El uso de la vivienda familiar y la pensión alimenticia de los hijos: la interdependencia de ambas medidas en los procesos de familia

Por D. Juan Pablo González del Pozo

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 24, de Familia, de Madrid.

I. Introducción: la importancia del derecho de uso de la vivienda familiar en el contexto de las medidas complementarias subsiguientes a la ruptura de la pareja

Tras el espectacular aumento de los precios de las viviendas en el mercado libre como consecuencia de la “burbuja” inmobiliaria que se produjo en la economía española entre los años 1987 y 2008, resulta una obviedad señalar la extraordinaria importancia que para cualquier matrimonio o pareja estable representa la tenencia de una vivienda en propiedad para destinarla a hogar familiar. En la inmensa mayoría de los casos el inmueble destinado a vivienda familiar, sea de la propiedad común de ambos cónyuges -a título ganancial o en pro indiviso-, o pertenezca privativamente a uno de ellos, constituye el activo más valioso del patrimonio familiar, y, muy a menudo, para su adquisición ha sido preciso recurrir a un extraordinario endeudamiento familiar mediante la obtención de préstamos hipotecarios de larga duración (a veces de hasta 40 años), a cuya amortización se destina habitualmente más de la mitad de los recursos económicos disponibles para el sostenimiento de toda la familia.

A nadie se le oculta, por tanto, que, en la actualidad, dado el alto precio que en el mercado inmobiliario han alcanzado los inmuebles destinados a vivienda, tanto para compra como para alquiler, planteada judicialmente la crisis matrimonial o de la unión de hecho, con la subsiguiente ruptura de la convivencia, los cónyuges o progenitores en conflicto mantienen como objetivo procesal de primer orden conseguir la atribución judicial del uso exclusivo de la vivienda (y del mobiliario y ajuar familiar en ella existente), no sólo por el alto valor económico que representa el derecho de uso exclusivo, indefinido y gratuito de la misma, sino porque, además, en la mayor parte de los matrimonios o parejas de hecho el inmueble destinado a vivienda está gravado con una hipoteca de larga duración (a 15, 20, 25 o más años) cuyo capital está pendiente de amortizar en su mayor parte al tiempo de suscitarse el litigio familiar, de modo que para el cónyuge o progenitor obligado a abandonar el domicilio conyugal, la salida del mismo le obliga a procurarse un nuevo inmueble en que alojarse, asumiendo una carga económica antes inexistente, al tiempo que debe continuar abonando la mitad de la hipoteca del inmueble que constituyó del domicilio conyugal y la pensión alimenticia correspondiente a los hijos comunes, todo lo cual le coloca, en la mayor parte de los casos, en una situación de extraordinaria precariedad económica.

No puede extrañar, en consecuencia, que, iniciado el proceso matrimonial, dado el altísimo valor económico que para las partes representa la titularidad del derecho de uso de la vivienda, el irrefrenable deseo de conseguir la atribución de ese derecho de uso condicione en gran medida otras pretensiones de las partes, en especial la referida a guarda y custodia de los hijos menores, dada la vinculación forzosa y automática existente, según la literalidad del art. 96 CC entre la atribución de guarda de los menores y la del uso de la vivienda. En efecto, la simple existencia del párrafo 1º del art. 96 CC, en los términos en que aparece actualmente redactado y ha sido interpretado por la jurisprudencia del TS, al establecer la obligatoria atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar a los hijos menores y al cónyuge o progenitor en cuya compañía quedan, constituye un grave obstáculo para la consecución de acuerdos de guarda y custodia compartida en cuanto, el automatismo en la atribución del derecho del uso de la vivienda a los hijos y al progenitor custodio, determina en muchos casos la negativa a aceptar un régimen de guarda conjunta por parte del cónyuge que objetivamente considera estar en mejores condiciones personales, laborales y objetivas para obtener la custodia exclusiva de los menores y, con ella, el uso de la vivienda. No es infrecuente en la práctica que un cónyuge o progenitor rechace firmemente cualquier fórmula de custodia compartida que le prive de la atribución del uso exclusivo de la vivienda, y que posteriormente, una vez la contraparte se aviene a que se le atribuya la custodia exclusiva y el uso de la vivienda, esté dispuesta a aceptar un régimen de visitas y estancias de los menores con el otro cónyuge que, de facto suponga, un régimen de custodia conjunta, aunque no se le dé ese nomen iuris.

II. Interrelaciones entre derecho de uso y pensión alimenticia. Cuantificación del valor del uso de la vivienda familiar común o privativa de uno de los progenitores

Las interrelaciones existentes en Derecho de Familia entre el derecho de uso de la vivienda familiar y la pensión alimenticia son evidentes: El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos forma parte del derecho de los mismos a recibir de sus padres una pensión alimenticia, tal como se deduce de la simple lectura del art. 142 CC, a cuyo tenor el derecho a recibir alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista.

 Por su parte, el art. 149 CC dispone que el obligado a prestar alimentos puede satisfacerlos, a su elección, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al alimentista, si bien ese derecho de opción no podrá ejercitarse en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. De este modo el precepto admite, para los supuestos en que es posible el ejercicio de ese derecho de opción por el alimentante, que la obligación alimenticia pueda satisfacerse mediante el pago de una pensión periódica en dinero o mediante una prestación en especie, o “in natura”, recibiendo y alimentando en la propia casa al alimentista.

Formando parte de la prestación alimenticia el concepto de habitación, en aquellos supuestos en que el progenitor no custodio y alimentante, además de abonar una pensión alimenticia en dinero por el hijo común, sea propietario exclusivo o cotitular dominical (a título ganancial o en copropiedad ordinaria) de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye al hijo común y al progenitor custodio, con quien convive, la medida de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, dado el indudable valor que posee ese uso gratuito, se proyecta e incide directamente sobre la medida relativa a la prestación alimenticia de los hijos, de modo que habrá de tenerse en consideración esa atribución del uso, en cuanto prestación in natura de habitación, total o parcial, al alimentista, para modular la cuantía de la pensión alimenticia reduciendo la misma en la cuota parte correspondiente al valor de dicho uso imputado al alimentista.

En efecto, el valor económico del derecho de uso es tenido en cuenta de forma relevante a la hora de establecer las medidas complementarias, provisionales o definitivas, de contenido patrimonial derivadas de la situación de separación, divorcio, nulidad o ruptura de la pareja de hecho y se erige en un factor relevante que es imprescindible ponderar para fijar la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes que debe recibir el cónyuge titular del derecho de uso. Se parte de considerar que, para el cónyuge a quien se excluye del uso, su participación en la titularidad dominical de la vivienda familiar constituye en realidad la aportación de una prestación alimenticia in natura al pago del concepto de habitación de los hijos, integrado en la noción de alimentos del art. 142 CC. En este sentido, la circunstancia de ser la vivienda familiar ganancial o pertenecer en proindiviso a ambas partes y la existencia o no de una carga hipotecaria sobre la misma pendiente de amortizar, debe ser tenida en consideración de manera fundamental por el juez o las partes para fijar la cuantía de la pensión alimenticia e, inclusive, la pensión compensatoria, en su caso.

 Ese valor económico del derecho de uso, susceptible de cuantificación según los precios del mercado inmobiliario de viviendas en alquiler, se traduce, para el cónyuge o progenitor titular del derecho, en un beneficio, cifrado en el ahorro que le supone el uso gratuito y exclusivo de una vivienda familiar perteneciente, total o parcialmente, al cónyuge o progenitor no usuario, sin pagar la renta correspondiente a la totalidad o a la cuota parte del inmueble (la mitad u otra cuota parte) cuyo dominio no le pertenece.

 Correlativamente, para el cónyuge titular exclusivo o cotitular del dominio ganancial del inmueble de cuyo uso se le priva, la exclusión del uso del inmueble durante un plazo determinado, judicialmente impuesta, acarreará un innegable perjuicio económico, concretado en el gasto que debe soportar para procurarse otro inmueble que le sirva de casa-habitación donde alojarse.

 El CC no contiene norma alguna que, de forma expresa, obligue al juzgador a considerar como pensión alimenticia ‘in natura’ la atribución del uso de la vivienda familiar

perteneciente, total o parcialmente, al alimentante, pero, siendo innegable el valor económico de dicho uso y formando parte de la noción de alimentos del art. 142 CC la cobertura de la necesidad de habitación del alimentista, es evidente que, si el alimentante procura al alimentista la cobertura de la necesidad de alojamiento de forma gratuita, el valor de esa prestación ‘in natura` ha de computarse como pago en especie de la pensión alimenticia y ha de servir como factor fundamental a tener en cuenta para cuantificar dicha pensión. La ponderación del coste estimado del uso de la vivienda facilitada por el cónyuge o progenitor alimentante a los alimentistas ha de conducir, inexorablemente, a fijar una pensión alimenticia en dinero en cuantía inferior a la que resultaría procedente en caso de no existir ese derecho de uso gratuito.

El Libro II del Código civil de Cataluña -CCCat- sí recoge una norma en que expresamente se contempla la necesidad de ponderar la atribución del uso de la vivienda para fijar la cuantía de la pensión alimenticia. En efecto, el art. 233-20.7 CCCat, dentro de la regulación referida a los efectos comunes a la nulidad, divorcio y separación matrimonial, dispone, en relación con la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar, lo siguiente:

«Artículo 233-20. Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar.-

1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados. (…)

7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge.»

En igual sentido, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, establece en su art. 6.1, párrafo 2º:

«Artículo 6. Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

1. (…) En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo

régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.»

