enron - laudo

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Fecha de envío a las partes: 22 de mayo de 2007 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES WASHINGTON, D.C. EN EL PROCEDIMIENTO ENTRE ENRON CORPORATION PONDEROSA ASSETS, L.P. (DEMANDANTES) Y LA REPÚBLICA ARGENTINA (DEMANDADA) CASO CIADI No. ARB/01/3 ________________________________ LAUDO ________________________________ Miembros del Tribunal: Profesor Francisco Orrego-Vicuña, Presidente Profesor Albert Jan van den Berg, Árbitro Sr. Pierre-Yves Tschanz, Árbitro Secretaria del Tribunal: Sra. Claudia Frutos-Peterson

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Enron - Laudo

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  • Fecha de envo a las partes: 22 de mayo de 2007

    CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES

    WASHINGTON, D.C.

    EN EL PROCEDIMIENTO ENTRE

    ENRON CORPORATION

    PONDEROSA ASSETS, L.P. (DEMANDANTES)

    Y

    LA REPBLICA ARGENTINA (DEMANDADA)

    CASO CIADI No. ARB/01/3

    ________________________________

    LAUDO ________________________________

    Miembros del Tribunal:

    Profesor Francisco Orrego-Vicua, Presidente

    Profesor Albert Jan van den Berg, rbitro

    Sr. Pierre-Yves Tschanz, rbitro

    Secretaria del Tribunal:

    Sra. Claudia Frutos-Peterson

  • 2

    En representacin de las Demandantes En representacin de la Demandada

    Sr. R. Doak Bishop S.E. Osvaldo Csar Guglielmino

    King & Spalding, Houston, Texas Procurador del Tesoro de la Nacin Argentina

    y Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina

    Sr. Guido Santiago Tawil Buenos Aires

    M & M Bomchil, Argentina

    Buenos Aires

    Argentina

  • 3

    A. Introduccin

    1. Las Demandantes, Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P., son empresas

    constituidas de conformidad con las leyes del Estado de Oregn y el Estado de

    Delaware, de los Estados Unidos de Amrica, respectivamente. Enron tiene la sede

    principal de sus negocios en Houston, Texas y tiene la propiedad y el control de

    Ponderosa Assets, L.P., cuya sede principal de negocios est, igualmente, en

    Houston, Texas. Actan en representacin de las Demandantes en este

    procedimiento:

    Sr. R. Doak Bishop King & Spalding 1100 Louisiana, Suite 3300 Houston, Texas 77002

    Sr. Guido Santiago Tawil M&M Bomchil Suipacha 268, Piso 12 C1008AAF Buenos Aires, Argentina

    2. La Demandada es la Repblica Argentina, representada en este procedimiento por:

    Excelentsimo Seor Osvaldo Csar Guglielmino Procurador del Tesoro de la Nacin Procuracin del Tesoro de la Nacin Posadas 1641 CP 1112 Buenos Aires Argentina

  • 4

    3. Mediante carta de fecha 22 de marzo de 2007 la Secretaria del Tribunal inform a

    las partes que el Tribunal haba declarado cerrado el procedimiento de

    conformidad con lo estipulado en la Regla 38 (1) de las Reglas de Arbitraje del

    CIADI. Este Laudo contiene la Decisin del Tribunal sobre el fondo del asunto

    dictada de acuerdo con lo dispuesto por la Regla 47 de las Reglas de Arbitraje del

    CIADI, as como tambin las Decisiones del Tribunal sobre las excepciones sobre

    jurisdiccin, que forman parte de este Laudo. El Laudo tambin contiene la

    Resolucin Procesal emitida por el Tribunal sobre el desistimiento de algunas

    reclamaciones tributarias. Para dictar este Laudo, el Tribunal ha tenido en cuenta

    todos los alegatos, documentos y declaraciones testimoniales presentados en este

    caso en la medida en que los consider pertinentes.

    B. Resumen del procedimiento

    1. Procedimiento conducente a las Decisiones sobre jurisdiccin

    4. El 26 de febrero de 2001, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

    Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro) recibi de Enron Corporation y

    Ponderosa Assets L.P., (las Demandantes) una Solicitud de arbitraje contra la

    Repblica Argentina (la Repblica Argentina o la Demandada). El 27 de febrero

    de 2001, el Centro acus recibo y envi una copia de la Solicitud a la Repblica

    Argentina y a la Embajada Argentina en la ciudad de Washington, D.C. de acuerdo

    con lo dispuesto en la Regla 5 de las Reglas procesales aplicables a la iniciacin de

  • 5

    los procedimientos de conciliacin y arbitraje (Reglas de Iniciacin) del CIADI.

    La Solicitud se refera a la supuesta imposicin de algunas contribuciones por

    parte de algunas provincias argentinas respecto de una empresa de transporte de

    gas en la que las Demandantes participaban a travs de inversiones en varios

    acuerdos societarios (la demanda original o la demanda relativa a los impuestos

    de sellos). En la Solicitud, las Demandantes invocan las disposiciones del Tratado

    de 1991 celebrado entre la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica

    sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (el Tratado Bilateral de

    Inversiones, Tratado Bilateral o TBI Argentina-Estados Unidos)1.

    5. El 25 de marzo de 2003, las Demandantes presentaron ante el Centro una nueva

    Solicitud de arbitraje contra la Repblica Argentina, invocando las protecciones

    del Tratado Bilateral de Inversiones. La Solicitud se refiere a la negativa del

    Gobierno argentino a permitir el ajuste de tarifas segn el ndice de precios al

    productor de los Estados Unidos (IPP) y a la sancin de la Ley No. 25.561 que

    anul los ajustes segn el IPP y el clculo de las tarifas en dlares de los Estados

    Unidos de Amrica (la demanda adicional).

    6. El 28 de marzo de 2003, segn lo dispuesto en el Artculo 46 del Convenio del

    CIADI, el Centro envi la nueva Solicitud al Tribunal de Arbitraje para que

    determinara si deba recibirse como demanda adicional a la demanda relativa a los

    impuestos de sellos. En la misma fecha, el Tribunal solicit a la Repblica

    Argentina que presentara las observaciones que pudiera tener al respecto. El 15 de

    abril de 2003, la Repblica Argentina present sus observaciones relativas a la 1 Tratado entre los Estados Unidos de Amrica y la Repblica Argentina sobre la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, firmado el 14 de noviembre de 1991, que entr en vigor el 20 de octubre de 1994.

  • 6

    nueva Solicitud de arbitraje de las Demandantes. El 25 de abril de 2003, tras haber

    examinado las observaciones presentadas por ambas partes al respecto, el Tribunal

    decidi aceptar la nueva Solicitud de arbitraje como demanda adicional a la

    demanda relativa a los impuestos de sellos de conformidad con las disposiciones

    del Artculo 46 del Convenio del CIADI, y tramitar ambas cuestiones en forma

    independiente hasta que el Tribunal resolviera la cuestin de la jurisdiccin

    respecto de ambas reclamaciones. En su comunicacin, el Tribunal tambin

    propuso a las partes un procedimiento rpido para presentar sus escritos sobre la

    jurisdiccin respecto de la demanda adicional.

    i) La demanda relativa a los impuestos de sellos

    7. Con respecto a la demanda relativa a los impuestos de sellos, despus de

    recibida la Solicitud de arbitraje de las Demandantes, el 5 de abril de 2001, el

    Centro pidi a las Demandantes que explicaran de qu manera cada una de ellas

    cumplira las condiciones para el registro de su solicitud en el presente caso. El 6

    de abril de 2001 las Demandantes cumplieron satisfactoriamente dicho pedido del

    Centro.

    8. Con arreglo a lo dispuesto en el Artculo 36(3) del Convenio del CIADI, el 11 de

    abril de 2001 el Secretario General del Centro registr la solicitud. En la misma

    fecha, de conformidad con la Regla 7 de las Reglas de Iniciacin, el Secretario

    General notific a las partes el registro de la solicitud y las invit a que

    procedieran a constituir un Tribunal de Arbitraje en cuanto les fuera posible.

  • 7

    9. El 12 de abril de 2001 las Demandantes presentaron una propuesta relativa al

    nmero de rbitros y al mtodo para su nombramiento. Segn dicha propuesta, el

    Tribunal estara constituido por tres rbitros, uno nombrado por cada parte y un

    tercero, que ejercera la presidencia del Tribunal, nombrado por acuerdo de las

    partes.

    10. El 25 de abril de 2001, la Repblica Argentina notific al Centro su acuerdo con la

    propuesta de las Demandantes relativa al nmero de rbitros y al mtodo para su

    nombramiento. En tales circunstancias, el 27 de abril de 2001 el Centro confirm

    que el Tribunal de Arbitraje del presente caso estara formado por tres rbitros,

    uno nombrado por cada parte y un tercero, que ejercera la presidencia del

    Tribunal, nombrado por acuerdo de las partes.

    11. El 11 de mayo de 2001, las Demandantes nombraron al Seor Pierre-Yves

    Tschanz, de nacionalidad suiza. El 10 de julio de 2001 la Repblica Argentina

    nombr al Dr. Hctor Gros Espiell, de nacionalidad uruguaya. No obstante, las

    partes no llegaron a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer rbitro, que deba

    presidir el Tribunal. Mediante carta de fecha 30 de agosto de 2001, las

    Demandantes solicitaron que el tercer rbitro fuera nombrado con arreglo al

    Artculo 38 del Convenio del CIADI y la Regla 4 de las Reglas Procesales

    Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI (Reglas de Arbitraje).

    12. En tales circunstancias, y tras consultar con las partes, el Centro nombr al

    profesor Francisco Orrego Vicua, de nacionalidad chilena, como tercer rbitro y

    Presidente del Tribunal. Conforme a lo dispuesto en la Regla 6 (1) de las Reglas de

    Arbitraje, el 1 de noviembre de 2001 el Secretario General notific a las partes

  • 8

    que los tres rbitros haban aceptado su nombramiento y que, en consecuencia, el

    Tribunal de Arbitraje se consideraba constituido en esa fecha. El mismo da, segn

    lo dispuesto en la Regla 25 del Reglamento Administrativo y Financiero del

    CIADI, se inform a las partes que la Sra. Claudia Frutos-Peterson, consejera

    jurdica del CIADI, desempeara las funciones de Secretaria del Tribunal de

    Arbitraje.

    13. La primera sesin del Tribunal con las partes se celebr el 5 de diciembre de 2001

    en la ciudad de Washington D.C. En ella, las partes estuvieron de acuerdo en que

    el Tribunal estaba debidamente constituido con arreglo al Convenio y las Reglas

    de Arbitraje del CIADI y que no tenan ninguna objecin con respecto a ninguno

    de sus miembros.

