev 1987 pp 926 ssCAPPELLETTI op ult cit pp 68 ss

10 Veacutease a modo de ej refirieacutendose predominantemente al proceso penalGRANDE op cit pp 47 ss

11 Para un anaacutelisis comparado de la contraposicioacuten aludida veacutease por todosDAMASKA I volti della giustizia e del potere Analisi comparatistica del processotrad it Bologna 1991 pp 30 ss y Evidence Law Adrift New Haven-London1997 pp 74 ss Sobre este asunto veacutease tambieacuten TARUFFO Il processo civile

adversary nellesperienza americana Padova 1979 ID Diritto processualecivile cit pp 339 ss



12 Veacutease DAMASKA I volti della giustizia cit p 34

13 Veacuteanse las referencias supra en la nota 9 a las cuales se agrega TARUFFODiritto processuale civile cit p 327 CAVANNA Storia del diritto moderno inEuropa I Le fonti e il pensiero giuridico Milano rist 1982 pp 532 ss

14 Para maacutes amplias observaciones al respecto con referencia al coacutedigo deprocedimiento civil italiano de 1865 veacutease TARUFFO La giustizia civile in Italia dal `700 ad oggi Bologna pp 142 ss

15 Este proyecto era sostenido por ej en la obra fundamental de CAPPELLETTI Latestimonianza della parte nel sistema delloralitagrave Milano 1962 pero se leencuentra tambieacuten en la base de las referencias comparadas que CHIOVENDA llegoacutea sostener en su obra de propaganda a favor del principio de oralidad (veacutease enefecto Lo statu attuale del processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme

processuali ahora en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937) Milano 1993I pp 395 ss)

16 Veacuteanse los arts 200 ss del Code de proceacutedure civile

17 Veacuteanse los actuales arts 275 a 281 quinquies cpc (mientras parece destinado apermanecer inaplicado el art 281 sexies que preveacute la posibilidad de desarrollo oralcon inmediato pronunciamiento oral de la sentencia motivada en la audiencia) Nopor casualidad al justificar la eliminacioacuten sustancial de la audiencia de discusioacutenPROTO PISANI La nuova disciplina del processo civile Napoli 1991 p 172 ladefine como una inuacutetil farsa

18 Veacutease tambieacuten para referencias DAMASKA I volti della giustizia cit pp 231ss ID Evidence Law Adrift cit pp 76 ss TARUFFO Diritto processuale civile

cit p 341 ID El processo civile adversary cit pp 117 ss19 Veacutease CPR rule 11 doacutende las mismas Rules son expresamente definidas comoa new procedural code

20 En la literatura italiana sobre el tema veacutease tambieacuten para amplias referenciasbibliograacuteficas PASSANTE La reforma del processo civile inglese principi generali efase introductiva en Riv Trim dir e proc civ 2000 pp 1363 ss pp 1378 ss

21 Veacutease RESNICK Managerial Judge en 96 Harv L Rev 1982 pp 376 ss Sobreel cambio de la funcioacuten del juez provocado por la difusioacuten de la public law litigationdebe ser recordado tambieacuten el claacutesico trabajo de CHAYES The Role of the Judge in

Public Law Litigation in 89 Harv L Rev 1976 pp 1284 ss22 En la literatura reciente sobre el tema veacutease a modo de ej SCHWARTZER CaseManagement in the Federal Courts en CJQ 1996 pp 141 ss y en particular

Just Speedy and Inexpensive An Evaluation of Judicial Case Management Ander the Civil Justice Reform Act Santa Monica Calif 1996

23 Veacutease CPR rule 321 (1) (a) (b) (c) y 3212

24 Veacutease la Rule 614 (a) que preveacute el poder de oficio del juez para disponer pruebatestimonial no solicitada por las partes la Rule 614 (b) seguacuten la cual el juez puedeinterrogar los testigos presentados por las partes y la Rule 706 relativa al poder

del juez de nombrar peritos de oficio



25 Veacutease TARUFFO Diritto processuale civile cit pp 347 ss 367 ss HAZARD yTARUFFO op cit pp 151 ss JACOB La giustizia civile in Inghilterra trad itBologna 1995 pp 147 ss