De este modo, la ley valenciana, yendo más allá que la catalana, no sólo obliga a ponderar como contribución en especie al pago de alimentos la atribución a los hijos del uso de la vivienda, común o privativa del no custodio, sino que, además, establece el módulo o baremo que debe aplicarse para valorar y cuantificar ese derecho de uso, al ordenar que la compensación por la pérdida del uso en favor del progenitor titular o cotitular de la totalidad o una parte de la vivienda familiar se fije teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona.

De igual modo, el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio, aprobado por el Gobierno de España en la reunión del Consejo de Ministros de 19 de julio de 2013, proponía dar nueva redacción al art. 93 CC incluyendo un apartado 3º con la siguiente redacción:

«3. Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los menores, los recursos económicos de cada progenitor, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, la contribución a las cargas familiares, en su caso, y el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos menores comunes.»

La jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales también destaca el valor que debe atribuirse al uso de la vivienda como pago en especie de los alimentos fijados en el proceso matrimonial, estimando que para fijar el quantum de la pensión alimenticia de los hijos debe ponderarse como uno de los factores fundamentales la aportación de vivienda común o privativa del progenitor no custodio como forma de contribución en especie al pago de los alimentos debidos.

Así, entre otras muchas sentencias de las Audiencias Provinciales, citaré las siguientes:

La Sentencia de AP Madrid, Secc.22ª, nº 1119/2014, de 22 de diciembre, confirma la sentencia apelada en relación con la cuantía fijada en la instancia a la pensión alimenticia, señalando:

«…se considera proporcionada la cantidad de 1200 € y respetuosa con el principio de proporcionalidad, tal y como se recoge en la STS de 28-3-2014 “adecuada a las necesidades acreditadas del menor y a los ingresos de cada uno de los progenitores” teniendo en cuenta, además, que se atribuye al menor y a la madre el uso de la vivienda familiar (común) debiendo el padre buscar otra vivienda para él…».

La Sentencia de AP Barcelona, Secc. 12ª, nº 672/2014, de 31 de octubre (EDJ 2014/252493) mantiene asimismo la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos

establecida a cargo del padre, en un supuesto de custodia compartida en que se atribuye el uso de la vivienda común a la madre, invocando el art. 233-20.7 CCCat.

La Sentencia de AP Madrid, Secc. 24ª, nº 180/2013, de 6 de marzo (EDJ 2013/73121) confirma la sentencia de instancia y ratifica la cuantía de la pensión alimenticia valorando de manera fundamental la contribución en especie del padre al pago de los alimentos mediante la aportación de su vivienda privativa para domicilio de los menores. Dice esta sentencia:

«…Y bajo los condicionantes expuestos y considerando que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, de carácter privativo del demandante y exenta actualmente de préstamo hipotecario, según manifestó éste en el interrogatorio (minuto 61 y 74 de la vista), hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Cc., por lo que la pretensión de incremento debe ser rechazada.»

Más ambigua resulta la valoración que los tribunales atribuyen al derecho de uso de la vivienda familiar en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial.

La Sentencia de AP Sta. Cruz de Tenerife, Secc. 4ª, de 25 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/41632) estima que:

«…el derecho de uso de la vivienda familiar constituye un activo ganancial como beneficio o fruto implícito a la misma, y su atribución en exclusiva a uno de los cónyuges conlleva inevitablemente un desequilibrio patrimonial entre ambos, considerándose así, tanto por la atribución de un derecho con un valor económico a uno de los cónyuges, como por la privación al otro cónyuge de los beneficios derivados del disfrute de ese derecho que detentaba con anterioridad.»

La jurisprudencia de la Sala 1ª de nuestro TS (Sentencias de 23 de diciembre de 1993, EDJ 1993/11831; de 29 de abril de 1994, EDJ 1994/3804; de 14 de julio de 1994, EDJ 1994/11842; y de 23 de enero de 1998, EDJ 1998/308) es clara y rotunda al afirmar que el derecho de uso de la vivienda familiar ganancial atribuido por la sentencia matrimonial a uno de los cónyuges no constituye una carga real que deba valorarse en la liquidación para descontarla del valor total del inmueble:

«No cabe admitir que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales se produzca un enriquecimiento sin causa legítima apoyándose en el torcido criterio de que el uso ya le pertenecía (en el caso, a la esposa), en virtud de lo acordado en la sentencia firme de separación, con independencia y con precedencia a sus derechos sobre el haber líquido de la sociedad de gananciales» (Sentencia del TS de 23 de diciembre de 1993, EDJ 1993/11831).

No obstante, el propio TS en su Sentencia de 23 de diciembre de 1993 (EDJ 1993/11831), reconociendo al referido derecho de uso un valor económico, matiza la doctrina jurisprudencial expuesta en el sentido de que es posible la valoración de tal derecho de uso en el proceso liquidatorio (en el caso, de la titularidad de la esposa, a la que se adjudicó la propiedad de la vivienda) “pero no como una carga que gravite sobre el inmueble, esto es, como una carga que deba descontarse de su valor total, sino como ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiado por dicha atribución”, dando así a entender que el uso judicialmente atribuido provoca un enriquecimiento en el cónyuge usuario.

El beneficio obtenido por la atribución ha de cifrarse en la suma que resulte de calcular el coste del alquiler de una vivienda de similares características a la vivienda familiar cuyo uso se atribuye. Y, en los casos de existencia de hijos comunes menores de edad, dividiendo la cantidad resultante por el número de ocupantes de la vivienda obtendremos la parte de beneficio imputable a cada menor.

Así, por ejemplo, si cuantificamos el coste total de la prestación alimenticia, comprendiendo en él todos los conceptos enunciados en el art. 142 CC, incluido el concepto de habitación, en una determinada suma, pongamos 1000 euros, y el concepto de habitación del menor lo estimamos en 350 euros mensuales (mitad del importe del alquiler de una vivienda de similares características a la vivienda familiar ocupada por el menor y la madre), y se considera que el progenitor no custodio debe abonar, en proporción a sus recursos y disponibilidades económicas, una pensión alimenticia de 700 euros, parece de razón entender que, en caso de ser dicho alimentante propietario exclusivo de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye al menor y la madre, debe deducirse de esa suma de 700 euros la cantidad en que se valore el derecho de habitación que se atribuye al propio hijo (350 euros).

 Dicho en términos gráficos, el derecho de uso y la pensión alimenticia funcionan en la práctica como dos vasos comunicantes cuya capacidad total es el equivalente al 100 por 100 de la pensión alimenticia, de modo que, si la aportación del alimentante en especie o “in natura” al derecho de habitación del alimentista es mayor, su aportación en dinero para pensión alimenticia habrá de ser menor y viceversa. La forma más frecuente de cuantificar el valor del derecho de uso es mediante el método o sistema denominado de comparación, atribuyéndole el valor correspondiente al coste del arrendamiento de una vivienda de las mismas características que la vivienda familiar y ubicada en la misma zona, dividiendo el importe de la renta por el número de ocupantes de la vivienda familiar y multiplicando el resultado obtenido por el número de alimentistas. Así, para una vivienda familiar de la propiedad privativa del padre, cuyo valor en renta, según los precios del mercado, sea de 800 euros mensuales, el valor del derecho de uso de la vivienda, a efectos de fijar la pensión alimenticia pecuniaria que ha de satisfacer el padre a la madre custodia por la hija menor común, será de 400 euros (800: 2) en caso de ocupar la vivienda tan solo la madre y la hija. Y en caso de pertenecer la vivienda familiar a ambos progenitores, en comunidad

ordinaria, por mitad y en pro indiviso, o a título ganancial, el valor a atribuir al uso, para el caso expuesto, sería el de doscientos euros mes (800: 2 = 400: 2 = 200).

III. Los distintos supuestos de desalojo forzoso de la vivienda familiar que pueden suscitarse

Como sabemos, la vivienda familiar cuyo uso resulta atribuido en el proceso de familia a los hijos y al progenitor custodio puede pertenecer a un tercero o a los propios cónyuges o progenitores y, en este último caso, ser de la propiedad exclusiva de un progenitor o de ambos, a título ganancial o en comunidad ordinaria indivisa.

Si el título jurídico del que deriva el derecho a la posesión de la vivienda familiar pertenece a un tercero (propiedad, usufructo), la ocupación de la misma por la familia habrá tenido lugar a título oneroso (usualmente, por arrendamiento) o a título gratuito, por cesión del tercero, sin renta o merced alguna del cesionario, en virtud de un contrato de comodato (cesión gratuita por un plazo cierto y determinado) o en precario (cesión gratuita sin sujeción a plazo con el derecho del cedente a recuperar la posesión en cualquier momento).

Examinemos brevemente cada uno de estos supuestos:

A) Vivienda de la propiedad exclusiva del cónyuge o progenitor no usuario de la misma

Si el pleno dominio de la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a los hijos y al cónyuge custodio corresponde al progenitor no custodio, es claro que este carece de acción para poder lanzar de la misma a los hijos y al cónyuge custodio pues le es oponible el derecho de uso atribuido judicialmente.

Ahora bien, no cabe descartar que el cónyuge o progenitor propietario, aun después de hacerse atribución judicial del uso, disponga de la vivienda en favor de un tercero que, en caso de ser adquirente de buena fe, adquirirá de forma inatacable, por hacerlo de quien según el Registro de la Propiedad posee facultades para disponer del derecho, conforme a las prescripciones del art. 34 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que haya podido incurrir el cónyuge o progenitor disponente, conforme establece el art. 96.4º en relación con el art. 1320, párrafo 2º CC.

En estos casos, salvo que se hubiere hecho anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad o se hubiere inscrito en el Registro el derecho de uso judicialmente atribuido, el tercer adquirente podrá ejercitar la acción de desahucio contra el otro cónyuge y los hijos ocupantes de la vivienda en ejercicio del derecho a poseer de quien, siendo propietario no es poseedor, frente al poseedor no propietario que carece de derecho a poseer.