    14. Durante la primera sesin, las partes tambin convinieron en diversas cuestiones

    procesales, que ms adelante se consignaron en las actas firmadas por el Presidente

    y la Secretaria del Tribunal. Por lo que se refiere a la fase escrita del

    procedimiento, el Tribunal, tras consultar con las partes al respecto, estableci los

    siguientes plazos para la presentacin de los alegatos de las partes: las

    Demandantes deberan presentar un memorial en un plazo de 90 das a partir de la

    fecha de la primera sesin; la Demandada debera presentar un memorial de

    contestacin en un plazo de 90 das a contar de la fecha en que recibiera el

    memorial de las Demandantes; las Demandantes deberan presentar una rplica en

    un plazo de 60 das a contar de la fecha en que recibieran el memorial de

    contestacin de la Demandada, y la Demandada debera presentar un escrito de

    dplica en un plazo de 60 das a contar de la fecha en que recibiera la rplica de las

  • 9

    Demandantes. Tambin se acord que, si la Demandada opona excepciones sobre

    jurisdiccin, se aplicara el siguiente calendario provisional alternativo: la

    Demandada debera presentar su memorial sobre jurisdiccin en un plazo de 45

    das a partir de la fecha de recepcin del memorial de las Demandantes sobre el

    fondo de la cuestin; las Demandantes presentaran un memorial de contestacin

    sobre jurisdiccin en un plazo de 45 das a partir de la fecha en que recibieran el

    memorial sobre jurisdiccin de la Demandada; la Demandada presentara una

    rplica sobre jurisdiccin en un plazo de 30 das a partir de la fecha en que

    recibiera el memorial de contestacin sobre jurisdiccin de las Demandantes, y las

    Demandantes presentaran un escrito de dplica en un plazo de 30 das a partir de

    la fecha en que recibieran la rplica sobre jurisdiccin de la Demandada.

    15. El 14 de enero 2002, las Demandantes solicitaron que se suspendiera el

    procedimiento durante seis meses para estudiar la posibilidad de arreglar la

    diferencia a travs de consultas directas con las autoridades designadas por el

    nuevo Gobierno de la Repblica Argentina. Mediante una carta de fecha 30 de

    enero de 2002, la Repblica Argentina inform al Centro que no consideraba

    necesaria la suspensin del procedimiento en esta fase.

    16. El 31 de enero de 2002, las Demandantes solicitaron la suspensin del

    procedimiento durante un perodo de seis meses a fin de obtener ciertas

    autorizaciones internas para continuar con el procedimiento arbitral. El 5 de

    febrero de 2002, el Tribunal pidi a la Repblica Argentina que presentara las

    observaciones que deseara formular al respecto. La Repblica Argentina present

    sus observaciones el 18 de febrero de 2002 y acept una ampliacin del plazo de

  • 10

    slo tres meses. El 25 de febrero de 2002, el Tribunal dict la Resolucin Procesal

    N 1, mediante la cual conceda una ampliacin del plazo de 90 das a partir de la

    fecha de emisin de dicha Resolucin Procesal para que las Demandantes

    obtuvieran la autorizacin pertinente para continuar con el procedimiento.

    17. El 22 de mayo de 2002, las Demandantes informaron al Tribunal que haban sido

    autorizadas a continuar con el procedimiento arbitral y solicitaron una ampliacin

    del plazo hasta el 1 de agosto de 2002 para presentar su memorial sobre el fondo

    de la cuestin. El 29 de mayo de 2002 el Tribunal concedi la ampliacin

    solicitada por las Demandantes. En su comunicacin, el Tribunal seal que la

    Repblica Argentina tendra derecho, si lo solicitaba, a una ampliacin de plazo

    equivalente a la concedida a las Demandantes cuando debiera presentar su

    memorial de contestacin sobre el fondo de la cuestin.

    18. El 1 de agosto de 2002, las Demandantes presentaron su memorial sobre el fondo

    de la cuestin y la documentacin anexa. El 13 de diciembre de 2002, la Repblica

    Argentina notific al Tribunal que utilizara parte de la ampliacin del plazo que

    ste le haba concedido en su carta de fecha 29 de mayo de 2002 para presentar su

    memorial el 15 de enero de 2003. Con arreglo en lo dispuesto en la Regla 41(1) de

    las Reglas de Arbitraje del CIADI, el 15 de enero de 2003 la Repblica Argentina

    present un memorial en el que opona algunas excepciones a la jurisdiccin del

    Centro y la competencia del Tribunal.

    19. El 21 de enero de 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Regla 41(3) de las

    Reglas de Arbitraje del CIADI, se suspendi el procedimiento sobre el fondo de la

    cuestin.

  • 11

    20. El 5 de marzo de 2003, las Demandantes solicitaron una ampliacin del plazo para

    presentar su memorial de contestacin sobre jurisdiccin. En la misma fecha, el

    Tribunal invit a la Repblica Argentina a formular sus observaciones sobre la

    solicitud de las Demandantes. La Repblica Argentina present sus observaciones

    el 7 de marzo de 2003. El 11 de marzo de 2003, el Tribunal concedi la

    ampliacin del plazo que haban solicitado las Demandantes e inform a las partes

    de que se concedera a la Repblica Argentina una ampliacin del plazo en las

    mismas condiciones para presentar su rplica sobre jurisdiccin, si as lo

    solicitaba.

    21. El 31 de marzo de 2003, las Demandantes presentaron su memorial de

    contestacin sobre jurisdiccin. Con posterioridad, el 20 de mayo de 2003, la

    Repblica Argentina present su escrito de rplica sobre jurisdiccin, y el 26 de

    junio de 2003 las Demandantes presentaron su escrito de dplica sobre

    jurisdiccin.

    22. La audiencia sobre jurisdiccin se celebr en Pars los das 3 y 4 de septiembre de

    2003. Durante la misma, las Demandantes estuvieron representadas por los Sres.

    R. Doak Bishop (King & Spalding, Houston), Guido Santiago Tawil (M. & M.

    Bomchil, Buenos Aires), Craig S. Miles (King & Spalding, Houston) e Ignacio

    Minorini Lima (M. & M. Bomchil, Buenos Aires), todos los cuales se dirigieron al

    Tribunal en nombre de las Demandantes. La Demandada estuvo representada por

    los Seores Carlos Ignacio Surez Anzorena y Jorge Barraguirre y la Seora

    Beatriz Pallars, todos ellos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina.

    El Seor Surez se dirigi al Tribunal en nombre de la Repblica Argentina.

  • 12

    Durante la audiencia, el Tribunal tambin interrog a las partes conforme a lo

    dispuesto en la Regla 32(3) de las Reglas de Arbitraje del CIADI.

    23. El 14 de enero de 2004, el Tribunal dict su Decisin unnime sobre jurisdiccin

    con respecto a la demanda original de las Demandantes. En su Decisin, el

    Tribunal rechaz las excepciones sobre jurisdiccin planteadas por la Demandada.

    Sobre esta base, el Tribunal lleg a la conclusin de que el Centro tena

    jurisdiccin sobre el caso y que el Tribunal era competente para conocer sobre la

    diferencia entre las partes relativa a la demanda original de acuerdo con las

    disposiciones del TBI Argentina-Estados Unidos. En la misma fecha, el Tribunal

    dict su Resolucin Procesal No. 2, por la que declar la continuacin del

    procedimiento sobre el fondo de la cuestin, en relacin con la demanda original.

    24. La Secretaria del Tribunal distribuy a las partes copias certificadas de la Decisin

    del Tribunal sobre jurisdiccin.

    25. De acuerdo con lo dispuesto en la Resolucin Procesal No. 2, el 17 de mayo de

    2004, la Demandada present su memorial de contestacin sobre el fondo del

    asunto.

    ii) El desistimiento de la demanda relativa a los impuestos de sellos

    26. El 28 de mayo de 2004, las Demandantes solicitaron la suspensin del

    procedimiento relativo a su demanda original por un perodo de seis meses a fin

    de verificar si algunas decisiones pendientes en ese momento ante los tribunales de

    Argentina podran afectar dicha demanda. El 1 de junio de 2004, el Tribunal

  • 13

    solicit a la Repblica Argentina que presentara las observaciones que tuviera

    respecto de la solicitud de las Demandantes. El 8 de junio de 2004, la Repblica

    Argentina present sus observaciones y acept suspender el procedimiento,

    aunque solicit que la suspensin fuera por un perodo de 18 meses. El 10 de junio

    de 2004, tras examinar las posiciones de ambas partes, el Tribunal dict su

    Resolucin Procesal No. 3, en la que declar la suspensin de la demanda relativa

    a los impuestos de sellos por un perodo de ocho meses. Con posterioridad, las

    partes acordaron, y el Tribunal otorg, sucesivamente mediante cartas de fechas 25

    de febrero y 8 de septiembre de 2005, otras suspensiones de la demanda relativa a

    los impuestos de sellos por un perodo de seis meses y cuatro meses,

    respectivamente.

    27. El 8 de diciembre de 2005, al final de la audiencia sobre el fondo del asunto de la

    demanda adicional, despus de haber escuchado las posiciones de las partes, el

    Tribunal emiti una Resolucin Procesal sobre el desistimiento de la demanda

    relativa a los impuestos de sellos en el que se plasmaba el acuerdo de las partes

    sobre el desistimiento, sin perjuicio del fondo del asunto de la demanda relativa a

    los impuestos de sellos.

    28. En su Resolucin Procesal sobre el desistimiento, el Tribunal declar, entre otras

    cosas, que el desistimiento de la demanda relativa a los impuestos de sellos no

    afectar de manera alguna el fallo de la demanda adicional. En la Resolucin

    Procesal se decidi lo siguiente:

  • 14

    1. Que el procedimiento de la Demanda sobre Impuesto de Sellos se da por terminado por medio de esta Orden sin perjuicio de las reclamaciones de las Partes sobre el fondo;

    2. Cada parte tiene el derecho de presentar la Demanda sobre el Impuesto

    de Sellos como un nuevo procedimiento ante el CIADI;

    3. En dicho nuevo procedimiento:

    - Las Partes quedan obligadas por lo dispuesto en la Decisin sobre Jurisdiccin emitida por el Tribunal de Arbitraje en la Demanda sobre el Impuesto de Sellos del 14 de enero de 2004,

    - Que el tribunal de arbitraje deber estar integrado por los

    mismos miembros que conforman este Tribunal de Arbitraje. En el caso de que uno o ms de los rbitros que integren este Tribunal no estuviere disponible por cualquier razn, ste ser reemplazado utilizando el mismo mtodo que se utiliz para su nombramiento,

    - Los memoriales, pruebas y dems presentaciones que ya

    consten en el procedimiento referente a la Demanda sobre el Impuesto de Sellos deber formar parte del expediente;

    4. La terminacin de la Demanda sobre el Impuesto de Sellos no afectar

    la resolucin de la Demanda Subordinada; 5. Los costos incurridos, hasta este momento, en el procedimiento por la

    Demanda sobre el Impuesto de Sellos sern sufragados por partes iguales por cada una de las Partes.

    iii) La demanda adicional

    29. Como se seal antes, el Tribunal propuso un calendario acelerado para que las

    partes presentaran sus escritos sobre jurisdiccin relativos a la demanda adicional.

