empreitada preço global epg

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO TC 044.312/2012-1

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GRUPO I CLASSE VII Plenrio TC 044.312/2012-1 Natureza: Administrativo rgo: Tribunal de Contas da Unio Interessado: Tribunal de Contas da Unio. Advogado constitudo nos autos: no h. Sumrio: ADMINISTRATIVO. ESTUDO SOBRE APLICAO DO REGIME DE EMPREITADA POR PREO GLOBAL NA CONTRATAO DE OBRAS PBLICAS. DETERMINAO SEGECEX. CINCIA DA DELIBERAO ADOTADA AO MINISTRIO DO PLANEJAMENTO ORAMENTO E GESTO. ARQUIVAMENTO.

RELATRIO

Transcrevo, com os ajustes de forma pertinentes, o estudo elaborado pela 1 Secretaria de Fiscalizao de Obras, atual Secretaria de Fiscalizao de Obras Aeroporturias e de Edificao SecobEdificao , pea 1, sobre procedimentos para aplicao do regime de empreitada por preo global em obras pblicas.

I INTRODUO Trata-se de estudo elaborado pela Secob-1, com vistas a uniformizar procedimentos sobre a utilizao do regime de empreitada por preo global (EPG) para a contratao de obras pblicas, bem como apresentar diretrizes e orientar os auditores do Tribunal em relao ao tema.

2. Tal estudo se justifica pelo fato de que o TCU no possuir jurisprudncia consolidada sobre o regime de empreitada por preo global, conforme se percebe no trecho do voto condutor do Acrdo 2.929/2010 TCU Plenrio:

17.(...) importante ressaltar que a jurisprudncia do Tribunal no delineia com clareza as implicaes do regime de empreitada por preo global, quanto s variaes de quantitativos em relao previso original. Pode-se perceber, na verdade, a tendncia em considerar, mesmo em contratos sob esse regime, a necessidade de que os pagamentos correspondam aos servios efetivamente executados. (Acrdo 2.929/2010 TCU Plenrio trecho do voto; destaque acrescido).

3. Exemplo de posicionamento jurisprudencial controverso o tratamento a ser dado aos termos aditivos nesse regime de execuo. Existe um entendimento de que, em EPG, os aditivos resultantes de omisses do oramento ou do projeto no seriam devidos, tendo em vista que a obra foi contratada por preo certo e global, cabendo empreiteira encontrar as formas de concluir a obra a contento. O relatrio que originou o Acrdo 2.163/2011 TCU Plenrio um exemplo deste entendimento:

...o edital de licitao apresenta disposio para que nenhum pagamento adicional seja efetuado em remunerao a servios que sobrevierem durante a execuo das obras, mas que sejam necessrios para a perfeita execuo dos projetos apresentados no certame (...). Em funo disso, determina ainda que as licitantes executem minucioso estudo do local, dos projetos e das especificaes antes da apresentao da sua proposta.

Nessa linha, o empreiteiro no teria direito a solicitar aditivos contratuais de quantidades nos casos de quantitativos subestimados por erros que pudessem ter sido detectados ainda durante o processo licitatrio.


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No aditivo em anlise, aparentemente diversos itens decorrem da previso inadequada de quantitativos, que poderiam ter sido verificados no projeto ou ainda em visita ao local da obra. Dessa maneira, cabe Agsep, considerando a avaliao aqui descrita, identificar os servios que podem ou no ser regularmente includos no termo aditivo a ser firmado. (Acrdo 2.163/2011 TCU Plenrio trecho do relatrio; destaques acrescidos).

4. Destaque-se a crescente importncia da EPG para as contrataes de obras pblicas, tendo em vista a recente edio da Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas o RDC. O artigo 8 da Lei estatui expressamente que o regime de EPG deve ser preferencialmente adotado para a contratao de obras e servios de engenharia:

Art. 8o Na execuo indireta de obras e servios de engenharia, so admitidos os seguintes regimes:

I - empreitada por preo unitrio;

II - empreitada por preo global;

III - contratao por tarefa;

IV - empreitada integral; ou

V - contratao integrada.

1 Nas licitaes e contrataes de obras e servios de engenharia sero adotados, preferencialmente, os regimes discriminados nos incisos II, IV e V do caput deste artigo. (destaque acrescido).

5. Em 18 de julho de 2012, a Lei 12.688 estendeu a possibilidade de utilizao do Regime Diferenciado s obras do PAC, ampliando a importncia da compreenso do regime de empreitada por preo global.

6. Outro dispositivo legal que tem trazido importantes critrios aplicveis ao regime de EPG a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO). A redao do art. 102, 6o da ltima LDO (Lei 12.708/2012) vem sendo repetido h alguns anos, com a seguinte redao:

6o No caso de adoo do regime de empreitada por preo global, previsto no art. 6, inciso VIII, alnea a, da Lei no 8.666, de 1993, devem ser observadas as seguintes disposies:

I - na formao do preo que constar das propostas dos licitantes, podero ser utilizados custos unitrios diferentes daqueles fixados no caput, desde que o preo global orado e o de cada uma das etapas previstas no cronograma fsico-financeiro do contrato, observado o 7o, fique igual ou abaixo do valor calculado a partir do sistema de referncia utilizado, assegurado ao controle interno e externo o acesso irrestrito a essas informaes para fins de verificao da observncia deste inciso;

II - o contrato dever conter cronograma fsico-financeiro com a especificao fsica completa das etapas necessrias medio, ao monitoramento e ao controle das obras, no se aplicando, a partir da assinatura do contrato e para efeito de execuo, medio, monitoramento, fiscalizao e auditoria, os custos unitrios da planilha de formao do preo;

III - mantidos os critrios estabelecidos no caput, dever constar do edital e do contrato clusula expressa de concordncia do contratado com a adequao do projeto bsico, sendo que as alteraes contratuais sob alegao de falhas ou omisses em qualquer das peas, oramentos, plantas, especificaes, memoriais e estudos tcnicos preliminares do projeto no podero ultrapassar, no seu conjunto, 10% (dez por cento) do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificao do limite do 1 do art. 65 da Lei no 8.666, de 1993;

IV - a formao do preo dos aditivos contratuais contar com oramento especfico detalhado em planilhas elaboradas pelo rgo ou entidade responsvel pela licitao, mantendo-se, em qualquer aditivo contratual, a proporcionalidade da diferena entre o valor


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global estimado pela administrao nos termos deste artigo e o valor global contratado, mantidos os limites do art. 65, 1, da Lei no 8.666, de 1993;

V - na situao prevista no inciso IV deste pargrafo, uma vez formalizada a alterao contratual, no se aplicam, para efeito de execuo, medio, monitoramento, fiscalizao e auditoria, os custos unitrios da planilha de formao do preo do edital, assegurado ao controle interno e externo o acesso irrestrito a essas informaes para fins de verificao da observncia dos incisos I e IV deste pargrafo; e

VI - somente em condies especiais, devidamente justificadas em relatrio tcnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pelo rgo gestor dos recursos ou seu mandatrio, podero os custos das etapas do cronograma fsico-financeiro exceder o limite fixado nos incisos I e IV deste pargrafo, sem prejuzo da avaliao dos rgos de controle interno e externo.

7. Desse modo, este estudo tem a finalidade de consolidar os entendimentos relativos a esse regime de execuo contratual, bem como orientar os auditores e as unidades tcnicas do TCU a respeito. Ressalte-se que as orientaes aqui apresentadas esto em consonncia com as diretrizes de um grupo de trabalho formado por representantes das quatro Secretarias de Fiscalizao de Obras, cujas concluses foram aprovadas pelo Comit de Coordenao e Fiscalizao de Obras - CCO (reunio realizada em 16 de agosto de 2012).

II CARACTERIZAO DA EMPREITADA POR PREO GLOBAL 8. Antes de iniciar a anlise da empreitada por preo global, faz-se neste tpico uma breve introduo sobre o tema, apresentando a diferenciao entre a empreitada por preo global e a empreitada por preos unitrios.

9. A Lei 8.666/1993 elenca os seguintes regimes de execuo contratual: empreitada por preo global, empreitada por preo unitrio, tarefa ou empreitada integral. Pela letra da lei, no fica claro como e quando utilizar cada um dos regimes de execuo por empreitada definidos pelo legislador.

10. A escolha do regime de execuo da obra no deciso de livre arbtrio do gestor, visto que deve ser pautada pelo interesse pblico e estar sempre motivada, pois impactar as relaes entre contratado e contratante, as medies do contrato firmado, seus aditivos, entre outros fatores relacionados gesto do empreendimento contratado. Decorre desse entendimento a constatao de que no existe, em tese, um regime de execuo melhor que outro, e sim um regime que, no caso concreto, melhor atende ao interesse pblico.

II.i Empreitada por preo global

11. De acordo com a Lei 8.666/1993, utiliza-se a empreitada por preo global quando se contrata a execuo da obra ou servio por preo certo e total. Esse regime indicado quando os quantitativos dos servios a serem executados puderem ser definidos com preciso. Por isso, pressupe uma definio minuciosa de todos os componentes da obra, de modo que seus custos possam ser estimados com uma margem mnima de incerteza.

12. O artigo 47 da Lei 8.666/1993 exige que, nas contrataes por preo global, a Administrao disponibilize, junto com o edital, todos os elementos e informaes necessrios para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preos com total e completo conhecimento do objeto licitado. Em outras palavras, deve haver projeto bsico com alto grau de detalhamento, com o objetivo de minimizar os riscos a serem absorvidos pela contratada durante a execuo contratual, o que resulta, por conseguinte, em menores preos ofertados pelos licitantes. A contratada poder arcar com eventuais erros ou omisses na quantificao dos servios, situao em que, em regra, no teria direito a aditivos contratuais de quantidades em caso de quantitativos subestimados por erro que pudesse ter sido detectado durante o processo licitatrio.

13. Na empreitada por preo global, a remunerao da contratada feita aps a execuo de cada etapa, previamente definida no cronograma fsico-financeiro. As medies de campo das quantidades realizadas devem ser precisas apenas o suficiente para definir o percentual executado


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do projeto. Essa particularidade facilita a fiscalizao da obra, j que esse critrio de medio no envolve necessariamente o levantamento preciso dos quantitativos dos servios executados.