Empero, el supuesto más frecuente de lanzamiento del progenitor custodio y de los hijos de la vivienda familiar de la propiedad privativa de uno de los progenitores es el de ejecución de la hipoteca existente sobre la misma a consecuencia de los impagos reiterados de las cuotas mensuales de amortización del préstamo por el cónyuge no usuario y deudor hipotecario, impagos que, en muchas ocasiones, se llevan a cabo dolosamente por el progenitor titular de la vivienda con el objetivo de conseguir, por vía indirecta, la extinción del derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al otro progenitor.

B) Vivienda común de ambos cónyuges o progenitores

La vivienda familiar cuyo uso se atribuye judicialmente a los hijos menores y al progenitor custodio puede pertenecer a ambos cónyuges en comunidad ordinaria o a la sociedad de gananciales de los mismos o en pro indiviso a un cónyuge y a la sociedad de gananciales. En cualquiera de esos casos, si la vivienda familiar está gravada con hipoteca solicitada para el pago del precio de compra, el cónyuge no usuario puede dejar de abonar los plazos de amortización de la hipoteca, en la proporción que le corresponda, para provocar el lanzamiento de los hijos y del cónyuge custodio de la vivienda familiar por ejecución hipotecaria en aquellos casos en que el cónyuge usuario carece de recursos para hacer frente por sí solo al pago de la cuota íntegra de amortización de la hipoteca y el cónyuge no usuario no posee otros bienes que la vivienda para hacer efectiva su obligación.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta que el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente en un proceso matrimonial a uno de los cónyuges no constituye un derecho real oponible al tercero que resulte adjudicatario de la propiedad en la subasta hipotecaria en aquellos casos en que la constitución de la hipoteca es anterior a la atribución del derecho de uso. Y además, que no es de aplicación lo dispuesto en el art. 669.2 LEC a los supuestos en que el derecho de uso judicialmente atribuido es posterior al crédito por el que se ejecuta la hipoteca. Así lo establece la Sentencia del TS nº 584/2010, de 8 de octubre (EDJ 2010/201023). Dice esta sentencia:

«Es cierto que esta Sala ha declarado en las sentencias a que se refirió la recurrente en el acto de la vista oral, que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: "De la ubicación sistemática de este precepto (art. 96 CC) y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no

titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

La sentencia antes citada, de 18 enero 2010 dice que "el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad”.

Ciertamente, la doctrina resumida ha sido dictada para los supuestos en que un tercero ha cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, sin contraprestación, pero ello no impide que la fijación jurisprudencial de la naturaleza del derecho al uso atribuido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o divorcio sea aplicable en todos aquellos casos en que ello sucede. Por ello, debe entenderse aplicable en este supuesto la doctrina anterior, por lo que debe rechazarse que el derecho de Dª Isabel tenga la naturaleza de derecho real.»

 

C) Vivienda perteneciente en proindiviso al cónyuge no titular del uso y a un tercero (ordinariamente un pariente)

En caso de que la vivienda familiar pertenezca a uno de los cónyuges y a un tercero puede darse el supuesto de que el tercero (madre, padre, hermano, etc. del cónyuge no titular del uso) ejercitando su derecho de propiedad, en aplicación de lo establecido en el art. 394 CC, reclame su derecho a servirse de la cosa común conforme a su destino, es decir, a habitarla, sin impedir a los demás copartícipes utilizarla. El tercero copropietario, instrumentado por el cónyuge copropietario y no titular del derecho de uso, puede ocupar sorpresivamente la vivienda común para hacer imposible la convivencia simultánea en la misma del progenitor custodio y los hijos.

En el supuesto resuelto por la Sentencia del TS de 18 de enero de 2010 (EDJ 2010/14195) se desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia que, revocando la sentencia de instancia, había declarado haber lugar al desahucio por precario instado por la copropietaria de la vivienda familiar, contra la esposa, adjudicataria en el proceso de separación matrimonial del derecho de uso de la referida vivienda familiar, perteneciente por mitad y pro indiviso a la demandante y a su hermano, esposo de la demandada, que no tiene título que la legitime para seguir ostentando la posesión de la

vivienda, porque existe una situación de precario. La sentencia entiende, además, que el condómino puede, en beneficio de la comunidad, ejercitar unilateralmente las acciones posesorias, como la de desahucio por precario, al beneficiar las mismas a la comunidad, sin que haya, por razón de litisconsorcio pasivo necesario, necesidad de demandar al otro copropietario.

Transcribo a continuación los FJ 5º a 7º de esta sentencia, de gran valor didáctico y utilidad, por su detenido examen de las distintas situaciones posesorias que pueden darse sobre la vivienda familiar:

«FJ 5º. Distintas situaciones en la titularidad de la vivienda familiar.

En el tema de la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del Art. 96 CC:

1º Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia. Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.

2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios.

Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005.

FJ 6º. Naturaleza del derecho de uso

De ello se va a deducir una importante conclusión: el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.

El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la

guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.

La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 135/ 1986, 159/1989 y 126/1989), el artículo 15.2 LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre) estableció que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC, éste debe notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación.

FJ 7º. La posición de terceros adquirentes de la vivienda familiar.

Otra cuestión distinta es la relativa a los posibles supuestos en que puede encontrarse la vivienda frente a terceros que acrediten algún derecho sobre la misma. Ello obliga a distinguir distintas situaciones:

1ª El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios.

2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente

al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.

3ª Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

4ª De acuerdo con el Artículo 445 CC, "la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión". Por ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad.

La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble ocupado como vivienda y aunque el Art. 445 CC admite la coposesión en los supuestos de indivisión, no es este el caso que se plantea, porque no se producía una coposesión al no ostentarla Dª Amparo por haberla cedido a su hermano. Del Art. 445 CC no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor.»

Al igual que en el supuesto B) anterior, aunque también es posible que el lanzamiento se produzca a consecuencia de la ejecución hipotecaria por impago de los plazos de amortización de la hipoteca, en la práctica es menos frecuente debido a que difícilmente el tercero estará dispuesto a soportar una ejecución hipotecaria con el único objetivo de desalojar de la vivienda al cónyuge custodio y los hijos.

Finalmente, tampoco es inusual que el desalojo de la vivienda familiar se lleve a cabo a consecuencia del ejercicio por el tercero cotitular dominical del inmueble de la acción de división de la cosa común (por ejemplo, el hermano del marido, copropietario de la mitad, en pro indiviso, de la vivienda familiar) o que, con objeto de forzar la salida de la vivienda familiar de los hijos y el progenitor custodio, el tercero copropietario de una cuota parte indivisa del inmueble (la mitad u otra cuota parte), por ejemplo la madre del marido, se traslade a vivir a ella haciendo uso del derecho que a todo comunero reconoce el art. 394 CC de hacer uso de la cosa común conforme a su destino sin perjudicar el interés de la comunidad ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho.

D) Vivienda perteneciente a una entidad jurídica cuyas acciones o participaciones sociales pertenezcan totalmente al cónyuge o progenitor excluido del uso o en las que éste posea la mayoría del capital social, o vivienda privativa del cónyuge no usuario que está arrendada a la sociedad mercantil formada por el cónyuge no usuario y otras personas

No es un supuesto excepcional que la familia habite una vivienda que pertenece en realidad a la entidad mercantil con la que uno o ambos cónyuges o progenitores cónyuges operan en su actividad profesional y que la referida vivienda constituya a la vez el domicilio social de la entidad y el de la unidad familiar. Se persigue con ello obtener un tratamiento fiscal más beneficioso para las rentas procedentes del trabajo personal y, en ocasiones otras ventajas fiscales al deducir como gastos societarios los que en realidad son, en su mayor parte, gastos de la familia y, tampoco es infrecuente que la vivienda familiar perteneciente a ambos cónyuges o a uno de ellos esté arrendada a la sociedad mercantil con la que los cónyuges operan en el tráfico mercantil.

En el primer caso (vivienda perteneciente a la sociedad pero no arrendada a la familia que esta viene ocupando gratuitamente) cabe que el cónyuge no atributario del derecho de uso sienta la tentación de utilizar la sociedad, en la que posee la totalidad o mayoría del capital social, para proceder al lanzamiento del otro cónyuge y de los hijos si no hay contrato de arrendamiento que habilite el uso de la vivienda por la familia. Le bastará para ello aprobar en la correspondiente junta general de socios el acuerdo de presentar una demanda de desahucio por precario contra el otro cónyuge. Frente a esta artimaña legal la única defensa posible será la invocación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en el proceso de desahucio.

En el segundo caso (vivienda perteneciente a uno o ambos cónyuges o progenitores y arrendada a la entidad mercantil para domicilio social, que viene ocupando la familia), es posible que, producida la crisis, el cónyuge excluido del uso se sirva de la entidad mercantil para imposibilitar el uso de la vivienda por el cónyuge custodio y los hijos mediante el recurso a hacer ocupar la misma por el personal dependiente de la entidad mercantil en base al contrato de arrendamiento sobre la vivienda de que la misma es titular, contrato de

arrendamiento que constituye para la entidad mercantil el título posesorio hábil para lanzar de la vivienda a cualquier tercero que la ocupe sin consentimiento del titular. En este caso es muy probable que prospere la demanda de desahucio por precario y se consume el lanzamiento, puesto que la sociedad mercantil es un tercero ajeno al proceso matrimonial (del que además pueden formar parte como socios otras personas distintas del cónyuge o progenitor) y en los procesos matrimoniales la atribución del derecho de uso siempre se hace sin perjuicio del derecho de terceros ya que el juez no puede crear a favor de la familia un título posesorio distinto al ya existente. Y desde luego, en los casos en que formen parte de la sociedad mercantil terceros ajenos al proceso matrimonial, la acción de desahucio por precario prosperará irremisiblemente, a menos que se pruebe la existencia de pactos entre socios en fraude de ley. En cualquier caso, producido el desalojo, estaríamos en un supuesto idéntico al de vivienda enteramente perteneciente a un tercero, que se disfrutaba gratuitamente, y de la que es lanzado el cónyuge usuario.