    Sobre la base de este calendario, Argentina present su memorial sobre

    jurisdiccin con fecha 20 de agosto de 2003, mientras que las Demandantes

    presentaron su memorial de contestacin sobre jurisdiccin con fecha 17 de

  • 15

    octubre de 2003. Con posterioridad, el 19 de noviembre de 2003, Argentina

    present su escrito de rplica y el 22 de diciembre de 2003 las Demandantes

    presentaron su escrito de dplica.

    30. Posteriormente, se celebr una audiencia sobre jurisdiccin relativa a la demanda

    adicional en Pars, Francia, los das 1 y 2 de abril de 2004. Las Demandantes

    estuvieron representadas durante la audiencia por los Seores R. Doak Bishop y

    Craig S. Miles de la oficina de abogados King & Spalding, de Houston, Estados

    Unidos, as como por los Seores Guido Santiago Tawil, Alix M. Martnez y la

    Seora Silvia M. Marchili de la oficina de abogados M. & M. Bomchil, de Buenos

    Aires, Argentina. Los Seores Bishop y Tawil se dirigieron al Tribunal en nombre

    de las Demandantes. Por su parte, la Repblica Argentina estuvo representada por

    las Seoras Cintia Yaryura y Ana Badillos, as como por el Seor Ignacio Prez

    Corts, todos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina. Todos ellos se

    dirigieron al Tribunal en nombre de la Repblica Argentina.

    31. Durante la audiencia, el Tribunal tambin hizo preguntas a las partes de

    conformidad con la Regla 32(3) de las Reglas de Arbitraje.

    32. El 2 de agosto de 2004, el Tribunal dict su Decisin unnime sobre jurisdiccin

    con respecto a la demanda adicional, rechazando las excepciones sobre

    jurisdiccin planteadas por la Demandada. El Tribunal lleg a la conclusin de que

    el Centro tena jurisdiccin sobre el caso y que el Tribunal era competente para

    conocer sobre la diferencia entre las partes relativa a la demanda adicional de

    acuerdo con las disposiciones del TBI Argentina-Estados Unidos La Secretaria del

  • 16

    Tribunal distribuy a las partes copias certificadas de la Decisin del Tribunal

    sobre jurisdiccin.

    33. El 18 de agosto de 2005, tras un intercambio entre las partes, el Tribunal dict la

    Resolucin Procesal No. 4, por la que orden la continuacin del procedimiento

    relativo a la demanda adicional. La demanda adicional constituye el objeto del

    presente Laudo sobre el fondo del asunto.

    2. Procedimiento conducente al Laudo sobre el fondo del asunto

    34. De conformidad con lo dispuesto en la Resolucin Procesal No. 4 del Tribunal, el

    17 de noviembre de 2004 las Demandantes presentaron su memorial sobre el

    fondo del asunto, en tanto que la Demandada present su memorial de

    contestacin el 7 de marzo de 2005. El 6 de mayo de 2005, las Demandantes

    presentaron su escrito de rplica sobre el fondo del asunto, y el 7 de julio de 2005

    la Demandada present su escrito de dplica.

    35. Tras consultar con ambas partes, mediante carta de fecha 15 de junio de 2005, el

    Tribunal inform a las partes que la audiencia sobre el fondo del asunto se

    celebrara en la sede del Centro en la ciudad de Washington D.C. del 28 de

    noviembre al 8 de diciembre de 2005.

    36. La audiencia se celebr como estaba previsto. En la audiencia, las Demandantes

    estuvieron representadas por los Seores Doak Bishop, Craig S. Miles, Martin

    Gusy y la Seora Zhennia Silverman del estudio jurdico King & Spalding LLP

    Houston, Estados Unidos, y por los Sres. Guido Santiago Tawil, Hctor M. Huici y

  • 17

    la Seora Silvia M. Marchili del estudio jurdico M & M Bomchil, Buenos Aires,

    Argentina. La Demandada estuvo representada por los Seores Osvaldo Csar

    Guglielmino, Gustavo Scrinzi, Jorge Barraguirre, Flix Helou, Ignacio Prez

    Cortz, Toms Braceras, Rodolfo Alberto Garca Bollini, Rodrigo Ruz Ezquide,

    Fabin Markaida, Carlos Winograb y las Seoras Mara Luz Moglia, Leticia Sierra

    Lobos y Alicia Federico, todos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin

    Argentina, Buenos Aires, Argentina.

    37. Como lo indic el Tribunal, el 28 de febrero de 2006 las partes presentaron sus

    escritos posteriores a la audiencia.

    38. En el curso de la audiencia, el Tribunal y las partes discutieron la posibilidad de

    contratar peritos independientes para comprender mejor los supuestos y la

    metodologa en que se basaban los informes de avalo ofrecidos por los peritos de

    las partes. Tras un breve intercambio entre las partes y el Tribunal relativo al

    nombramiento de un perito independiente, mediante carta de fecha 16 de marzo de

    2006, el Tribunal nombr como su perito al Seor Luis Hernn Paul, un ingeniero,

    consultor financiero y profesor de economa chileno.

    39. El 26 de mayo de 2006, el Seor Hctor Gros Espiell present su renuncia como

    rbitro. En esa misma fecha, el Centro notific sobre una vacante en el seno del

    Tribunal y conforme a la Regla 10(2) de las Reglas de Arbitraje del Centro, el

    procedimiento fue suspendido. El 10 de julio de 2006, de conformidad con la

    Regla 11(2)(a) de las Reglas de Arbitraje del Centro, el Presidente del Consejo

    Administrativo, tras consultar a las partes, nombr al profesor Albert Jan van den

  • 18

    Berg, de nacionalidad holandesa, como rbitro. El 11 de julio de 2006, el Tribunal

    fue reconstituido y se reanud el procedimiento.

    40. El 30 de octubre de 2006, las Demandantes presentaron al Tribunal una Solicitud

    de Medidas Provisionales, solicitndole ordenar a la oficina del Procurador del

    Tesoro de la Nacin Argentina dar por terminadas sus acciones (o inacciones)

    con respecto al expediente de ENARGAS y adoptar todas las medidas que sean

    necesarias para asegurar la reanudacin de los derechos de las Demandantes a fin

    de dar por concluida la operacin de canje de CIESA y sus derecho respecto a la

    administracin, control y disposicin de sus acciones en CIESA/TGS

    (Traduccin del Tribunal). Con posterioridad, la Solicitud de Medidas

    Provisionales de las Demandantes fue ligeramente modificada por cuanto

    solicitaron al Tribunal que ordenara a Argentina que d todos los pasos que sean

    necesarios para asegurar la aprobacin de la segunda etapa de la operacin de

    canje de CIESA y abstenerse de realizar cualquier acto por si misma, o mediante

    sus organismos dependientes, que pudiera agravar la presente controversia.

    (Traduccin del Tribunal). Despus de escuchar a la Demandada al respecto, el

    Tribunal desech el 13 de diciembre de 2006 la Solicitud de las Demandantes por

    falta de competencia sobre la materia de la solicitud efectuada, ya sea en su

    versin original o modificada.

    C. Consideraciones

    Programa de privatizacin de Argentina

  • 19

    41. A partir de 1989, el Gobierno de Argentina emprendi un amplio programa de

    privatizacin, que abarc a las empresas de propiedad estatal de los sectores de

    transporte y distribucin de gas, entre otros actores principales de la economa.

    Con miras a reestructurar la economa argentina, en 1991 se introdujo la

    convertibilidad de la moneda (Ley 23.928) y se fij la paridad del peso argentino

    con el dlar de los Estados Unidos (Decreto No. 2128/91). Muchas otras medidas

    estaban destinadas a abrir la economa a la inversin y el comercio exterior,

    incluida la ms importante de ellas, la poltica de negociar tratados bilaterales de

    inversin con muchos pases.

    42. En 1992, mediante la Ley del Gas (Ley 24.076) y los reglamentos de ejecucin

    contenidos en el Decreto del Gas (Decreto 1738/92), se introdujeron nuevas reglas

    aplicables al transporte y la distribucin de gas. En virtud de este marco

    reglamentario, el trasporte de gas se separ de su distribucin. Al efecto se crearon

    dos grandes empresas de transporte, que fueron Transportadora de Gas del Sur

    (TGS) y Transportadora de Gas del Norte (TGN), en tanto que para la distribucin

    de gas se crearon otras ocho empresas. Este laudo se refiere a la diferencia surgida

    de las inversiones de las Demandantes en TGS.

    43. A fin de facilitar el proceso de privatizacin, por Decreto No. 2255/92, se aprob

    un Modelo de licencia de transporte de gas o Modelo de Licencia, incluyendo

    las Reglas Bsicas aplicables; todas esas reglas se incorporaron en la Licencia

    firmada por TGS y el Gobierno de Argentina y aprobada por Decreto No. 2458/92.

    La duracin de la Licencia es de 35 aos, extendindose hasta 2027. A fin de

  • 20

    organizar el proceso de licitacin, se suministr a los probables inversores un

    Memorando de informacin relativo a la privatizacin de Gas del Estado, la

    antigua compaa de propiedad estatal de transporte y distribucin, junto con un

    Pliego en el que se explicaban las normas de la licitacin y los regmenes legales

    y contractuales pertinentes. Las partes difieren en cuanto a la relevancia jurdica de

    estos materiales informativos. Se realizaron dilogos para atraer inversionistas con

    potenciales inversores extranjeros en Argentina y en el exterior, en tanto que se dio

    simultneamente inicio al amplio programa mencionado de tratados bilaterales de

    inversin con miras a brindar garantas a dichas inversiones.

    44. Las Demandantes explican que, al tomar la decisin de invertir en TGS, se basaron

    concretamente en las condiciones ofrecidas en estas diversas normas legislativas y

    reglamentarias. Las Demandantes afirman que estas condiciones comprendan el

    clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos y su ajuste semestral

    conforme a la variacin del ndice de precios al productor de los Estados Unidos

    (IPP); el compromiso de que no se aplicara un congelamiento de precios al

    sistema tarifario y, en caso de que se impusiera dicho congelamiento, que la

    licenciataria tendra el derecho a recibir compensacin; el compromiso de que la

    licencia no sera modificada, total ni parcialmente, por el Gobierno, salvo

    mediando consentimiento previo de la licenciataria; una licencia por el plazo de 35

    aos, con una posible prrroga de 10 aos, y el compromiso de no cancelar la

    licencia salvo en caso de incurrirse en incumplimientos especficos enumerados.