14. Alm disso, cabe ao fiscal assegurar a execuo da obra em absoluta conformidade com o projeto e as especificaes tcnicas. Nesse sentido, no podem ser admitidos pagamentos por servios executados em desconformidade com o estipulado, ensejando superfaturamento por servios no executados ou por qualidade deficiente.

II.ii Empreitada por preo unitrio 15. Segundo a Lei de Licitaes e Contratos, a empreitada por preo unitrio consiste na contratao da execuo da obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas. utilizada sempre que os quantitativos a serem executados no puderem ser definidos com grande preciso.

16. Portanto, em que pese no ser necessrio um grau de detalhamento de projeto no mesmo nvel das empreitadas por preo global, o conceito de projeto bsico definido no art. 6 da Lei 8.666/1993 deve ser respeitado com rigor.

17. Entretanto, no se deve pressupor que a existncia de maior impreciso nos quantitativos dos servios implique, por si s, deficincia do projeto bsico. Convm ressaltar que, mesmo em projetos bem elaborados, h servios cujos quantitativos esto intrinsecamente sujeitos a um maior nvel de impreciso, como o caso de servios de movimentao de terra em rodovias e barragens. Por isso, recomenda-se que essas tipologias de obras sejam contratadas no regime de empreitada por preo unitrio.

18. A remunerao da contratada, nesse regime, feita em funo das unidades de servio efetivamente executadas, com os preos previamente definidos na planilha oramentria da obra. Assim, o acompanhamento do empreendimento torna-se mais difcil e detalhado, j que se faz necessria a fiscalizao sistemtica dos servios executados. Nesse caso, o contratado se obriga a executar cada unidade de servio previamente definido por um determinado preo acordado. O construtor contrata apenas o preo unitrio de cada servio, recebendo pelas quantidades efetivamente executadas.

19. Em decorrncia da ausncia do risco de variao de quantitativos para o construtor, um contrato celebrado no regime de preos unitrios pode ter um preo final ligeiramente menor. Porm, isso no significa, necessariamente, que esse regime de execuo seja o mais econmico para a Administrao, devido aos maiores custos decorrentes da fiscalizao do contrato.

20. A preciso da medio dos quantitativos muito mais crtica no regime de empreitada por preo unitrio do que em contratos a preos globais, visto que as quantidades medidas no campo devem ser exatas, pois correspondero, de fato, s quantidades a serem pagas. Portanto, as equipes de medio do proprietrio devem ser mais cuidadosas e precisas em seus trabalhos, porque as quantidades medidas definiro o valor real do projeto.

21. O valor final do contrato sob o regime de empreitada por preo unitrio pode oscilar para mais ou para menos, em relao ao originalmente contratado, em funo da preciso das estimativas de quantitativos dos servios.

22. Entende-se que na empreitada por preo unitrio, pequenas variaes de quantitativos de alguns servios, para mais ou para menos, no demandam a formalizao de um aditivo, desde que o valor final executado fique inferior ao valor contratado originalmente. Em que pese haver alguns precedentes do Tribunal contrrios a tal entendimento, por exemplo, os Acrdos Plenrios 282/2008 e 1655/2010, considera-se que o pagamento dos servios com pequenas discrepncias em relao aos quantitativos originalmente estimados no infringe o art. 60 da Lei 8.666/93 e no pode ser caracterizado como contrato verbal. Afinal, h um contrato previamente formalizando o ajuste e, na empreitada por preo unitrio, os quantitativos presentes na planilha oramentria podero variar para mais ou para menos, pois apenas os preos unitrios foram ajustados entre as partes.

23. Os quadros a seguir, extrados e adaptados do Roteiro de Auditoria de Obras Pblicas do TCU, aprovado pela Portaria SEGECEX n. 38, de 08/11/2011, demonstram resumidamente, as


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vantagens, desvantagens e indicao de utilizao do regime de empreitada por preo global e de empreitada por preo unitrio:

EMPREITADA POR PREO UNITRIO VANTAGENS DESVANTAGENS INDICADA PARA:

Pagamento apenas pelos servios efetivamente executados;

Apresenta menor risco para o construtor, na medida em que ele no assume risco quanto aos quantitativos de servios (riscos geolgicos do construtor so minimizados); e

A obra pode ser licitada com um projeto com grau de detalhamento inferior ao exigido para uma empreitada por preo global ou integral.

Exige rigor nas medies dos servios;

Maior custo da Administrao para acompanhamento da obra;

Favorece o jogo de planilha; Necessidade frequente de aditivos,

para incluso de novos servios ou alterao dos quantitativos dos servios contratuais;

O preo final do contrato incerto, pois baseado em estimativa de quantitativos que podem variar durante a execuo da obra;

Exige que as partes renegociem preos unitrios quando ocorrem alteraes relevantes dos quantitativos contratados; e

No incentiva o cumprimento de prazos, pois o contratado recebe por tudo o que fez, mesmo atrasado.

Contratao de servios de gerenciamento e superviso de obras;

Obras executadas "abaixo da terra" ou que apresentam incertezas intrnsecas nas estimativas de quantitativos, a exemplo de:

- Execuo de fundaes, servios de terraplanagem, desmontes de rocha, etc.;

- Implantao, pavimentao, duplicao e restaurao de rodovias;

- Canais, barragens, adutoras, permetros de irrigao, obras de saneamento;

- Infraestrutura urbana; - Obras porturias, dragagem e

derrocamento; - Reforma de edificaes; - Poo artesiano.

EMPREITADA POR PREO GLOBAL VANTAGENS DESVANTAGENS INDICADA PARA:

Simplicidade nas medies (medies por etapa concluda);

Menor custo para a Administrao Pblica na fiscalizao da obra;

Valor final do contrato , em princpio, fixo;

Restringe os pleitos do construtor e a assinatura de aditivos;

Dificulta o jogo de planilha; e Incentiva o cumprimento de

prazo, pois o contratado s recebe quando conclui uma etapa.

Como o construtor assume os riscos associados aos quantitativos de servios, o valor global da proposta tende a ser superior se comparado com o regime de preos unitrios;

Tendncia de haver maior percentual de riscos e imprevistos no BDI do construtor; e

A licitao e contratao exige projeto bsico com elevado grau de detalhamento dos servios (art. 47 da Lei 8.666/1993).

Contratao de estudos e projetos;

Elaborao de pareceres e laudos tcnicos;

Obras e servios executados "acima da terra" que apresentam boa preciso na estimativa de quantitativos, a exemplo de:

- Construo de edificaes; e - Linhas de Transmisso.

III DA OPO PELO REGIME DE EPG 24. Como visto, o regime de EPG ganhou enorme importncia no mbito das contrataes de obras pblicas, notadamente aps o surgimento do RDC e sua extenso s obras do PAC, tornando ntida a preferncia que a Lei deu ao regime de EPG em detrimento do regime de empreitada por preo unitrio (EPU). Na verdade, a lei instituidora do RDC exige que, ao optar pelo regime de EPU, o gestor justifique a inviabilidade da utilizao dos demais regimes (Lei, 12.462, art. 8, 2). Portanto, a lei d ao gestor o poder-dever de verificar se, em cada caso, pertinente a adoo do regime de empreitada por preo global.

25. No regime de empreitada por preo global contrata-se a execuo da obra ou do servio por preo certo e total (Lei 8.666/93, art. 6, VIII, a). Nessa linha, mostra-se interessante para obras cujo objeto, por sua natureza, possa ser projetado com margem mnima de incerteza acerca das


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variveis intervenientes, de modo que o custo global, e o das etapas que o constituem, estejam estimados, tambm, com uma maior preciso. Em outras palavras:

(...) o regime de execuo de empreitada por preo global recomendado para obras de construes novas em que o projeto bsico contemple todos os elementos e servios a serem contratados, em nvel de informao suficiente para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preos com total e completo conhecimento do objeto da licitao e contenham slido estudo de viabilidade tcnica e legal, justificando e consolidando todas as etapas do objeto. [ CROCE, J., MELLO, S. & AZEVEDO, W., Deciso por Empreitada Global ou Unitria em Obras Pblicas de Reformas de Edificaes Monografia apresentada ao departamento de engenharia civil da PUC-RJ, 2008]

26. Nesse contexto, convm mencionar o caput do art. 5 do PLS 56/2011, de autoria do Senador Pedro Taques, que tramita no Senado Federal e trata de normas relacionadas responsabilizao na contratao de obras pblicas. O referido projeto de lei traz importantes contribuies sobre as condies para utilizao da empreitada por preo global:

Art. 5 A empreitada por preo global, prevista no art. 6o, inciso VIII, alnea a, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, deve ser utilizada quando se contrata a execuo da obra ou servio por preo certo e total, exigindo que os quantitativos dos servios a serem executados possam ser definidos com preciso, pressupondo-se uma definio minuciosa de todos os componentes da obra. (destaques acrescidos).

27. PINI & CARVALHO tambm defendem a necessidade de maior definio da obra como requisito para a contratao em regimes de empreitada por preo global:

Assim, o regime de preo global (mais favorvel ao contratante) deveria ser adotado, em situaes de elevado grau de definio da obra.

(...)

H que se considerar tambm a incompatibilidade de regimes de contratao com os graus de definio do que se quer executar. Executar uma obra por regime de preo global, com muitas indefinies, implicar conflito entre as partes. O preo estar subdimensionado, sob a ptica do construtor, para suportar os diversos servios presumveis, os quais o contratante supostamente julgaria estarem considerados no preo ofertado. Sob a ptica do contratante, o preo ter uma onerosidade excessiva porque o construtor tende a abranger, no preo ofertado, valores para cobrir presumibilidades que possam ocorrer ao longo do processo de execuo da obra. [CARVALHO, Luiz F. e PINI, Mario S., Como remunerar fatos presumveis?Artigo obtido em: http://www.infraestruturaurbana.com.br/solucoes-tecnicas/14/artigo256272-2.asp em 10/10/2012.]

28. Conforme LIMMER [LIMMER, Carl Vicente Planejamento, Oramentao e Controle de Projetos e Obras, 1997, Editora LTC, p. 158], na contratao por preo global (contrato de preo fixo, com valor imutvel em moeda constante), pressupe-se uma definio minuciosa de todos os componentes da obra, de modo que seus custos possam ser estimados com uma margem mnima de incerteza.

