engel suÇlarin ve kabulÜ bekletmeanayasader.org/wp-content/uploads/2020/05/sever-ayhd-16.pdfakalk...

- Ara tırma Makalesi -

H AVUKATLIĞA ENGEL SUÇLARIN VE AVUKATLIĞA KABULÜ BEKLETME YETK S N N

ANAYASALLIĞI ÜZER NE* (ON THE CONSTITUTIONALITY OF THE IMPEDIMENTS TO ADMISSION INTO

ATTORNEYSHIP AND THE AUTHORITY OF SUSPENSION OF ADMISSION PROCESS)

Dil ad Çiğdem Sever**

ÖZ A ka l k me le i, insan hakla ve özellikle adil a g lanma hak-

k n n ge ekle me i konusundaki i le le i nedeniyle fa kl niteliklere, ilke ve de e le e sahiptir. A ka l k Kan n n n 5. maddesinde belli suçlardan veya belli süreyle hapis ce a na mahkûm olmak a ka l a gi i e engel olarak d enlenmi ve a n Kan n n 72. maddesinde bir a ka n maddede belirtilen suçlardan ke inle mi mahkûmiyeti olma durumunda baro le ha ndan ilinece i d enlenmi i . Sa lan suçlar ve iki ldan fazla hapis ce a na mahkûm olmak eklinde belirtilen bu öl-çütte ölçülülük ve hukuk devleti ilkeleri a ndan anayasaya a k l kla b l nmak ad . Di e yandan, avukat ada la n n bu suçlardan ko -turma al nda olma durumunda kabul i leminin a k a al nabilece ine ili kin hüküm masumiyet karinesine a k d ve al ma hakk n anaya-saya a k biçimde n land an bir hükümdür.

Anahtar Kelimeler: A ka l k, Avukat Hakla , Hukuk Devleti,

Masumiyet Karinesi.

H Hakem dene iminden ge mi i . * B makale 04.12.2019 a ihinde Ya ne imi e la m ol , 09.12.2019 a ihinde

bi inci hakem; 13.12.2019 a ihinde ikinci hakem ona ndan ge mi i . ** D . e im e i, A l m ni e i e i Hukuk Fakültesi, [email protected],

ORCID ID: orcid.org/0000-0002-7190-3878 B makale e a f i in, Se e , Dil ad i dem A ka l a Engel S la n ve Avukat-l a Kabulü Bekletme Yetkisinin Ana a all Üzerine , Ana a a H k k De gi i, Cil No.: 8, Sa : 16, 2019, . 409-442.

Avukatl a Engel Su lar n ve Avukatl a Kabul Bekletme Yetkisinin Anayasall zerine

Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 8/Say :16/Y l:2019, p. 409-442

410

ABSTRACT The profession of attorneyship has different principles and values

due to its functions in the realization of human rights and especially the right to a fair trial. According to the Article 5 of the Attorneyship Act, the imprisonment for certain offenses or imprisonment for a certain pe-riod is an impediment to admission into attorneyship, and Article 72 of the same Law stipulates that if a lawyer has a final conviction for the crimes specified in the Article, he/she shall be excluded from the Bar. This criterion is unconstitutional in terms of proportionality and princip-les of rule of law. On the other hand, the provision regulating that the admission process can be suspended if the lawyer candidates are under prosecution for these offenses, is contrary to the presumption of inno-cence and violating the right to work in an unconstitutional way.

Keywords: Attorneyship, Rights of Lawyers, Rule of Law, Pre-

sumption of Innocence. ***

G R A ka l k me le i, A ka l k Kan n nda kamu hizmeti ve ser-

best meslek olarak d enlenmi ve ba m biçimde yerine ge i ilece i beli ilmi ; adalet mekani ma içindeki yeri ve önemi nedeniyle birey-sel ve kurumsal olarak di e mesleklerden fa kl bir hukuki rejime tabi

lm . Kurumsal anlamda önemli birer kamu kurumu ni eli inde meslek k l ne i olarak barolar ve Türkiye Barolar Bi li i belli kamusal yetkiler ve öz-düzenleme yetkileriyle dona lm ; bireysel ola-rak da avukatlar adil a g lanma bak m ndan i le le ini yerine getirebil-meleri için belli özel hak ve yükümlülüklere tabi lm .

Me le in bu özgün a ve özellikleri hem ulusal düzenlemeler-de hem de l la a a düzeyde lla içerisinde artan biçimde ka l n b lm . Cumhuriyet tarihinde A ka l k Kanunu ilk olarak 1938 -l nda kabul edilmi 1;1969 l nda ise halen yürürlükte olan 1136 a l

1 O manl döneminde konuyla ilgili ilk düzenleme 13 Ocak 1876 tarihli Mehakimi

Nizamiye Dava Vekilleri Hakk nda Ni amname di . lk baro seçimi ise 1878 de -anb l da a lm .

Dil ad i dem Sever

Journal of Constitutional Law - Volume: 8/Issue:16/Year: 2019, s. 409-442

411

A ka l k Kanunu kabul edilmi i . Ul la a a düzeyde ise BM tara-f ndan 1990 l nda kabul edilen ve Havana lkele i olarak an lan Avu-ka la n Rolü Hakk nda Temel lkele , Avrupa Konseyi Bakanlar Komi-e i nce 2000 l nda kabul edilen A ka l k Me le inin Özgürce Yürü-

tülmesine li kin Tavsiye Ka a , Ul la a a Avukatlar Bi li i a af n-dan 2002 l nda kabul edilen Turin lkele i, Avrupa Ba ola ve Hukuk Birlikleri Kon e i nce 1988 de kabul edilen Avrupa H k k la Dav-an K alla , 2006 l nda yine Konseyce kabul edilen Avrupa Hukuk

Me le i Temel lkele i T ilk bak a a labilecek no mla d . B nla n hiçbiri ba la c olmad için Ocak 2018 de Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, 2121 (2018) a l A ka l k Me le ine li kin Bir Avrupa S le me i Ta la Ha lanma na Yönelik Tavsiye ka a ha lam ve bu konuda al mala devam etmektedir. Buna ka l k, a ka la n mesleklerini yürütürken ba k al nda lma ve ba m -l kla n n zarar görmesi gibi riskler ka nda a ka la n hakla mese-lesi insan hakla alan nda giderek daha fazla a lan ve gündeme gelen bir konu haline gelmi ; A HM de a ka la n belli hak ve özgürlüklerini de e lendi i ken ba la c olmayan- bu ilke ve tavsiyelere a f yapmaya ba lam .2

A ka l k me le ine özgü düzenlemelerden biri de a ka la n k kamu görevlileri gibi belli suçlardan veya belli süreyle hüküm giy-

melerinin a ka l a kabulde ve me le i yürütmede engel olarak düzen-lenmesi, hatta bu tür suçlardan ko ma a lm olma n n me le e kabul ka a n n bekletilmesine yol açabilmesidir. A ka l k Kan n n n 5. maddesinin birinci f k a nda a ka l a kabule engel olacak durumlar yedi bent3 olarak d enlenmi i . Bu hallerden (a) bendinde belli suç tipleri ve belli bir sürenin üzerinde hapis ce a na mahkûm olmak engel olarak a lm , hatta avukat olduktan sonra bu suçlardan mahkûm olan- 2 Bu ilkelere ve a mala a A HM ka a la ekseninde bakan bir al ma için bkz. D.

i dem Sever, A a n an Hakla Mahkemesi Ka a la nda Hak Öznesi Olarak A ka la , Ankara Barosu Dergisi, 2018/4, s. 243-258. Anayasa Mahkeme i nin önüne de bu kapsamda özellikle a ka la n ifade g l konusunda ba la a lma a ba lanm . Bunlardan ilki savunma dok n lma l na ili kin Kenan

G l n ifade g l n n ihlal edildi ine ili kin karar (2015/17892, 19.2.2019), bir di e i ise Hasan Ercan ka a d (2015/54, 12.11.2019).

3 Maddenin özgün hali sekiz bent olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi maddenin bi-rinci f k a n n (c) bendini 28.2.2013 tarihli ve E. 2012/116, K. 2013/32 a l ka a ile iptal e i inden yürürlükte yedi bent a d .



412

la n baro le ha ndan ilinece i d enlenmi i .4 Devlet Mem la Ka-nunu ve ba ka kanunlarda da cezaya ba l hak ok nl olarak nitele-nebilecek bu hükümler özellikle kamusal önemi olan belli faaliyetleri yürütmeye engel olabilmektedir.

al mada ilk olarak, maddede a lan ba la n veya iki l-dan fazla hapis ce a al nabilecek e i li la n a ka l a kabule en-gel olma hukuk devleti ve ölçülülük ilkesi bak m ndan de e lendi ile-cektir. kinci olarak, maddenin üçüncü f k a nda yer alan ve avukat ada hakk nda birinci f k an n (a) bendinde a l cezalardan birini ge-rektiren bir suçtan ko ma b l nma halinde, a ka l a al nma i e i hakk ndaki ka a n bu ko man n sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilmesine ili kin hükmün anayasaya uygun olup olmad ele al nacak .

I. Avukatlığa Engel Olan Suç ve Cezaların Ölçülülük lkesi ve

Hukuk Devleti lkesine Uygun Olup Olmadığı A ka l k me le ini yürüten ki ile in o me le i temsil etmeleri

bak m ndan ak ncal görülen, me le in nitelikleriyle ba da ma acak ba suçlardan mahkûm olmala me le e gi i veya sürdürme bak m n-dan engel olarak d enlenmi i . 1938 l nda kabul edilen 3499 a l A ka l k Kan n n n 2. maddesinde de e ef ve haysiyeti muhil bir suçtan veya a habsi müstelzim bir cürümden mutlak surette yahud bir cürümden bir sene veya daha ziyade hapis cezasile mahkûm olanla n avukat olama aca d enlenmi i . Yürürlükte olan A ka l k Kanu-n n n 5. maddesinin birinci f k a n n (a) bendine göre de; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler ge mi olsa bile; kas-ten i lenen bir suçtan dolay iki y ldan fazla süreyle hapis cezas na ya da

4 Maddenin 2001 de de i ik halinde hüküm ekilde di: Tak i li suçlar hariç kesin-

le mi bir kararla iki ldan fazla hapis veya bir ldan fazla a hapis ce a la veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, e , h l k, doland c l k, sahtecilik, inanc kö-tüye kullanmak ve dolanl iflas gibi yüz k a c suçlarla istimal ve istihlak ka ak -l hariç ka ak l k, ihaleye fesat ka mak la ndan biri ile hüküm gi mi ol-mak . Buradaki gibi yüz k a c la ifadesinin Türk Ceza Kan n nda an ml olmama ve belirsiz bir i e i e sahip olma ka nda 2008 de i iklikle inde bu te-rim (a) bendinde yer almam a da ikinci f k ada a lan yüz k a c suçlardan bi-i ifadesi ko nm . Bu ifadenin (a) bendindeki n l a da sayma yöntemine

uygun ekilde o mlanma gerekir.

Dil ad i dem Sever


413

Devletin g venli ine kar suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin i leyi-ine kar suçlar, ( )(1) zimmet, irtikâp, r vet, h rs zl k, doland r c l k,

sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat kar t rma, edimin ifas na fesat kar t rma, suçtan kaynaklanan malvarl de erle-rini aklama veya ka ak l k su lar ndan mahkûm olmak a ka l a ka-bule engel olacak . Kan n n 72. maddesine göre de a ka n bu suç-lardan birinden ke inle mi mahkûmiyeti olma levhadan silinmeyi ge-rektiren hallerden biri olarak a lm , 136. maddede ise meslekten -ka ma gerektiren bir disiplin suçu olarak d enlenmi i .