    45. Las Demandantes sostienen que todo lo expuesto a su vez se relacionaba con la

    fijacin de las tarifas de gas a un nivel que asegurara a los operadores el recibir

  • 21

    ingresos suficientes para cubrir todos los impuestos, amortizaciones y costos

    razonables, as como tambin una utilidad razonable. En este sentido, las

    Demandantes afirman que el Gobierno de Argentina formul declaraciones

    adicionales respecto del ajuste inmediato y automtico de las tarifas en caso de que

    la paridad entre el dlar y el peso experimentara una variacin, el uso del tipo de

    cambio de Nueva York para efectuar los ajustes y el traspaso a los consumidores

    de todas las variaciones de costos debidas a la modificacin de las disposiciones

    fiscales.

    46. Segn se analizar ms adelante, el Gobierno de Argentina tiene un entendimiento

    diferente acerca del significado y alcance de estos diversos componentes del marco

    jurdico y reglamentario.

    La inversin de las Demandantes en TGS

    47. La inversin de las Demandantes en TGS ha evolucionado con el tiempo en virtud

    de varias transacciones complejas. Empez en 1992 cuando Enron Pipeline

    Company Argentina S. A. (EPCA), una filial de total propiedad indirecta de

    Enron, constituy con otras tres empresas un consorcio licitante para presentar una

    oferta para la adquisicin de TGS. El Consorcio fue adjudicado el 70% de las

    acciones de TGS. En ltima instancia, a fin de cumplir con el requisito de que la

    propietaria de las acciones deba ser una empresa argentina, el Consorcio

    constituy la Compaa de Inversiones de Energa S. A. (CIESA), que se

    convirti en titular del 70% de las acciones adjudicadas. Cada uno de los cuatro

  • 22

    miembros del Consorcio adquiri una participacin del 25% en CIESA y, por lo

    tanto, a travs de CIESA, una participacin indirecta de 17.5% en TGS.

    48. Las Demandantes sostienen que el precio de compra del 70% de las acciones de

    TGS fue US$561.189.000. Primero el Consorcio aport a CIESA US$305.000.000

    (o US$76.250.000 por cada uno de sus miembros) y ms adelante el saldo de

    US$256.189.000 (o US$64.047.250 por cada uno de sus miembros). Respecto del

    primer aporte, las Demandantes explican que Enron hizo un aporte directo en

    efectivo a CIESA por un valor de US$7.625.000, en tanto que el saldo de

    US$68.625.000 se aport mediante un prstamo otorgado a CIESA por el Chase

    Manhattan Bank, con la garanta de Enron. El Tribunal debe observar desde ya que

    este prstamo se convirti en una cuestin de vital importancia en las discusiones

    acerca de la valoracin, lo que se tratar ms adelante. Se explica adems, respecto

    del segundo aporte, que Enron aport su proporcin total por medio de ttulos de

    deuda externa e interna de Argentina2.

    49. A su vez, EPCA tena la calidad de miembro con los conocimientos tcnicos

    exigidos por las reglamentaciones. En calidad de tal, celebr un Acuerdo de

    Asistencia Tcnica con TGS. Las Demandantes explican que EPCA tambin

    aport a CIESA US$21.900.000 en forma de pago directo al Chase Manhattan

    Bank como pago parcial del prstamo mencionado anteriormente.

    50. En 1996, tanto Enron como otro miembro del Consorcio compraron a otro

    miembro una participacin adicional de 25% en CIESA, pagando cada uno de

    ellos US$117.500.000. Es as que Enron se convirti en el propietario indirecto de

    2 Testimonio de K. George Wasaff del 12 de noviembre de 2004, prras. 22-31.

  • 23

    una participacin de 37,5% en CIESA y, de esa manera, de una participacin de

    26,25% en TGS.

    51. Tambin en 1996, Enron y otro miembro compraron a otro accionista el 25%

    restante de las acciones de CIESA, por el precio total de US$249.150.000, de los

    cuales Enron pag la proporcin que le corresponda mediante dos transferencias

    de fondos. Enron se convirti as en el propietario indirecto de una participacin

    de 50% en CIESA y, por intermedia de sta, de una participacin de 35% en TGS.

    52. Segn las Demandantes, otras transacciones realizadas en 1999 entre los

    accionistas de CIESA y sus filiales, y la compra por EPCA de acciones de TGS

    cotizadas en bolsa por el monto de US$7.000.170, dieron lugar a que Enron se

    convirtiera en el titular indirecto de una participacin de 27,65% en TGS a travs

    de su participacin de 50% en CIESA, el titular indirecto de una participacin

    adicional de 7,593% en TGS a travs de su participacin en la empresa filial

    EDIDESCA y en el titular indirecto de una participacin de 0,02% en TGS a

    travs de su participacin en EPCA. Se afirma que de esa manera la participacin

    total de Enron en TGS era en esa etapa de 35,263%.

    53. Sin embargo, los cambios de estructura de propiedad no terminan ah. Afirman las

    demandantes que la participacin de Enron en TGS, si bien se mantuvo igual

    respecto de CIESA, volvi a modificarse respecto de ambas filiales, EDIDESCA

    (7,62%) y EPCA (0,23%), con lo que el total de la propiedad indirecta (a travs de

    Ponderosa) ascendi a una participacin de 35,5% en TGS.

    54. En 2005 y 2006 tuvieron lugar transacciones adicionales. La primera de ellas, el

    Acuerdo Rawhide o Ponderosa (Rawhide o Ponderosa Settlement) y el Acuerdo

  • 24

    paralelo respecto de CIESA (CIESA Settlement), se celebr en parte el 29 de agosto

    de 2005 y redund en la reduccin de la participacin de Ponderosa en TGS del

    35,5% al 20,7%, segn estimacin de las Demandantes, porcentaje que la

    Demandada afirma ser de 19,5%. En vista de que las partes se han referido

    constantemente al 19,5% en este procedimiento, el Tribunal utilizar este ltimo

    porcentaje como referencia. Esta reduccin entra acuerdos complejos segn los

    cuales las Demandantes y filiales vinculadas, por medio del intercambio de

    acciones en virtud de un acuerdo de fideicomiso, transfirieron su participacin en

    CIESA a Petrobras y varias de sus filiales, y compraron a estas ltimas una

    participacin directa en TGS del 11,65%, porcentaje que, junto a la participacin

    de Enron de 7,85% a travs de sus filiales, ascendi a un total de 19,5%. El 27 de

    enero de 2006 las Demandantes vendieron acciones que representaban el 15,2% de

    TGS a D. E. Shaw Laminar Emerging Markets LL. C. por el monto de US$114,6

    millones, con la opcin de comprar el resto de las acciones de TGS que tenan las

    Demandantes (es decir, 4,3%) por el monto de US$33,9 millones.

    55. Si bien el Gobierno de Argentina no pone en duda que las transacciones descritas

    en los prrafos precedentes tuvieron lugar, considera que su verdadero significado

    es distinto del explicado por las Demandantes. La Demandada afirma que Enron

    slo puede reclamar una participacin indirecta de 19,5% en TGS, y no de 35,5%,

    porque su inversin se financi en parte mediante el prstamo contrado por

    CIESA. La Demandada sostiene que el hecho de que Enron garantizara este

    prstamo no significa que el flujo de fondos recibido por CIESA de TGS

    beneficiara a Enron, ya que debera asignarse primero a los acreedores de CIESA.

  • 25

    La Demandada tambin afirma al respecto que la transaccin de 2005 mencionada

    antes confirma esta opinin en la medida en que las Demandantes cambiaron su

    participacin indirecta nominal de 35,5% en TGS por una participacin directa

    real de 19,5%.

    56. La Demandada tambin objeta otros aspectos de la descripcin que hacen las

    Demandantes de su inversin, especialmente la distincin entre sector regulado y

    no regulado de la industria y el verdadero valor de los ttulos de deuda con los que

    se pag en parte la compra de las acciones de TGS. La Demandada tambin

    explica que el acuerdo de asistencia tcnica celebrado entre TGS y EPCA fue

    transferido a Petrobras en 2004 por un monto no revelado, por lo que no cabe

    reclamacin alguna al respecto despus de la fecha de transferencia.

    57. Como resultado de estas diversas diferencias acerca del significado de la inversin,

    las Partes tambin tienen distintas opiniones acerca de los montos efectivamente

    involucrados, el rendimiento obtenido de la inversin y la verdadera medida de los

    daos y perjuicios.

    58. Las Demandantes estiman que su inversin total en TGS asciende a

    US$343.954.134, y que TGS invirti US$925,5 millones en el sistema de

    transporte de gas de Argentina. En opinin de las Demandantes, esto redund en

    mejoras significativas del desempeo del sector del gas; ganancias financieras para

    el Gobierno de Argentina en forma de ingresos en efectivo provenientes de la

    venta de Gas del Estado; la transferencia de deuda; ingresos tributarios, y precios

    del gas que se cuentan entre los ms bajos del mundo.

  • 26

    59. El Gobierno de Argentina tiene una opinin muy distinta acerca de los montos

    realmente invertidos por Enron en la compra indirecta de TGS. Segn la

    estimacin de la Demandada, Enron habra pagado US$84,8 millones por la

    compra de la participacin original de 17,5% en TGS y un supuesto monto de

    US$250,4 millones por el 18% adicional adquirido ms adelante, lo que redunda

    en una inversin total de US$335,1 millones por la supuesta participacin de

    35,5%.

    60. Ello, afirma la Demandada, habra redundado en beneficios para el inversor por un

    monto de US$487 millones hasta 2004 por concepto de dividendos y comisiones,

    un valor residual de US$349,1 millones y una tasa de rendimiento de la inversin

    de 39,4%, todo ello ascendiendo a un resultado neto total de US$500 millones a

    favor de Enron. En otras estimaciones, la tasa de rendimiento de la inversin para

    el perodo comprendido entre 1992 y 2004 se calcula en 64,1%, y la participacin

    total de Enron en 35,9%, con ganancias netas de US$527 millones. Las

    Demandantes discrepan de estas estimaciones porque en su opinin, si fueran

    ciertas, un rendimiento de 64% hubiera resultado en la asombrosa cifra acumulada

    de US$7.355,10 millones hasta 2004; se afirma que la verdadera tasa de

    rendimiento no fue superior a 8,4% y que el total de ingresos recibidos por Enron

    fue de US$390,5 millones, en tanto que los daos y perjuicios reales sufridos

    ascienden a US$278,7 millones hasta agosto de 2000, o a US$323,4 millones a

    diciembre de 2001. Las cifras exactas que las Demandantes han solicitado como

    indemnizacin por daos y perjuicios se analizarn en el contexto de la valoracin.