26 Veacutease TARUFFO op cit pp 348 353 ss 360 ss

27 Veacutease en particular JACOB op cit pp 77 ss

28 Veacutease HAZARD y TARUFFO op cit pp 130 ss

29 Veacutease en particular GROSS y KENT Dont try Civil Jury Verdicts in a SystemGeared to Settlement en 44 UCLA L Rev 1996 pp 1 ss

30 Veacutease JACOB op cit pp 154 ss

31 Sobre el declive del trial by jury en Inglaterra y en los Estados Unidos veacutease enparticular DAMASKA Evidence Law Adrift cit pp 126 ss

32 En el muy reducido porcentaje de casos que llegan al trial para ser decididosmediante sentencia el jurado resulta estar presente con una frecuencia dealrededor del 80 por ciento de las causas de indemnizacioacuten de perjuicios veacuteaseKIRKPATRICK Evidence Law in the Next Millenium en 49 Hastings LJ 1998 pp365 ss

33 La concepcioacuten garantiacutestica del jurado explica la extensioacuten del jury trial materializada en 1991 a los casos de discriminacioacuten en materia laboral (42 USCpar 1981 a (c) (1991))

34 Veacutease Code Louis TI Ordonnance civile (1667) rist Milano 1996 sobre el cual

veacutease PICARDI Il giudice a la legge nel Code Louis en Riv dir proc 1995 pp33 ss

35 Veacutease SELLA Il procedimento civile nella legislazione statutaria italiana Milano1927 y una breve noticia en TARUFFO La giustizia civile cit pp 8 ss

36 Veacutease GORLA I Tribunali Supremi degli Stati italiani fra i secoli XVI e XIX quali fattori della unificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione fra Stati (disegno storico-comparativo) en La formazione storica del diritto moderno inEuropa Firenze 1977 I pp 447 ss ID I Grandi Tribunali italiani fra i secoli

XVI e XIX un capitolo incompiuto nella storia politico-giuridica dItalia en Quaderni del Foro italiano 1969 pp 629 ss

37 La referencia es a los actos fundamentales de institucioacuten (1495) y de reforma(1555) del Reichskammergericht Sobre el proceso ante este oacutergano esfundamental la investigacioacuten de RANIERI Recht und Gesellschaft im Zeitalter der Rezeption Eine rechts-und sozialgerichtliche Analyse der Taumltigkeit desReichskammergerichts im 16 Jahrhundert Koumlln-Wien 1985 I especialmente pp195 ss Veacutease ademaacutes la amplia bibliografiacutea citada ivi pp 19 ss

38 Veacutease Codex Fridericianus Marchicus TI Project des Codicis Fridericiani Marchici 1748 rist Milano 200 y ivi pp XI ss la presentacioacuten de MOHNHAUPT

39 Veacutease Regolamento giudiziario di Giuseppe II 1781 rist Milano 1999 y ivi laPrefazione de PICARDI (publicada tambieacuten en Riv dir proc 2000 pp 36 ss) ylIntroduzione de OGRIS y OBERHAMMER



40 Veacutease VIORA Le Costituzioni piamontesa (Leggi e Costituzioni di SM il Re di Sardegna) 1723-1729-1770 Torino 1928 y una breve noticia en TARUFFO opult Cit pp 19 ss

41 Sobre la influencia del coacutedigo procesal franceacutes en los coacutedigos italianos del sigloXIX veacutease TARUFFO op ult Cit pp 55 ss

42 A propoacutesito de la influencia ejercitada por el coacutedigo austriacuteaco en el pensamientode Chiovenda veacutease TARELLO Lopera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo delloStato liberale en Materiali per una storia della cultura giuridica 1973 pp 699 ss

43 Veacutease en particular los trabajos de NAKAMURA recogidos en Japan und dasdeutsche Civilprozessrecht-Sammelband der zivilprozessualen AbhandlungenTokyo 1996