29. Em resumo, pode-se afirmar que a convenincia de se adotar o regime de empreitada por preo global diminui medida que se eleva o nvel de incerteza sobre o objeto a ser contratado.

30. Nas obras civis, uma das principais fontes de incertezas reside nas caractersticas geotcnicas do solo no qual ser implantado o empreendimento. Tal incerteza aumenta consideravelmente em funo da extenso de rea do empreendimento. Assim, por exemplo, as incertezas relativas s caractersticas geotcnicas de um stio que ser alagado por uma barragem, ou de uma estrada que ser implantada em uma extenso de 100 km, so evidentemente maiores do que as incertezas que cercam a execuo de uma edificao que ser erguida em um terreno confinado de dimenses 100 m x 100 m, cuja prospeco do subsolo pode ser realizada com nvel de preciso at mesmo maior do que o recomendado em norma tcnica, se disso resultar em preciso maior do projeto.


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31. Em outro entendimento, o Tribunal tem considerado, por exemplo, que a utilizao de empreitada por preo global em obras de restaurao e manuteno rodovirias inadequada, conforme se deduz do Acrdo 3.260/2011:

9.2. dar cincia ao Dnit de que:

9.2.1. embora o regime de empreitada por preos globais tenha previso explcita da Lei de Licitaes e, em razo disso, no se possa consider-lo propriamente ilegal, as obras de restaurao e manuteno rodoviria, por suas caractersticas, e considerando o histrico de desalinhamento dos projetos ao art. 47 da Lei 8.666/93, no so indicadas para esse regime de contratao;(Acrdo 3.260/2011 TCU Plenrio)

32. Em suma, conclui-se que, a princpio, no recomendvel que todas as obras sejam licitadas pelo regime de empreitada por preo global. Caber ao gestor diligente avaliar a situao concreta e, se for o caso, especialmente quando houver incertezas considerveis em relao ao objeto, justificar a no aplicabilidade do regime de EPG quela obra.

IV DA PRECISO DO PROJETO BSICO 33. Como dito anteriormente, o regime de execuo de empreitada por preo global, mostra-se interessante para obras em que o objeto, por sua natureza, pode ser quantificado com alto grau de preciso, de modo que o custo global e o custo das etapas que compem a obra sejam estimados com uma margem mnima de incerteza.

34. Da afirmao anterior, decorre a necessidade da existncia de um projeto bsico com alto grau de detalhamento, com o objetivo de minimizar os riscos e os preos ofertados pelos licitantes, que arcam com eventuais erros ou omisses na quantificao de cada servio. A prpria Lei 8.666/93, no art. 47, enfatiza essa necessidade:

Art. 47. Nas licitaes para a execuo de obras e servios, quando for adotada a modalidade de execuo de empreitada por preo global, a Administrao dever fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informaes necessrios para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preos com total e completo conhecimento do objeto da licitao.

35. A existncia de projeto bsico completo uma exigncia para qualquer contratao de obras pblicas. Caso o regime de contratao seja o de EPG, a completude e a preciso do Projeto Bsico ganham importncia ainda maior. Essa caracterstica apontada como uma desvantagem na utilizao da EPG.

36. No regime de EPG, o projeto bsico deve conter informaes para permitir que as medies sejam feitas de modo adequado, assim entendido como sendo feitas por etapas. Desse modo, imprescindvel, na contratao por EPG, uma definio clara e inequvoca das etapas fsicas que constituem o todo. Tais elementos que permitiro o estabelecimento de marcos para cada uma dessas etapas, ao trmino das quais cabero os pagamentos. Essas medidas facilitaro o monitoramento e o controle das obras por parte de quem as fiscalizar.

37. A importncia de um projeto bsico tamanha, que a sua qualidade pode influenciar diretamente o custo final da obra. Imagine-se, por exemplo, que numa concorrncia em EPG os licitantes deparem com um projeto bsico flagrantemente incompleto e/ou impreciso. certo que se trata de uma situao em que a probabilidade de ocorrerem imprevistos elevada, de modo que os concorrentes podero incluir algumas contingncias nos preos ofertados. Desse modo, h uma tendncia de que o preo da empreitada, nesse caso, tenha um valor maior do que teria se fosse adotado o regime de empreitada por preo unitrio. Nesse sentido, vale observar a argumentao de Maral Justen Filho:

Pretende-se que a empreitada global imporia ao particular o dever de realizar o objeto, de modo integral, arcando com todas as variaes possveis. Vale dizer, seriam atribudos ao contratado os riscos por eventuais eventos supervenientes, que pudessem elevar os custos ou importar nus imprevistos inicialmente. Essa concepo equivocada. (...) Se a


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Administrao no definir precisamente o objeto que ser executado, cada licitante adotar interpretao prpria (...) as propostas no sero compatveis entre si. (...) Poderia imaginar-se que todos os licitantes incluiriam em suas propostas verbas destinadas a fazer face a essas eventualidades (...) as propostas teriam valor mais elevado.(...) Outra alternativa que todos ou alguns dos licitantes resolvessem correr o risco e formulassem proposta no comportando imprevistos. Se esses viessem a ocorrer, a execuo do objeto se tornaria invivel (...). [FILHO, Maral J., Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,11 ed. So Paulo, Dialtica, 2005]

38. CAMPELO & CAVALCANTE (2012) tambm entendem que em regimes de empreitada por preo global est implcita a necessidade de um projeto bsico preciso e bem fundamentado, sob pena de sub ou sobreavaliar os encargos realmente necessrios para a finalizao da obra. [CAMPELO, Valmir e CAVALCANTE, Rafael J., Obras pblicas comentrios jurisprudncia do TCU, Belo Horizonte, editora Frum, 2012]

39. Por fim, destaque-se a forma pela qual o critrio de escolha regime de EPG descrito por CROCE, MELLO & AZEVEDO:

Conforme inicialmente suposto, a escolha do Regime de Execuo Contratual, deve ser pautada nos seguintes aspectos: o tipo do objeto a ser executado, o nvel de preciso do Projeto Bsico e seus respectivos estudos tcnicos preliminares, a anlise do adequado regime de medies e pagamentos, a qualidade dos servios a serem executados e a eficincia da fiscalizao a ser alcanada. [CROCE, J., MELLO, S. & AZEVEDO, W., Op. Cit ]

40. Ante todas essas consideraes doutrinrias, de relevo notar que o entendimento jurisprudencial do TCU no trata a deficincia do projeto bsico como irregularidade meramente formal, principalmente em obras executadas por preo global, em que eventuais divergncias de quantitativos dos servios previstos invariavelmente causaro prejuzos a uma das partes contratantes. E se a Administrao Pblica deixa de estabelecer, de maneira adequada, o conjunto de elementos suficientes para caracterizar o que pretende contratar, no h torneio possvel, pois, em verdade, sero oferecidas propostas para alguma coisa que no se sabe ao certo o que efetivamente : trata-se de um pressuposto lgico do certame.

41. Nesse caso, as consequncias so absolutamente nefastas, pois essa impreciso possibilita o oferecimento de propostas com valores que podem ser nfimos, inexequveis de plano, ou ento propostas com valores muito acima daqueles que efetivamente se poderiam conseguir, caso estivesse bem delineado o objeto da contratao a ser entabulada.

42. No custa salientar que quanto maior a preciso e a quantidade de informaes disponveis para a composio do preo global de uma obra, maiores so as probabilidades de o procedimento licitatrio resultar na escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao. Alm disso, e principalmente, maiores so as chances de uma boa execuo contratual, tendo em vista que o licitante tem a completa noo do que ser executado. 43. Por reiteradas vezes, o TCU tem determinado a anulao de certames licitatrios maculados por deficincias de projeto bsico. Por exemplo, no recente Acrdo 2.819/2012 Plenrio, o TCU entendeu que a existncia de deficincias graves no Projeto Bsico impossibilita a adequada descrio dos servios que sero implementados na obra, comprometendo o certame a ser realizado, tendo em vista que tal procedimento afasta da licitao empresas que optam por no correr o risco de apresentar um oramento elaborado sem a necessria preciso, havendo, portanto, prejuzo competitividade do certame e contratao da proposta mais vantajosa pela Administrao Pblica, o que enseja a nulidade da concorrncia efetivada.

44. oportuno tambm reproduzir outros entendimentos do Tribunal sobre o assunto:

4. As licitaes para execuo de obras somente podem ser iniciadas quando se dispuser de projeto bsico ou executivo devidamente atualizado e em perfeitas condies de ser executado, estando vedada a aprovao de relatrios de reviso do projeto que o ignore ou o desvirtue total ou parcialmente, ressalvada alteraes pontuais sem grandes repercusses


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financeiras, devendo a eventual inpcia do projeto, constatada aps a licitao, acarretar a anulao da licitao e do contrato decorrente, bem como a punio, em processo administrativo regular, de todos os agentes responsveis pela incorreo do projeto. (Sumrio do Acrdo 1874/2007 Plenrio).

5. At que ocorra o equacionamento dessa grave falha administrativa, restar Corte de Contas, sempre que confrontada com a prtica por tudo perniciosa da reviso contratual indiscriminada, perquirir minudentemente de suas verdadeiras intenes e aplicar as cominaes previstas em lei a todos os responsveis pelas alteraes indevidas, inclusive, se for o caso, os autores de projetos ineptos. Alm disso, bom lembrar que, nos exatos termos do art. 7, 6, da Lei 8.666/1993, so nulos de pleno direito os atos e contratos derivados de licitaes baseadas em projeto incompleto, defeituoso ou obsoleto, devendo tal fato ensejar no a alterao do contrato visando correo das imperfeies, mas sua anulao para realizao de nova licitao, bem como a responsabilizao do gestor faltoso. (Voto condutor do Acrdo 353/2007 Plenrio).

V DAS MEDIES EM EPG

45. Desde que seja atendida a premissa da confeco projeto bsico bem detalhado, fator importante para que determinado contrato possa ser adequadamente licitado nesse regime, as medies devem ser realizadas por etapas ou parcelas, de acordo com o estabelecido no cronograma fsico-financeiro a respeito da evoluo fsica da obra.