Kamusal ni eli i olan belli faaliyetlerde belli suçlardan hüküm giymeme ko l n n getirilmesi konusunda ölçülülük ilkesine uygun ol-ma (me le in yürütülmesinde ak ncal olacak nitelikte, el e i li suçlar belirlenmesi) ve hukuk devleti ilkesi do l nda kamu a a amac na yönelmesi ko l la kanun koyucunun belli bir takdir yetkisine sahip old söylenebilir. Bu noktada o lma gereken, Kanunda belirlenen

la n ölçülülük ilkesi ve hukuk devleti ile uyumlu olup olmad d . Me le e kabul veya ka lma ko lla n n belirlenmesi al ma

hakk bak m ndan önemli bir n land ma i e di inden bu normun ön-celikle Ana a a n n 13. maddesindeki ko lla a uygun olma gerekir. Bu ko lla bak m ndan de e lendi ilme i gereken en önemli iki n da ölçülülük ilkesi ve demokratik bir toplumda gerekli olma ko lla d . Bu de e lendi me a l ken a ka l k özelinde sorular o lmal d : (1) Söz konusu n lama istenen amaç bak m ndan gerekli midir? Yani, bu suçlardan mahkûm olan bir ki inin a ka l k a mama kamu a a a ndan gerekli midir? (2) Söz konusu n lama istenen amaç bak -m ndan el e i li bir araç m d , yoksa daha az n land c ba ka bir araçla da a n amaç ge ekle i ilebili mi? Bir ba ka de i le müdahale zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevap vermekte midir? (3) A ka n mahkûm old suç ile a ka l k a amama na ili kin müdahale o an l m d ? Tüm bu o la an land ken arka planda de e lendi ilme i gereken ise bu n laman n kamu a a na yönelip yönelmemesidir.

Ba da ma an suçlarla ilgili fa kl normlara ili kin olarak Anayasa Mahkemesi ilk defa 1989 l nda e di i bir kararda5 konuyu de e len-di mi ve ret ka a e mi ; daha sonra 2010 l nda e di i bir ka a n-

5 E. 1988/50, K. 1989/27, 23.6.1989, RG. 4.10.1989/20302.



414

da6 maddeye eklenen ba ibareleri iptal e mi i . Öncelikle bu iki karar-da Mahkeme nin a g al tutumunun belli a la dan fa kl old n be-lirtmek gerekir.

Mahkemenin 1989 l nda e di i ka a nda A ka l k Kanu-n n n yürürlükte olan 5. maddesinin birinci f k a n n (a) bendi e-kildeydi: Ke inle mi bir kararla yüz k a c bir suçtan veya a hapsi gerektiren bir cürümden mutlak olarak yahut kasdi bir cürümden bir sene veya daha ziyade hapis ce a ile hüküm gi mek . Anayasa Mahkemesi a hapsi gerektiren bir c mden ifadesiyle n l olarak a in-

celemesinde bu ko l n belirlenmesinin Anayasaya a k olmad na karar e mi i .

Mahkemeye göre, Meslekle ba da mas n uygun bulmad eylem ve durumlar , meslek disiplin ve ahl k kapsam nda d nen Yasakoyu-cunun takdirinde anayasal ilke ve kurallar yönünden sakatl k yoksa bu-na kar lamaz. Mesle in genel yarar , meslek mensuplar n n birbirleriy-le ve halkla olan ili kilerinde d r stl ve güveni egemen k lma abas , salt avukatl k i lemleriyle s n rland r lamaz. Geni biçimde de erlendi-rilmesi mesle in zelli i gere i olan bu alan, bir anlamda özel ya am bile kapsar. nan ve güven sars c durumlar, ka n lmaz olaylar sonu-cunda ortaya ksa da meslek üyesi, mesle i için özveride bulunarak çekilebilecektir. Mahkeme bu gerekçeyle düzenlemeyi ölçülülük ilkesi-ne a k b lmam ve bu konuda kanun koyucunun takdiri b l nd -nu, Mahkemenin bu takdire müdahale edecek bir karar e eme ece ini

g lam . 2010 tarihinde e di i kararda ise maddeye eklenen ...milli sa-

vunmaya ka suçlar, devlet la na ka suçlar ve casusluk,. ibaresi-ni gerekçeyle iptal e mi i :

ceza hukuku alan nda oldu u gibi hak yoksunlu u getiren iptal davas na konu düzenlemelerde de kurallar n, önleme ve iyile tirme ama lar na uygun olarak ölçülü, adil ve orant l olmas gerekir. Yasa koyucunun hak yoksunluklar n belirlerken takdir hakk çerçevesindeki tercih serbestisinin de Anayasa'ya uygun olmas gerekti i a kt r.

6 Anayasa Mahkemesi, bu de e lendi me e dayanarak maddeye eklenen ...milli sa-

vunmaya ka suçlar, devlet la na ka suçlar ve casusluk,. ibaresini iptal e mi -tir. E. 2008/17, K. 2010/44, 25.2.2010, R.G.: 01.12.2010-27772.

Dil ad i dem Sever


415

Dava konusu düzenlemeler, meslek veya görevlerin özellikleri, su lar n niteli i, bu suçlara verilen cezalar ve cezalar n süresi, kas tla veya taksirle i lenip i lenmedi ine bak lmamas ve bir kademelendirme de yap lmamas ve bu suçlardan mahkûm olanlar n belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri, i ledikleri suçlara göre ada-letli ve eylemle orant l olmayan ölçüsüz bir hak yoksunlu una yol aç-mas nedeniyle Anayasa'n n 2. maddesinde belirtilen 'Hukuk Devleti' ilkesine ayk r d r. 7

ki karar a a ndaki en temel fark, Mahkemenin ilk kararda pasif a g al tutum sergilemesi, ikinci kararda ise yasa koyucunun takdir yet-

kisini g lama na ka n daha aktif da anma ve meseleyi bir temel hak ve özgürlük meselesi olarak ele alma d . Di e yandan, insan hak-la hukuku alan nda a anan d n m ve özellikle ölçülülük konusunda mahkemenin i ihad ndaki geli mele iki karar a a ndaki dönemsel fark bak m ndan da önemlidir.

Maddenin son halinde iki tür suç tipi beli lendi i görülür: (a) kas-ten i lenen bir suçtan dola iki ldan fazla süreyle hapis ce a , (b) -n l sayma yoluyla a lan suç tipleri. kinci kategorideki suç tipleri de devlet g enli ine (TCK 302-308)8 ve anayasal düzene ka suçlar (TCK 309-316) ile h l k, e , doland c l k gibi bir avukatta ol-mama beklenen ve güveni sarsacak nitelikte ba la d . Ölçülülük 7 E. 2008/17, K. 2010/44, 25.2.2010, R.G.: 01.12.2010-27772. 8 Devlet g enli ine ka suçlar TCK da 302-308, anayasal düzene ka suçlar 309-

316 maddeleri a a nda d enlenmi i ; buna ka l k terörle ilgili la n amam n n bu kapsamda old na yönelik anl ve a g n bir kan b l nmak ad . TMK da te-rör la ve terör amac la i lenen suçlar diye bir a m a la ak Ceza Kan n na a f a lm , a ca özel suç tipleri ol lm . Buna göre terör la TCK 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci f k a nda a l suçlarken, terör ama l suçlar TCK da çok a da maddede düzenlenen la n Kanundaki terör amac n ge ekle i mek üzere i lenme idi ve son derece geni ka aml d . A ka l k Kan n nda a lan 302-316 hükümlerinin amam terör suçu ya da terör amac la i lendi inde TMK ka am nda suç olabile-

cekse de terör la ve terör ama l suçlar çok daha geni i . Bu a lanla d nda TMK n n kendisi de bir özel ceza kanunu olarak özel suç tipleri (propaganda) düzen-lemi i . Bir örnek vermek gerekirse terör örgütü eli ine ili kin 7/1 hükmü TCK 314 e a f a için bu kapsama girecekken 7/2 de yer alan propaganda suçu TMK ile getirilen özel bir suç tipi old ndan A ka l k Kanunu 5. maddesinde a lan suç tiplerinden olmayacak; ancak iki ldan fazla hapis ce a verilirse bu kapsama girecektir.



416

ilkesi a ndan de e lendi ilme i gereken mesele, kasten i lenen bir suç-tan dola iki ldan fazla süreyle hapis ce a al nabilecek la n avu-ka l a engel suç olma d . Her ne kadar Anayasa Mahkemesi ce ala n süresinin bir ölçüt olarak k llan labilece ini ifade e mi gibi görünse de Ceza Kan n nda iki l ve üzeri hapis ce a verilebilecek la n i -lenmesi ile a ka l k me le inin yürütülmesi a a nda ölçülülük olup olmad ba örnekler üzerinden de e lendi ilmelidi .

Ceza süresini belirleyen kural, meslekle ilgili suçlardan ceza alma ge ek i medi i için a ka l k me le inin yürütülmesi ile hiçbir ilgisi ol-mayabilecek ma ki lili ine neden olma bir ldan be la kadar hapis ce a n ge ek i di i için a ka l a engel olabilecektir. Hatta ör-ne in e cin el ili ki içeren görüntü ya da a bulunduran bir a ka n müstehcenlik suçunu i ledi i için bir ldan dört la kadar hapis ce a alarak a ka l k a amama gibi bir sonuca yol açabilecektir.9

ki ldan fazla hapis ce a gerektiren la n ni eli i de e lendi-rilirken bu kapsamda a ka l k me le i bak m ndan ba k ve ca d c l k anlam na gelebilecek suçlar olup olmad da a ca de e lendi ilmeli-dir. ne in mahkemeleri alenen a a laman n da suç olarak düzenlen-di i 301. maddenin üst n da iki l olup bu suçun Adalet Bakanl -

n n iznine tabi olma avukatlar a ndan bir ba k a d n ebilecek-tir. Devlete yöneltilen bir davada bir a ka n savunma ka am ndaki sözleri devleti veya hükümeti alenen a a lamak ka am nda görülebile- 9 TCK 226/4 hükmü ekildedi : do al olmayan yoldan a lan cinsel da an la a

ili kin a , ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, a a arz eden, satan, nakleden, depolayan, ba kala n n k llan m na sunan veya bulunduran ki i, bir

ldan dört la kadar hapis ve be bin güne kadar adlî para ce a ile ce aland l . Maddede yer alan do al olmayan yoldan a lan cinsel da an ibaresi mahkemeler-ce e cin el ili ki i içerecek ekilde o mlanmak ad . Anayasa Mahkemesi ise böy-le bir anlam kma aca gibi ilgin bir gerekçeyle maddeyi iptal e memi i : Söz konusu da an la n idde kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde cinsel da an la gibi tüm demokratik toplum düzenlerinde do al yol olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki anda la üzerinde olum-suz etkisi bulunan hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildi i düzeye la m cinsel da an la ifade e i i anla lmak ad . "Do al olmayan yol" ka am n n bu çerçevede doktrin, uygulama ve a g ka a la nda belirlenerek anlam ve içerik kaza-naca nda he ok . (E. 2014/118, K. 2015/35) Ya g a çok uzun süre e cin el görüntü içeren a nla bu kapsamda de e lendi i o d ve sonraki iki lda da de-e lendi me e devam e mi i . 2017 de bu i ihad nda bir d n m olm a da bu

durum yeniden bir içtihat de i ikli i olma aca anlam na gelmemektedir.

Dil ad i dem Sever


417

ce i gibi bir davaya ili kin a g o ganla na ili kin ele i ile inin TCK 301. madde ka am nda olup olma aca n n a lma önemli bir cay-d c etkiye sahip olabilecektir. T ki e de avukatlarla ilgili 301. madde a g lamala na rastlamak mümkündür.10

Avukatlar üzerinde ba k a yol açabilecek bir ba ka örnek de TCK 299. maddede düzenlenen c mh ba kan na hakaret suçudur. Özellikle c mh ba kan n n ka taraf old bir davada a ka l k me le ini yü-

için bu ceza tehdidi ve bu tehdide ba l olarak meslekten men edilme riski al nda b ak lma a ka l k me le i bak m ndan kabul edi-lebilir de ildi . T ki e de bir a ka n temyiz dilekçesinde a d kla nedeniyle bu suçtan a g lanma 11 bile tek ba na a ka la n ifade öz-g l üzerindeki ca d c l nedeniyle hak ihlaline yol açar ve son derece ak ncal d .