44 A propoacutesito veacutease GIUSSANI Studi sulle class action Padova 1996

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Veacutease TARUFFO op ult cit pp 70 ss46 Sobre estos aspectos del nuevo proceso espantildeol veacutease en la ya rica literaturasobre el tema DE LA OLIVA SANTOS y DIEZ-PICAZO GIMEacuteNEZ Derecho procesal civil El proceso de declaracioacuten Madrid 2000 pp 11 ss pp 563 ss

47 Para la traduccioacuten italiana del coacutedigo de procedimiento civil chino y varias leyesrelativas a la administracioacuten de justicia veacutease Ricerche sul processo 7 Il processocivile cinese Rimini 1998 con ensayos introductorios y comentarios de variosautores

48 Veacutease la Ley orgaacutenica del Tribunal del Jurado del 22 de mayo de 1995 sobre la

cual veacutease Comentarios a la Ley del Jurado coordinado por DE LA OLIVA SANTOSMadrid 1999

49 En la literatura italiana sobre el tema deben ser necesariamente sentildealadosFERRARESE Le istituzioni della globalizzazione Diritto e dirriti nella societagravetransnazionale Bologna 2000 y los trabajos recogidos en Conflitti e diritti nellasocietagrave transnazionale a cura di FERRARI RONFANI y STABILE Milano 2001

50 Discuto maacutes ampliamente estos fenoacutemenos en mis Note sulla dimensionetransnazionale della controversia civile en Riv trim dir e proc civ 2001 pp1055 ss trabajo recogido en el capiacutetulo IV de TARUFFO Sui confini scritti sullagiustizia civile Bologna 2002 pp 99 ss En general sobre esta dimensioacuten aunque

sea en una concepcioacuten en parte diversa veacutease tambieacuten CAPPELLETTI Dimensioni della giustizia cit pp 39 ss

51 Veacutease HABERMAS La costellazione postnazionale trad it Milano 1999

52 Para un amplio anaacutelisis de esta tendencia y para referencias bibliograacuteficas veacuteasemi Dimensioni transculturali della giustizia civile en Riv trim dir e proc civ2000 pp 1047 ss especialmente 1058 ss trabajo tambieacuten recogido en el capiacutetuloI de TARUFFO Sui confini op cit pp 11 ss

53 Veacutease por todos FRIEDMAN The Horizontal Society New Haven-London 1999(trad it La societagrave orizzontale Bologna 2002)

54 Veacutease FERRARESE op cit pp 133 ss



55 Extraigo esta sinteacutetica definicioacuten desde la obra maacutes importante en materia deinstrumentalidad y finalidad del proceso o sea DINAMARCO A instrumentalidadedo processo 9ordf ed Sao Paulo 2001 p 161 a la cual reenviacuteo para un amplio yprofundo anaacutelisis sobre el tema

56 Veacutease Principles and Rules of Transnational Civil Procedure American Law

Institute Philadelphia 2001 (texto provisorio) El proyecto ha sido publicado conensayos introductivos de HAZARD GIDI STUumlRNER y TARUFFO en 33 NYU J Int Land Pol 2001 pp 769 ss Para una discusioacuten del proyecto veacutease Vers un procegravescivil universal Les regravegles transnacionales de procegravedure civile de lAmerican Law Institute Paris 2001

57 Veacutease Rapprochement du droit judiciare de lUnion europeacuteenne _ Approximationof judiciary law in the European Union al cuidado de M STORME Dordrecht 1994

58 En la literatura en idioma italiano sobre el tema veacuteanse las relaciones publicadasen el volumen Un codice tipo de procedura civile per lAmerica Latina al cuidadode SCHIPANI y VACCARELLA Padova 1990 es interesante destacar que al CoacutedigoModelo se hace referencia tambieacuten en los proyectos de reforma de la justicia civilde los paiacuteses de centro Ameacuterica veacutease FIELD en FISHER Legal Reform in Central