E) Vivienda perteneciente a un tercero que está arrendada a la familia

En este supuesto no cabe el desahucio por precario porque el progenitor titular del derecho de uso, en caso de no ostentar la condición de arrendatario, podrá subrogarse en el contrato, tal como autorizan los arts. 12 y cc de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos.

Y, en caso de producirse el desahucio de la misma del cónyuge o progenitor custodio y de los hijos por falta de pago de la renta, no se producirá alteración sustancial de circunstancias que haya de dar lugar a modificación alguna de la pensión alimenticia establecida, pues las partes o el juez habrán tenido en cuenta la obligación de pago de la renta del custodio para fijar la cuantía de la pensión alimenticia, de modo que ninguna incidencia tendrá en el quantum de dicha pensión la circunstancia del ulterior desahucio por falta de pago, habida cuenta de la necesidad de los hijos de ocupar una nueva vivienda de similares características y precio en renta de la desalojada.

F) Vivienda perteneciente a un tercero que la familia ocupa a título gratuito, en virtud de contrato de comodato o en precario

Sí tendrá en cambio una notable incidencia en el ulterior devenir de la pensión alimenticia el supuesto en que los hijos y el custodio habiten una vivienda cedida gratuitamente por un tercero, normalmente pariente de uno de los progenitores (padres, tíos, abuelos, etc.), a título de comodato o de precario, si se produce el lanzamiento de la misma del grupo familiar a consecuencia del ejercicio de la acción de desahucio, bien sea por expiración del plazo pactado en caso de tratarse de comodato, bien por precario, o, inclusive como consecuencia de la ejecución hipotecaria sobre el inmueble por impago de las cuotas hipotecarias. Al respecto, debe tenerse presente la jurisprudencia del TS sobre la cesión gratuita de la vivienda, por razones de parentesco, al cesionario, para que la ocupen él y su familia.

La Sentencia del TS nº 910/2008, de 2 de octubre (EDJ 2008/173119), fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

«…la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar por resolución judicial.»

Tal doctrina jurisprudencial es reiterada por el TS en las Sentencias de 29 de octubre de 2008 (EDJ 2008/203558), de 30 de octubre de 2008 (EDJ 2008/203584) y de 22 de octubre de 2009 (EDJ 2009/245662).

Las Sentencias del TS de 14 de julio de 2010 (EDJ 2010/145103) y de 13 de febrero de 2014 (EDJ 2014/16249) vienen a matizar y aclarar la anterior doctrina.

Así, la Sentencia del TS nº 443/2010, de 14 de julio (EDJ 2010/145103), viene a establecer el criterio de que la situación de precario no se ve modificada por la sucesión hereditaria del propietario cedente del derecho de uso. Dice esta sentencia:

«La calificación jurídica de la relación entre las partes como una mera situación de precario no se ve alterada por el hecho de que, tras la muerte del esposo de la actora, cedente del derecho de uso, y como consecuencia de la división de su herencia y la previa disolución de su sociedad de gananciales, resulte ser propietaria ahora la demandante de la mitad indivisa del inmueble y usufructuaria de la otra mitad, pues tal circunstancia no altera el título en virtud del cual la demandada viene usando y disfrutando el inmueble, a lo que se debe añadir que en el momento en que se cedió la vivienda la actora era la única propietaria. En definitiva, la actora cedió la vivienda a su hijo par que constituyese su hogar familiar, pero no consta su voluntad de renunciar a recuperarla mientras constituyese el domicilio de la familia. En este sentido no se dan los elementos característicos del comodato, por lo que la posesión de la vivienda por la demandada lo es a título de precario.» 

Por su parte, la Sentencia del TS nº 69/2014, de 13 de febrero (EDJ 2014/16249), sienta la doctrina de que es precario la posesión de la vivienda por la pareja de hecho del que fue propietario de la vivienda familiar y la donó, antes de la atribución judicial del uso, a su padre, por lo que prospera la demanda de desahucio por precario que ejercita el donatario, -padre del donante- contra la pareja de hecho del donante, y ello porque la sentencia que atribuye el uso de la vivienda familiar no puede afectar a quien no es parte en el proceso matrimonial, de modo que la madre, que quedó en el uso de la vivienda que habitó con el conviviente, carece de título posesorio oponible frente al tercero al que el conviviente hizo donación de la propiedad del inmueble. La demandada es precarista al carecer de título

posesorio y no poder amparar su posesión en un comodato, contrato que nunca existió ni expresa ni tácitamente entre ella y el titular propietario, padre de su anterior conviviente.

Dice esta sentencia:

«La doctrina de esta Sala es que la situación posesoria de una persona que la tiene por atribución de una resolución judicial no puede sustentarse sobre la situación de un precario en que se hallaba antes de la resolución judicial. Tal como dice la sentencia de 13 abril 2009: Según la doctrina de esta Sala (así, Sentencias de 2, 23 y 29 de octubre y 13, 14 y 30 de noviembre de 2008), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008).

Asimismo, tal como añade la sentencia de 11 noviembre 2010 : el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , y a partir de ellas muchas otras (SSTS 30 de junio de 2009, RC 1738/04 , 22 de octubre de 2009, RC 2302/05 o 14 de julio de 2010, RC 1741/05 entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de

aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.»

Es interesante la Sentencia del TS nº 232/2008, de 18 de marzo (EDJ 2008/48878), que declara la improcedencia de la acción reivindicatoria para desalojar de la vivienda a la esposa, a la que se había atribuido el uso de la misma en el proceso matrimonial, por ejercitarse la misma en fraude de ley.

Se trataba de un supuesto en que los padres del esposo habían cedido gratuitamente a éste y su esposa una vivienda de su propiedad para que la ocuparan como vivienda familiar, junto con el nieto de los cedentes e hijo de los cesionarios. Producida la ruptura matrimonial, la sentencia de separación atribuyó el uso de dicha vivienda a la esposa y al hijo común. Fallecida la suegra de la esposa, el suegro y dos de sus hijos, hermanos del marido, a título de propietarios, el primero por derecho propio y los dos hermanos del marido como herederos de su madre fallecida, interpusieron demanda de desahucio contra su hermano don Esteban y su esposa doña Marcelina, de la que se hallaba separado, para recuperar la posesión de la vivienda; demanda que fue desestimada por razón de estimarse improcedente el ejercicio de tal acción entre copropietarios. Fallecido también el suegro de la esposa, sin haberse producido la partición de la herencia de sus padres, quedan como herederos respecto de la vivienda su marido y sus dos hermanos, uno de ellos, también fallecido, sustituido en la partición por sus hijos, sobrinos del marido. Mediante escritura pública, los citados herederos "como únicos interesados” en las herencias de los suegros, y "a cuenta de futura partición", acuerdan adjudicar la vivienda por terceras partes iguales a favor de las dos hermanas del marido y los sobrinos del hermano fallecido, por representación.

El TS entiende que la partición realizada lo ha sido en fraude de ley y con la finalidad de crear un título para la reivindicación por lo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.4 CC, considera que tal fraude no puede alterar la situación de hecho existente en orden a la ocupación de la vivienda por los demandados.

Dice esta sentencia:

«En el caso presente resulta indiscutible que se ha constituido una titularidad del demandante y sus hermanas, a las que representa, sobre la vivienda en cuestión que, en

principio, le habilita para dar fin a la situación de precario de la que se beneficia la demandada. Pero existen hechos, que son los que ha tenido presentes la Audiencia, que demuestran el "iter" fraudulento y preconcebido en la sucesión del bien para crear una legitimación "ad hoc" que permita ejercer al actor los derechos dominicales de que se pretende valer a los que se anuda una dejación de derechos por parte del esposo de la demandada en cuanto a los que pudieran corresponderle sobre la vivienda de que se trata.

No puede desconocerse que el artículo 1.058 del Código Civil atribuye a los herederos mayores de edad que gocen, además, de la libre disposición de sus bienes, la facultad de distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente. Dicha facultad, en palabras de la sentencia de 19 junio 1997, es tan amplia que permite a los coherederos realizar actos particionales más allá de los propios divisorios y de lo dispuesto por el causante, con lo que se trata más bien de actos de disposición que de partición. La naturaleza de este hecho - dar ejecución a la distribución del caudal hereditario-, es de relación contractual, al surgir del acuerdo unánime de las voluntades de los interesados, que se perfecciona con la concurrencia de los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil, al acomodarse a sus intereses (SS. 3 enero 1962, 25 febrero 1966, 21 mayo 1966, 18 febrero 1967, 8 febrero 1996 y 12 noviembre 1996), sin que sea necesario que afecte a todos los bienes, pues puede proyectarse sobre parte de los mismos, subsistiendo una comunidad hereditaria sobre los restantes o llevarse a cabo la definitiva en su momento, que tendrá en cuenta la parcial precedente, y ésta tiene acceso al Registro de la Propiedad, conforme a los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento. Pero no es tal la situación generada en el caso pues, siendo herederos tanto el actor y sus hermanas, todos ellos por representación de su padre don Valentín (artículo 924 Código Civil), como su tío don Esteban , esposo de la demandada, en lugar de efectuar una verdadera partición, total o parcial, realizan algo distinto buscando un resultado antijurídico al amparo de dicha norma, como es atribuir pro indiviso a los primeros -que tienen conjuntamente un derecho a la mitad del caudal hereditario- la propiedad íntegra de la vivienda, excluyendo de todo derecho sobre ella al esposo de la demandada -titular de un derecho a la herencia que representa la mitad restante de la misma- sin siquiera señalar si existen o no otros bienes hereditarios al faltar un inventario de los mismos. Resulta así que al amparo de una norma de cobertura (artículo 1.058 CC) se actúa en perjuicio de quien tiene un derecho sobre un bien -en este caso, la vivienda- que resultaría inatacable si tal bien se hubiera atribuido en la partición a quien lógicamente habría de corresponder no sólo por ser el mayor partícipe en la herencia sino también por habérsele concedido inicialmente su posesión sin haber sido revocada tal concesión en momento alguno.»