Benzer ekilde, Terörle Mücadele Kan n n n 7. maddesinin ikin-ci f k a nda düzenlenen terör örgütü o aganda suçunun bir avukat bak m ndan a ka l k me le i le ba lan l faaliyetleriyle ne in du-

ma salonunda söyledikleriyle- ilgili olarak de e lendi ilme i riski de a ka l k me le i a ndan temel bir ilke olan de le i ilme a a na

10 Haberlerden takip edilebildi i kada la ne in mahkemelere ili kin ifadeleri nede-

niyle Avukat Veysel Ok hakk nda a g a a lama ka am nda 301. maddeden a g lanma için izin i enmi ve a g lama ba lam . Görevsizlik ka a verildi-inden dava hala devam etmektedir. https://bianet.org/bianet/ifade-ozgurlugu/

175370-avukat-ok-hakkinda-301-davasi-icin-izin-istendi) Bir ba ka örnekte Avukat Turgay Bek hakk nda bir davada faillerin ko nd na ili kin bir ba n a klama nedeniyle 301. maddeden dava a lm , ancak beraat e mi i . (https://www.evrensel. net/haber/271160/hakkinda-301inci-maddeden-dava-acilan-avukat-tugay-bek-beraat-etti) Di a bak Barosu yönetiminden avukatlar hakk nda baronun ba n a klamala nedeniyle 301. maddeden o ma a lm . (Haber için: https://bianet.org/ bianet/insan-haklari/204091-diyarbakir-barosunun-basin-aciklamalarina-301-sorusturmasi) 301. maddenin ele i i ka am ndaki ifadeleri ce aland mad söylenebilecekse de avukatlar a ndan bu n n na l i ilebilece i ve herhangi bir bireye göre daha geni n la kabul edilmesi ge ek i i de a lmal d . Di e yandan, bu tehdidin kendisi bile bir hak ihlaline yol açabilecek niteliktedir.

11 Çok a da c mh ba kan na hakaret da a nda a ka l k yapan Av. Özgür Urfa temyiz dilekçesindeki ifadeleri nedeniyle üç l sonra 299. maddeye da an la ak ha-kim ka na km . Haberin a n la için (https://t24.com.tr/haber/temyiz-dilekcesi-yazan-avukata-erdogan-a-hakaret-ten-dava,808043; https://odatv.com/temyize-giden-avukata-cumhurbaskanina-hakaret-davasi-01111800.html)



418

a k olabilecek ve bu nedenle bir a ka n h a n kaybetmesi riskine yol açabilecektir. Havana K alla nda A ka l k Faaliyetlerine li kin Güvenceler ba l al nda 18. maddede yer alan hükme göre, A ka la görevlerini icra etmeleri nedeniyle müvekkilleriyle veya müvekkillerinin da ala la de le i ileme le . de le i ilme a a ile a ka la n a nd kla müvekkilleri ve a ka l k faaliyetleri nedeniyle kamuoyu

veya devletçe olumlu veya olumsuz biçimde etiketlenmesinin ya da kri-minalize edilmesinin önlenmesi ama lan . de le i ilme a a bir yandan a ka la n ba m l n , di e yandan da bu tür bir etiketlen-me nedeniyle savunma hakk ihlal edilebilecek ki ile in adil a g lanma hakk n koruyan bir ilkedir.

Bu konuda A HM in son dönemlerde -gazeteciler kadar olmasa da- bir meslek grubu olarak a ka la n ifade g l bak m ndan da-ha geni n la b l nma ge ek i ini g lad n belirtmek gerekir. Bir avukata mahkemeyle ilgili a bir ba n a klama nedeniyle hakaret suçundan para ce a verilmesinin ifade g l n ihlal e i i-ne karar verilen Morice v. Fransa ka a nda Mahkeme bunu ekilde ifade e mi i : Avukatlar n ifade zg rl meselesi, adil bir yarg sal düzenin etkili biçimde yürütülmesi için çok önemli olan avukatlar n ba-

ms zl yla da ilgilidir. Demokratik bir toplumda savunma avukat n n ifade zg rl n n çok hafif bir ceza ile bile olsa- s n rland r lmas sadece istisnai durumlarda gerekli olabilir .12 Bu noktada, a ka la n ifade g l n n koruma alan n n d ma a nda veya a d kla ifadeler bak m ndan daha geni old n , bu ifadelerin adil a g lanma hakk la ili ki i bak m ndan o n koruma ge ek i di ini özellikle be-lirtmek gerekir. Oysa, A ka l k Kanunu ya da Ceza Kanunu bak m n-dan e efe ka suçlara ili kin 128. madde d nda bu tür bir a m ya-

lmad ndan13 bu ifadeler nedeniyle mahkemeyi a a lama veya cum- 12 Morice v. Fransa, (Genel Kurul) 23.04.2015, 29369/10, Par. 135. 13 ddia ve savunma dok n lma l ba l kl 128. maddeye göre; (1) Ya g mercileri

veya idari makamlar nezdinde a lan a l veya sözlü ba , iddia ve savunmalar ka am nda, ki ile le ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz de e lendi mele -de b l n lma halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve de e lendi mele-rin, gerçek ve somut ak ala a da anma ve ma l kla ba lan l olma ge eki . Bu hüküm genel hükümler k m nda olma e efe ka suçlar k m nda old n-dan bahsedilen ve Devletin Egemenlik Alametlerine ve O ganla n n Sa g nl na Ka Suçlar bölümünde yer alan 299. veya 301. madde bak m ndan g lan uygu-lanma aca a mal d . 299. madde e efe ka suçlar bak m ndan özel bir hüküm

Dil ad i dem Sever


419

h ba kan na hakaretten bir a ka n iki l ve üstünde hapis ce a al-ma durumunda a ka l k a ma da engellenebilecektir. A ca, avu-ka la n üstlendikleri davalara ili kin mahkeme d ndaki a klamala n n da ko nma özel öneme sahiptir. Bu ifadeler de a ka la n i le le inin bir a a olabilecektir ve a ka n özellikle toplumun dikkatini çeken davalarda -gizlilik gerektiren konular d nda ve dava n la içerisinde kalmak ko l la- kamuoyunu bilgilendirmesinde de fayda a d . Ha-vana lkele i nin 23. maddesinde de bu durum A ka la özellikle, hu-kukla, adalet sistemiyle ve insan hakla n n geli i ilme i ve ko nma ile ilgili konularda kamusal a mala a ka lma ve yasal faaliyetleri ve-ya yasal bir örgüte mensup olmala nedeniyle mesleki k lamala a ma-ruz kalmak n, yerel, ulusal veya l la a a örgütler kurma veya bun-lara mensup olma ve b nla n o lan la na ka lma hakk na ahi i eklinde ifade edilmi i .

A ka la n mesleklerini yürütürken ba k al nda kalma na yol açabilecek ba ka örnekler de bulmak mümkündür. ne in TCK 327. maddede De le in g enli ine ili kin bilgileri temin etme Devle-tin g enli i veya iç veya d siyasal a a la bak m ndan, ni eli i itiba-

la, gizli kalma gereken bilgileri temin etmek olarak an mlanm ve üç ldan sekiz la kadar hapis ce a ng lm . Gizli kalma ge-reken bilgiler konusunda bir özel düzenleme olmad ndan ve avukatlar bak m ndan bir istisna hükmüne de yer e ilmedi inden avukat a n-dan müvekkili nedeniyle bu tür bilgileri temin etmenin kendisi suç ola-rak görülebilecek ve a ka l k me le ini a ma na engel olabilecektir. Yine 329. maddede düzenlenen De le in g enli ine ve siyasal yararla-

na ili kin bilgileri a klama suçunun da meslekle ilgili olarak mahke-meye ba bilgileri sunmak nedeniyle i lendi i ileri sürülebilecektir.

Devletin g enli ine ka suçlar a a nda a lan ve TCK 305. maddede düzenlenen Temel Milli Yararlara Ka Faaliyette Bulunmak

in Yarar Sa lama suçu Temel millî yararlara ka fiillerde bulun-mak mak ad yla veya bu nedenle, abanc ki i veya k l la dan do -rudan do a veya dola l olarak kendisi veya ba ka için maddi yarar a lamak olarak an mlanm . Söz konusu düzenlemeye göre temel

milli yararlar ba m l a, toprak b nl ne, milli g enli e ve

ni eli inde old ndan 128. maddenin g lanabilece i d n lebilecek e de 301. madde bir gerçek ki i e nelmedi inden e efe ka suçlar ka am nda de e lendi-rilemeyecektir.



420

Cumhuriyetin Anayasada belirtilen temel niteliklerine ili kin olup bir a ka n milli g enli e a k görülen bir abanc müvekkili bulun-ma n n bu suç ka am na ok lmama konusunda herhangi bir güven-ce b l nmamak ad .

Tüm bu la n ceza tehdidinin an a me le i yürütmeye engel olarak düzenlenmesinin a a aca ca d c etki özellikle de e lendi il-melidir. Bu konuda A HM in Akçam ka a nda beli i i ekilde normun a a endi enin kendisinin ifade g l bak m ndan ma d olma fa için yeterli old da dikkate al nmal d . Bu norm nedeniyle bir

a ka n me le inden men edilme riskini dikkate alarak ne in cum-h ba kan na hakaret suçuyla ilgili olabilecek bir da a almaktan ka-

nma veya Devletin g enli ine ve siyasal a a la na ili kin bilgileri içerebilecek bir davada yer almaktan çekinmesi ihtimalinin kendisi bir hak ihlaline yol açabilecektir.14 Üstelik bu hak ihlali sadece a ka n ah n de il, müvekkilinin adil a g lanma hakk n da etkileyebilecek

niteliktedir. Buna ka l k, a ka l k me le i bak m ndan son derece önemli

ak ncala olan Ya g görevi a an , bili ki i i veya an etkilemeye e ebb (md. 277), S delillerini yok etme, gizleme veya de i i -

me (md. 281), Ka ma a imkan a lama (md. 294) gibi suçlar 5/1-a bendinde a lan suçlar a a nda yer almad ndan bu suçlardan iki l n

14 Akçam ka a nda bu durum ekilde ifade edilmi i : bi ki i, ko ma ris-

kinden dola da an la n de i i mi e (bkz. Dudgeon v. Bi le ik K all k, 22 Ka-m 1981, § 41, Series A no. 45; ka da bahsedilen Norris, § 31, ve ka da bah-

sedilen Bowman) veya mevzuat a af ndan do dan etkilenme riski olan bir ki i grubunun üyesi ise (Bkz. Johnston ve di e le i v. landa, 18 A al k 1986, § 42, Se-ries A no. 112, ve Open Door ve Dublin Well Woman v. landa, 29 October 1992, Series A no. 246-A) -tikel bir icrai tedbirin okl nda dahi- bir a an n, hakla n ihlal e i ini ileri sürmesi serbesttir. Mahkeme, a ca, bir ki i i gelecekte benzer be-yanlarda bulunmaktan vazgeçirebilecek böyle bir korku ihtimalini dikkate alarak, ne-tice itibariyle beraat verilse dahi, ifade g l n n k llan m nda a m korku-sunun dondurucu etkisini kaydeder. (Bkz, mutatis mutandis, Lombardo ve di e le i v. Malta, no. 7333/06, § 61, 24 Nisan 2007; Association Ekin v. Fransa (dec.), no. 39288/98, 18 Ocak 2000 ve Aktan v. Türkiye, no. 20863/02, §§ 27-28, 23 Eylül 2008) . Al Taner Akçam v. Türkiye, 27520/07, 25.10.2011, par. 68. (Tolga i-in in çevirisinden a a lan lm : https://bianet.org/bianet/dunya/134448-aihm-in-

taner-akcam-karari-turkce-de)

Dil ad i dem Sever


421

al nda ke inle mi mahkumiyetin a l a ka l k yapmaya engel ol-ma acak .

A ka l k Kan n n n ilgili hükmü Devlet Mem la Kanu-n n n 48. maddesi model al na ak ha lanm . ki madde a a ndaki tek fark, kamu g e lili i için bir l hapis ce a , a ka l k için iki l hapis ce a n n engel a lma 15 ve kamu görevlileri için a lan suç tiplerinde affa am olsa bile ifadesi b l nma na ka l k avukat-l k a böyle bir ifade b l nmama d . Oysa, kamu g e lili i ile avukat-l k me le i birbirinden son derece fa kl statüler olup özellikle memurlar bak m ndan devletle kurulan ba l l k ili ki i, hi e a ik a lanma, i -levsel fa kl l k gibi nedenlerle fa kl düzenleme öngörülmesi gerekir. Kamu görevlileri a ndan ölçülü olabilecek bir n land man n avu-katlar bak m ndan ölçülü olma abilece i, temel hak ve özgürlüklerin ka am bak m ndan memurlar ile a ka la n a n kabul edileme ece i, a ka l k me le inde ko nma gereken fa kl de e ve ilkeler old , bu ilkelere göre kamu görevlileri bak m ndan ak ncal olmayabilecek

la n a ka l k için ak ncal olabilece i getirilecek kurallarda mutla-ka gözetilmelidir. Bu haliyle ilgili maddenin a ka l k me le inin özgül niteliklerini dikkate ald n , bu bak mdan da kamu a a na yönelen bir düzenleme old n söylemek son derece güçtür.