America Dispute Resolution and Property Systems Cambridge Mass 2001

Recibido 8 de abril de 2006 y aprobado el 27 de junio de 2006



Civil Procedure Process of civil law Process of common law

1- Introduccioacuten

El anaacutelisis comparado de los sistemas procesales de civil law y de common law acarrea ante todo algunos problemas de meacutetodo que conviene afrontarpreliminarmente a fin de colocar en la perspectiva correcta las consideraciones queireacute desarrollando

Una primera observacioacuten considera en liacutenea general el meacutetodo de la comparacioacutenpero se refiere tambieacuten en modo especiacutefico a la comparacioacuten de los sistemasprocesales Sin entrar aquiacute en la discusioacuten sobre los meacutetodos y las finalidades de lacomparacioacuten juriacutedica que se ha desarrollado en Italia1 y tambieacuten a nivelinternacional se puede sinteacuteticamente decir que parece ya superada la idea seguacuten

la cual comparar ordenamientos diversos consistiriacutea en la neutral (y casi pasiva)medicioacuten de analogiacuteas y diferencias entre sistemas normativos al objeto deestablecer cercaniacuteas o distancias entre normas y entre institutos Al contrario sereconoce ya uniformemente que el anaacutelisis comparado se puede hacer uacutetilmentesolo sobre la base de un proyecto cultural presupuesto y puesto en obra por quieacutenefectuacutea el anaacutelisis2 Eacutesta por lo tanto no es nunca pasiva neutral o indiferenteestaacute en cambio condicionada y orientada tanto por la propia cultura delcomparatista como por la finalidad en vista de la cual eacutel desarrolla el propio trabajoEl proyecto cultural del estudioso del derecho comparado orienta no solamente suselecciones (sobre cuaacuteles ordenamientos cuaacuteles instituciones cuaacuteles experienciascompararaacute) sino tambieacuten el meacutetodo con el cual la comparacioacuten seraacute desarrolladaAsiacute para sentildealar soacutelo alguacuten ejemplo una comparacioacuten basada soacutelo sobre el cotejo

entre normas existentes en varios paiacuteses en un cierto momento es justificable soacutelodentro de una cultura rigurosamente (y restrictivamente) normativistico-positivistay sobre la base de la idea de que la cultura juriacutedica sea una mera yuxtaposicioacuten deinformaciones particulares que se supone describen datos normativos (en la cualse da por descontada una premisa muy problemaacutetica eacutesto es que las normas sepuedan describir) En cambio una comparacioacuten orientada a las reformas3 implica laconsideracioacuten del efectivo funcionamiento de los sistemas y de los institutos de lassubyacentes elecciones de poliacutetica del derecho de los orientamientos de la praacutecticay de los principios generales que fundan la validez y la efectividad de losordenamientos que se estaacuten comparando4 En resumen sigue siendo cierto eltradicional slogan de los comparatistas seguacuten el cual el mejor modo de conocer elpropio ordenamiento radica en conocer tambieacuten otros ordenamientos pero es

necesario considerar que muchos y diversos son los modos para conocer los otrosordenamientos (ademaacutes que _ naturalmente _ para conocer el propio)

Un segundo orden de observaciones preliminares se refiere a aquello que se asumecomo objeto de la comparacioacuten El jurista normativista tradicional tiende aconsiderar como ya se ha apuntado que se trata de comparar normas A lo maacuteseacutel estaacute dispuesto a reconocer que se deba tener noticia tambieacuten de aqueacutello que esindispensable para entender al menos superficialmente el significado de las normasvale decir de la jurisprudencia y la doctrina Pero ya que conocer adecuadamente la

jurisprudencia y la doctrina de otro ordenamiento (peor todaviacutea si se trata de variosotros ordenamientos quizaacutes tambieacuten culturalmente lejanos del propio) es muydifiacutecil o directamente imposible de aquiacute que el jurista normativista no se extenderaacute

mucho maacutes que en la lectura (quizaacute tambieacuten delegada en un joven colaborador queconoce el idioma) de alguacuten sinteacutetico y resumido comentario Se luego se trata de unprocesalista tiacutepico5 orientado a considerar que el derecho procesal civil se agota en





























































































































































































































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el proceso civil de civil law

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