46. Assim, as medies devem ser realizadas a partir da concluso do avano fsico de cada etapa (definida prvia e objetivamente no edital) e somente aps a concluso daquele marco fsico que a caracteriza, conforme explicitado a seguir, pelo inciso II, do 6, do art. 102 da LDO 2013:

II o contrato dever conter cronograma fsico-financeiro com a especificao fsica completa das etapas necessrias medio, ao monitoramento e ao controle das obras, no se aplicando, a partir da assinatura do contrato e para efeito de execuo, medio, monitoramento, fiscalizao e auditoria, os custos unitrios da planilha de formao do preo;

47. O pargrafo nico do art. 5 do j mencionado PLS 56/2011 refora esse entendimento:

Pargrafo nico. No caso de adoo do regime de empreitada por preo global aplicam-se as seguintes disposies especficas:

I o contrato dever conter cronograma fsico-financeiro que descreva em termos da execuo da respectiva obra ou servio todas as etapas, subetapas, parcelas, trechos ou subtrechos necessrios medio, ao monitoramento e ao controle das obras;

(...)

III as medies devero ser feitas por etapas, subetapas, parcelas, trechos ou subtrechos, previamente definidos no cronograma fsico-financeiro;

48. Da mesma forma, CROCE, MELLO & AZEVEDO explicam como deve ser feita a medio nesse tipo de contrato.

Podemos exemplificar que, caso seja adotado o regime de execuo global, as medies sero realizadas pela simples conferncia das etapas/percentuais constantes do cronograma elaborado quando da elaborao do projeto bsico, sem qualquer levantamento dos servios efetivamente realizados. [CROCE, J., MELLO, S. & AZEVEDO, W., Op. Cit ]

49. Pelo fato de a medio do servio executado ser feita por etapa e no por quantitativos de servios, exige-se um menor esforo de fiscalizao por parte do rgo contratante, se comparada com a empreitada por preo unitrio, diminuindo os custos de fiscalizao da obra. De acordo com CAMPELO & CAVALCANTE:


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Nas empreitadas por preo global, (...), medem-se as etapas de servio, de acordo com o cronograma fsico-financeiro da obra ou mediante o estabelecido no instrumento convocatrio. Em exemplo prtico, terminadas as fundaes, paga-se o valor global das fundaes; feita a estrutura, remunera-se o valor respectivo previsto para essa etapa da obra; concluda determinada fase da obra, com marco previamente estipulado, paga-se o montante correspondente; at chegar ao final da empreitada, que dever corresponder a valor total ofertado para o objeto como um todo, no ato da licitao.

Trata-se, portanto, de um esforo fiscalizatrio muito menor, no que se refere a verificao em pormenores quantitativos de cada servio. No se fazem necessrias avaliaes individualizadas de quantidades. Logicamente que em tal procedimento est implcita a necessidade de um projeto bsico preciso e bem fundamentado, sob pena de sub ou sobreavaliar os encargos realmente necessrios para a finalizao da obra. [CAMPELO, Valmir e CAVALCANTE, Rafael J., Op. Cit ]

50. SARIAN (2012) tambm menciona essa caracterstica da gesto de um contrato em regime de empreitada por preo global:

Claro se faz que o regime de preo global aquele que, se materializado com base em projeto bsico bem elaborado, representa maior facilidade de gerenciamento pela administrao, visto possibilitar o pleno conhecimento do valor final do empreendimento e o pagamento por etapa da obra concluda (...). [ALTOUNIAN, Cludio S., Obras Pblicas licitao, contratao, fiscalizao e utilizao, 3 ed, Belo Horizonte, Frum, 2012]

51. Desse modo, supondo que a medio efetivamente ocorra por etapas ou parcelas, os responsveis pela elaborao ou aprovao do projeto bsico devem ser responsabilizados nos casos de superestimativas dos quantitativos contratados, assim como o gestor que optou pelo regime por preo global sem garantir a existncia de um projeto bsico preciso e adequado.

52. O fiscal do contrato, por no ter obrigao de identificar os quantitativos efetivamente executados, no deve ser responsabilizado nos casos de projetos superdimensionados, a no ser quando se tratar de distores relevantes que puderem ser verificadas de plano, durante o acompanhamento da execuo da obra. Em suma, prevalece o entendimento constante do Acrdo 1.874/2007 TCU Plenrio:

Falece de fundamentao legal e respaldo tcnico a elaborao de planilhas oramentrias de obras pblicas com injustificada superestimativa dos quantitativos dos servios previstos. No se pode deixar fiscalizao do contrato a tarefa de reter os quantitativos excedentes uma vez que ela prpria deve estar sujeita aos controles internos ditados naturalmente pelo projeto da obra, que se constitui no referencial fsico e financeiro do empreendimento. (Acrdo 1.874/2007 TCU Plenrio sumrio).

53. Entretanto, apesar do entendimento do Acrdo 1.874/2007 TCU Plenrio e do suposto menor esforo de fiscalizao em EPG, deve-se atentar para as outras funes da fiscalizao, extremamente importantes para a boa gesto dos recursos pblicos, como, por exemplo, a verificao da aderncia entre o que foi executado na obra e os projetos, a qualidade dos servios executados, a aplicao de penalidades, o cumprimento dos prazos etc.

54. Nesse aspecto, o fiscal do contrato tambm pode ser responsabilizado por pagamentos indevidos quando a execuo da obra ocorre em desconformidade com o projeto, como no exemplo de uma edificao cuja especificao dos servios previa a execuo das frmas da estrutura com chapa de madeirit plastificada, mas as frmas que foram efetivamente executadas utilizaram chapas de madeirit resinadas. Em tal situao, a fiscalizao contratual teria o dever de observar a no-conformidade da obra executada com o seu projeto ou especificao.

VI DA ADMISSIBILIDADE DE ADITIVOS EM EPG 55. Como regra geral, mas sempre de modo justificado, admite-se aditivo em contratos regidos por qualquer regime de execuo contratual, haja vista que a Lei 8.666/93 no fez nenhuma distino ou ressalva sobre o assunto:


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Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administrao:

a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos;

b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.

56. Tambm, no se deve perder de vista a harmonizao entre o art. 65 e o art. 58 do Estatuto das Licitaes:

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:

I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;

1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado.

2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

57. O fundamento norteador dos mencionados dispositivos legais o inciso XXI, do art. 37 da Constituio Federal que, entre outros comandos, preconiza que devem ser mantidas as condies efetivas da proposta, em atendimento ao princpio da vedao ao enriquecimento sem causa, tanto do particular quanto da Administrao.

58. Desse modo, parece no haver dvidas de que nos casos em que a Administrao demanda as alteraes, ou acontecem fatos imprevisveis, o aditivo devido, em respeito ao multicitado equilbrio contratual. As maiores celeumas doutrinrias ocorrem, na verdade, quando o contratado solicita o aditivo com o argumento de que houve erro de projeto, de oramento ou de quantitativos quando da licitao. Exemplo dessa controvrsia tratado no livro de CAMPELO & CAVALCANTE:

Questo polmica e de posicionamento jurisprudencial conflitante no TCU o tratamento a ser dado aos termos aditivos contratuais em um ou outro regime de execuo contratual. Existe um entendimento do qual discordamos que nas empreitadas globais os aditivos provenientes de omisses do oramento (ou mesmo do projeto) no seriam devidos. Igualmente, por ter se contratado uma obra por preo certo e global, os meios para se atingir aquele objetivo ficariam a cargo da empreiteira, no devendo a Administrao imiscuir-se nesses assuntos, no que se refere ao quantum remuneratrio devido. [CAMPELO, Valmir & CAVALCANTE, Rafael J., Op. Cit ]

59. Posicionamento diferente apresentado por SARIAN:

Na empreitada global, a licitante vencedora se compromete a realizar o servio por preo certo e total, ou seja, assume o risco de eventuais distores de quantitativos a serem


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executados a maior do que os previstos no contrato. Por outro lado, a Administrao tambm assume o risco em pagar servios cujas quantidades foram avaliadas em valor superior no momento da licitao. O que importa o preo ajustado. [ALTOUNIAN, Cludio S., Op. Cit]

60. Do exposto acima pode se concluir, sinteticamente, que as situaes em que se discute a possibilidade de celebrao de aditivos em EPG dividem-se em dois grupos:

a) alteraes de projeto propostas pela administrao, fatos imprevisveis e demais situaes previstas na alnea d do inciso II do art. 65 da lei de Licitaes;

b) alteraes contratuais decorrentes de erros de oramentao, projetos ou quantitativos.

61. A situao descrita no item a acima no merece maiores comentrios, decorrendo de interpretao literal e direta do art. 65 da Lei 8.666/93. Embora o tema possa despertar algumas discusses doutrinrias, pacfico no mbito do tribunal o entendimento de que so situaes em que obrigatria a celebrao de termo aditivo ao contrato de obra pblica. Sempre que o escopo contratual for alterado ser exigida sua formalizao mediante termo aditivo, respeitados os limites legais. o caso, por exemplo, de uma edificao licitada a partir de um projeto bsico prevendo sua implantao em dez pavimentos. Se em virtude de necessidade superveniente da administrao contratante houver a alterao do projeto, incluindo-se, por exemplo, a execuo de uma nova guarita, obviamente ser exigido ajuste no valor contratual adequando-o ao novo projeto, independentemente do regime de execuo contratual utilizado.

62. J a hiptese mencionada no item b supracitado, principal motivo que ensejou a realizao do presente estudo, como visto, muito controversa. H situaes em que os erros de oramentos, projetos e quantitativos so de pequena monta, enquanto h outras em que as diferenas de quantitativos so relevantes para o contrato. Assim, necessria uma abordagem mais pormenorizada, como se ver a seguir.

VII ALTERAES CONTRATUAIS REFERENTES A ERROS E OMISSES NO ORAMENTO. 63. Preliminarmente, cumpre destacar que em caso de pequenas alteraes quantitativas em cada item ou servio, em que o contratado solicite o aditivo, no h cabimento em conced-lo. Ora, se a medio da obra feita por etapas, o fiscal do contrato no capaz de verificar pequenas variaes, para mais ou para menos, em itens ou servios isolados. Caso ele opte por medir o servio, para avaliar a pertinncia do pleito, ser obrigado a medir todos os servios da mesma forma, para verificar aqueles em que o contratado est ganhando. Isso descaracterizaria completamente o regime de empreitada por preo global, tornando-o idntico empreitada por preo unitrio, com a onerosa a atividade de medio dos quantitativos de cada servio.