II. Kovu turma Nedeniyle Bekletme Yetkisine li kin Hükmün

Anayasaya Aykırılığı A ka l k Kan n n n 5. maddesinin üçüncü f k a na göre,

Ada n birinci f k an n (a) bendinde a l cezalardan birini gerektiren bir suçtan ko ma al nda b l nma halinde, a ka l a al nma i e i hakk ndaki ka a n bu ko man n sonuna kadar bekletilmesine karar e ilebili . Söz konusu hüküm al ma hakk n n n land lma , masumiyet karinesi ve hukuk devletiyle ba lan nedeniyle bu a la -dan da de e lendi ilme e m h a .

15 Kanun koyucunun hekimler için benzer bir akla mla 1219 a l Kanunun 28.

Maddesinde hekim olma ko lla nda a n la n a ld , sadece ceza süresinin be l olarak beli lendi i görülür. Memurlar için bir l, avukatlar için iki l, hekim-ler için be l n hangi kritere göre ve na l bir kamu a a ölçütü dikkate al na ak beli lendi ini anlamak son derece güçtür.



422

A. Hükmün Masumiyet Karinesi (AY 38/4) Açısından Değer-lendirilmesi

Ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan masumiyet karinesi, da ana n Ana a a n n 38. maddesinden al . Ana a a n n 38. madde-sinin dördüncü f k a na göre S l l hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu a lama . Madde gerekçesinde masumiyet karinesi e-kilde a klanm : San n, kesin mahk m yet h km ne kadar su suz say lmas demek, kendisinin, su suzlu unu ispat m kellef yet nde olma-d ; beyyine k lfet nin iddiac ya ait bulundu u demektir. Bu karine, iddiac n n, su iddias n mak l pheye yer b rakmayacak ek lde is-pat etmesiyle r t lm olacak ve bu halde de mahkeme mahk m yet h km n verecek; aksi takdirde beraat karar alacakt r. 16

da i a m dendi inde, özel kanunlarda düzenlenen disiplin ce-ala ile Kabahatler Kan n nda d enlendi i ekli le idari para cezala- ve idari tedbirler anla l .17 Ana a a n n 38. maddesinin hem ba l -nda, hem de i e i inde genel olarak suç ve ceza ka amla k llan l-

m ve hüküm sadece ceza hukukuna ili kin bir madde olma a n zamanda idari a m hukuku bak m ndan da uygulama alan bulan bir maddedir. Hatta maddenin 10. f k a do dan idareye yönelen bir hü-küm olup genel ilke ni eli inde olan suç ve cezalarda kanunilik, cezala-

n ah ili i, masumiyet karinesi, ge mi e yürüme a a idari a m hukuku bak m ndan da geçerli ilkelerdir.18 Buna ka l k, Adil a g -

16 1982 Ana a a gerekçeli a a : (Millî Güvenlik Konseyi S. Sa : 450 Türkiye

Cumhuriyeti Anayasa Ta a n n Dan ma Meclisince Kabul Olunan Metni ve Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu Raporu. https://anayasa.tbmm.gov.tr/ docs/1982/1982anayasas%C4%B1ilkmetin/mgk_01007118ss0450.pdf

17 da i a mla bak m ndan genel kanun ni eli ine sahip olan Kabahatler Kanu-n n n Ya m le i ba l kl 16. Maddesine göre, (1) Kabahatler ka l nda uygulanacak olan idarî a mla , idarî para ce a ve idarî tedbirlerden ibarettir. (2) da tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan di e ted-

bi le di . 18 ne in bir idari para ce a nda masumiyet karinesinin ihlaline ili kin Ahmet Altun-

a vd. ka a , 2015/19616, 17.5.2018; Ta m arazisinde an ak lma nedeniyle ve-rilen idari para ce a nda malikin sorumlu old n n a a lma n n masumiyet ka-rinesini ihlal e i i hakk nda A. A vd. ka a , 2015/19616, 17.5.2018; Remzi Durmaz, 2013/1718, 2.10.2013. A ca bir disiplin ce a nda masumiyet karinesinin ihlal edildi i hakk nda DANI TAY 16. DA RE, E. 2015/8892, K. 2015/1827, T. 17.4.2015; hen hakk nda dava a lan ve dava sonuçlanana kadar "masum" a l-

Dil ad i dem Sever


423

lanma Hakk ba l kl A HS 6. maddenin ka am Anayasa dan fa kl olarak medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili ma l kla ya da ce-zai alanda kendisine yöneltilen lamala eklinde beli lenmi ; mad-denin e i li yerlerinde mahkemeye ba ma hakk , d mala gibi a g lama a ili kin hükümlere özel olarak yer e ilmi i . Buna ka l k,

Mahkeme le mede geçen a g lama yetkisi, cezai isnat ya da medeni hak ve yükümlülük ka amla n ulusal hukuktan özerk kavramlar olarak ele alarak adil a g lanma hakk güvencelerini bu madde ka am ndaki i lemle için de uygulayabilmektedir. da i a mla 6. madde kapsa-m nda a m n ni eli ine göre cezai bir isnat ni eli inde g lebildi i gibi,19 on la nedeniyle medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili olabil-mektedir.20 A ka l k özelinde bekletme yetkisi al ma hakk n engeller nitelikte old ndan medeni hak ve yükümlülükleri etkileyen nitelikte bir idari i lem olarak de e lendi ilmeli ve adil a g lanma hakk na ili -kin güvenceler g lanmal d . A ca, bu i lemin sebep unsurunun bir ceza a g lama olma da bu ba lamda özellikle dikkate al nmal d .21

ma gereken da ac n n, suç i ledi inin anla ld gerekçesiyle ve an lan Kanun hükmü a nca Merkez Bi li i Yönetim Kurulu eli i görevine son verilmesi i le-minin masumiyet karinesine a k old için iptal edilmesi hk. Dan a 12. Daire, E. 2004/2238, K. 2007/881, T. 28.2.2007.

19 Remzi Durmaz, B. No: 2013/1718, 2.10.2013, par. 26; Düzgit Yalova Gemi n a Sanayi A. ., B. No. 2013/8756, 15/4/2015, par. 29-30. A n yönde Türkiye ile ilgili bi A HM ka a : Hüseyin Turan v. Türkiye, B. No: 11529/02, 04.03.2008, par. 17-21.

20 Kamu hukuku alan ndaki i lemle in medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili olma özel hukuk alan ndaki hakla etkileyen veya parasal hakla n ko nma na ili kin olabilmektedir. Konuyla ilgili a labilecek ba la da A HM ne in bir özel kli-ni in a lma na ili kin karar sürecinde (König v. Almanya, 6232/73, 28.06.1978, par. 94-95), bir me le in yürütülmesine ili kin kararda (Benthem v. Hollanda, 8848/80, 23.10.1985 par. 36), içki servisi a labilme ine ili kin izin i leminde (Tre Traktörer Aktiebolag v. e , 10873/84, 07.07.1989 par. 43), i ka a veya ha al nedeniyle tazminatla ilgili ma l k a (Chaudet v. Fransa, 49037/06, 29.10.2009 par. 30); bir fabrika (Cargill) k lma na ili kin izinde (Bursa Barosu Ba kanl vd. v. Türkiye, 25680/05, 19.06.2018); bal k tutma a akla na ili kin i lemde (Alatulk-kila vd. v. Finlandiya, 33538/96, 28.07.2005 par. 49) 6. Madde güvencelerinin geçer-li old na h kme mi i .

21 ne in O. V. Norveç ka a nda Mahkeme, ceza mahkemesinde verilen beraat kara-n n a d ndan ba c la n a tazminat da a n n bu nedenle 6. madde kapsa-

m na gi di ine karar e mi i . (O. v. Norveç, 29327/95, 11/02/2003, par. 33-41.



424

Üçüncü f k ada düzenlenen durum, maddenin birinci f k a n n (a) bendinden fa kl olarak cezaya ba l bir hak ok nl de il, ileride bir mahkûmiyet ka a verilmesi ih imali gözetilerek getirilen bir idari tedbirdir ve ko ma süresince a ka l k h a n n verilmesinin bek-letilmesini içerir.

Hükmün g lama n belirleyen temel kavramlardan biri ko -turma ka am d . 5271 a l Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. madde-sinde, ko man n iddianamenin kabulüyle ba la hükmün kesin-le me ine kadar geçen evreyi ifade e i i belirtilmektedir. Kanun'un 170. maddesinin (2) n ma al f k a nda o ma evresi sonunda toplanan delillerin suçun i lendi i hususunda yeterli he i ol ma duru-munda Cumhuriyet a c n n iddianame d enle ece i, 175. maddede ise iddianamenin kabulüyle kamu da a n n a lm olaca ve ko -turma evresinin ba la aca öngörülmektedir.

Ko ma a ama n n ba lama n n en önemli unsuru olan iddi-anamede a lan hukuki nitelendirme, yani suçun ni eli i a g lama -a nda de i ebilece i gibi mahkemece beraat ka a da verilebilecektir;

benzer ekilde, hüküm verildikten sonra ke inle me için tüketilmesi ge-reken kanun olla a ama nda istinaf ya da temyiz a nda suçun nite-li i de i ebilece i gibi beraat ka a da verilebilir. Di e yandan, a g -lama sonucunda hükmün a klanma n n geri b ak lma gibi kurumlara ba lma da mümkündür ve bu ka a n verilmesi de a ka l a engel olma acak .22 Sonuç olarak, bir ki inin suçlu olarak kabul edilebilmesi için hakk ndaki mahkûmiyet hükmünün ke inle mi olma gerekir. Ce-za muhakemesinin evrelerinden olan o ma ve ko ma a ama-la nda ise ki i kesin hükümle mahkûm olmad ndan suçlu olarak nite-lendirilemez ve bu suç nedeniyle hakk nda ceza hukuku alan na giren a mla uygulanamaz. Masumiyet karinesi Ana a a n n ola an

22 Bu mesele a bir al man n konusu olabilecekse de mülga ceza me a döne-

minde Dan a n bir i ihad bi le i me ka a n n (E. 1990/2, K. 1990/2, 15.11.1990) 2375 a l TCK l e girdikten sonra erteleme kurumunda a anan de i imle birlikte hükmün a klanma n n geri b ak lma için kabul edildi ini be-lirtmek gerekir. Bu yönde g le için bkz. Mehmet Karaarslan, S ve Ce ala n Memuriyete E ki i , AÜHFD, 2009, 58/1, s. 108; Atilla Özen, A ka l k Hukuku, Legal Ya nla , 2017, s. 37, 1007; Yasin Sezer ve Ali h an ek, H km n A k-lanma n n Geri B ak lma n n Kamu Personel Hukukuna E kile i , TAAD, Cilt:1, Y l:1, Sa :3, s. 43-74.