IV. La incidencia del lanzamiento del progenitor custodio de la vivienda familiar, cuyo uso le ha sido atribuido judicialmente, en la pensión alimenticia preestablecida: el desalojo como alteración sustancial de circunstancias en orden a la elevación de la cuantía de la pensión

Producido el lanzamiento de la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido judicialmente, cuando el derecho de uso se ostenta a título gratuito (excluido por tanto el supuesto de vivienda familiar arrendada), es incontestable que la necesidad inaplazable de la familia desahuciada de ocupar una nueva vivienda en que alojarse comporta la aparición de un gasto, antes inexistente, en la economía familiar del cónyuge custodio y los hijos comunes, ya consista ese gasto en el importe de la renta de la vivienda que se alquile para servir de habitación a la familia, ya en el importe de la cuota mensual de amortización de la hipoteca, si se adquiere una vivienda en propiedad y su precio no se satisface al contado.

La aparición de ese nuevo gasto generado para cubrir las necesidades de habitación de los hijos, antes inexistente, es claro que constituye una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración por las partes o por el juez para fijar la cuantía de la pensión alimenticia e, indudablemente, esa alteración sustancial de circunstancias habrá de alegarse y hacerse valer, por el progenitor custodio, a quien perjudica, en el proceso de modificación de medidas correspondiente, para pedir el incremento de la expresada pensión alimenticia en la cuantía que corresponda al valor que deba asignarse al nuevo gasto de habitación de los hijos, antes inexistente, y ello al amparo de lo dispuesto en los art. 90, párrafo 2º, 91, 93 y 147 del CC y art. 775 de la LEC, al concurrir todos los requisitos que la jurisprudencia menor estima necesarios para que la acción de modificación prospere, a saber:

a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de fijar en su día la cuantía de la pensión alimenticia.

b) La esencialidad de esa alteración;

c) La permanencia de la alteración, que es indefinida y estructural y no meramente coyuntural;

d) La imprevisibilidad de la alteración; y,

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación.

V. Las medidas preventivas frente a un eventual desalojo: la pretensión subsidiaria de incremento automático de la cuantía de la pensión alimenticia en caso de lanzamiento

En los casos en que la vivienda familiar cuya atribución se solicita pertenezca total o parcialmente a un tercero, sea persona física o jurídica, en previsión de la eventualidad de que el cónyuge custodio y los hijos comunes se vean obligados a desalojo de la vivienda a consecuencia del ejercicio por ese tercero de una acción reivindicatoria, de una acción de desahucio por precario o por expiración del plazo estipulado, si se tratare de comodato, de una acción de división de cosa común o por la simple ocupación del inmueble por el tercero ( si ello hace inviable la convivencia en el mismo domicilio de los hijos y el custodio),

puede y debe pedirse en el proceso de familia correspondiente (separación, divorcio, nulidad o relaciones paterno filiales) en previsión de que se produzca tal eventualidad futura, y con carácter subsidiario respecto de la pretensión principal de pensión alimenticia, que en caso de verse obligados los hijos y el progenitor custodio al desalojo de la vivienda familiar a consecuencia del ejercicio de cualquier acción judicial por el tercero propietario o copropietario de la misma, la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos se incrementará de manera automática, sin necesidad de nueva resolución judicial, en la cantidad que corresponda, a partir de la fecha en que se produzca efectivamente el desalojo.

Es plenamente ajustado a derecho que pueda fijarse por el juez en tales términos la medida relativa a la pensión alimenticia de los hijos. Técnicamente, lo que se hace en la resolución judicial es fijar la pensión alimenticia en dos cuantías diferentes. Una, la que cobrará efectividad inmediata tras dictarse la resolución judicial, fijada en base a las circunstancias existentes en ese momento. Y otra, de cuantía superior, que eventualmente podrá aplicarse para el supuesto en que se produzca el desalojo de la vivienda familiar por los hijos, que está sujeta a la condición de que tal circunstancia, futura e incierta, se produzca. Se trata de una medida acordada en interés y beneficio de los hijos, en previsión de un evento futuro que no se sabe si sucederá ni cuándo, es decir, de una medida sujeta a condición y cuya efectividad dependerá del cumplimiento de la misma.

Tal medida preventiva puede actuar como elemento disuasorio del ejercicio por el tercero de acciones judiciales que conduzcan al lanzamiento del cónyuge custodio y los hijos de la vivienda familiar pues, en la mayor parte de los casos, el ejercicio por el tercero de las acciones dirigidas al lanzamiento vienen motivadas por el parentesco con el progenitor no custodio y no usuario de la vivienda, de modo que, la automática elevación de la cuantía de la renta para el supuesto de lanzamiento, puede convertirse para este en una medida que le sea más gravosa que la continuación del custodio y los hijos en el uso de la vivienda familiar.

E igual pretensión puede formularse en los supuestos en que la vivienda familiar perteneciente total o parcialmente al cónyuge no usuario está gravada con hipoteca para el supuesto de que el cónyuge no titular del derecho de uso deje de abonar las cuotas de amortización del préstamo, en la parte que le corresponda, y, como consecuencia, se proceda a hacer efectiva la ejecución hipotecaria.

La Sentencia del TS nº 622/2013, de 17 de octubre (EDJ 2013/198109), estima el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que había atribuido al hijo menor y a su madre, como progenitora custodia el uso de la vivienda familiar, propiedad privativa del marido, por un plazo de tres años por entender que, transcurrido dicho plazo, el uso podría sustituirse por un incremento equivalente en la prestación de la pensión alimenticia.

El TS rebate la argumentación de la Audiencia señalando que:

«…la infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez transcurran los tres años a lo que limita el uso y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.»

Esta sentencia parece admitir la posibilidad de que, en caso de atribución del uso de la vivienda familiar, poseída en precario, a los hijos y al progenitor custodio, pueda fijarse un plazo de duración al derecho de uso si, transcurrido el mismo, se deja predeterminado en la propia resolución judicial un incremento automático de la pensión alimenticia, tras la expiración de aquel, para cubrir la necesidad de habitación de los menores surgida tras el abandono de la vivienda familiar, ya que, en este caso, desaparecen los inconvenientes que la sentencia del TS pone de manifiesto, pues la situación futura de los menores, tras el desalojo de la vivienda, queda determinada y definida y no es preciso acudir a un nuevo proceso de modificación de medidas para proceder al reajuste de la pensión alimenticia.

En el juzgado de 1ª Instancia número 24 de Madrid, de Familia, del que soy titular, es usual que, en caso de ser probable el eventual desalojo de la vivienda familiar judicialmente atribuida a los hijos y al progenitor custodio, por pertenecer a un tercero y poseerse a título de precario, o por cualquier otra causa, se establezca una pensión alimenticia de cuantía más elevada a satisfacer por el no custodio para el supuesto de que tal eventualidad se produzca.

En el caso resuelto en la sentencia de divorcio de mi juzgado de fecha 4 de abril de 2006, dictada por mí en los autos 1534/2005, la vivienda familiar era privativa del padre y estaba sujeta a hipoteca, siendo propietaria la madre de otra vivienda en construcción que le iba a ser entregada pocos meses después. La sentencia atribuyó a la madre la guarda y custodia de la menor y el uso de la vivienda familiar a ésta y aquella, fijándose una pensión alimenticia de 500 euros mensuales a cargo del padre, estableciéndose que la pensión alimenticia para la hija menor se incrementaría automáticamente en 300 euros mensuales a partir del momento en que la esposa abandonara la vivienda familiar y se instalara en el piso de su propiedad sito en XX. Con esa medida se trataba de dejar regulada la eventualidad del abandono de la vivienda familiar por la madre y la menor para alojarse en la nueva vivienda adquirida por la madre y de incentivar a ésta para que abandonara la vivienda privativa del marido teniendo de antemano asegurada la necesaria acomodación de la cuantía de la pensión a esa circunstancia. La Sentencia de AP Madrid, Secc. 22ª, de 24 de octubre de 2006 (EDJ 2006/379976), mantuvo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, si bien revocó parcialmente la misma “en el único sentido de incrementar la cuantía de los alimentos a favor de la hija en el importe de 100 euros mensuales, sobre los 500 ya establecidos actualmente, con las oportunas actualizaciones, y para el momento en el que la madre y la hija comiencen a residir en la vivienda adquirida por aquella en XX.”