  • 27

    61. Como varias de estas opiniones estn inextricablemente relacionadas con

    cuestiones relativas a la valoracin y a las conclusiones de los informes periciales,

    ellas se analizarn ms adelante en este otro contexto.

    Las medidas objeto de reclamacin

    1. No aplicacin del ajuste segn el IPP desde 1999

    62. Durante la dcada de 1990 el sistema reglamentario establecido para el sector de

    transporte de gas funcion sin dificultades, incluyendo significativamente la

    modificacin peridica de las tarifas a fin de tener en cuenta las variaciones del

    costo del gas natural y aplicar el ajuste de las tarifas, tanto en lo que pudiera

    incrementar como decrecer, segn las variaciones del IPP de los Estados Unidos.

    ENARGAS, el organismo pblico regulatorio del sector del gas, aprob una

    revisin quinquenal de las tarifas para el perodo comprendido entre 1997 y 2002.

    63. Sin embargo, a fines de 1999, la situacin empez a cambiar en la medida que se

    registraron los primeros sntomas de la crisis econmica, social y poltica en

    ciernes. La opinin pblica y el medio poltico no tenan una opinin favorable

    acerca de las empresas de servicios pblicos y los inversores extranjeros en ellas

    debido a los aumentos de tarifas originados en la aplicacin del marco

    reglamentario, incluida la influencia del aumento del precio del gas natural y los

    impuestos.

  • 28

    64. Funcionarios pblicos se reunieron con representantes de la industria a fines de

    1999 y principios del 2000 para analizar la suspensin de los aumentos de tarifas.

    Como resultado de estas reuniones se suscribi un acuerdo el 6 de enero de 2000,

    por el que se difiri por seis meses la aplicacin del ajuste segn el IPP que

    corresponda efectuar el 1 de enero de 2000 y se estipul la recuperacin del

    aumento diferido con intereses en el perodo comprendido entre el 1 de julio de

    2000 y el 30 de abril de 2001 (Resolucin de ENARGAS No. 1.470/00).

    65. Sin embargo este acuerdo no se mantendra en vigencia por mucho tiempo. En

    unos pocos meses, el Gobierno insisti en el congelamiento total de las tarifas por

    un perodo de dos aos. En consecuencia, el 17 de julio de 2000 se celebr un

    segundo acuerdo por el que se suspendieron los ajustes segn el IPP desde el 1 de

    julio de 2000 hasta el 30 de junio de 2002. En dicho acuerdo se dispuso adems

    que las diferencias resultantes se depositaran en un fondo de estabilizacin que

    devengara intereses y que al trmino del perodo de suspensin se reanudaran los

    aumentos de tarifas, incluso en lo que se refiere a la recuperacin de los dficit

    originados en estos acuerdos (Decreto 669/00).

    66. El Gobierno de Argentina seal expresamente en este ltimo decreto que las

    inversiones vinculadas al proceso de privatizacin estaban protegidas por la

    legislacin vigente, y en particular por los tratados bilaterales de inversin

    suscriptos por el Gobierno. Debe observarse que, mientras que el Gobierno de

    Argentina considera que los acuerdos mencionados son el resultado de un

    autntico consentimiento prestado por las partes, las Demandantes afirman que las

  • 29

    Licenciatarias se vieron presionadas por el Gobierno para prestar su

    consentimiento.

    67. Poco despus de celebrarse el segundo acuerdo, el Defensor del Pueblo de la

    Nacin, solicit judicialmente una medida cautelar contra el Decreto 669/00 por

    considerarlo inconstitucional y contrario a derecho. La medida cautelar se dict el

    18 de agosto de 2000, suspendiendo la aplicacin de este decreto mientras no se

    decidiera acerca de la legalidad del mecanismo de ajuste segn el IPP, decisin

    que no se ha emitido hasta ahora. Sin embargo, la Demandada ha explicado que la

    medida cautelar habra sido confirmada indirectamente por la Corte Suprema de

    Argentina en 2005. La medida cautelar fue apelada tanto por ENARGAS como por

    el Ministerio de Economa, sobre la base de que alterara el equilibrio econmico

    de la licencia y el sistema tarifario establecido en dlares de los Estados Unidos y

    su ajuste segn el IPP, que fueron los instrumentos elegidos con el objeto de

    atraer a los inversores al proceso de privatizacin La apelacin fue rechazada el 5

    de octubre de 2001.

    68. Sobre la base de esta medida cautelar, ENARGAS orden a las licenciatarias

    suspender todos los ajustes segn el IPP y ha rechazado todas las solicitudes de

    ajuste presentadas desde entonces. Esto incluye el ajuste segn el IPP aplicado

    conforme al primer acuerdo mencionado. En consecuencia, desde 1999 no se

    aplicaron dichos ajustes. Esta situacin da lugar a la primera reclamacin

    presentada ante este Tribunal.

    69. El Gobierno de Argentina tiene una opinin diferente acerca del verdadero

    significado de este proceso. La Demandada explica que el ajuste segn el IPP tena

  • 30

    sentido en momentos en que los ajustes en pesos estaban prohibidos por la Ley de

    Convertibilidad, debido al efecto adverso de la indexacin en la inflacin, y en que

    los ndices de precios de los Estados Unidos eran considerablemente inferiores a

    los de Argentina. Sin embargo, se explica tambin, esto cambi radicalmente en

    1998-1999 cuando la economa argentina entr en recesin y deflacin, con costos

    y precios ms bajos, y la inflacin de los Estados Unidos result

    considerablemente ms alta que la de Argentina, tornando de esa manera al IPP en

    un mecanismo poco razonable que slo redundara en aumentos de tarifas.

    70. La Demandada tambin explica que la aplicacin del ajuste de tarifas segn el IPP

    el 1 de enero de 2000 hubiera dado lugar a un aumento de 3,78%, en tanto que el

    que corresponda aplicar el 1 de julio de 2000 hubiera significado un aumento de

    6,18%, incluido el aumento diferido en virtud del primer acuerdo mencionado

    antes. A juicio de la Demandada, esto es lo que justifica la necesidad de los

    acuerdos celebrados con las licenciatarias y, junto con los intereses de los

    consumidores, tambin fue lo que tuvo en cuenta el juez que dict la medida

    cautelar. Se afirma que, de cualquier manera, al suspender este ajuste, el Gobierno

    slo estaba cumpliendo con una decisin judicial de cumplimiento obligatorio, an

    cuando no estuviera de acuerdo con sus trminos. Por lo tanto la falta de aplicacin

    del ajuste de tarifas segn el aumento del IPP sera el resultado de, primero, el

    consentimiento de las partes y, segundo, la decisin del poder judicial.

    2. La Ley de Emergencia

  • 31

    71. La crisis anteriormente sealada sigui evolucionando y amplindose hasta que se

    pusieron de manifiesto problemas graves a fines de 2001. El Gobierno de

    Argentina decidi en este contexto sancionar, el 6 de enero de 2002, la Ley No.

    25.561 o la Ley de Emergencia, que ha resultado ser el centro de sta y muchas

    otras reclamaciones planteadas por inversores extranjeros en contra de la

    Repblica Argentina.

    72. Mediante la Ley de Emergencia se elimin el derecho de calcular las tarifas en

    dlares de los Estados Unidos y de convertir las tarifas a pesos al tipo fijo de

    cambio de un dlar por peso. La Ley autorizaba adems al Gobierno a devaluar el

    peso, cuyo nuevo tipo de cambio se fij pocos das despus en 1,40 pesos por dlar

    para algunas transacciones (fundamentalmente transacciones bancarias), en tanto

    para todas las dems transacciones se aplic el tipo de cambio libre. Un mes

    despus se aplic el tipo de cambio libre para todas las transacciones. Los ajustes

    segn el IPP se anularon definitivamente.

    73. La Ley de Emergencia tambin orden al Gobierno de Argentina empezar un

    proceso de renegociacin de los contratos de servicios pblicos afectados por las

    medidas indicadas. La segunda revisin quinquenal de las tarifas de gas que

    debera haber tenido lugar en 2002 fue paralizada por ENARGAS. Si bien los

    derechos de las licenciatarias se encontraban expresamente salvaguardados por las

    disposiciones establecidas originalmente para llevar a cabo la renegociacin, el

    Gobierno fue condicionando gradualmente el derecho a participar en este proceso

    al abandono de todas las reclamaciones, ya sea en forma total o parcial de acuerdo

    con la naturaleza de stas, presentadas (por las Licenciatarias o sus accionistas)

  • 32

    ante tribunales locales o arbitrales. Con el tiempo se crearon varios organismos a

    cargo de la renegociacin; las fechas establecidas se han ido prorrogando

    peridicamente y la ltima prrroga llev el vencimiento del plazo a fines de 2007.

    74. El proceso de renegociacin ha tenido xito respecto de varios sectores y contratos

    de servicios pblicos3, principalmente respecto de los productores de gas, pero no

    ha tenido particular avance en la industria de transporte y distribucin de gas, con

    excepcin de un contrato con un proveedor de gas (GASBAN), que se suscribi en

    julio de 2005. No se dispone en el expediente de informacin relativa a los ltimos

    pasos de las aprobaciones por los poderes ejecutivo y legislativo. En la audiencia

    sobre el fondo se explic que en este ltimo acuerdo de renegociacin se dispone

    un aumento de tarifas del 27% durante el perodo de transicin y se estima que

    tiene en cuenta un aumento de 120% en adelante4.

    75. El intercambio de correspondencia con TGS no ha llevado a una solucin

    negociada, y las propuestas preliminares presentadas por el Gobierno no han sido

    satisfactorias para las expectativas de la licenciataria. Las Demandantes explican

    que esto se debe en parte al hecho de que el ajuste de las tarifas propuesto ha

    estado muy por debajo del mnimo requerido por la actividad, y en parte al hecho

    de que no se reestablecera ninguno de los derechos existentes en virtud de la

    Licencia y no se pagara ninguna indemnizacin por las prdidas sufridas hasta el

    momento. Adems, se exige a las Demandantes desistir de las acciones legales

    entabladas y resarcir al Gobierno frente a cualquier decisin adversa.