Dil ad i dem Sever


425

dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin d d lma na ili kin 15. mad-desinde de çekirdek alanda a lm .23

Anayasa Mahkeme i nin ba ka bireysel ba ka a la nda da g lad üzere, suç i nad mahkûmiyete d n e bile söz konusu

mahkûmiyet hükmü hukuksal anlamda ke inle medi i sürece masumiyet karinesinin devam e i inin kabulü gerekir. Çünkü bu durumda Anaya-a'n n 38. maddesinin 4. f k a ile S le me'nin 6. maddesinin iki numa-al f k ala anlam nda ki inin l l sabit olmam ve bu nedenle

suçlu a lama .24 Dan a da bir ka a nda Devlet Mem la Kan n nda yer alan

ve A ka l k Kan n na benzer ekilde genel a la düzenleyen 48. madde hükmünde yer alan mahk m olmak ko l n de e lendi i ken masumiyet karinesi ge e i mahk m olmak ibaresinin ancak mahkumi-yet ka a n n ke inle me i ile mümkün old n ve bu nedenle hakk nda mahkumiyet ka a verilip henüz ke inle meyen ki inin 98. madde uya-

nca kamu görevinden ka lama aca n beli mi i .25 A ka l k Kan n nda düzenlenen ve bekletme ka a olarak nite-

lenebilecek karar içerik itibariyle bir idari tedbir ni eli inde olup, biçim-sel olarak da i Ya g lama Usulü Kanunu 10. madde anlam nda kesin olmayan bir cevap mahiyetindedir.26 Söz konusu i lem ceza hukukuna ili kin bir durumun idare hukuku alan nda sonuç do ma elli i le bir idari tedbir görünümündedir. Bu noktada, üzerinde d lma gere-

23 AYM nin bir ret ka a nda ka oy gerekçesi yazan dört üye buna dayanarak masu-

miyet karinesini mutlak hak olarak ni elemi i . AYM, E. 2017/109, K. 2018/39, 2.5.2018, R.G.: 6/6/2018 30443, ka o par. 6.

24 Mustafa K ak ka a , B. No: 2013/3175, 20.2.2014, par. 34. 25 12. Daire, E. 2003/2375, K. 2005/4465, 9.12.2005. 26 lemin bir tedbir olarak Kan n da özel bir hükümle d enlenmi olma nedeniyle

a bir hukuki sonuç do an müstakil bir i lem old ileri sürülebilecekse de ruh-sat ve izin talebi gibi i lemle de kesin olmayan cevap hukuki on la bak m ndan a n etkiye sahiptir. YUK 10 geni bir kapsama sahip olup ne in ba ka bir i le-min/da an n sonucunun beklenmesi eklinde kesin olmayan cevaplar verilmesi de mümkündür. Di e yandan, bekletme ka a n n a bir i lem olarak kabul edilmesi i lemin m ha ab n n al a l k bekleme süresini kullanma imkan n ortadan kald a-cak . Oysa, al a l k bekleme süresi i lemin m ha ab n n bir süre bekleyip dava a açmamaya karar vermesi ve ola bir ret durumunda yeniden bir ba yap-mak zorunda olmama anlam na geldi inden ki ile in bu haktan mahrum b ak l-mama adil a g lanman n temel ilkelerine daha uygun bir yorum olacak .



426

ken temel soru, masumiyet karinesinin bu idari tedbir bak m ndan uygu-lanmama n n ana a all sorunudur.

Ceza a g lama ile kurulacak bir idari i lem a a nda mevzuattan kaynaklanan belli ba lan la olabilmektedir. ne in bir suçun a n zamanda a m hukukunun konusu bir eylemle benzerlik göstermesi, yani belli ke i im nok ala olma mümkündür. Bu durumlarda ceza a g lama n n kurulacak idari i lemle e etkisi olay ba l de e lendi il-

mektedir. Esasa ili kin bir beraat ka a ceza a g lama na ba l olarak verilen bir idari a m hukuka a k hale getirecekken ne in disip-lin normu alan n n daha geni veya ispat anda d n n daha d k olma nedeniyle a n etkiyi yaratmayabilecektir. Benzer ekilde hükmün a k-lanma n n geri b ak lma ya da erteleme gibi durumlarda bu ka a n idari i leme fa kl biçimde olabilecektir. Masumiyet karinesi a ndan de e lendi ildi inde, bir eylem görevi kötüye kullanma düzeyine e i -medi inden ki i beraat e mi e de disiplin suçu daha geni an mland -

ndan ne in e ilen emir ve görevlerin yerine getirilmesinde kusurlu da and gerekçesiyle disiplin ce a verilmesi masumiyet karinesine a k l k ol ma acak . Hatta bu tür durumlarda disiplin suçu ile ce an n an m ve ka am a a nda fa kl l k old ndan ceza a g la-ma devam ederken bu ce an n verilmesi de mümkündür.

A ka l k Kanunu ne inde henüz bir mahkeme ka a olmadan i lem tesis edilmesi ve söz konusu i lemin tek da ana n n ko ma-n n a l olma , üstelik var olan eylemin a ka l k me le i le bir ilgi-si olmama bu hükme fa kl bir nitelik vermektedir. Sadece ko -man n a l nedeniyle ki i üzerinde önemli bir hak n lama anlam -na gelecek ve süresi belirsiz bir ertelemeyi içeren bir idari i lem kurul-mak ad ve bu nedenle kurulan i lemin neye da an la ak a ld n n nitelenmesi masumiyet karinesi a ndan özel bir öneme sahiptir.

Bu noktada, a lma gereken a m, idari tedbir ka a n n idare-nin kamu hizmeti a ndan kendi de e lendi me i sonucu mu al nd , yoksa sadece ko man n sonucu olarak m d enlendi idi . darenin kovu turma gerektiren eylemle ilgili olarak kendi y r tt

kamu hizmetine ili kin de erlendirmesi sonucunda bir önlem almas du-rumunda masumiyet karinesi ihlal edilmeyebilecekken kendi sundu u hizmete ili kin ve ceza yarg lamas na konu olan eylemle ilgili olarak herhangi bir de erlendirmesi olmaks z n kovu turman n varl do ru-dan sonuç do uruyorsa bu durumda masumiyet karinesi ihlal edilmi

Dil ad i dem Sever


427

olacakt r. Anayasa Mahkeme i nin de benzer idari tedbirlere ili kin ka-a la i lendi inde akla m n n buna göre de i kenlik g e di i görülür.

Anayasa Mahkeme i nin iptal ka a e medi i durumlardan biri, Petrol Pi a a Kan n nda aka ak ka ak l faaliyetlerine ili kin tespit üzerine a lan o ma veya ko ma üzerine rafineriler ha-riç olmak üzere faaliyet durdurma ve lisans verilmemesine ili kin hü-kümle ilgilidir.27 Ka ak l kla Mücadele Kan n nda suç olarak düzen-lenen ka ak l k, Petrol Pi a a Kanunu bak m ndan da usulsüz bir kul-lan m içermekte ve a n zamanda idari a ma konu olabilmektedir. Petrol Pi a a Kan n nda ruhsat veren idarenin a bir denetim sonucunda bir usulsüzlük tespit edilmekte ve bunun üzerine dava a l-mak ad . Yani, idari bir tedbir uygulanmakla birlikte bu tedbirin esas nedeni ilgili idarenin do dan o faaliyete ili kin a tespittir.28 Kald ki, bu tür a g lama olmasa dahi idare, faaliyet durdurma ve ruhsat ver-meme yetkileri ile dona lm .

Kamu hale Kan n n n 59/2 maddesine29 göre de, ihaleye fesat ka ld na ili kin suç duyurusunda b l n lm olan ve ko ma-

devam edenlerle ilgili olarak ihaleden yasaklama ka a verilebilecek-tir. Mahkeme, bu maddede düzenlenen yetkinin bir tedbir ni eli inde old ve bu nedenle Anayasa ya a k olmad de e lendi me inde b l nm olmakla birlikte30, bu durumda da ilgili k mla n konuyla ilgili do dan bilgi sahibi ve o zaman suç duyurusunda bulunan ki i olma a f b l nmak ad . Yine Petrol Kan n nda old gibi, idarenin

27 20/8: (Ek f k a: 28/3/2013-6455/45 md.) 5607 a l Kanunda belirtilen ka ak l k

fiillerinin i lendi i tespit edilen rafineri hariç her türlü tesiste lisansa tabi tüm faali-yetler ko ma a yer olmad na dair karar veya mahkeme ka a ke inle ince e kadar Kurum a af ndan geçici olarak durdurulur ve bu süre içinde söz konusu tesis için ba ka bir gerçek veya tüzel ki i e de lisans verilmez. Ke inle mi mahkeme ka-a na göre lisans sahiplerinin li an iptal edilir. Lisans sahibine verilen idari para

ce a ödenmeden lisansa konu tesis için lisans verilmez. 28 AYM, E. 2014/17, K. 2014/97, 22.5.2014, RG: 12.09.2014/29117. 29 Bu Kanun ka am nda a lan ihalelerden dola hakla nda birinci f k a ge e ince

ceza ko ma a la ak kamu da a a lma na karar verilenler ve 58 inci mad-denin ikinci f k a nda a lanla a g lama sonuna kadar Kanun ka am nda yer alan kamu kurum ve k l la n n ihalelerine ka lama . Hakla nda kamu da a a lma na karar verilenler, Cumhuriyet Sa c l kla nca sicillerine i lenmek üzere Kamu hale Kurumuna bildi ili .

30 AYM, E. 2007/68, K. 2010/2, 14.1.2010, RG: 28.4.2010/27565.



428

ba ka nedenlerle ihaleden yasaklama ka a verme yetkisi de bulunmak-ad . Bu bak mdan, her iki durumda da do dan kendi faaliyet alanla

içerisinde bir suç i lendi ine yönelik tespitler bulunan idarelerin uygula-d bir idari tedbir söz konusudur. Üstelik söz konusu eylemler hem ceza hukukunun, hem de idari a m hukukunun konusunu ol -mak ad . Bu iki durumda do dan idarenin ilgili ki inin ihaleye girme-si ya da petrol faaliyeti yürütmesinde kamu a a na a k bir durum old konusunda tespitleri mevcuttur ve bir suç duyurusu olmasa dahi bu tür a m uygulama yetkileriyle dona lm . Keza Kamu hale Kan n n n 17. maddesinde ihaleye herhangi bir yolla fesat ka mak bir mahkeme ka a olmak n yasaklama ka a sebebi olarak düzen-lenmi i .31 Oysa, A ka l k Kan n nda bahsedilen durum ilgili idare-nin (baronun) bilgisi d nda ge ekle en, o nl kla a ka l k mesle-i le do dan ilgisi bulunmayan, baronun içerikle ilgili bilgi sahibi ol-

ma dahi mümkün olmayan bir durumun sonucu olarak ng lm ve bu kararda yer alan durumlarla ben e memek edi . Di e durumlarla bir ba ka fa kl l k da baronun normal ko lla da bu tür bir yetkisi olma-ma d . Bir ba ka de i le, Kanunda yasak olarak a lan durumlar yok-sa baro ko lla amamland nda ba l yetkiye sahiptir ve ruhsat verme o nl l al ndad ; bekletme ka a sadece maddede a lan türde bir

ko ma a özgü bir yetkidir. A ka l k Kan n ndaki hükme benzer bir hüküm 5275 a l Ce-

za ve Güvenlik Tedbirlerinin nfa Hakk nda Kan n a (Ceza nfa Ka-nunu) eklenen 14/4 maddesi bak m ndan Anayasa Mahkeme i nin gün-demine gelmi i . Mahkeme, ki ile in a k bir ceza infaz kurumunda hü-kümlü iken hakla nda üst n yedi ldan az olmayan bir ba ka suçtan o ma veya böyle bir suçtan tutuksuz a g lama n n devam etme-

si hâlinde, kurum yönetim kurulunun ka a ile ka al ceza infaz kuru-muna gönderilmesine ili kin hükmü suçsuzluk karinesi ve hukuki güven-lik ilkesi ile ba da mad gerekçesiyle iptal e mi i .32

Mahkeme e göre, o l m için bir tehlike ol abilecek olma-n gözeterek tedbir ama l olarak d enlenmi ise de kural uyar nca bu

31 Kan n n 17. Madde i nin birinci f k a n n (a) bendi: Hile, vaat, tehdit, nüfuz kul-

lanma, ka a lama, anla ma, irtikap, e suretiyle veya ba ka yollarla ihaleye ili kin i lemle e fesat ka mak veya buna e ebb e mek

32 AYM, E. 2014/26, K. 2014/78, 9.4.2014, RG: 23.05.2014-29008.

Dil ad i dem Sever


429

ki ilerin kapal ceza infaz kurumuna gönderilmeleri, suçlu say ld klar gerekçesiyle kendilerine verilen bir yapt r m niteli ine d n mekte-dir hükümlülerin henüz i leyip i lemedikleri belirli olmayan bir suç-tan dolay suçlu olarak nitelendirilmelerine yol a p Anayasa'n n 38. maddesinin dördüncü f kras nda düzenlenen su suzluk karinesi ile ba da mamaktad r. Öte yandan, itiraz konusu kural, ilgililerin, suçlu-luklar ispatlan ncaya kadar suçsuz say lmalar olana ndan yararlan-malar n engellemekte ve hukuk devletinin gereklerinden olan hukuki güvenlik ilkesini de ihlal etmektedir .