64. Atribuir as mesmas caractersticas da empreitada por preos unitrios empreitada por preo global mostra-se algo absolutamente despropositado sob qualquer forma de interpretao estabelecida pela hermenutica jurdica. Afinal, se fossem o mesmo instituto, o legislador no teria tido o cuidado de defini-los separadamente e de estabelecer algumas regras especiais aplicveis ao caso da empreitada por preo global, por exemplo, a prevista no art. 47 da Lei 8.666/93.

65. Tambm relevante observar que, sob um prisma do direito comparado, os regimes de preo global e preo unitrio so previstos nas legislaes de diversos pases, sempre com ntidas diferenas entre ambos. No procede, portanto, a interpretao doutrinria de pagar os quantitativos efetivamente executados na empreitada por preo global, pois essa a caracterstica da empreitada por preos unitrios.

66. Ante o exposto, no caso de pequenas variaes de quantitativos, parece-nos mais adequado o entendimento de SARIAN. Ou seja, paga-se exatamente o preo ajustado, nem mais nem menos.

67. Portanto, trataremos a seguir de alteraes contratuais referentes a erros e omisses relevantes para o oramento global da obra, pois, nesses casos, outras consideraes se fazem necessrias, pois os riscos que envolvem os contratos administrativos so divididos,


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doutrinariamente, em lea ordinria e lea extraordinria. Esta, por sua vez, divide-se em lea administrativa e lea econmica.

68. A lea ordinria corresponde aos riscos normais de qualquer empreendimento e que devem ser suportados pelo contratado, como o caso das pequenas variaes de quantitativos, no. ensejando qualquer cobertura por parte do contratante, nos casos em que o contrato celebrado no regime de preo global. A jurisprudncia pacfica ao atribuir o nus das leas ordinrias ao contratado [Por exemplo, o Acrdo n 2005/0066286-7 de Superior Tribunal de Justia, 2 Turma, 17 de Abril de 2008 RECURSO ESPECIAL N 744.446 - DF (2005/0066286-7)RELATOR:MINISTRO HUMBERTO MARTINS]. Caso se permitisse a reviso pretendida, estar-se-ia beneficiando a contratada em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram propostas coerentes com os ditames do mercado e, talvez por terem quantificado criteriosamente todos os servios previstos no projeto, considerando-os em suas propostas, no apresentaram valor mais atraente.

69. A lea administrativa corresponde aos atos da administrao, no como parte da relao contratual, mas sim como ente no exerccio de seu poder extroverso (nos dizeres de Maral Justen Filho), de imperium. A tais situaes se aplica a teoria do fato da administrao, o que acarreta integral indenizao pelo contratante, uma vez que, por ato da Administrao, houve desequilbrio na equao econmico-financeira gerando indevido nus ao contratado, o qual no deve ser por ele suportado.

70. A lea econmica corresponde a fatos globalmente considerados, conjunturais, naturais, cuja etiologia acaba por ser desconhecida, tais como as crises econmicas, desastres naturais e oscilaes de cmbio. A tais situaes se aplica a teoria da impreviso, ensejando a partilha entre o contratante e o contratado dos prejuzos decorrentes de tais fatos. So situaes s quais os contraentes no hajam dado causa e que provocam profundo desequilbrio da equao econmico-financeira, acabando por tornar extremamente onerosa a execuo do contrato para uma das partes.

71. Dessa forma, as grandes variaes dos quantitativos, decorrentes de erros ou omisses nos oramentos que no pudessem ser detectados pelas licitantes, podem ser considerados como lea extraordinria, enquadrando-se na teoria da impreviso.

72. Ante o exposto, para melhor entendimento da matria, o desenvolvimento do tema ser dividido em dois tpicos: oramentos-base com quantitativos subestimados e oramentos-base com quantitativos superestimados.

VII.i Oramentos com quantitativos subestimados. 73. Diante de quantitativos relevantes subestimados no oramento base da licitao, ou omisses perceptveis (entendidas como itens que estariam includos no servio contratado por uma exigncia lgica do prprio servio ou pela incluso em qualquer outro item do projeto bsico: projetos, especificaes, memoriais, etc.), h uma corrente doutrinria que sustenta a inadmissibilidade da celebrao de aditivos. CROCE, MELLO & AZEVEDO, do TCE-RJ, compartilham do mesmo raciocnio:

Ou seja, a empresa contratada receber o valor certo e total para execuo de toda a obra. Ser responsvel pelos quantitativos e o valor total s ser alterado se houver modificaes de projetos ou das condies pr-estabelecidas para execuo da obra, sendo as medies feitas por etapas dos servios concludos.

Na contratao pelo regime de empreitada por preo global, como o pagamento por etapa, conhecida e cotada pelo contratado, a princpio, no admitido, salvo modificao do escopo, aumento do valor contratado para a etapa, inibindo a prtica lesiva, por parte do Contratado de aumentar as quantidades dos servios da etapa para benefcio prprio, prejudicando o oramento total da obra ou servio. [CROCE, J., MELLO, S. & AZEVEDO, W., Op. Cit ]


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74. Sobre caso de omisso perceptvel, em que o item estava no projeto, mas foi omitido do caderno de especificaes, o Tribunal de Justia do Distrito Federal se pronunciou da seguinte forma sobre um caso concreto:

No se justifica a cobrana por servios extraordinrios, se a obra foi contratada por preo global, mxime se o item questionado achava-se claramente previsto no edital e nas plantas, apesar de omitido no caderno de especificaes. Dvida que o empreiteiro poderia ter dirimido antes de se habilitar para a licitao. [TJDF. APC n 3696195-DF. Registro do Acrdo n 83421. DJ 17.abr.1996.p.5.588]

75. Pelo exposto, pode se concluir que a admissibilidade da celebrao de aditivos em obras contratadas pelo regime de preo global, sob o argumento de quantitativos subestimados ou omisses situao excepcionalssima, aplicvel apenas quando no fosse possvel ao licitante identificar a discrepncia no quantitativo do servio com os elementos existentes no projeto bsico. Essa tendncia encontra-se positivada pela LDO 2013 (art.102, 6, inc. III):

III - mantidos os critrios estabelecidos no caput, dever constar do edital e do contrato clusula expressa de concordncia do contratado com a adequao do projeto bsico, sendo que as alteraes contratuais sob alegao de falhas ou omisses em qualquer das peas, oramentos, plantas, especificaes, memoriais e estudos tcnicos preliminares do projeto no podero ultrapassar, no seu conjunto, 10% (dez por cento) do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificao do limite do 1 do art. 65 da Lei no 8.666, de 1993;

76. Ainda assim, o caso concreto pode revelar situaes em que fique demonstrada a razoabilidade da pretenso do contratado ao solicitar o aditivo. Nesse caso, seria cabvel o aditivo desde que respeitadas as seguintes regras:

a) A alterao do contrato manter a proporcionalidade da diferena entre o valor global estimado pela administrao e o valor global contratado. 77. Esse o conceito de manuteno do desconto original determinado pelo art. 102, 6, IV da LDO 2013. Nesse sentido, vale pena mencionar o Acrdo 1.245/2004 TCU Plenrio:

Sob pena de responsabilizao dos agentes envolvidos, mantenha estrita observncia ao equilbrio dos preos fixados no contrato (...) em relao vantagem originalmente ofertada pela empresa vencedora, de forma a evitar que, por meio de aditivos futuros, o acrscimo de itens com preos supervalorizados (...) viole os princpios administrativos (Acrdo 1.245/2004 TCU Plenrio).

78. Na mesma orientao se encontra o seguinte trecho do voto condutor do Acrdo 1.755/2004 TCU Plenrio:

Nesse sentido, entendo que o original equilbrio econmico-financeiro de um contrato pode ser extrado da diferena percentual observada entre o valor global da proposta e o constante do oramento-base do rgo licitante. Isso no oblitera a necessidade de prvia verificao da compatibilidade entre o preo orado pela Administrao e o preo de mercado. (Acrdo 1.755/2004 TCU Plenrio).

b) O resultado da licitao no seria alterado se os novos quantitativos fossem aplicados s demais propostas. 79. Ora, no possvel aceitar aditivo que fira essa condio, tendo em vista o respeito aos princpios da igualdade e o da seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, insculpidos no art. 3 do estatuto das licitaes. O j citado voto condutor do Acrdo 1.755/2004 TCU Plenrio trouxe caso concreto em que o resultado da licitao seria alterado com os itens acrescentados pelo aditivo:

Com a supresso ou reduo de quantitativos de itens de trabalho com preos unitrios vantajosos para Administrao, sobressaram, com maior peso relativo, na planilha oramentria, os servios com custos unitrios mais onerosos ao Errio. Alm disso, pelo


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aditivo, foram acrescentados itens de trabalho com preos unitrios acima dos valores de mercado, tornando patente o desequilbrio da relao em desfavor da Administrao. Por tal razo, a oferta global da empresa ARG Ltda. perderia a vantagem comparativa e deixaria de ser a melhor classificada em relao aos demais concorrentes. (Acrdo 1.755/2004 TCU Plenrio).