    3 Testimonio de Jorge G. Simeonoff del 5 de julio de 2005, prras. 57-66. 4 Intervencin de Ignacio Prez Corts, Transcripcin de la Audiencia, vol. 1, 28 de noviembre de 2005, pgs. 154-157.

  • 33

    76. Las Demandantes tambin explican que si bien el Gobierno ha admitido las

    dificultades por las que atraviesan muchas empresas, y en ocasiones se ha

    mostrado dispuesto a autorizar pequeos ajustes de emergencia, stos han sido

    sistemticamente bloqueados por medidas cautelares dictadas por los tribunales de

    justicia. Se afirma que el proyecto de ley de Rgimen Nacional de Servicios

    Pblicos, presentado por el Gobierno al Congreso en 2004, tambin ha sido motivo

    de preocupacin porque, si se aprobara, redundara en la anulacin definitiva y

    total del sistema reglamentario y las condiciones que rigen para las licencias. Las

    Demandantes tambin sostienen que el acuerdo de fideicomiso celebrado para la

    ampliacin de la red de transporte de gas no beneficia, a pesar de la inclusin de

    un ajuste de tarifas, a las licenciatarias sino nicamente a los nuevos inversores en

    dicha estructura.

    77. La Demandada asigna un significado totalmente distinto a los hechos

    anteriormente expuestos. En primer lugar explica que la crisis que emergi con

    fuerza a fines de 2001 ha sido una de las ms graves del mundo, y acarre

    consecuencias trgicas para el bienestar social, as como un aumento de la

    pobreza, una recesin profunda, deflacin y desempleo, todo lo que dio lugar a

    acontecimientos polticos caracterizados por la inestabilidad y el colapso

    institucional. La Demandada explica adems que, en estas circunstancias, al

    Gobierno no le quedaba otra opcin ms que sancionar la Ley de Emergencia y

    abandonar el rgimen de convertibilidad.

    78. La Demandada seala que la pesificacin de los contratos y las obligaciones

    financieras que sigui se aplic a todo el sistema econmico de Argentina y no se

  • 34

    destin especialmente a los inversores extranjeros en las empresas de servicios

    pblicos; mucho menos entra una discriminacin de estos ltimos. De cualquier

    manera, tambin se afirma que la Ley de Emergencia fue declarada expresamente

    por el Congreso como de orden pblico, de modo que ninguna persona podra

    invocar supuestos derechos adquiridos contra sus disposiciones, reemplazando en

    consecuencia todas las reglas anteriores que sean incompatibles con la nueva ley.

    79. El Gobierno de Argentina tambin explica que el proceso de renegociacin est

    avanzando paulatinamente y que se ha renegociado un buen nmero de contratos.

    Se afirma adems que las demandas internacionales han sido un obstculo para el

    avance ms rpido de las negociaciones. De cualquier manera, se explica que

    UNIREN, el organismo pblico actualmente a cargo de las renegociaciones, ha

    presentado varias ofertas a TGS y que esta empresa participa en varios proyectos

    de ampliacin, incluido el acuerdo de fideicomiso anteriormente sealado y otros

    acuerdos parciales al efecto, todo los cuales redundan en beneficios para la

    empresa.

    I. RECLAMACIN POR EFECTOS PERJUDICIALES

    80. Las Demandantes resumen los efectos perjudiciales de las medidas descritas en

    dos esferas principales de la actividad. La primera es la imposibilidad de obtener

    financiamiento internacional debido a que TGS no ha podido reestructurar su

    deuda de ms de 1.000 millones de dlares y al consiguiente incumplimiento de

    los pagos adeudados. Se explica que, en consecuencia, TGS recibi la calificacin

  • 35

    D (en mora) por parte de Standard & Poor, entidad de calificacin del riesgo

    crediticio5.

    81. La segunda esfera en que las Demandantes explican que han sufrido grandes daos

    y perjuicios es la relativa a los ingresos y el valor de la empresa. De acuerdo con

    las Demandantes, la falta de aplicacin del ajuste segn el IPP tan slo en el

    perodo comprendido entre 2000 y 2001 redund en una prdida de ingresos por

    un monto de US$15,8 millones. Tambin se sostiene que las medidas de

    emergencia han disminuido el valor de la actividad regulada de la empresa en ms

    de US$1.000 millones, ya que se redujo de un valor de US$1.680 millones en

    diciembre de 2001 a US$651,3 millones, monto inferior a la deuda vinculada con

    la actividad regulada y que, en consecuencia, dio lugar a una prdida total del

    valor patrimonial. Debe observarse que las Demandantes hacen una clara

    distincin entre el negocio regulado y el negocio no regulado de la actividad,

    cuestin que se analizar ms adelante.

    82. El Gobierno de Argentina tambin tiene una idea distinta al respecto. Primero se

    alega que TGS debe ser considerada como una empresa en su conjunto, que

    comprende tanto al sector regulado de transporte de gas como al sector no

    regulado de produccin de gas natural licuado (GNL), puesto que ambos fueron

    objeto de privatizacin. La planta de GNL de Complejo Cerri (Baha Blanca), as

    como tambin los servicios intermedios (midstream services) prestados para

    preparar el gas para su ingreso en la red de transporte de gas, as como la

    construccin, el funcionamiento y mantenimiento de gasoductos a travs de

    5 Testimonio de Eduardo Ojea Quintana del 16 de noviembre de 2004, prras. 185-216.

  • 36

    filiales, forman un todo integrado, debiendo por lo tanto tambin computarse en el

    valor de TGS.

    83. La Demandada explica que tan slo los ingresos del sector no regulado

    aumentaron 420% en dlares de los Estados Unidos en el perodo comprendido

    entre 1993 y 2004, en tanto que su incidencia en los ingresos totales de TGS ha ido

    aumentando constantemente. Se afirma adems que, por consiguiente, TGS se

    benefici con la devaluacin, en tanto que sus costos se vieron pesificados y los

    precios internacionales aumentaron. Se explica que, asimismo, TGS es el principal

    exportador de GNL en Argentina.

    84. El segundo aspecto que lleva a la Demandada a discrepar respecto de los daos y

    perjuicios efectivos reclamados es que desde un principio TGS adopt una poltica

    financiera arriesgada, que llev a que en 2001 el 50% de los activos de la empresa

    estuviera financiado mediante deuda. Esto no se condice con el clculo de las

    tarifas, en el que se supona que el 33% de los activos se financiara mediante

    deuda, porcentaje que se elev a 36,6% en la primera revisin quinquenal de las

    tarifas. La Demandada sostiene que esta poltica permiti a la empresa distribuir

    cuantiosos dividendos y pagar comisiones considerables, por un total de US$1.354

    millones, o sea el 97% de las utilidades acumuladas. Tambin se explica que

    ENARGAS advirti debidamente acerca de las repercusiones de esta poltica y de

    los cambios en los perodos de amortizacin. Como resultado de ello, en opinin

    de la Demandada, la crisis afect a TGS de manera ms significativa de lo que lo

    habra ocurrido si esta empresa hubiera aplicado una poltica financiera prudente.

  • 37

    85. La Demandada concluye al respecto que TGS tiene en la actualidad un valor

    superior en 40% al que tena antes de la situacin de emergencia, medido segn el

    valor burstil de sus acciones, o sea US$668,29 millones. Segn estimaciones de la

    Demandada, TGS gan aproximadamente US$1.200 millones por el monto

    invertido, o sea el 325%. El Gobierno de Argentina tambin afirma que debe

    tenerse en cuenta el endeudamiento resultante de la poltica financiera de CIESA

    que se mencion antes.

    86. Algunas de las cuestiones vinculadas con la discusin de los daos y perjuicios

    tienen consecuencias jurdicas, en tanto que todas ellas tienen repercusiones en la

    valoracin. Estos diversos aspectos tambin se analizarn ms adelante.

    II. RECLAMACIONES Y ALEGATOS JURDICOS

    87. Las Demandantes sostienen que las diversas medidas objeto de reclamacin han

    redundado en la violacin de compromisos especficos contrados con los

    inversores y de las obligaciones contractuales que el Gobierno asumi en virtud de

    la Licencia, todo ello en contraposicin al marco jurdico y reglamentario aplicable

    y a las garantas especficas otorgadas en virtud del TBI Argentina-Estados

    Unidos. Las Demandantes tambin argumentan que todos los mencionados

    compromisos y garantas haban sido factores determinantes de la decisin de

    invertir en TGS.

    88. Las Demandantes afirman que estos compromisos comprenden, en especial, el

    derecho a calcular las tarifas en dlares de los Estados Unidos, el ajuste semestral

    de acuerdo con la variacin del IPP de los Estados Unidos y la revisin quinquenal

  • 38

    de las tarifas. Adems, las Demandantes tambin afirman que la obligacin de no

    congelar las tarifas ni someterlas a controles de precios o, en caso de hacerlo, de

    indemnizar a la licenciataria, as como tambin la obligacin de no modificar la

    Licencia sin el consentimiento de la licenciataria, eran garantas significativas

    contenidas en la Licencia.

    89. Como todas las medidas objeto de reclamacin se originan en acciones del

    Gobierno de Argentina o atribuibles a l, las Demandantes sostienen adems que

    se ha producido una expropiacin indebida de la inversin, en forma de

    expropiacin directa e indirecta o progresiva. Tambin se afirma que se han

    violado el estndar de trato justo y equitativo y las legtimas expectativas, que las

    medidas adoptadas se han caracterizado por su arbitrariedad y carcter

    discriminatorio y que no se ha proporcionado a los inversores proteccin y

    seguridad plenas. En consecuencia, a juicio de las Demandantes, se han violado

    todas las garantas estipuladas en el Tratado.

    90. La defensa jurdica de la Demandada se basa fundamentalmente en los argumentos

    de que el marco jurdico y reglamentario aplicable a la privatizacin slo prevea

    el derecho de la licenciataria a una tarifa justa y razonable, en tanto que el derecho

    al clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos era una caracterstica que

    slo poda perdurar en tanto la Ley de Convertibilidad estuviera en vigencia, pero

    no una vez que sta se abandonara.

    91. La Demandada tambin argumenta que si los inversores se basaron en la

    informacin proporcionada por firmas consultoras privadas, como la contenida en

    el Memorando de informacin, la responsabilidad por dicha informacin no puede

  • 39

    asignarse al Gobierno, puesto que ste expresamente declin tener responsabilidad

    por ella.

    92. Adems, explica la Demandada, el Gobierno tiene el deber de tener en cuenta los

    intereses de los consumidores al regular un servicio pblico nacional como el del

    transporte de gas, funcin que se encuadra dentro de las facultades discrecionales

    del Gobierno.