En el auto de medidas provisionales previas de divorcio del juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid de fecha 5 de noviembre de 2014, dictado por mí en los autos 600/2014, se confirió la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes a la madre y se atribuyó a aquellos y ésta el uso de la vivienda familiar, perteneciente a la abuela paterna de los menores, fijándose una pensión alimenticia de 2200 euros mensuales a favor de éstos, estableciéndose en relación con la misma:

«Para el supuesto de que la madre y los menores sedan lanzados de la vivienda familiar, que pertenece en la actualidad a la abuela paterna de los menores, a consecuencia del ejercicio de cualquier acción judicial, la pensión alimenticia que el padre debe satisfacer a la madre pasará a ser, a partir de la fecha efectiva del desalojo, de 3000 euros mensuales. Tal cantidad se actualizará anualmente…»

VI. Las medidas reparadoras ante el desalojo ya producido

Una vez el cónyuge custodio y los hijos comunes han sido desalojados de la vivienda familiar, sea a consecuencia del ejercicio por un tercero de una de las acciones judiciales anteriormente descritas, sea por el impago de las cuotas hipotecarias que gravan el inmueble destinado a vivienda familiar, pertenezca éste íntegramente al cónyuge no titular del uso o en comunidad a ambos cónyuges, es claro que se produce una alteración sustancial de circunstancias a consecuencia de la necesidad que acucia al progenitor custodio de disponer para sí y los hijos comunes de una vivienda en que alojarse y del coste que la cobertura de esa nueva necesidad comporta, de modo que se produce un desequilibrio en la situación económica de los cónyuges, al surgir nuevas cargas para el progenitor custodio, antes inexistentes, lo que obliga a revisar la pensión alimenticia de los hijos con objeto de reequilibrar las posiciones de ambas partes.

Tal reequilibrio solo puede lograrse a través de un incremento de la cuantía de la pensión alimenticia, con cargo a la cual ha de darse cobertura a la necesidad de habitación de los hijos, antes cubierta sin coste alguno, o mediante la supresión de anteriores obligaciones o cargas económicas referidas a los hijos a las que, antes del lanzamiento de la vivienda, debía hacer frente el progenitor custodio.

A) El proceso de modificación de medidas dirigido a obtener el incremento de la pensión tras el desalojo

El proceso de modificación de medidas tendente a conseguir el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia en este supuesto no debe plantear problema alguno al cumplirse las previsiones contenidas en los arts. 90, párrafo 2º y 91 CC en relación con el art. 775 LEC.

La prosperabilidad, total o parcial (dependiendo del incremento que se pida), de la demanda de modificación de medidas en que se pretenda el aumento de la pensión alimenticia por haber sido lanzados los hijos y el progenitor custodio de la vivienda familiar hasta entonces

ocupada gratuitamente, ha de estar asegurada, en principio, una vez que se acrediten en el proceso los dos hechos básicos que constituyen la alteración sustancial de circunstancias aducida:

1º. Que se ha producido el desalojo de la vivienda cuyo uso se atribuyó a los menores y al progenitor custodio; y

2º. Que el progenitor/a custodio/a se ha visto obligado, tras el desalojo, a comprar o arrendar una vivienda en que vivir con los hijos, con prueba cumplida del importe del alquiler mensual que se abona por la nueva vivienda arrendada o la cuantía de la cuota mensual de amortización de la hipoteca solicitada por el custodio para la compra de la nueva vivienda en que habita con los hijos.

B) La autorización judicial para el cambio de colegio del menor desde un centro docente privado a uno público

En ocasiones, una forma de acomodar las medidas a la situación creada tras el lanzamiento de la vivienda familiar de los hijos y del progenitor custodio, y de que este pueda afrontar la nueva carga creada por la ineludible exigencia de dar cobertura a las necesidades habitacionales de la familia, es eliminar alguna obligación económica preexistente, para compensar de este modo la existencia de la nueva. Una forma de lograrlo y reequilibrar de nuevo la economía familiar del progenitor custodio es autorizarle a escolarizar a los hijos en un colegio público gratuito para ahorrar el coste del colegio privado, concertado o no, a que asistían anteriormente.

Este es el caso resuelto por el auto del juzgado de 1ª instancia nº 24 de Madrid de 12 de septiembre de 2014, expediente 764/2014, que autorizó a la madre custodia a escolarizar en un colegio público a los dos hijos comunes tras ser lanzados estos y la madre de la vivienda familiar en virtud de sentencia dictada en el correspondiente proceso de desahucio por precario seguido a instancia del tío paterno de los menores, propietario del inmueble destinado a vivienda familiar.

La madre solicitó que los hijos cursaran estudios en un Instituto de Enseñanza Secundaria público y gratuito, en lugar de seguir haciéndolo en un colegio privado de la misma población, al que asistían hasta este momento, aduciendo, en favor de su pretensión, que ella, dados sus ingresos, limitados a su salario de 1000 euros mensuales, no podía hacer frente al pago del elevado coste de las cuotas de escolaridad del colegio privado, ascendentes a unos 1100 euros mensuales, por ambos, dado que había sido desahuciada del piso que constituía la vivienda familiar, propiedad del hermano del demandado, y que ocupaba en virtud de resolución judicial a título gratuito, habiéndose visto obligada a arrendar un piso en que habitar con los hijos, por el que abonaba un alquiler mensual de 700 euros. Alegaba la actora que con la pensión alimenticia abonada por el padre, ascendente a 926 euros mensuales, más sus propios ingresos (1000 euros mensuales) no

podía hacer frente al pago de las cuotas de escolaridad de los menores y pago del alquiler porque únicamente le restarían 126 euros para todos los gastos de manutención, vestido calzado y ocio de los hijos y para su propia subsistencia.

El padre demandado pretendía que los menores continuaran estando escolarizados en el colegio privado, señalando que la elevada pensión alimenticia se fijó en dicha cuantía, precisamente, por razón del colegio a que asistían los menores, añadiendo que él no podía satisfacer la cuota del colegio de los menores porque gana 1800 euros mensuales líquidos y abona 926 euros de pensión alimenticia.

El auto acuerda atribuir a la madre la facultad de decidir y elegir el Centro Escolar al que ha de asistir los hijos comunes en el curso escolar 2014-2015, siempre que lo hagan en el IES elegido de la localidad de Pozuelo u otro centro público de dicha población en que se les conceda plaza, y ello en cuanto, a la vista de la situación económica creada tras el desahucio de la actora y los hijos de la vivienda familiar, su situación económica hace inviable para la misma afrontar el pago de las cuotas de escolaridad del colegio privado al que asistieron en el pasado curso escolar, máxime cuando, al no aceptar el padre el pago de las cuotas del colegio privado que propone, la única solución factible es la de escolarizar a los hijos en un centro público.

VII. La convivencia de un tercero en la vivienda familiar como causa de extinción del derecho de uso o de reducción de la pensión alimenticia

No es cuestión pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales la posible incidencia que la convivencia marital sobrevenida del progenitor custodio con un tercero pueda tener sobre el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos o sobre la cuantía de la pensión alimenticia establecida.

En el IV Encuentro de Magistrados, Fiscales y Secretarios de Familia con la Asociación Española de Abogados de Familia celebrado en Valencia los días 26, 27 y 28 de octubre de 2009 (EDO 2010/487) se aprobó, por mayoría de los participantes, la siguiente conclusión, relativa al derecho de uso de la vivienda familiar:

«Quinta.- Uso de la vivienda familiar. (…)

c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar.

En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a

una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido.»

La conclusión aprobada se refiere al supuesto, no infrecuente en la realidad, en que, producida la ruptura de la unión, matrimonial o no, de los progenitores, y atribuido judicialmente el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor custodio, el nuevo compañero/a o esposo/a de ésta/e comienza a convivir maritalmente con el custodio en el inmueble que constituyó la vivienda familiar.

De este modo, la familia mono parental constituida por el progenitor guardador y los hijos confiados a su custodia, configura un nuevo núcleo familiar o familia reconstituida, al que, en ocasiones se incorporan también los hijos del nuevo cónyuge o pareja de hecho, habidos de una anterior relación, bien de forma permanente si éste tiene a su vez atribuida su guarda, bien ocasionalmente, en fines de semana y/o periodos vacacionales.

Se plantea en estos casos qué repercusiones o efectos debe producir sobre el derecho de uso atribuido a los hijos y al progenitor o cónyuge custodio la circunstancia sobrevenida de la convivencia more uxorio en la vivienda familiar de éste/a último/a con una tercera persona, según que el inmueble sea común o privativo del no custodio.

En la doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias nos encontramos con soluciones dispares. Unos sostienen que la respuesta jurídica a esa nueva situación debe ser la extinción del derecho de uso por las razones apuntadas en la citada conclusión. Otros mantienen, en cambio, que tal circunstancia sobrevenida no altera en absoluto la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso, por lo que la convivencia marital del tercero/a con el titular del derecho de uso en vivienda familiar no puede afectar a la subsistencia del derecho de uso, sin perjuicio de sustentar una modificación de las medidas de contenido económico, como la pensión alimenticia de los hijos o la pensión compensatoria del conviviente con el tercero.

Y, finalmente, otros entienden que la situación creada ha de recibir solución a través del reparto del patrimonio común, si la vivienda es ganancial o pertenece en pro indiviso a los cónyuges o progenitores, o mediante la rebaja de la pensión alimenticia de los hijos, si el inmueble es propiedad exclusiva del no custodio.

Dos son las cuestiones que cabe formularse en relación con esta cuestión.

De una parte, qué incidencia debe tener sobre el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos y al progenitor o cónyuge custodio, la convivencia marital sobrevenida de éste/a último/a con un tercero en dicha vivienda.

Y, de otra, para el caso de estimarse que no debe afectar al derecho de uso ¿Qué solución jurídica cabe adoptar ante tal situación de hecho sobrevenida, sea la vivienda de titularidad común o privativa del no custodio?