Yine denetimli serbestlikten yararlanan hükümlülerle ilgili benzer bir normla ilgili olarak da Mahkeme a n gerekçelerle iki a iptal kara-

e mi i . Karara konu olan 5275 a l Kanun'un 105/A maddesinin 7. f k a nda, hükümlü hakk nda; (a) ledi i iddia olunan ba ka bir suçtan dola 5271 a l Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100. maddesinde a -lan nedenlerle tutuklama ka a verilmesi, (b) Denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya ba lanma ndan önce i ledi i iddia olunan ve ce a n n üst

n yedi ldan az olmayan bir suçtan dola o ma veya ko -turmaya devam edilmesi, (c) Denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya ba land k an sonra i ledi i iddia olunan ve ce a n n alt n bir l ve-ya daha fazla olan ka l bir suçtan dola o ma veya ko ma ba la lma hâllerinde, denetimli serbestlik m d l n n talebi üzeri-ne, infaz hâkimi a af ndan, hükümlünün ka al ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar e ilece i, hükümlü hakk nda o ma sonu-cunda ko ma a yer olmad veya ko ma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmad , da an n reddi veya d me ka a verilme-si hâlinde, hükümlünün ce a n n infa na denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam ol nma na infaz hâkimi a af ndan karar e ilece i

ng lm . Maddede yer alan (b) ve (c) bentleri 26/12/2013 tarihli ve E. 2013/33, K. 2013/69 a l kararla, (a) bendinde yer alan tutuklama ka a verilmesine ili kin düzenleme E. 2014/14, K. 2014/77 a l ka a ile iptal edilmi olup Ceza nfa Kan n nda bu düzenlemeler yerine ba ka bir düzenleme de a lmam .

Söz konusu iptal ka a la na konu olan ve ceza infaz sisteminde al nan kararlar esas olarak idare hukukuna ili kindi ve ma l kla bak m ndan infaz hakimli i yetkili k l nm olmakla birlikte i lemle i



430

idari i lemdi .33 Bir hükümlünün a k ya da ka al cezaevinde bulunma-na ili kin karar ni eli i itibariyle ceza a g lama na ili kin bir karar

olma idari bir karar ni eli ine sahiptir ve söz konusu idari tedbir ba-k m ndan Mahkeme masumiyet karinesinin g lanma ge ek i ine h kme mi i .

da i a g da görülen bir davada da Fak l e ve Yüksek Okullar Askeri enci Kom anl kla ve encile i ile Fakülte ve Yüksek Okullardan Ye i en Subaylara ait Y ne meli in 25/a- 4. bendinde yer alan güvenlik o ma ndan olumlu sonuç alma ko l a nca hakk nda bir ko ma b l nma nedeniyle atama a lmama i le-mini iptal ederken gerekçeye da anm : da a a konu i leme daya-nak al nan düzenleme a nca, belirtilen suçlardan dola hakk nda adli ko ma bulunan bir ki inin daha sonra üzerine a l suçu i lemedi i kesin olarak anla l bu sebeple beraatine karar verilse dahi Muvazzaf Subay olma n n engellendi inin anla ld , böylece, ilgilinin hakk nda adli bir ko man n b l nma ile l l n hükmen sabit olma a m ortadan kald lmak a, hakk ndaki adli kovu turman n sonucu beklenmeden ilgilinin üzerine at l suçu i lemi gibi i lem yap lmas na olanak tan nmakta olup, bu haliyle belirtilen düzenlemenin masumiyet karinesi ilkesine, dolay s yla hukuka ve hakkaniyete ayk r bulundu u, S ba l k me le inin ni eli i ve bu me le e atanacak ki ile de ba özel niteliklerin a anma n n kamu a a na ve hizmet gereklerine uygun ol-makla beraber, a lan düzenlemelerin temel hak ve özgürlüklere uygun olma ve bireylerin bu haklardan a a lanma n engelleyici olmama gerekir.34

Hükümlü ve tutuklular ile idare a a ndaki ili kinin özel statü ili -kisi (Sonderstatusverhältnis) ni eli inde old ve askerlerin de görevle-ri nedeniyle daha ka bir hi e a i ve disiplin rejimine tabi ld , bu nedenle de her iki kategorideki ki ile in de temel hak ve özgürlük rejimi bak m ndan daha o n n lamala a maruz kalabildikleri de dikkate

33 nfa alan nda hak ve özgürlüklere müdahalenin o nl nedeniyle belli i lemle in

de infaz hakimli i a af ndan k lma ng lm e de bu i lemle de a g al (bir ma l k çözme ya da hukuka a k l k iddiala n çözme i le i) de il, idari i lem

kimli ine sahiptir. 34 Dan a n onama ka a : 12. Daire, E. 2016/9910, K. 2017/1917, 25.4.2017.

Dil ad i dem Sever


431

al nd nda, hükümlü/tutuklular ve askerlerle ilgili olarak an nan bu ka-rinenin avukat ada la bak m ndan an nmama d n leme ecek i .

Zaten Anayasa Mahkeme i nin ileride a n l olarak de inilecek ve a ka la n hakla ndaki bir ko ma nedeniyle i en yasaklanma yetkisini içeren, bu anlamda 5/3 hükmüyle ciddi bir benzerlik içeren maddenin iptaline ili kin ka a da bu iddia destekler niteliktedir.35

B. Hukuki Güvenlik lkesi Bakımından Değerlendirme Hukuk devleti ilkesinin en önemli n la ndan biri olan hukuki

güvenlik ilkesi, Anayasa Mahkeme i nin çok a da ka a nda an mlan-d ekli le, h k k no mla n n öngörülebilir olma n , bireylerin tüm eylem ve i lemle inde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden ka nma-

n gerekli k lan ortak de e di . 36 Hukuki g enli in a lanma için ki inin hak ve özgürlüklerini düzenleyen bir kanun maddesinin bulun-ma yeterli de ildi . A n zamanda bu normun öngörülebilir, hukuki anlamda belirli olma , normun g lanma nda keyfi tutumlara ya da ölçüsüz müdahalelere yer vermeyecek ekilde kaleme al nma gerekir. Özellikle temel hak ve özgürlüklerin n land lma ve idarelerin kamu gücü a cal kla n içeren yetki k llan mla söz konusu old nda hu-kuki güvenlik anda la n n daha yüksek olma gerekir.

A ka l k Kan n n n 5/3. maddesi ne kadar süreyle h a n bek-le ilece ine ili kin herhangi bir k lama i e medi inden a g laman n (ka a n ke inle me inin) uzun sürmesi durumunda ada n lla ca avu-ka l k me le ini yürütmesi engellenebilecektir ve bu bak mdan öngörü-lebilir bir n land ma de ildi . Kamu görevlileri bak m ndan bile-maa n n bir k m da ödenerek- görevden akla ma tedbirinde belli bir süre n bulunmakla birlikte, ki inin al ma n engelleyecek dü-zeyde on la olan bu tedbire bir süre n da kon lmam . Ki i, kendisi hakk nda a lan bir dava nedeniyle -beraat ihtimaline a men-

n lanmam bir süre ile adeta ce aland lmak ad . T ki e de a g -lamala n nl ve hatta lla ca tutuklu a g lama a l müebbet

35 AYM, E. 1984/12, K. 1985/6, 1.3.1985, RG: 17.05.1985-18757. 36 Mahkeme bu an m 37 ka a nda k llanm . Bu an m k lland ilk karar için

bkz. E. 2004/3, K. 2008/47, 31.1.2008, RG: 20.03.2008-26822; son karar için bkz. E. 2015/41, K. 2017/98, 4.5.2017, RG: 3.8.2017 30143.



432

hapis ce a na hükmedilen ve temyiz a ama ndan sonra beraat ka a verilebilen da ala n37 bile a l ka nda hukuki güvenlik ilkesinin daha da a flad da gözetilmelidir. Üstelik, ileride de inilece i üzere, maddede takdir yetkisinin k llan m na ili kin bir kriter belirlenmemesi ve etkili a g al denetimin g l de maddeyi hukuki güvenlik ilkesi-ne a k hale getirmektedir.

C. Çalı ma Hakkının Sınırlandırılmasının Anayasaya Uygun-

luğu Sorunu Söz konusu hüküm avukat ada la n n al ma hakk n önemli öl-

çüde n land an bir normdur. Ana a a da al ma hakk na ili kin 49. maddeye göre; al ma, herkesin hakk ve ödevidir. Devlet, al anla n hayat seviyesini yükseltmek, al ma ha a n geli i mek için al anla ve i i le i korumak, al ma desteklemek, i i li i önlemeye el e i li ekonomik bir ortam yaratmak ve al ma ba n a lamak için gerekli tedbirleri al .

A ka l k Kan n n n ilgili hükümlerine göre a ka l k, savunma makam olma ve a g laman n en önemli n la ndan biri olma ne-deniyle özel olarak düzenlenen, kamusal ni eli i de olan bir serbest mes-lektir. 5. maddenin üçüncü f k a ndaki düzenleme ki inin aj n tamam-lam olma na a men a ka l k h a n alma n çok uzun ve belirsiz bir süre için engelleyen bir hükümdür. Ki i, bu bekleme süresi içinde a ka l a ba la amamak a ve adeta damgalanm hale geldi i ve sürün-cemede b ak ld için ba ka i a ma da g le mek edi .

Bu madde de e lendi ili ken al ma hakk n n n lanma konu-sunda Ana a a n n 13. maddesinde yer alan n la a uyulup lmad -

n n de e lendi ilme i gerekir. Öncelikle, kanunla a lan bu n la-man n ölçülülük ilkesine uyup mad , demokratik bir toplumda ge-rekli olup olmad ve hakk n özüne dokunan bir ni eli e sahip olup ol- 37 Bir davada hapis ce a verilip hukuki nitelendirme ya da ispat konusundaki fa kl

akla mla nedeniyle kanun olla a ama ndan sonra sonucun de i me i elbette mümkündür. Ancak T ki e de bunu a an örnekler de bulmak mümkündür. Bu ko-nuda a c örneklerden biri 2007 l nda ba la an ve 2019 l nda sona eren Erge-nekon da a d . Davada müebbet hapis ce a na a l daha sonra beraat eden an kla mevcuttur. Balyoz da a olarak bilinen ve 2010 da ba la 2015 e sona

eren davada an kla a toplam 3904 l hapis ce a verildikten sonra AYM nin ihlal ka a üzerine tüm an kla beraat e mi i .

Dil ad i dem Sever


433

mad de e lendi ilmelidi . Söz konusu n land ma ile lla a varabi-len bir süre için ki inin avukat olarak al ma engellenmi olma na ka l k bu ki inin beraat etmesi ya da suç a f n n de i e ek a ka l a kabule engel ni eli inde bir suçtan mahkum olmama , hükmün a k-lanma n n geri b ak lma mümkündür. Di e yandan, A ka l k Ka-n n n n 72. maddesine göre ki inin 5/1-a bendinde a lan suçlardan birinden ke inle mi mahkumiyeti olma zaten levhadan silinmeyi ge-rektiren hallerden biri olarak a ld ndan ve a n zamanda 136. mad-dede bu tür suçlardan hüküm giyme meslekten ka ma ce a gerektiren disiplin suçu olarak d enlendi inden bu tür bir mahkumiyet durumunda beklenen sonuç elde edilebilecektir.