    93. En opinin del Gobierno de Argentina, al adoptarse las medidas en cuestin se ha

    aplicado estrictamente el marco jurdico y reglamentario de ese pas, sin que nada

    de ello importe un incumplimiento del Tratado. Asimismo, el Gobierno sostiene

    que su responsabilidad queda excluida tanto en virtud de la legislacin y

    jurisprudencia argentinas sobre el estado de emergencia, como tambin por las

    normas de derecho internacional aplicables al estado de necesidad, sean stas

    consuetudinarias o contenidas en el tratado bilateral de inversin.

    94. Los reclamos legales presentados por las Demandantes y las defensas planteadas

    por la Demandada se analizarn con el detalle debido ms adelante en relacin con

    cada una de las medidas especficas objeto de reclamacin.

    III. LA RECLAMACIN RELATIVA AL AJUSTE DE LAS TARIFAS SEGN EL IPP

    95. La primera reclamacin que el Tribunal debe examinar es la relativa al ajuste

    semestral de las tarifas de acuerdo con el IPP de los Estados Unidos, reclamacin

    que se origina en las medidas adoptadas en 2000-2001, que se siguieron aplicando

    en virtud de la Ley de Emergencia y se mantuvieron inalteradas desde entonces.

  • 40

    96. Las Demandantes argumentan al respecto que este ajuste es un derecho

    garantizado por el Artculo 41 de la Ley del Gas, en el que se dispona el ajuste de

    las tarifas de acuerdo con una metodologa elaborada en base a indicadores de

    mercado internacional, que fue confirmado por las Reglas Bsicas que, segn se

    explic en el Memorando de informacin tambin invocado por las Demandantes,

    est especficamente vinculado con el IPP de los Estados Unidos. Las

    Demandantes afirman que es as que se trata de un derecho adquirido, el que fue

    reconocido en virtud del Decreto 669/00 antes mencionado al describirse este

    ajuste como un derecho legtimamente adquirido. Las Demandantes sostienen

    que este mecanismo de ajuste era una caracterstica esencial del sistema tarifario

    diseado para la privatizacin, ya que evitara la erosin del valor de las tarifas en

    dlares de los Estados Unidos, y que su suspensin y derogacin obedeci a

    motivos estrictamente polticos, ocasionando de esa manera una prdida sustancial.

    97. El Gobierno de Argentina explica que la situacin era distinta. Se sostiene que en

    el Artculo 41 de la Ley del Gas se vincula expresamente el ajuste a la variacin

    del valor de los bienes y servicios de la actividad. Se argumenta enseguida que el

    ajuste de acuerdo con el IPP de los Estados Unidos tena sentido al inicio del

    proceso de privatizacin, cuando los ndices de Estados Unidos eran ms bajos que

    los de Argentina, pero dej de tener sentido alguno cuando se revirti la situacin

    en Argentina y la economa entr en recesin y deflacin. Como se seal

    anteriormente, la Demandada explica que cualquier indexacin segn el IPP de los

    Estados Unidos habra redundado en un aumento de las tarifas en un momento en

  • 41

    que la economa estaba experimentando problemas graves, que ms adelante

    terminaron en una crisis considerable.

    98. La Demandada tambin afirma al respecto que la finalidad del ajuste segn el IPP

    de los Estados Unidos era sencillamente reflejar la evolucin de la variacin de

    costos y no asegurar un valor determinado a las tarifas en dlares de los Estados

    Unidos. Segn la opinin de la Demandada, contraria a la de las Demandantes, los

    costos previstos incluan los costos operacionales que son parte del concepto de

    tarifas justas y razonables de acuerdo con la Ley del Gas.

    99. De cualquier manera, la Demandada tambin sostiene que la suspensin del ajuste

    primero fue acordada con las licenciatarias y luego ordenada por la medida

    cautelar dictada judicialmente en agosto de 2000, que se vio confirmada

    indirectamente por la Corte Suprema de Argentina el 24 de mayo de 20056.

    Tambin se sostiene que el hecho de que el Gobierno apelara la medida cautelar

    con argumentos comunes a los de las Demandantes no significa que el Gobierno

    debera ignorar en este momento las decisiones del poder judicial argentino al

    desestimar la apelacin y, ms adelante, al confirmar indirectamente dicha medida

    cautelar, ya que acatarlas es su deber en virtud de la Constitucin Argentina y el

    derecho administrativo del pas7.

    100. Las partes tambin discrepan acerca del significado de la Resolucin de

    ENARGAS que orden el cumplimiento de la medida cautelar dictada

    judicialmente en agosto de 2000 (Resolucin 3.480/00). A juicio de la

    Demandante, dicha Resolucin fue ms all de la suspensin ordenada 6 Anexo de la Demandada no. 225. 7 Opinin Jurdica de Julio Rodolfo Comadira de junio de 2005, prra. 177.

  • 42

    judicialmente, que se refera nicamente a los ajustes contemplados en el segundo

    acuerdo, es decir, los que deban aplicarse a partir del 1 de julio de 2000, pero no

    a los que se haban acordado para el primer semestre en el primer acuerdo. Sobre

    esta base, las Demandantes solicitaron la reconsideracin de la Resolucin de

    ENARGAS, pero esta solicitud fue rechazada. La Demandada explica que en la

    Resolucin en cuestin slo se informaba a la Licenciataria que la medida cautelar

    deba cumplirse y que las tarifas deban administrarse en consecuencia.

    101. El Tribunal debe observar primero que es correcto afirmar que si bien en el

    Artculo 41 de la Ley del Gas se dispona el ajuste de las tarifas de acuerdo con

    una metodologa elaborada en base a indicadores de mercado internacional,

    tambin se vinculaba esta metodologa a los cambios de valor de los bienes y

    servicios. Sin embargo, la metodologa no se defini en la Ley y se dej para las

    Reglas Bsicas de la Licencia, en las que se estableci al respecto que las tarifas se

    ajustaran semestralmente segn el IPP de los Estados Unidos. sta fue la

    informacin que tambin se proporcion a los inversores en el Memorando de

    informacin.

    102. El Tribunal est convencido de que ste era el entendimiento del Gobierno en ese

    momento y durante casi todo el decenio. Esto explica que el Decreto 669/00, que

    se refera especficamente a esta metodologa, aludiera al ajuste mencionado en l

    como a un derecho legtimamente adquirido, en reconocimiento inequvoco de la

    existencia de dicho derecho.

    103. Aunque el Memorando de informacin fue en realidad preparado por consultores

    privados y el Gobierno declin expresamente la responsabilidad por la

  • 43

    informacin all contenida, si hubiese habido algn error al respecto, poco

    probable en el caso de firmas consultoras de mucho prestigio contratadas por el

    Gobierno para explicar el plan de privatizacin a los futuros inversores

    extranjeros, ese error no hubiera pasado inadvertido a funcionarios competentes

    del Gobierno. Asimismo, en dicho caso el Gobierno se habra visto ante la

    obligacin de emitir una aclaracin a fin de evitar que se creara una falsa

    expectativa legtima. Nunca se emiti una aclaracin de esa naturaleza hasta que se

    suspendieron por primera vez los ajustes segn el IPP de los Estados Unidos y

    despus se dejaron de aplicar en virtud de la Ley de Emergencia. El Tribunal debe

    concluir por consiguiente que las licenciatarias tenan derecho a la aplicacin del

    ajuste segn el IPP de los Estados Unidos tanto en virtud del marco reglamentario

    como de la Licencia, derecho que se ve confirmado por el contexto y la prctica de

    las privatizaciones.

    104. Ello no quiere decir que el Gobierno no tena la autoridad soberana para cambiar

    de idea, como despus efectivamente lo hizo. Los fundamentos de este cambio

    podran haber sido perfectamente razonables teniendo en cuenta el cambio de la

    situacin econmica del pas, cuestin que no cabe juzgar al Tribunal. Sin

    embargo, an para lograr este fin, el Gobierno contaba con otros mecanismos,

    incluida la revisin quinquenal de las tarifas, disponibles en virtud de la Licencia y

    el marco reglamentario. Ya se haba realizado una de dichas revisiones (RQT I)

    y se inici otra precisamente respecto de las tarifas aplicables a partir de 2002

    (RQT II), pero este ltimo proceso nunca se termin. Si el Gobierno decidi

    seguir un camino distinto, ello no puede redundar en detrimento de los derechos de

  • 44

    los inversores, y el dao ocasionado debe indemnizarse si est debidamente

    fundado.

    105. El significado de la Resolucin de ENARGAS dictada en relacin con la medida

    cautelar dispuesta judicialmente respecto de los ajustes segn el IPP, debe

    entenderse en el contexto del objeto de esta ltima medida. Si bien las

    Demandantes estn en lo cierto al sealar que la medida cautelar no se refera a los

    ajustes relativos al primer acuerdo, lo cierto es que la medida cautelar en cuestin

    procuraba suspender el aumento de las tarifas en general. No puede culparse a

    ENARGAS por haberlo entendido as. Tambin debe tenerse en cuenta que los

    compromisos del primer acuerdo tambin habran comenzado a hacerse efectivos

    durante el segundo semestre de 2000, el perodo al que se refera la medida

    cautelar.

    IV. RECLAMACIN RELATIVA AL CLCULO DE LAS TARIFAS EN DLARES DE

    LOS ESTADOS UNIDOS

    1. El argumento de las Demandantes

    106. La reclamacin principal en este arbitraje es la relativa al supuesto derecho de

    calcular las tarifas en dlares de los Estados Unidos. Las Demandantes

    argumentan al respecto que segn la Ley del Gas, el Decreto del Gas y las Reglas

    Bsicas de la Licencia, se otorgaron a los inversores garantas claves respecto de

    las tarifas, siendo las ms importantes el clculo de las tarifas en dlares de los

    Estados Unidos, la aplicacin de ajustes segn el IPP de los Estados Unidos, el

  • 45

    compromiso de no congelar las tarifas ni sujetarlas a controles de precios sin el

    pago de indemnizacin, as como la obligacin de no modificar la Licencia sin el

    consentimiento de las licenciatarias.

    107. Las Demandantes sostienen que dichas garantas eran fundamentales para la

    proteccin otorgada contra las fluctuaciones monetarias y una caracterstica

    esencial para atraer la participacin de inversores extranjeros en el proceso de

    privatizacin. Las Demandantes afirman adems que su reclamacin no se vincula

    con la cuestin de la devaluacin, como tampoco con las cuestiones que surgen de

    la Ley de Convertibilidad, como sostiene la Demandada, sino que se basa en el

    incumplimiento de las garantas proporcionadas a los inversores a fin de que no se

    vieran afectados por las fluctuaciones extremas que en el pasado haban

    caracterizado a la economa argentina, incluido el perodo inmediatamente anterior

    a la privatizacin. Las Demandantes creen que si no se dispusiera de dichas

    garantas cuando se necesitaran debido a las reiteradas fluctuaciones, ellas seran

    totalmente intiles.