Pues bien, el supuesto de hecho a que se refieren las dos cuestiones planteadas -consecuencias jurídicas de la sobrevenida convivencia more uxorio del progenitor custodio con tercera persona en la vivienda familiar y, en especial, su posible incidencia en el derecho de uso sobre la misma judicialmente atribuido en el proceso de familia - origina efectivamente, en muchas ocasiones, situaciones de hecho de grave injusticia material, pues se presentan en la realidad casos, ciertamente escandalosos e intolerables, en que el cónyuge, propietario exclusivo de la totalidad o de una parte de la vivienda familiar, tras abandonarla por haberse atribuido su uso a sus hijos menores y al otro cónyuge, ha de soportar estoicamente situaciones, ciertamente afrentosas y hasta humillantes, como la convivencia marital sobrevenida en el otrora domicilio conyugal de su ex-mujer o ex-marido con una tercera persona, a veces causante de la ruptura, que pasa así a disponer, gratis et amore, de alojamiento en la vivienda mientras su propietario o copropietario, que seguramente debe seguir abonando la cuota de amortización de la hipoteca de la vivienda y otros gastos e impuestos que gravan el dominio de la misma, se ve obligado a vivir en una vivienda alquilada o, peor aún, en una vivienda compartida con terceros desconocidos, o en una habitación subarrendada o, en último extremo, a recurrir al auxilio de sus padres o a la solidaridad de amigos para tener un techo en que cobijarse.

La solución jurídica a estas situaciones, no puede encontrarse, a mi juicio, en la modificación o extinción del derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al progenitor custodio.

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el verdadero titular del derecho de uso son los hijos menores, destinatarios directos de tal asignación, y no el progenitor en bajo cuya guarda quedan, a quien se atribuye el derecho indirectamente, per relationem, como consecuencia de encomendarle la custodia. El fundamento de la norma contenida en el párr. 1º del art. 96 CC es la protección del interés de los hijos en disponer de una vivienda para satisfacer sus necesidades habitacionales en el mismo entorno donde han desarrollado su vida antes de la ruptura de pareja de sus progenitores. La convivencia marital sobrevenida del progenitor custodio con un tercero en la vivienda familiar no modifica, altera ni hace desaparecer en modo alguno las necesidades habitacionales de los hijos, que continúan siendo idénticas a las del momento de adopción de la medida de atribución del uso, por sentencia o convenio, ya que tales necesidades son independientes y completamente ajenas a los avatares sentimentales del progenitor custodio y a la decisión de éste de compartir o no la vivienda familiar con su nuevo consorte o pareja estable haciendo vida marital.

El interés de los hijos subsiste plenamente y quedaría desprotegido, y al albur del éxito o fracaso de las relaciones de pareja del custodio, en caso de admitirse, como causa de extinción del derecho de uso, la convivencia marital en la vivienda de un tercero, pues el derecho de los menores a ocupar la vivienda familiar podría perderse definitiva e irremediablemente por el solo hecho de establecer el custodio una relación estable de pareja, que después puede fracasar, sin posibilidad de recuperar entonces aquel derecho, el

cual permanecería siempre a expensas de que la consolidación de una relación de convivencia de pareja del cónyuge custodio pueda suponer su extinción.

En este sentido, la Sentencia de AP Valladolid, Secc. 3ª, de 11 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/136470), declara ineficaz, por considerarla dañosa para el interés de la menor, la estipulación del convenio regulador por la que se prohibía a la esposa que un tercera persona accediese a la vivienda familiar para residir en ella temporal o definitivamente, bajo sanción de extinción del derecho de uso concedido a la hija menor y a la esposa. Sostiene el mismo parecer la Sentencia del AP Barcelona, Secc. 12ª, nº 487/2010, de 14 de octubre (EDJ 2010/236004):

«… en el acto de la vista del juicio, y ahora en su sentencia, se señaló por la Sra. Juez del primer grado que el pacto 3º de uno y otro convenio, en lo relativo a que la atribución del uso del domicilio familiar, se extinguiría por la convivencia de la Sra. Beatriz con tercera persona, era perjudicial para los dos hijos menores comunes; siendo así que la Juzgadora del primer grado llegó a manifestar en aquel acto, "ese pacto se ha debido plantear en el entendimiento de que Vds. harían valer esta cláusula 3ª del convenio regulador cuando los hijos alcanzasen la mayoría de edad, y no antes, pues no se puede hacer depender el uso de que la madre de los menores conviva o no con tercera persona.»

En segundo lugar, no puede desconocerse que el cónyuge custodio que habita con los hijos en la vivienda familiar puede, en uso de su libertad personal y amparado en los derechos a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en el art. 10.1 CE, establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente y decidir convivir o no con su nuevo consorte o pareja en el domicilio que ocupe, y que tal libertad personal resultaría mermada u obstaculizada, si la convivencia marital de un tercero en la vivienda comportara la extinción del derecho de uso sobre la misma, en la medida en que la amenaza de esa cesación del derecho actuaría como un elemento disuasorio o inhibidor del pleno ejercicio de aquella libertad.

La Sentencia de AP Almería, Secc. 1ª, nº 59/2007, de 19 de marzo (EDJ 2007/36248), en un caso de vivienda familiar ganancial, cuya cuota hipotecaria mensual debían satisfacer por mitad ambos cónyuges, tras declarar probado que la esposa mantiene una convivencia marital estable en la vivienda con un tercero, declara extinguido el derecho de uso de la misma atribuido al hijo menor y a la esposa en el convenio regulador de la separación, y autoriza a las partes a “proceder a la venta de la misma o su adjudicación a uno de ellos con el consiguiente abono al otro del importe correspondiente”.

La sentencia fundamenta su decisión en que:

«…se ha producido una esencial alteración de las circunstancias que en su momento fueron tenidas en cuenta para el establecimiento de la medida atributiva del uso del tan reiterado piso”, y parece fundamentar la decisión en la necesidad de evitar la injusticia

que la situación creada, supone para el progenitor no custodio, copropietario del inmueble.»

Señalando a continuación:

«… lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo… es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. (…). Si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venia disfrutando…»

No puede compartirse que, como argumenta esta sentencia, sea procedente la extinción del derecho de uso porque la entrada del tercero en la vivienda suponga la fundación de una nueva familia, porque, se insiste, la medida atributiva del uso no se establece en favor de la unidad familiar mono parental formada por los hijos y el progenitor a cuyo cuidado quedan, sino en favor de los hijos, sin que la formación de una nueva familia reconstituida, a partir de aquella mono parental, afecte por sí sola a la necesidad de vivienda de los hijos, que es el hecho básico que motiva la atribución.

Sostienen el mismo criterio que la citada sentencia de AP Almería, las Sentencias de AP Navarra, Secc. 2ª, nº 134/2006, de 3 de noviembre (EDJ 2006/400105), de AP Málaga, Secc. 6ª, nº 456/2010, de 21 de septiembre (EDJ 2010/332277) y de AP Valencia, Secc. 10ª, nº 344/2011, de 9 de mayo (EDJ 2011/161178).

La Sentencia de AP Madrid, Secc. 22ª, de 11 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/312142), en un supuesto idéntico al de AP Almería, confirmando la sentencia dictada por mí, como titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, con fecha 18 de julio de 2008, en autos de modificación de medidas nº 257/2008, rechaza la pretensión del apelante de que se extinga el derecho de uso y se autorice la venta de la vivienda o la adjudicación a uno de ellos, incrementando en la cantidad de 300 euros mensuales adicionales la pensión alimenticia a satisfacer a la madre (para el alquiler o compra de vivienda) diciendo:

«…la Sala da por reproducida la argumentación contenida en la sentencia de instancia en el concreto razonamiento por el que se concluye que la nueva situación personal y familiar de la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 96 CC…»

Mantiene igual criterio la Sentencia de AP Cáceres, Secc. 1ª, nº 306/2010, de 21 de julio (EDJ 2010/164929), que señala:

«La convivencia entre el demandado y una tercera persona en la vivienda familiar, por sí sola, no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda de los hijos cuyo interés se protege con la atribución del uso y disfrute de la misma, máxime cuando en el caso que nos ocupa, el hijo menor manifiesta en la audiencia que su padre les consultó previamente sobre la convivencia con esa persona.»

También la Sentencia de AP Vizcaya, Secc. 4ª, nº 748/2010, de 5 de octubre (EDJ 2010/256889) y de AP Madrid, Secc. 24ª, nº 352/2003, de 10 de abril (EDJ 2003/66713).

La Sentencia de AP Barcelona, Secc. 12ª, de 3 de marzo de 2003 (EDJ 2003/82551) en el mismo sentido indica que:

«…la convivencia del progenitor custodio con otra persona en el domicilio familiar es un hecho que aisladamente considerado no puede tener la consecuencia de modificar o extinguir el uso de la vivienda familiar…»

La cuestión en Cataluña, sin embargo, ha variado considerablemente a raíz de la promulgación de la Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro II CCCat, en cuyo art. 233-24 se regula la extinción del derecho de uso atribuido en un proceso matrimonial en la forma siguiente:

«Artículo 233-24. Extinción del derecho de uso.

1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.

2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.

b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.

3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso.»

Así pues, el CCCat distingue, en relación con la extinción del derecho de uso judicialmente atribuido en un proceso matrimonial, dos supuestos claramente diferenciados:

1º. Extinción del derecho de uso atribuido por razón de la guarda de los hijos, que solo se extingue por la finalización de la guarda, pero no por matrimonio o convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona en la vivienda familiar; y

2º. Extinción del derecho de uso atribuido con carácter temporal a un cónyuge por razón de la necesidad del beneficiario, en que sí se produce la extinción del derecho de uso por el matrimonio o convivencia marital del cónyuge o progenitor beneficiario del uso con una tercera persona.