80. Outro exemplo de servio includo na licitao que foi posteriormente excludo do contrato e, como consequncia, alterou o resultado do certame, pode ser visto no voto condutor do Acrdo 1.797/2007 TCU Plenrio:

9. No que diz respeito irregularidade descrita na alnea c (presena do item sistemas de clorao na licitao para obras civis da adutora, posteriormente excludo), a incluso inicial no certame e a excluso posterior no contrato do referido item se deu em benefcio da contratada em detrimento das demais licitantes, com ferimento, portanto, ao princpio da igualdade (art. 3 da Lei 8.666/93), levando-se em conta que sem esse item a contratada no teria vencido o certame, conforme anotado na instruo transcrita no Relatrio precedente. (Acrdo 1.797/2007 TCU Plenrio trecho do voto)

81. A prpria LDO 2013, no 5 do j citado art. 102, aborda o tema da manuteno da vantagem da proposta vencedora da licitao ante da segunda colocada:

I - a diferena percentual entre o valor global do contrato e o preo obtido a partir dos custos unitrios do sistema de referncia utilizado no poder ser reduzida, em favor do contratado, em decorrncia de aditamentos que modifiquem a planilha oramentria;

II - em casos excepcionais e devidamente justificados, a diferena a que se refere o inciso I deste pargrafo poder ser reduzida para a preservao do equilbrio econmico-financeiro do contrato, devendo ser assegurada a manuteno da vantagem da proposta vencedora ante da segunda colocada na licitao e a observncia, nos custos unitrios dos aditivos contratuais, dos limites estabelecidos no caput para os custos unitrios de referncia;

c) A alterao no supera o limite de 10% previsto no art. 102, 6, III da LDO 2013 e nem o limite de 25% (ou 50% para o caso de reformas) previsto na Lei 8.666/93 (nesse ltimo caso, consideradas quaisquer outras alteraes).

d) O servio includo no previsto em contrato ou a quantidade acrescida que foi originalmente subestimada pelo oramento base da licitao no so compensados por eventuais distores a maior nos quantitativos de servios que favoream o contratado. 82. Essa exigncia tem como fundamento a tese de que equilbrio econmico-financeiro do contrato deve ser sempre analisado de forma global, procedendo-se as compensaes entre os ganhos e perdas do contratado. Pode-se realizar uma analogia com o conceito de compensao entre preos superestimados e preos subestimados presentes na jurisprudncia do TCU, por exemplo, nono voto condutor do Acrdo 388/2004 TCU Plenrio:

cedio o entendimento deste Tribunal que, estando o preo global no limite aceitvel dado pelo oramento da licitao, as discrepncias de preos existentes, devido ausncia de critrio de aceitabilidade de preos unitrios, apenas causam prejuzos quando se realizam aditivos em que so acrescidos quantitativos para itens de servio cujos valores eram excessivos em relao aos demais licitantes e suprimidas as quantidades daqueles itens cujos preos eram vantajosos para a administrao contratante. (Acrdo 388/2004 TCU Plenrio trecho do voto)

83. Contribui para o esclarecimento da questo o seguinte trecho do sumrio do Acrdo 1.551/2008 TCU Plenrio:

3. Na avaliao econmica do contrato, o eventual sobrepreo existente deve ser apurado de forma global, isto , fazendo-se as compensaes do preos excessivo de alguns itens com os descontos verificados em outros, principalmente se os preos so os mesmos oferecidos na licitao da obra e se pode constatar que a proponente sopesou


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de forma diferenciada o custo dos diversos servios, tirando proveito das possveis vantagens comparativas, desde que de forma legtima. Situao diversa ocorre com itens eivados de ilegalidade, tais os que apresentaram modificao sensvel dos parmetros eleitos na licitao, justificando a impugnao individual do item anmalo. (Acrdo 1.551/2008 TCU Plenrio trecho do sumrio)

84. Por analogia aos entendimentos apresentados acima, na avaliao econmica de um contrato por preo global, eventual subestimativa de quantitativo de um determinado servio, pode ser compensada por outros servios, cujos quantitativos esto superestimados. Caber, ento, ao gestor avaliar a ntegra da planilha oramentria, sempre que for demandado pelo contratado a aditar um contrato por preo global com a alegao de que os quantitativos de determinados servios esto superestimados.

e) A execuo do servio a mais, suportada apenas pelo contratado, inviabilizaria a execuo contratual.

85. O equilbrio econmico-financeiro (ou equao econmico-financeira) assim definido por Hely Lopes Meirelles:

O equilbrio financeiro ou equilbrio econmico do contrato administrativo, tambm denominado equao econmica ou equao financeira, a relao que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, do servio ou do fornecimento. Em ltima anlise, h a correlao entre o objeto do contrato e sua remunerao, originariamente prevista e fixada pelas partes em nmeros absolutos ou em escala mvel. Essa correlao deve ser conservada durante toda a execuo do contrato, mesmo que alteradas as clusulas regulamentares da prestao ajustada, a fim de que se mantenha a equao financeira ou, por outras palavras, o equilbrio econmico-financeiro do contrato (Lei 8.666, de 1993, art. 65, I, d, e 6) [MEIRELES, Hely Lopes; Licitao e Contrato Administrativo, 11 ed, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et alii, So Paulo, Malheiros, 1996, p.165]. (grifos acrescidos).

86. Da j se extrai a concluso de que a equao econmica e financeira definida no momento em que a contratada apresenta a sua proposta. Exatamente nessa linha, Maral Justen Filho apresenta a seguinte considerao:

A equao econmico-financeira delineia-se a partir do ato convocatrio. Porm, a equao se firma no instante em que a proposta apresentada. Aceita a proposta pela Administrao, est consagrada a equao econmico-financeira dela constante. A partir de ento essa equao est protegida e assegurada pelo Direito [FILHO, Maral J., Op. Cit ].

87. Assim, a insuficincia da remunerao apenas um dos requisitos do desequilbrio econmico-financeiro, que ter de se somar a outros para que se legitime a alterao do contrato administrativo. Por exemplo, pode-se demonstrar que o valor referente ao quantitativo subestimado supere a taxa de risco mais a de lucro previstas no BDI apresentado pelo contratado. Nesse caso, deixar o servio acrescido inteiramente por conta do contratado poderia desequilibrar o contrato, j que a totalidade de sua remunerao seria consumida pelo novo encargo. Tal situao poderia culminar na paralisao da obra por incapacidade da contratada em continu-la. Ressalte-se que a vedao ao enriquecimento sem causa serve tanto ao particular quanto Administrao Pblica.

88. Dando seguimento sua lio, afirma Maral Justen Filho:

O restabelecimento da equao econmico-financeira depende da concretizao de um evento posterior formulao da proposta, identificvel como causa do agravamento da posio do particular. No basta a simples insuficincia da remunerao. No se caracteriza rompimento do equilbrio econmico-financeiro quando a proposta do particular era inexequvel. A tutela equao econmico-financeira no visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, aps vitorioso, pleiteie elevao da remunerao. Exige-se, ademais, que a elevao dos encargos no derive de conduta


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culposa imputvel ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, no far jus alterao de sua remunerao [FILHO, Maral J., Op. Cit ].

89. Assim, deve-se demonstrar que a subestimativa do quantitativo no mera lea ordinria ou empresarial, a qual est presente em qualquer tipo de negcio; trata-se do risco que todo empreendedor corre por desenvolver uma atividade econmica no mercado (instvel por sua prpria natureza), que, previsvel, deve ser suportado exclusivamente pelo particular.

90. Percebe-se da doutrina trazida baila que alteraes nos quantitativos de servios, por si s, no constituem hipteses de lea extraordinria seno quando decorridos de algum evento imprevisvel ou, se previsvel, incalculvel, cuja natureza inegavelmente ftica torna imperiosa sua comprovao.

VII.ii Oramentos com quantitativos superestimados. 91. Caso a Administrao Pblica identifique quantitativos superestimados, ela deve proceder, de ofcio, (e em observncia aos princpios da economicidade, moralidade e probidade administrativas) alterao contratual para reduzir os quantitativos inadequados, ajustando o montante total ao valor real.

92. Essas regras decorrem do fato de que, se a medio for feita por etapas (e no por quantidades unitrias), haver por consequncia uma assimetria de informaes entre o contratado e a Administrao Pblica. Afinal, o fiscal, j que mede por etapas, no estar medindo as quantidades (no ter com saber, portanto, quanto foi executado exatamente), mas o particular sabe o quanto ele executa qualquer que seja o regime. O Tribunal j se pronunciou a respeito de situao de quantitativos superestimados:

O fato de se tratar de contratao por preo global no assegura a nenhum contratado o direito de receber por produto no utilizado. (Acrdo 363/2007 TCU Plenrio trecho do voto).

93. Ademais, quantitativo superestimado um dos fatores causadores do superfaturamento de obras pblicas, de modo que permiti-lo pode configurar ato de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei 8429/92 (lei de improbidade administrativa). Tal conduta tambm pode ser enquadrada como crime, conforme o art. 96, incisos IV e V do Estatuto das Licitaes.

94. Todavia, em situaes excepcionais, em que o contratado pleiteie a no reduo do valor global do contrato, alegando ter compensado o superdimensionamento de quantitativos de outras formas ao oferecer o valor global da sua proposta, pode-se admitir excepcionalmente o pleito desde que:

a) em anlise global, o quantitativo artificialmente elevado foi compensado por outros preos e quantitativos subestimados de forma que reste cabalmente demonstrado que o preo global pactuado representa a justa remunerao da obra, considerado o oramento de referncia da Administrao ajustado. 95. Mais uma vez convm usar a analogia para compreender a situao. O trecho do Acrdo 1.887/2010 TCU Plenrio, embora trate mais uma vez de compensao entre itens com sobrepreo e subpreo, ilustra bem uma possvel consequncia de se proceder a uma alterao contratual para reduo de quantitativos sem uma anlise mais cuidadosa:

...se os preos globais esto compatveis com os de mercado, a existncia de determinados itens com sobrepreo deve ser correspondida pela existncia de itens cujos preos esto abaixo dos de mercado, havendo assim uma compensao entre os valores desses dois diferentes grupos de insumos. Assim, a reduo dos valores dos itens com sobrepreo afetaria o equilbrio econmico-financeiro da contratao e possibilitaria o auferimento de vantagens indevidas por parte da Administrao. (Acrdo 1.887/2010 TCU Plenrio)


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96. De mesma forma, a supresso daqueles quantitativos que esto superestimados, sem a devida recomposio dos servios cujos quantitativos esto subestimados, comprometeria o equilbrio econmico-financeiro do contrato, propiciando o enriquecimento ilcito do rgo contratante.

c) a alterao do contrato de forma a reduzir os quantitativos daquele item inviabilizaria a execuo contratual. Por exemplo, demonstrando que o valor reduzido supera a taxa de risco mais a de lucro, previstas no BDI de referncia da Administrao, bem como as discrepncias a maior que costumam existir entre os valores extrados dos sistemas referenciais de preos e os verdadeiros preos de mercado.