Bu önlemin demokratik bir toplumda gerekli olup olmad ve bu ba lamda n land man n zorunlu bir sosyal ihtiyaca ka l k gelip gelmedi i de e lendi ili ken; statü ve hi e a i ili ki i, kamu gücü kul-lanma yetkileriyle dona lm olma, idari i lem kurabilme, kamu hizmet-lerini do dan yürütme ve kamu hukuku ili ki i le istihdam edilme gibi özelliklerle an mlanan devlet mem la için dahi bu kadar a bir ön-lem al nmad n n özellikle vurg lanma gerekir. 657 a l Devlet Mem la Kan n n n Genel a la a ili kin 48. maddesinde de benzer bir sayma yöntemiyle belli suçlardan mahkum olanla n devlet memuru olama aca ve 98. maddesinde bu a la n sonradan kaybedilmesi veya b l nmad n n sonradan tespiti halinde kamu görevinden ka labile-ce i düzenlenmesine ka l k ko ma a nda kamu görevlisi statü-süne almama eklinde bir tedbir al nma na gerek g lmemi i . Önemli kamu gücü a cal kla kullanma yetkisiyle dona lm olan kamu gö-revlileri için dahi böyle bir tedbire gerek görülmezken ve a n durumda olan ki ile memur, üst düzey kamu yöneticisi, e im üyesi olarak ata-nabiliyorken bir serbest meslek ni eli inde olan ve bu denli o n kamu gücü kullanmak gibi bir i le i olmayan avukatlar bak m ndan bu tür a bir tedbirin g lanma n n demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü old n savunmak mümkün de ildi . Di e yandan, bu tür bir hükmün, ba m l kla ko nma gereken ve savunma makam n temsil edecek-leri için güvencelerle dona lma gereken bu meslek grubu üzerinde a g eliyle bir ba k a d n me riskini beraberinde ge i di i de göze-

tilmelidir. A ka l k Kan n nda yer alan e i li maddelerde 1983 l nda

de i iklik yapan Kanunla ka am de i en 154. maddenin birinci f k a hükmünün bir k m da Anayasa Mahkeme i nce benzer gerekçelerle



434

iptal edilmi i . Maddeye göre, hakla nda Devletin ahsiyetine kar cürümlerden veya r vet, sahtecilik, h rs zl k, doland r c l k, inanc kö-tüye kullanma ve yalan yere tan kl k cürümlerinden biri ile hakk nda kamu davas a lan a ka la n i en a aklanmala o nl d . Anayasa Mahkeme i nin iptal ka a ndaki gerekçesi ekildedi :

Avukatl k mesle i ile ilgili bir düzenleme yap l rken bu mesle in her eyden önce bir serbest meslek oldu u gözden uzak tutulmamal d r. Avukatl k bir kamu hizmeti addedilmi olsa dahi, kamusal yönü çok yo-

un olan Devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle ayni nitelikte görülüp ayn ölçütlere tabi k l namaz.

154. maddede yaz l suçlardan dolay a lan daval n n küçüm-senmeyecek bir bölümünün beraatle sonu lanm olmalar vak as ya-n nda, iftira ve tertip için baz delillerin tasni edilmi olabilece i de gö-zönüne al nd nda, kamu davas karinesine dayanman n yetersizli i daha da belirginle mektedir.

Avukat, kendisinin, e ve ocuklar n n ya am olanaklar n ba kas -na yapt hukuki yard m n kar l nda ald ücretle sa layan bir kim-sedir. Sadece avukat n itham edildi i suçun niteli ine ve davan n a lm olmas na dayan larak getirilmi bulunan zorunlu i ten yasaklama tedbi-ri, anlam çok a k olan Anayasan n 49. maddesindeki " al ma herkesin hakk ve ödevidir." ilkesine ayk r d er.

Böyle bir halde, al ma hakk n n kamu düzeni ya da kamu yarar gibi baz mülahaza ile s n rland r lmas da demokratik toplum düzeninin gerekleriyle ba da amaz. 38

Maddenin geri kalan n n da iptal edilmesi ge ek i i yönünde kar-o gerekçesi ve ek gerekçe yazan Yekta Güngör den in a la

ba rakamlar da a c d . Buna göre, Anka ada 1969dan bu yana (1985 y l na kadar-ÇS), Baro Yönetim Kurulunca yasaklanma istemiyle Disiplin Kuruluna verilen avukat a 30 dur; B nla n 3'ü uygun ka -lanmam , 27'si i en a aklanm . B nla n 17'si beraat e mi , 4'ü meslekten a lm , 4'ü mahkum olm ; 2'sinin a g lanma sürmekte-dir. Ya aklanman n isabeti konusunda fikir veren bu a la g m do lamak ad : % 86,7 beraat var. Ya aklanma gerekenler % 13,3

38 AYM, E. 1984/12, K. 1985/6, 1.3.1985, 17.05.1985-18757.

Dil ad i dem Sever


435

o an ndad . Ya akland kla günler de 12, 15, 21, 26, 38, 49, 60, 82, 106, 120, 130, 132, 165, 200, 300, 352, 527 dir. Bu, ac bir ablod .

2018 l adli istatistiklerine bak ld nda da, ceza mahkemesinde görülen davalarda %48 o an nda mahkûmiyet ka a e ildi i, 2012 -l nda bu akam n %34,1 o an na kadar d görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi ak n tarihte e di i bir ka a nda da Ceza Muhakemesi Kan n n n müdafilikten yasaklanmaya ili kin 151. mad-desinin 4. f k a na eklenen ve terör la ndan a g lanan veya o -rulan bir ki inin m dafili ini üstlenen a ka n, kendisi hakk nda an lan suçlardan bir o ma b l nma nedeniyle müdafilikten mahkeme ka a la yasaklanabilmesine ili kin düzenlemeyi iptal e mi i . Mahke-me konuyu masumiyet karinesi yönünden ele almam ; bir a g lama tedbiri olan ve me bir n land ma nedeni olarak ni elendi di i bu yetkiyi özellikle ölçülülük ilkesi a ndan de e lendi mi i . Mahkeme o ma a ba lamak için bir suçun i lendi i izlenimini veren bir hâlin

yeterli old n belirttikten sonra gerekçeye yer e mi i : Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek adalete

ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk k alla n n tam olarak uygu-lanma nda a g o ganla la yetkili kurul ve kurumlara a d mc olan a ka n hukuk devletinin a g düzeni içindeki yeri özellik a mak a-d . Savunma hakk n n etkin ekilde k llan lma na ve maddi ge e e

la ma amac na hizmet eden müdafiin, müdafilik görevini lendi i ki inin i ledi i ileri sürülen suçla herhangi bir ba lan b l nmak n veya müdafilik görevini kötüye k lland na ili kin herhangi bir olgu mevcut olmak n basit bir suç he i nedeniyle müdafilik görevinden a aklanma na imkân an an kurallar, müdafi a d m ndan yararlanma

ve al ma hakk ba lam nda bireyi ola an d ve a bir yük al na sokmakta; dola la müdafi a d m ndan yararlanma ve al ma hak-k na o an bir n lama ge i mek edi .39

Mahkeme bu gerekçeye dayanarak hükmün Ana a a n n 2., 13., 36. ve 49. Maddelerine a k old na karar e mi i . Her ne kadar idari bir tedbir de il, a g lama tedbiri olsa da a ka la n al ma hakk konusunda Mahkeme nin ak n tarihli akla m na yer veren bir karar olma ad na önemli bir ka a d .

39 E. 2018/73, K. 2019/65, 24.7.2019, RG: 29.11.2019-30963.



436

Y ka da da i a e edildi i üzere, bir avukat ada n n ileride avu-ka l a engel olacak bir suçtan mahkûm olma durumunda al nabilecek önlemler kanunda zaten varken ve devlet mem la için dahi bu tür bir önleme gerek g lmemi ken bir avukat ada n n lla ca a ka l k a ma na engel olunabilmesine yol açacak bu n land ma al ma

hakk n n ölçülülük ilkesine a k biçimde ve demokratik toplum düze-ninin gerekleriyle ba da ma acak ekilde n land lma anlam na gelmektedir.

Di e yandan, haliha da a ka l k yapan ve hakk nda 5. madde ka am nda bir ko ma bulunan ki i a ka l k me le ini sürdürebi-liyor ve ancak 153. madde a nca i en yasaklama tedbiri konusunda bir disiplin kurulu ka a la ve savunma hakk an na ak i en yasakla-nabiliyorken, avukat ada bak m ndan getirilen bu düzenleme e i lik ilkesi bak m ndan da makul olmayan bir n land mad . Kamu görevli-leri için dahi kamu görevlisi olmak için getirilmeyen, al an kamu gö-revlileri ve avukatlar için ancak bir disiplin süreci sonunda verilebilen bir tedbir ka a n n avukat ada la hakk nda do dan verilebilmesi ve bu bak mdan fa kl bir muameleye tabi lma nda objektif bir hakl neden b l nmamak ad .

D. dareye Tanınan Takdir Yetkisinin Herhangi bir Kriter

çermemesi ve Buna Bağlı Olarak Etkili Yargısal Denetim Yapıla-maması Sorunu

A ka l k Kan n n n 5/3 hükmünde anayasal a dan var olan bir ba ka sorun da ilgili idareye bir ko man n a l nedeniyle ruhsat vermeyerek bekletme ka a alma yönünde an nan takdir yetkisinin nite-li idi . Maddede karar e ile bilece i nin belirtilmesinden hareketle ko man n do dan bekletme ka a ge i medi i ve baroya takdir yetkisi e di i, bu bak mdan bu normun bir güvenceyi i e di i ileri sürü-lebilecekse de maddede takdir yetkisinin k llan m na ili kin herhangi bir kriter ge i ilmemi i . Bu maddenin g lanma nda bir baronun ancak ilgili a c l kla a ki i le ilgili bir ko ma olup olmad n o ma ya da ki iden bu tür bir ko ma olup olmad na ili kin bir belge getirmesini isteme yetkisi a d . Yani, takdir yetkisi kullanacak baronun elinde sadece bir ko ma olup olmad na ili kin bir bilgi olabile-cektir ve bu bilgiye göre takdir yetkisini k llanabilece i herhangi bir veriye sahip de ildi . Bir an için ba c n n ki i el verilerini içeren

Dil ad i dem Sever


437

söz konusu iddianameyi kendi a la baroya nd d n l e dahi, baronun olay ba l de e lendi me yaparak iddianamede yer alan verilere göre ilgili suçlardan mahkûmiyet alma ola l n dikkate alarak idari tedbir g lan uygulanma aca na karar vermesi zaten mümkün de-ildi . Mahkemeler için bile lla süren ve o ma evresindeki ifade

ve delillerle n l olmadan yeniden hakikatin a anma a ama na ihti-yaç duyulan bu tür bir de e lendi me i Baronun salt iddianameye baka-rak a ma elbette d n leme ecek i . Hatta bu tür bir durumda ki i-nin masumiyet karinesine a men kendisi hakk nda ve hassas olabilecek bir veriyi meslek örgütüne sunmak durumunda b ak lma da son derece sorunludur. Bu haliyle Anayasa ya a k olan madde yürürlükte old sürece ba ola n anayasaya uygun yorum ilkesi ge e ince takdir yetkisini masumiyet karinesini koruyacak ekilde k llanma ve ruhsat taleplerini kabul etmesi, mahkumiyet ke inle i i takdirde A ka l k Kan n n n 72. ve 136. maddeleri a nca i lem k ma gerekir.

Maddenin etkili a g al denetimi engelleyecek nitelikte olma da bir ba ka sorundur. Bekletme i leminde ka idari a g da dava a l a dahi mahkemelerin etkili a g al denetim a ma ve sözgelimi bir id-dianamenin pek de ciddi olmad na ve bu nedenle h a n bekletil-mesi i leminin iptaline karar vermesi adeta iddianamenin ve iddiana-menin mahkemece kabulünün e indeli ini denetlemesi anlam na gele-ce inden ceza a g lama n n ve idare hukukunun temel ilkeleri a n-dan mümkün de ildi . Bu bak mdan, bu davalarda idari a g n n iddia-namenin ve bu iddianameye da al olarak k llan lan takdir yetkisinin e indeli i üzerinden etkili bir denetim a ma son derece güçtür. Uy-

gulamada da ilgili idarelerin bu tür bir ko ma old nda bekletme ka a e ebildi i görülmektedir.40

Di e yandan, muhakemenin devam edece i fikriyle uygulamada iddia makam n n iddianameyi ha la ken ilgili olabilecek suç tiplerini a d ve genellikle de a cezalar talep e i i bir gerçektir. Bu gerçek

ka nda, bir ki inin ne in güveni kötüye k lland na ili kin kendi içinde a l bir suç duyurusu sonucunda lla ca a ka l k h a n alamama gündeme gelebilecektir. Üstelik, bu ki i beraat etse dahi l-larca a ka l k a amama nedeniyle ba abilece i etkili bir iç hukuk

40 ne in TBB Disiplin Kurulu, 6.4.1991, E. 1991/11, K. 1991/25 a l ka a (Akta-

ran: Semih Güner, A ka l k Hukuku, Yetkin Ya nla , 6. Ba k , s. 227.