Y cuando la atribución del uso a un progenitor se hace por razón de la guarda de los hijos, la convivencia marital en la vivienda familiar de un tercero en nada afectará al derecho de uso. La Sentencia de AP Barcelona, Secc. 18ª, nº 77/2012, de 14 de febrero (EDJ 2012/59697), desestima el recurso interpuesto contra la sentencia que deniega la extinción del uso de la vivienda familiar, copropiedad de los litigantes, atribuida a los hijos comunes y a la esposa custodia por convivencia marital en la misma de ésta última con un tercero. La sentencia, invocando lo dispuesto en el art. 233-24.2.b) CCCat, desestima el recurso razonando que la atribución del uso se produjo por razón de la guarda de los menores y que la convivencia acreditada de un tercero en la vivienda familiar no supone una alteración sustancial de circunstancias de entidad suficiente para declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar en la medida en que la atribución del uso se establece directamente en favor del hijo y solo indirectamente, de manera refleja o derivada, se atribuye al progenitor custodio, y, además, añade esta sentencia, la convivencia more uxorio de la madre en la vivienda familiar con una tercera persona en nada afecta a la atribución al hijo común, pues de conformidad con el art. 85 CC el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo que impide que el actor pueda interferir en la vida sentimental de la que fue y ya no es su esposa.

Ahora bien, si descartamos que la sola convivencia marital del progenitor custodio con un tercero en la vivienda deba afectar al derecho de uso, ¿qué otras soluciones jurídicas alternativas, dentro o fuera del proceso matrimonial, podrían adoptarse ante tal situación de hecho sobrevenida?

En mi opinión, esa convivencia marital sobrevenida tampoco tiene, por sí sola, efecto ni virtualidad automáticos en orden a fundar una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes que debe abonar el no custodio.

La presencia de un tercero en la vivienda familiar en nada afecta a las necesidades y gastos de los hijos, que seguirán siendo los mismos. El hecho de que la participación porcentual de los hijos en los gastos fijos generados por la convivencia en el mismo domicilio (luz, agua, línea fija de teléfono, calefacción, comunidad de propietarios, etc.) disminuya como

consecuencia de aumentar el número de miembros de la unidad familiar que habitan en la misma casa, (por ejemplo, pasar de un tercio de dichos gastos a una cuarta parte) no significa necesariamente que los gastos fijos de los alimentistas hayan de disminuir puesto que, como es natural, aunque sea mayor el divisor también se incrementa la cifra del dividendo, en cuanto el nuevo ocupante de la vivienda originará un aumento de gastos que, sin él, no tendría lugar.

Cuestión distinta es que, además de acreditar la convivencia marital del custodio con el tercero en la vivienda familiar, se pruebe que esa convivencia more uxorio ha supuesto una mejora sustancial de la situación económica del custodio, bien porque el tercero conviviente con el progenitor custodio abona a éste una renta o merced por el mero hecho de habitar en la vivienda, bien porque las aportaciones dinerarias del otro conviviente a la economía de la familia reconstituida supongan una notable elevación del nivel de renta del custodio, circunstancia ambas que sí podrían sustentar la pretensión de aminorar la pensión alimenticia de los hijos a cuyo pago viene obligado el no custodio.

Éste parece es el criterio seguido por la Sentencia de AP Madrid, Secc. 24ª, nº 921/2014, de 23 de octubre (EDJ 2014/214267), al considerar como hecho nuevo esencial para fundamentar la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia la circunstancia de que la beneficiaria del derecho de uso de la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, la comparta con su nueva pareja o familia, pues se genera un ahorro, y también un beneficio a favor de tercero, susceptible de ser tenidos en cuenta en el equilibrio de las prestaciones familiares señaladas en la sentencia.

 Señala esta sentencia en su FJ 1º:

«…el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos, tales como los de comunidad de la vivienda —al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil, obligación que recae sobre ambos progenitores, y no

solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio…»

Y ese es también el criterio aplicado por la Sentencia de AP Barcelona, Secc. 18ª, nº 290/2011, de 15 de abril (EDJ 2011/89126).

Al margen de la posible incidencia en la pensión alimenticia, la solución a esta problemática puede hallarse también en el ejercicio, al margen del proceso matrimonial, de las acciones que nacen del dominio y se corresponden con las facultades no cercenadas o suprimidas por el derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al otro cónyuge en el proceso matrimonial, y acudiendo, como último recurso, al instituto del enriquecimiento sin causa o al del abuso del derecho y ello tanto frente al tercero usuario como frente al cónyuge titular del derecho de uso que tolera el uso por dicho tercero sin exigir renta o merced alguna.

En ocasiones, la solución puede venir por la vía de fijar una indemnización en favor del cónyuge no custodio propietario exclusivo de la vivienda en concepto de resarcimiento económico o contraprestación por el uso de la vivienda por el tercero sin el consentimiento del titular dominical. Si se hubiere impuesto al progenitor custodio en el convenio o la resolución judicial la prohibición de hacer extensivo a un tercero el uso de la vivienda familiar, la convivencia marital sobrevenida supondría un caso claro de incumplimiento de una obligación de no hacer, y el no custodio, propietario o copropietario de la vivienda, podría reclamar en ejecución de sentencia (vid. art. 710 LEC) el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, que consistirían en la cuota parte de renta ( a prorrata entre el tercero y los restantes ocupantes de la vivienda) que correspondería percibir al propietario del tercero si la vivienda hubiera sido objeto de arrendamiento en el mercado libre de alquileres.

Así ocurrió en el caso resuelto por los Autos de AP Madrid, Secc. 22ª, de 5 de mayo de 2000 (EDJ 2000/120121) y de 22 de julio de 2002. La fórmula utilizada por estos dos Autos me parece la vía jurídicamente ortodoxa para evitar situaciones de abuso de derecho y/o enriquecimiento sin causa por parte del tercero que convive maritalmente con el custodio en la vivienda familiar.

Por otra parte, aunque no cabe descartar a priori el posible ejercicio de acciones directas del progenitor no custodio, copropietario o propietario exclusivo de la vivienda, frente al tercero ocupante, como el ejercicio de la acción de desahucio por precario (por ocupación sin título alguno, si la vivienda fuere propiedad exclusiva del no custodio), o la reclamación al tercero de una indemnización con fundamento en la existencia de un enriquecimiento sin causa (piénsese por ejemplo en el caso de un tercero que convive maritalmente con el

custodio en el inmueble privativo del no custodio y mientras tanto arrienda a terceros la vivienda de su propiedad, que antes no podía poner en el mercado del alquiler por habitar en la misma, obteniendo así un enriquecimiento que habrá de calificarse de parcialmente injusto en cuanto se debe, en parte, al propietario de la vivienda que ocupa), el resultado de dichas acciones es bastante incierto, pues no podemos olvidar que el tercero habita la vivienda con el consentimiento del cónyuge o progenitor custodio, titular del derecho de uso y con él de la posesión exclusiva del inmueble, y que forma parte del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio la facultad del titular del derecho a usarla la de excluir o impedir la entrada en el mismo de cualquier persona sin su previo consentimiento y, por tanto, sensu contrario, la de permitir la entrada y permanencia en su domicilio de cualquier persona.

Normalmente, se argumenta la existencia de un enriquecimiento injusto por precario del nuevo habitante conviviente con el/la progenitor/a custodio/a en el domicilio familiar, solicitando en la demanda que desaparezca esa situación precariedad, bien pagando un alquiler que se abonaría al propietario o se distribuiría por mitad entre los copropietarios, o bien haciendo que el codemandado se marche de la casa.

La Sentencia de AP Barcelona, Secc. 14ª, nº 329/2008, de 28 de mayo (EDJ 2008/135626), se pronuncia respecto de un eventual enriquecimiento injusto y desestima la demanda considerando que:

«No podemos sino compartir la conclusión del Juzgador de instancia en cuanto que no concurren en este caso los requisitos necesarios para la apreciación de esta figura, a la vista de la jurisprudencia recogida en el anterior fundamento. El hecho, no acreditado, de que la ex-mujer del actor pueda haber reducido gastos ordinarios (luz, agua, gas, etc.) al compartirlos con otra persona y el hecho de que el Sr. José viva en la misma casa sin pagar alquiler, no supone un empobrecimiento correlativo del demandante, quien no ha visto con esta nueva situación empeorar sus expectativas sobre la casa que no puede usar para sí, ni arrendarla a tercero porque el uso lo tienen atribuido sus hijos durante su minoría de edad y mientras perdure, como es el caso, a la madre, quien, no hay que olvidar que al ser copropietaria de la vivienda, tiene también derecho a usarla como tal. En segundo lugar, respecto a la contribución al levantamiento de las cargas familiares, si hipotéticamente hablando, con la nueva situación se hubiera producido algún desequilibrio a favor de la demandada, para corregirlo, no se ha seguido el cauce adecuado, desligado de las medidas acordadas en el procedimiento de separación.»

Y la Sentencia de AP Madrid, Secc. 22ª, de 23 de febrero de 1999 (EDJ 1999/87423), afirma:

«No cabe en los llamados procedimientos de familia establecer, por el uso del domicilio conyugal atribuido en atención al artículo 96 del CC, un canon de carácter arrendaticio, en base a la supuesta utilización de dicho bien por un tercero en convivencia con el resto

de la familia. No puede imponérsele a la madre que vive en la vivienda familiar por mor de la custodia encomendada, la satisfacción de renta alguna por el supuesto uso consentido por un tercero que en cualquier caso no lo ocuparía, o al menos nada se dice, de forma onerosa, en cuyo caso quizá cabría hablar de una desnaturalización del derecho reconocido, cuyo objetivo es cubrir el alojamiento de las hijas, lo que no se ha probado.»

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de junio de 2015.