97. Aqui vale a mesma argumentao dos pargrafos 85 a 90 acima. Adicionalmente, existe a tendncia de que os preos dos materiais e servios contidos em tabelas de custo padro estejam em um patamar superior aos seus preos reais de mercado. Muitos sistemas adotam valores mdios ou medianos das coletas realizadas como paradigma de preos de mercado. No entanto, os insumos so efetivamente adquiridos pelo menor preo pesquisado e no pelo preo mdio ou mediano. Tal distoro recebeu a denominao de efeito cotao, em trabalho realizado pelo Instituto Nacional de Criminalstica da Polcia Federal. [FILHO, Larcio de Oliveira e Silva; LIMA, Marcos Cavalcanti e MACIEL, Rafael Gonalves - Efeito barganha e cotao: fenmenos que permitem a ocorrncia de superfaturamento com preos inferiores s referncias oficiais Revista do Tribunal de

Contas da Unio. Brasil. Ano 42. Nmero 119, 2010]

98. As tabelas de custo tampouco consideram condies negociais entre construtoras e fornecedores, tais como prazos maiores para pagamento, parcelamento das compras e descontos.

99. Assim, ao elaborar o oramento que servir de base para o procedimento licitatrio, o gestor tem o dever de se balizar em pesquisas do mercado local, considerando adequadamente os descontos possveis em face de compras em grande quantidade. Em outras palavras, deve considerar a natural ausncia de descontos para compras em grande escala em qualquer sistema de preos referenciais, em virtude de tais sistemas no considerarem as possibilidades de significativas redues nos custos de fornecimento de materiais e equipamentos, oriundas de negociaes diretas com fabricantes ou grande revendedores. As economias de escala existentes na compra de grandes quantidades de material causam uma distoro, entre os preos referenciais e os preos efetivos de mercado, denominada de efeito barganha pelo estudo o Instituto Nacional de Criminalstica.

100. Por consequncia, as margens de segurana existentes nos preos dos sistemas referenciais da Administrao Pblica tambm devem ser consideradas na avaliao das excees que este estudo ora est apresentando.

101. Ante o exposto, sintetizando-se as consideraes apresentadas nas condicionantes elencadas nos pargrafos precedentes, foram considerados os seguintes fundamentos:

a) respeito ao princpio da igualdade e da seleo da proposta mais vantajosa;

b) vedao ao enriquecimento sem causa da administrao e do contratado

c) necessidade de preservao do equilbrio econmico financeiro do contrato;

d) a premissa de que, em EPG, a anlise global do contrato (e do equilbrio contratual) prevalece sobre a aferio de itens unitrios.

VIII LICITAES EM EPG COM ORAMENTO BASE COM ERROS DE QUANTITATIVOS. 102. Em licitaes por EPG importante destacar a obrigao de que o licitante, ao verificar erros de quantitativos no oramento-base do rgo contratante, questione a comisso de licitao acerca do problema e, caso no obtenha o devido esclarecimento, exera o dever-direito de impugnar o edital de licitao, em consonncia com o art. 41, 2, da Lei 8.666/93, uma vez que a alterao de quantitativos na proposta, em desacordo com o oramento-base, no pode ser admitida, sob pena de ofensa ao princpio da isonomia. Cabe ressaltar que o Art. 7, 4 e 6, da mesma Lei, fundamenta a anulao da licitao quando os quantitativos estiverem errados:


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4 vedada, ainda, a incluso, no objeto da licitao, de fornecimento de materiais e servios sem previso de quantidades ou cujos quantitativos no correspondam s previses reais do projeto bsico ou executivo.

(...)

6 A infringncia do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

103. Nesse sentido, pode-se mencionar o voto condutor do Acrdo 353/2007 TCU Plenrio j apresentado no presente estudo.

104. A no impugnao por parte do licitante, mesmo tendo conhecimento de eventuais erros de quantitativos, ensejaria um risco muito grande ao contrato, tendo em vista a clusula de concordncia expressa com o projeto bsico, insculpida no art. 102, 6, III, da LDO 2013, j citada anteriormente.

105. Em ateno ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, o tratamento a ser dado no caso de, posteriormente, ser constatada relevante discrepncia, a maior ou a menor, nos quantitativos previstos na planilha oramentria dever tambm observar a regra estabelecida no edital de licitao.

XIX CONCLUSES

106. A escolha do regime de execuo da obra no deciso de livre arbtrio do gestor. Deve se pautar no interesse pblico e estar sempre motivada. Decorre desse entendimento que no existe regime de execuo melhor que o outro, mas aquele que melhor atende ao interesse pblico no caso concreto.

107. Adota-se a empreitada por preo global, em regra, quando for possvel definir com preciso os quantitativos dos servios a serem executados na obra.

108. irregular a admisso de proposta ofertada pelo licitante contendo especificaes de servios e respectivas quantidades destoantes do oramento-base da licitao. Caso o licitante identifique erro de quantitativos no oramento-base, deve impugnar os termos do edital de licitao.

109. Regra geral, so admissveis aditivos contratuais no regime de execuo contratual por preo global nos casos de alteraes de projeto propostas pela administrao, fatos imprevisveis e demais situaes previstas na alnea d do inciso II do art. 65 da lei de Licitaes (manuteno das condies efetivas da proposta).

110. Nos contratos celebrados no regime de preo global, quando executados com pequenas variaes de quantitativos em seus servios, paga-se exatamente o preo global ajustado, nem mais nem menos.

111. Para os casos em que houve subestimativa relevante dos quantitativos de alguns servios e a contratada pleiteie aditivo por acrscimo de quantitativos ou incluso de servios novos, em regra os aditivos so vedados, pelo motivo de tal fato se constituir lea ordinria.

112. Nos casos em que os quantitativos foram superestimados, a Administrao Pblica deve, de ofcio, promover sua adequao mediante celebrao de aditivo contratual. Admite-se que a contratada pleiteie a no reduo do valor global do contrato comprovando haver outros servios cujos quantitativos esto subestimados, promovendo-se a compensao entre os montantes financeiros.

113. Em caso de quantitativos subestimados no oramento, eventuais pleitos do contratado podero ser atendidos de forma excepcionalssima, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos e que no haja outra regra prevista no contrato ou edital:

a) a alterao do contrato manter a proporcionalidade da diferena entre o valor global estimado pela administrao e o valor global contratado;


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c) o resultado da licitao no seria alterado se os novos quantitativos fossem aplicados s demais propostas, em observncia aos princpios da igualdade e da seleo da proposta mais vantajosa;

d) a alterao no supera o limite de 10% previsto no art. 102, 6, III da LDO 2013 nem o limite de 25% (ou 50% para o caso de reformas) previsto no 1 do art. 65 da Lei 8.666/93 (neste ltimo caso, consideradas quaisquer outras alteraes).

e) o novo servio includo no contrato ou a quantidade acrescida, que foi originalmente subestimada, no so compensados por eventuais distores a maior nos quantitativos de outros servios, que favoream o contratado;

f) a execuo do servio a mais pelo contratado inviabilizaria a execuo contratual caso o aditivo no fosse aceito. Por exemplo, demonstrando-se que o acrscimo pleiteado supere a taxa de risco mais a de lucro previstas no BDI referenciado contratado, bem como os valores de eventuais distores a maior existentes nos custos obtidos em sistemas referenciais da Administrao Pblica (efeitos cotao e barganha) que no foram eliminados no processo licitatrio.

114. Em caso de quantitativos superestimados no oramento, eventuais pleitos do contratado para no reduo dos valores contratados podero ser atendidos de forma excepcionalssima, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos e que no haja outra regra prevista no contrato ou edital:

a) demonstrao, em anlise global, de que o quantitativo artificialmente elevado foi compensado por outros preos e quantitativos subestimados de forma que reste cabalmente demonstrado que o preo global pactuado representa a justa remunerao da obra, considerando o oramento de referncia da Administrao ajustado; e

b) a alterao do contrato de forma a reduzir os quantitativos daquele item inviabilizaria a execuo contratual. Por exemplo, demonstrando-se que o valor a ser reduzido supera a taxa de risco mais a de lucro previstas no BDI referenciado contratado, bem como os montantes originados de eventuais distores a maior existentes nos custos obtidos em sistemas referenciais da Administrao Pblica (efeitos cotao e barganha) que no foram eliminados no processo licitatrio.

X PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

115. Ante o exposto, submete-se o presente processo considerao superior com as seguintes propostas de encaminhamento:

I) determinar Segecex que oriente as unidades tcnicas deste Tribunal a considerar em suas fiscalizaes de obras e servios de engenharia os seguintes entendimentos:

a) a escolha do regime de execuo contratual pelo gestor deve estar fundamentada nos autos do processo licitatrio;

b) adota-se a empreitada por preo global, em regra, quando for possvel definir com preciso os quantitativos dos servios a serem executados na obra;

c) irregular a admisso de proposta ofertada pelo licitante contendo especificaes de servios e respectivas quantidades destoantes do oramento-base da licitao, cabendo ao licitante, no caso de identificar erros de quantitativos no oramento-base do certame, impugnar os termos do edital de licitao.

d) so admissveis aditivos contratuais no regime de execuo contratual por preo global nos casos de alteraes de projeto propostas pela administrao, nos casos de fatos imprevisveis, entre os quais a impossibilidade de o licitante constatar as eventuais discrepncias de quantidades com base nos elementos presentes no projeto bsico, bem como nas demais situaes previstas na alnea d do inciso II do art. 65 da lei de Licitaes.

e) em contratos executados no regime de empreitada por preo global, no caso de aditivos celebrados em virtude de erros ou omisses no oramento, devero ser observados os seguintes entendimentos:


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e.1) quando os contratos forem executados com pequenas variaes de quantitativos em seus servios, a administrao contratante deve pagar exatamente o preo global ajustado, nem mais nem menos.