438

yolu, bir tazmin mekani ma da yoktur. Ka a alan baroya ka tam a g da a a labilece i d n l e dahi baro a ndan Kanunda a -

lan nitelikleri a an ve bir a c a af ndan ha lana ak mahkemece kabul edilmi bir iddianameye da an la ak al nan kararda bir hizmet ku-suru b l nd n iddia etmek kolay olma acak . Di e yandan, beraat ka a n n a d ndan CMK 141/3 e dayanarak Devlet aleyhine ko ma nedeniyle tazminat da a a labilece i kabul edilse dahi41 a a n baro-nun i leminden ka naklanma ve normun i e i inde takdir yetkisi var gibi bir görünüme sahip olma nedeniyle bu davada bu a a n talep edileme ece inin kabul edilmesi muhtemeldir. lgili madde, ol abile-cek önemli zararlar a ndan etkili bir iç hukuk yolu olmama na ve adil a g lanma hakk n n ihlal edilmesine de yol a mak ad .

Temel hak ve özgürlüklerin n land lma nda kanunilik ilkesi ve Ana a a n n 8. ve 123. maddelerinden kaynaklanan idarenin kanuni-li i ilkesi a nca idarenin yetkilendirilmesinde, özellikle de bir temel hak ve g l n land c nitelikte olan bir yetkinin n la n n be-lirlenmesinde kanunun a k, belirli, anla l ve takdir yetkisi içerse de ke fili e yol açmayacak ya da temel hak ve g l n genel olarak

n lanma anlam na gelmeyecek ekilde a lma gerekir. Anayasa Mahkemesi de çok a da ka a nda hem belirlilik ilkesi a ndan, hem de kanunilik ilkesi a ndan hukuk devletine ili kin 2. maddeye de vur-gu yapan kararlar e mi i .

Bu konuda en önemli örnek bu makalenin konusu olan A ka l k Kan n n n an lan 5. maddesinin birinci f k a n n (c) bendinde yer alan a ka l k me le ine a a ma acak tutum ve da an la ibaresinin

iptaline yönelik Anayasa Mahkemesi ka a d . Belirlilik ilkesi yasal düzenlemelerin hem ki iler hem de idare yö-

nünden herhangi bir duraksamaya ve ku kuya yer vermeyecek ekilde a k, net, anla l r ve uygulanabilir olmas n , ayr ca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalar na kar koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bak mdan, kanunun metni, bireylerin, ge ek i inde hukuki a d m 41 Kanuna 18.6.2014 tarihinde 6545 a l Kanunla eklenen bu f k a a göre, o -

ma veya ko ma a nda ki i el kusur, hak fiil veya di e sorumluluk halleri de dahil olmak üzere hakimler ve Cumhuriyet a c la n n verdikleri kararlar veya a kla i lemle nedeniyle tazminat da ala ancak Devlet aleyhine a labi-li . Madde ba l n n koruma tedbirleri nedeniyle a lacak tazminat da ala na ili -kin olma nedeniyle bu maddenin ka am a mal d .

Dil ad i dem Sever


439

almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal a m n veya sonucun ba land n belli bir a kl k ve kesinlikte öngörebilmele-rine imkân verecek düzeyde olmal d . Dola la, g lanma önce-sinde kanunun, muhtemel etki ve on la n n yeterli derecede öngörü-lebilir olma gereklidir.

, me le e kabul edilmeme sonucunu do an nedenlerin tespiti nok a nda barolara geni bir takdir yetkisi an an itiraz konusu kural, avukat ada la için öngörülebilir olmad gibi ba ola n keyfi yorum ve

g lamala na ka da yeterince koruma sa layacak nitelikte olmad -ndan hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine a k d .42

Mahkemenin pek çok konudaki i ihad ndan a ld bu karar önemli bir göstergeyi içermektedir. Mahkeme, k a bir süre sonra bir ba ka ka a nda Devlet Mem la Kan n n n 125. maddesinde yer alan Mem l k fa ile ba da ma acak nitelik ve derecede yüz k a -

c ve utanç verici hareketlerde b l nmak hükmünü iptal e memi i .43 Mahkeme bu iki ka a nda bir me le e gi i e ili kin belirlenen ko l ile disiplin hukukunda olma gereken belirlilik a ndan fa kl bir standart belirlemi ve me le e gi i ko lla na ili kin hükümde disiplin hukuku-na göre daha ka bir a all k ve belirlilik a am . Gerçekten de, al -ma hakk n n k llan labilme ini masumiyet karinesine a k olarak en-gelleyen veya geciktiren ve bu ekilde al ma hakk na ba l olarak ba -ka hakla n da ihlal edilmesine yol açabilecek bir yetkinin belirli ve gü-vence içerecek ekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Söz konusu madde al ma hakk na ölçüsüz müdahale edilmesini engelleyebilecek hiçbir güvence ya da takdir yetkisinin k llan m konu-sunda hiçbir kriter i e medi i için temel hak ve g l n k llan lma-

nda genel bir yasak ve ölçüsüz bir müdahale ni eli ine sahiptir.44 SONUÇ Avrupa Kon e i nin A ka l k Me le inin c a ndaki Özgürlük-

ler Hakk nda 9 N ma al Tavsiye Ka a n n ilk maddesinde a ka l k me le inin ic a ndaki g l n a m gözetmeden, hükümet veya kamudan gelebilecek uygunsuz müdahalelere yer vermeyecek ekilde 42 E. 2012/116, K. 2013/32, 28.2.2013. 43 E. 2013/19, K. 2014/8, 16.1.2014. 44 Benzer g için bkz. Atilla Özen, A ka l k Hukuku s. 33.



440

ko nma , e ik edilmesi ve ba m l k prensibine a g gösterilmesi için gereken tüm tedbirler al nmal d hükmüne yer e ilmi i . Avukat-l k me le ine özgü bu ka g la n en önemli nedeni, a ka la n adalet sistemi içindeki yeri ve i le le i ile insan hakla n n ge ekle i ilme i ve hukuk devleti ilkesi a ndan son derece önemli bir yere sahip olma -d . Bu nedenle, a ka la n al ma hakla n ilgilendiren konularda ya-

lan düzenlemelerde bu i le le in olumsuz etkilenmesine yol açacak, a ka l k me le inin en önemli ilkelerinden olan ba m l ve etik ilkeler içerisinde kalarak özgürce savunma a mala n n land acak düzenlemeler a lmama gerekir. Bu tür hükümler ca d c etkileri nedeniyle sadece a ka la n hakla n n ihlal edilmesinin ötesinde adil a g lanma hakk n n da olumsuz etkilenmesine yol açabilecektir.

A ka l k Kan n n n a ka l a engel suçlara ili kin 5. madde-sinin birinci f k a n n (a) bendinde a lan suçlar ve ceza süresi son de-rece geni bir uygulama alan na sahiptir ve bu uygulama alan içerisinde a ka l k me le inin yürütülmesi ile ilgisi olmayan, bu nedenle ölçülü-lük ilkesini a an suç tipleri old gibi a ka l k me le i üzerinde özel-likle ifade g l bak m ndan ca d c etki yaratabilecek suç tipleri de b l nmak ad . Türk Ceza Kan n nda suçlar ka l nda belirlenen ceza a al kla n n geni olma da avukatlar a ndan ca d c l k unsu-runu a abilecek; di e yandan meslekle ba da ma an bir suç i leme i-ne ka l k belirlenen süreden az ceza alan bir ki inin a ka l k me le i-ni yürütmesi de mümkün olabilecektir. Bu nedenle, bu tür yasaklar geti-rilirken genel düzenlemeler yerine me le in özellikleriyle ba da ma an

la n sayma yoluyla düzenlenmesi ölçülülük ilkesi ve hukuk devleti ilkesi bak m ndan daha el e i li bir yöntemdir.

A n maddenin üçüncü f k a nda yer alan ve a ka l k ba a nda hakk nda a ka l a engel suçlarda bir ko ma bulunanlar

hakk nda bekletme ka a verilebilmesine ili kin hüküm; al ma hakk n ölçüsüz biçimde n land an, masumiyet karinesine a k ve a n za-manda süresi n land lmam ve kriterleri belli olmayan bir yetki içermesi nedeniyle hukuki güvenlik ilkesi bak m ndan da güvence içer-meyen bir düzenlemedir.

Dil ad i dem Sever


441

KAYNAKÇA Güner, Semih, A ka l k Hukuku, Yetkin Ya nla , Ankara,

2015.. Karaarslan, Mehmet, S ve Ce ala n Memuriyete E ki i ,

AÜHFD, 2009, 58/1. Özen, Atilla, A ka l k Hukuku, Legal Ya nla , 2017. Sever, D. i dem, A a n an Hakla Mahkemesi Ka a la n-

da Hak Öznesi Olarak A ka la , Ankara Barosu Dergisi, 2018/4, s. 243-258.

Sezer, Yasin ve ek, Ali h an, H km n A klanma n n Geri B ak lma n n Kamu Personel Hukukuna E kile i , TAAD, Cilt:1, Y l:1, Sa :3, s. 43-74.

YARARLANILAN KARARLAR AYM, E. 1984/12, K. 1985/6, 1.3.1985, RG: 17.05.1985-18757. AYM, E. 1988/50, K. 1989/27, 23.6.1989, RG. 4.10.1989/20302. AYM, E. 2004/3, K. 2008/47, 31.1.2008, RG: 20.03.2008-26822. AYM, E. 2008/17, K. 2010/44, 25.2.2010, R.G.: 01.12.2010-

27772. AYM, E. 2007/68, K. 2010/2, 14.1.2010, RG: 28.4.2010/27565. AYM, E. 2012/116, K. 2013/32, 28.2.2013, RG: 13.8.2013/28734. AYM, E. 2013/110, K. 2014/8, 16.1.2014, RG: 9.5.2014. AYM, E. 2014/118, K. 2015/35, 1.4.2015, RG: 18.4.2015. AYM, E. 2014/17, K. 2014/97, 22.5.2014, RG: 12.09.2014/29117. AYM, E. 2014/26, K. 2014/78, 9.4.2014, RG: 23.05.2014-29008. AYM, E. 2017/109, K. 2018/39, 2.5.2018, RG: 6.6.2018 - 30443. AYM, E. 2015/41, K. 2017/98, 4.5.2017, RG: 3.8.2017 - 30143. AYM, E. 2018/73, K. 2019/65, 24.7.2019, RG: 29.11.2019-30963. AYM, Ahmet Al n a Ve Di e le i, 2015/19616, 17.5.2018. AYM, A. A vd. ka a , 2015/19616, 17.5.2018. AYM, Remzi Durmaz, 2013/1718, 2.10.2013. AYM, Mustafa K ak ka a , B. No: 2013/3175, 20.2.2014. A HM, Morice v. Fransa, (Genel Kurul), 29369/10, 23.04.2015. A HM, Al Taner Akçam v. Türkiye, 27520/07, 25.10.2011.



442

A HM, König v. Almanya, 6232/73, 28.06.1978. A HM, Benthem v. Hollanda, 8848/80, 23.10.1985. A HM, Tre Traktörer Aktiebolag v. e , 10873/84, 07.07.1989. A HM, Chaudet v. Fransa, 49037/06, 29.10.2009. A HM, Bursa Barosu Ba kanl vd. v. Türkiye, 25680/05,

19.06.2018. A HM, Alatulkkila vd. v. Finlandiya, 33538/96, 28.07.2005. Dan a 16. Daire, E. 2015/8892, K. 2015/1827, T. 17.4.2015. Dan a 12. Daire, E. 2004/2238, K. 2007/881, T. 28.2.2007. Dan a BK, E. 1990/2, K. 1990/2, 15.11.1990. Dan a 12. Daire, E. 2003/2375, K. 2005/4465, 9.12.2005. Dan a 12. Daire, E. 2016/9910, K. 2017/1917, 25.4.2017.

engel suÇlarin ve kabulÜ bekletmeanayasader.org/wp-content/uploads/2020/05/sever-ayhd-16.pdfakalk...

Documents