e.2) em regra, os aditivos no so admissveis, tendo em vista a clusula de expressa concordncia do contratado com o projeto bsico, prevista no art. 102, 6, inc. III, da LDO 2013, bem como a natural variao de quantitativos na empreitada por preo global constituir-se em lea ordinria do contratado;

e.3) excepcionalmente, em caso de quantitativos com relevantes subestimativas no oramento, demonstrada a razoabilidade do pedido de aditivo formulado pela contratada, devero ser atendidas cumulativamente as seguintes regras para o deferimento do pleito pela Administrao, desde que no haja regra diversa prevista no instrumento convocatrio ou no contrato celebrado entre as partes:

e.3.1) a alterao do contrato dever manter a proporcionalidade da diferena entre o valor global estimado pela administrao e o valor global contratado;

e.3.2) o resultado que seria obtido licitao, com os quantitativos efetivos de servios, no poder ser modificado se os novos quantitativos fossem aplicados s propostas dos demais licitantes, em observncia aos princpios da igualdade e da seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao;

e.3.3) a alterao contratual decorrente no supera o limite de 10% previsto no art. 102, 6, III da LDO 2013 e no e no art. 42, 4, III, do Decreto 7.581/2011, nem o limite de 25% (ou 50% para o caso de reformas) previsto no 1 do art. 65 da Lei 8.666/93, neste ltimo caso, consideradas quaisquer outras alteraes;

e.3.4) o novo servio includo no contrato ou a quantidade acrescida no servio cujo quantitativo foi originalmente subestimado no so compensados por eventuais distores a maior nos quantitativos de outros servios que favoream o contratado;

e.3.5) a execuo do servio a mais pelo contratado inviabilizaria a execuo contratual caso o aditivo no fosse aceito, por exemplo, demonstrando-se que o acrscimo pleiteado supera a remunerao e todas as contingncias previstas em sua proposta, bem como o montante de eventuais distores a maior existentes nos custos obtidos em sistemas referenciais da Administrao Pblica (efeitos cotao e barganha) que no foram eliminados no processo licitatrio.

e.4) em caso de quantitativos superestimados no oramento, eventuais pleitos do contratado para no reduo dos valores contratados podero ser atendidos de forma excepcionalssima, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos e que no haja outra regra prevista no contrato ou edital:

e.4.1) demonstrao, em anlise global, de que o quantitativo artificialmente elevado foi compensado por outros preos e quantitativos subestimados de forma que reste cabalmente demonstrado que o preo global pactuado representa a justa remunerao da obra, considerando o oramento de referncia da Administrao ajustado; e

e.4.2) a alterao do contrato de forma a reduzir os quantitativos daquele item inviabilizaria a execuo contratual, por exemplo, demonstrando-se que o valor a ser reduzido supere a remunerao e as contingncias detalhadas na composio do BDI apresentado pelo contratado, bem como os montantes originados de eventuais distores a maior existentes nos custos obtidos em sistemas referenciais da Administrao Pblica (efeitos cotao e barganha) que no foram eliminados no processo licitatrio.

II) encaminhar cpia da deliberao que vier a ser adotada, acompanhada do relatrio e voto que a fundamentam, ao Ministrio do Planejamento Oramento e Gesto, para que informe as diretrizes que sero adotadas pelo Tribunal de Contas da Unio nas fiscalizaes de obras e servios de engenharia aos demais rgos e entidades da administrao pblica federal;


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g) arquivar o presente processo.

o relatrio.

VOTO

Inicialmente, registro que atuo nestes autos em razo de sorteio, com fundamento no art. 19 da Resoluo TCU 175/2005, por tratar-se de processo de matria administrativa. 2. Examino, nesta oportunidade, estudo sobre o regime de empreitada por preo global EPG desenvolvido pela Secretaria de Fiscalizao de Obras Aeroporturias e de Edificao (SecobEdificao) , com vistas a uniformizar procedimentos de fiscalizao atinentes a objetos executados mediante o regime de empreitada por preo global, de modo a apresentar diretrizes e orientar os auditores do Tribunal sobre o tema.

3. Julgo de extrema importncia a matria aqui tratada. sabido que, no raro, a empreitada por preo global, por suas particularidades, quando no assentada em ambiente de regras claras, tem gerado um clima contratual de insegurana, em terreno infrtil para abalizar o bom andamento dos contratos e, consequentemente, garantir o sucesso das contrataes.

4. A experincia haurida pelas auditorias realizadas por esta Corte em obras e servios sob esse regime tem identificado tanto o desvirtuamento do instituto (com a medio como se preo unitrio fosse) como tambm a aplicao distorcida do art. 65 da Lei de Licitaes, no que se refere s condies para a prolao de termos aditivos aos contratos. As repercusses vo desde o superfaturamento at o abandono dos contratos, afora os infindveis litgios judiciais.

5. Nesse vis, tendo em vista que a jurisprudncia do TCU no delineia, com preciso, as regras para aplicao do instituto, de todo oportuno dotar o corpo tcnico desta Casa de um instrumento objetivo para melhor subsidiar suas fiscalizaes. Tambm salutar, tendo em vista a contribuio do Tribunal para a melhoria da Administrao Pblica, orientar os gestores sobre os preceitos e riscos a serem observados nesse tipo de contratao.

6. Feita a contextualizao, organizo este voto de modo a desvendar aspectos essenciais para o julgamento da proposta da unidade instrutiva:

a) caracterizao da diferena entre o regime de empreitada global e o regime de empreitada por preos unitrios;

b) identificao dos elementos que motivem, de acordo com as caractersticas de cada objeto, a preferncia da adoo de empreitada por preo global, em detrimento da empreitada por preo unitrio;

c) fundamentao dos elementos exigveis no projeto bsico de um e outro instituto;

d) esclarecimento das condies para a realizao de termos aditivos em empreitadas por preo global, tanto no que se refere eventuais modificaes no projeto da obra, como tambm quando constatados erros ou omisses no oramento contratado.

7. Passo a abordar cada item em especfico.

II

8. O primeiro passo, neste deslinde meritrio, definir os regimes. Nos termos do art. 6, inciso V, da Lei 8666/93:

a) empreitada por preo global - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo e total;

b) empreitada por preo unitrio - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas;

9. A acepo abrigada na Lei de Licitaes indica que ambos os institutos destinam-se a contratar a execuo de obra ou servio por "preo certo", pr-avaliado e de modo judicioso. No preo global, contudo, tal oferta para execuo do objeto deve se fazer em razo do todo (preo certo e total), como entidade una; concisa. No preo unitrio, tal "preo certo" ser realizado em termos de unidades pr-determinadas que compem esse todo. Intui-se nesse ltimo instituto, pela diferena redacional, que o objeto visto como uma soma de vrias parcelas; de fraes que, juntas, formaro a unidade. A empreitada por preos unitrios o conjunto de retalhos vistos, cada qual, de maneira individual na contratao, de maneira a formar a totalidade.


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10. Na prtica, tendo em vista que ambos os regimes podem levar realizao do mesmo objeto, a diferena encontrar-se-, basicamente, na maneira de como sero realizadas as medies e nos riscos assumidos pela contratada em razo dessa distino na forma de pagamento. Nas empreitadas por preo unitrio, mede-se cada unidade de servio e os pagamentos far-se-o mediante a multiplicao das quantidades executadas pelos seus respectivos preos unitrios. O memorial de medies pea necessria e fundamental para a regular liquidao de despesas trar, em detalhes, a fundamentao dessas quantidades, para cada item constante do oramento contratado.

11. Nas empreitadas por preo global, de outro modo, medem-se as etapas de servio de acordo com o cronograma fsico-financeiro da obra ou mediante as etapas objetivamente estabelecidas no instrumento convocatrio. Em exemplo prtico, terminadas as fundaes, paga-se o valor global das fundaes; feita a estrutura, remunera-se o valor previsto para essa etapa; concluda determinada fase da obra, com marco previamente estipulado, retribui-se o montante correspondente; at chegar ao final da empreitada, que dever corresponder ao valor total ofertado para o objeto como um todo, no ato da licitao (preo certo e total).

12. Trata-se, em consequncia, em algum termo, da transferncia de imprecises quantitativas para o particular, como ainda, de um esforo fiscalizatrio menor, no que se refere verificao em pormenores dos quantitativos de cada servio. Embora os cuidados com a qualidade do objeto permaneam, no se fazem necessrias avaliaes meticulosas e individuais de quantidades. Ao executar, por exemplo, um piso cermico de uma obra em uma empreitada por preo unitrio, uma vez que se contrata um preo por unidades determinadas, pega-se a trena e se mede exatamente o que foi feito. Se as medidas indicarem que se executarem 100,5 m2, 100,5 m2 sero pagos (e no 100 m2). No preo global, de outro modo, como se contratou a obra por preo certo e total (se no houver modificao de projeto), uma vez que o piso da sala foi feito, remunera-se o previsto em contrato ou exatamente 100 m2.

13. Em verdade, a forma de medir os servios feitos nas empreitadas globais deve ser precisamente estipulado no instrumento convocatrio. Pode-se pactuar que as medies sero realizadas de acordo com o trmino de determinada etapa da obra (como o piso), ou proporcionalmente ao cronograma fsico-financeiro do empreendimento, sem a necessidade de medir "na trena" cada filigrana realizada. O edital e o instrumento de contrato devem ser cristalinos acerca de tais critrios; sob pena de o preo global se transformar em um preo unitrio, porque, na ausncia de regra, os servios sero medidos um a um. Uma orientao especfica aos auditores quanto a este ponto cabida, visto que tal omisso nas licitaes so casos comuns.

14. bvio, nesse caso, que se o projeto contiver imprecises relevantes e se tal pea fundamental no abrigar todos os seus elementos exigidos em lei, as empreitadas globais embutem um risco maior para o construtor (como tambm para administrao). Projetos incompletos repercutiro em consequncias ainda mais nefastas nas empreitadas globais. a primeira porta para a celeuma contratual. As contratadas solicitaro aditivos para compensar as omisses oramentrias. A Administrao argumentar que o preo foi contratado para a totalidade, no para a frao. E seguiro todas as mazelas decorrentes desse clima de insegurana.

15. De tal concluso, tomada a partir dessas eventuais imponderabilidades de quantitativos que os objetos possam carregar intrinsecamente, j se pode intuir em que objetos se faz mais vantajoso se utilizar de um ou de outro regime; o que buscarei explicitar adiante.

III

16. Existem certos tipos de obras e sistemas construtivos que, por suas caractersticas, no possibilitam uma quantificao absolutamente acurada dos exatos volumes a executar. H uma impreciso nata nesses afazeres. So os casos, por exemplo, da execuo de grandes volumes de terraplenagem. Quando se compacta um material, o volume in natura reduzido; e cada solo, em razo de suas caractersticas geotcnicas, possui um comportamento diferenciado para essa retrao. Tal medida pode ser traduzida por um ndice, chamado "fator de contrao" ou "fator de homogeneizao". Quanto maior esse ndice, mais escavaes devem ser feitas para viabilizar a construo dos respectivos aterros. O valor da obra, portanto, altamente impactado em decorrncia dessa particular

empreitada preço global epg

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