    108. En apoyo de sus opiniones, las Demandantes invocan en particular el Artculo 41

    del Decreto del Gas, en el que se dispone que las tarifas de Transporte y

    Distribucin se calcularn en Dlares, al igual que el Artculo 9.2 de las Reglas

    Bsicas seala que La tarifa se ha calculado en dlares estadounidenses. La

    tarifa sera expresada despus en pesos al momento de la facturacin. Se sostiene

    adems que este entendimiento se vio confirmado por el acta de la reunin de la

    Comisin de Privatizacin celebrada el 2 de octubre de 1992, indicando en

    relacin con el Artculo 9.2 de las Reglas Bsicas que se deja suficientemente

  • 46

    claro que las tarifas son en dlares y que ellas se expresan en pesos convertibles y,

    por lo tanto, en caso de una eventual modificacin de la Ley de Convertibilidad,

    deberan volver a expresarse automticamente conforme a la nueva paridad. Este

    entendimiento haca innecesario incluir en la Licencia reglas adicionales relativas

    a esta garanta.

    109. Las Demandantes invocan adems varias disposiciones que confirman este

    entendimiento, entre las cuales se encuentra el texto del Anexo F del Pliego, en el

    sentido de que las tarifas sern ajustadas inmediata y automticamente en caso de

    variacin de la paridad para lo cual , se considerar la cantidad de moneda

    argentina necesaria para adquirir un dlar estadounidense en la plaza de Nueva

    York.

    2. El argumento de la Demandada

    110. El Gobierno de Argentina tiene una opinin enteramente diferente respecto del

    significado de la Ley del Gas y de las disposiciones conexas en esta materia.

    Considera en primer lugar que la disposicin esencial de la Ley es la contenida en

    el Artculo 2, donde se dispone que las tarifas deben ser justas y razonables,

    concepto que tambin se incluye en el Artculo 2 (6) del Decreto del Gas como

    obligacin que ENARGAS debe asegurar. El Gobierno argumenta que el concepto

    de tarifa justa y razonable se relaciona con los objetivos de la cobertura de los

    costos operacionales, los impuestos y amortizaciones, as como con la obtencin

    de un ingreso razonable, todo dentro del marco de una explotacin eficiente en la

  • 47

    que se presten servicios satisfactorios al menor costo posible con un rendimiento

    similar al de otras actividades de riesgos semejantes.

    111. La Demandada afirma que en el marco de este concepto, la referencia hecha al

    clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos y el ajuste conexo segn el

    IPP, slo podra entenderse como inextricablemente vinculada con la Ley de

    Convertibilidad. Se argumenta seguidamente que ello se ve confirmado por la

    expresa referencia del Artculo 41 del Decreto del Gas al hecho de que las tarifas

    deben expresarse en pesos convertibles segn la Ley 23.928 (la Ley de

    Convertibilidad), teniendo en cuenta la paridad establecida en el Artculo 3 de su

    Decreto Reglamentario (Decreto No. 2.128/91), esto es, la paridad de un peso por

    dlar. La Demandada encuentra una confirmacin adicional de este vnculo con la

    Ley de Convertibilidad en el Artculo 9.2 de la Licencia, que tambin se refera al

    Artculo 3 del Decreto Reglamentario y sus eventuales modificaciones.

    112. La Demandada sostiene que, en consecuencia, la metodologa slo prevea la

    posibilidad de una modificacin de la relacin entre el peso y el dlar de acuerdo

    con la Ley de Convertibilidad, pero no la situacin de que se derogara por

    completo esa Ley de Convertibilidad. En opinin de la Demandada, la

    modificacin de la paridad de acuerdo con la Ley de Convertibilidad es algo

    distinto de la derogacin de la Ley. La Demandada considera que en esta ltima

    situacin, el clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos ya no tena

    sentido. La Demandada tambin explica que ste era el entendimiento de la

    Comisin de Privatizacin, que en el acta de la reunin que celebr el 17 de julio

    de 1992 dej constancia de que la paridad debe ajustarse de acuerdo con el

  • 48

    mercado de Nueva York y que el ajuste propuesto no toma como base el tipo de

    cambio actual, sino el tipo de cambio de convertibilidad. La Comisin lleg a la

    conclusin de que mientras que la Argentina no abandone el rgimen de

    convertibilidad no corresponder ajuste de las tarifas por este concepto.

    113. La Demandada tambin entiende que el acta antes mencionada de fecha 2 de

    octubre de 1992 de la Comisin de Privatizacin condiciona expresamente el

    ajuste de las tarifas a la Ley de Convertibilidad en caso de producirse una

    modificacin de la paridad. La Demandada sostiene que ello es as especialmente

    debido a que la Comisin, al llegar a la conclusin de que la Licencia ofreca

    suficiente garanta al respecto, rechaz una propuesta segn la cual se habra

    permitido el ajuste en caso de abandonarse el rgimen de convertibilidad. La

    Demandada sostiene adems que en el Decreto del Gas no se hace referencia

    alguna a la posibilidad de que se derogara la Ley de Convertibilidad.

    114. Si bien en el mencionado Anexo F del Pliego al parecer se da a entender un

    concepto ms amplio de ajuste de las tarifas en caso de modificacin de la paridad,

    la Demandada seala que este Anexo se consideraba como meramente descriptivo,

    de la misma manera que el Memorando de informacin, en el que tambin se

    basan las Demandantes, no es un documento vinculante y no fue preparado por el

    Gobierno, el que expresamente declin toda responsabilidad por su contenido. Se

    seala adems que, de cualquier manera, el Memorando se prepar antes de

    aprobarse el marco reglamentario.

    3. Discusin de la experiencia histrica

  • 49

    115. Las opiniones de las partes acerca de esta reclamacin especfica tambin han sido

    considerablemente distintas teniendo en cuenta los argumentos relativos a la

    experiencia histrica de la privatizacin de ENTEL, la empresa nacional de

    telecomunicaciones. La Demandada argumenta que esta privatizacin confirma

    que el clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos estaba

    inextricablemente vinculado con la Ley de Convertibilidad.

    116. ENTEL fue privatizada de acuerdo con la Ley de Reforma del Estado, aunque

    antes de aprobarse la Ley de Convertibilidad. Las tarifas se haban fijado

    originalmente en Australes, la moneda de curso legal en Argentina en ese

    momento, las que se ajustaban de acuerdo con el ndice de Precios al Consumidor

    de Argentina (IPC). La Demandada explica que, como la Ley de Convertibilidad

    congel las tarifas y los ajustes en pesos, las partes convinieron en expresar las

    tarifas en dlares de los Estados Unidos y en ajustarlas teniendo en cuenta las

    variaciones del IPP de los Estados Unidos. Sin embargo, esto se hizo sin hacerse

    referencia especfica a la Ley de Convertibilidad, a diferencia de lo sucedido en el

    caso de TGS. Al respecto, la Demandada llega a la conclusin de que la evolucin

    de este enfoque es una prueba de que no se dio ninguna seguridad respecto del tipo

    de cambio y que, en consecuencia, el riesgo de devaluacin no se elimin ni

    traslad al Gobierno, segn lo pretenden las Demandantes, como tampoco la

    Demandada recibi compensacin alguna por ninguno de esos riesgos cambiarios.

    117. Las Demandantes llegan a la conclusin enteramente opuesta respecto de esta

    experiencia histrica. Primero se explica que, an antes de introducirse algn

  • 50

    cambio, las tarifas de ENTEL incluan un componente en dlares de los Estados

    Unidos para atenuar los efectos de la devaluacin, el que entraba en vigencia

    automticamente al alcanzarse determinados coeficientes, as como los servicios

    internacionales se fijaron en francos oro. Se afirma seguidamente que los cambios

    introducidos despus de aprobarse la Ley de Convertibilidad lo fueron

    precisamente para asegurar que no se producira ningn efecto adverso para los

    inversores, ofrecindose de esa manera incentivos a las nuevas inversiones.

    118. Adems, el hecho de que las tarifas calculadas en dlares de los Estados Unidos se

    facturaran en pesos al tipo de cambio aplicable al momento de la facturacin

    confirma, en opinin de las Demandantes, que el sistema no est relacionado con

    la Ley de Convertibilidad, como tambin lo sostienen en el caso de TGS. Por

    ltimo, tambin se explica que los acuerdos de suscripcin celebrados con los

    bancos y la colocacin de las acciones restantes en los mercados de Nueva York y

    Buenos Aires redundaron en beneficios adicionales al Gobierno, que no habran

    sido posibles si no se hubiera eliminado el riesgo de fluctuacin monetaria en

    virtud del sistema tarifario.

    4. La discusin acerca del riesgo pas

    119. Las partes tambin difieren en lo que respecta a otra cuestin regulatoria, esto es

    si las tarifas eran ms altas debido a que incluan una prima por el riesgo de que la

    convertibilidad pudiera abandonarse en algn momento en el futuro. La

    Demandada equipara esto con el riesgo pas o de default (incumplimiento de la

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    deuda soberana), afirmando que si se garantizara a las licenciatarias la conversin

    de las tarifas en dlares de los Estados Unidos a pesos al tipo de cambio vigente,

    ellas estaran obteniendo un beneficio doble puesto que las tarifas ya se haban

    fijado en un nivel ms alto para compensar este riesgo.

    120. En opinin de la Demandada, para la fijacin de las tarifas originales se tuvieron

    en cuenta los bonos de la deuda de la Repblica Argentina (Bonex 1989), que

    redundaron en un costo ms alto de la deuda de 9,50%. En RQT I tambin se

    consider un riesgo pas de 6,17%, en tanto que en RQT II previ un nivel de

    7,40% al efecto, todo lo cual llev a un rendimiento adicional del capital invertido.

    Sobre la base de estos argumentos, la Demandada llega a la conclusin de que las

    Demandantes no pueden pretender aplicar en un momento tarifas ms altas por un

    riesgo, y ms adelante, cuando el riesgo se concreta, aducir que no deberan

    soportarlo.

    121. Las Demandantes sostienen que dicho argumento es incorrecto puesto que el

    riesgo pas slo se vincula con el incumplimiento de la deuda soberana, lo que es

    conceptualmente distinto del riesgo relativo a la pesificacin y el congelamiento

    de las tarifas. Este ltimo riesgo fue, en opinin de las Demandantes, asignado al

    Gobierno en virtud de la Licencia y el sistema tarifario previsto, por lo que los

    inversores, y no el Gobierno, pagaron ms por las acciones que gozaban de esta

    garanta.

    5. Discusin acerca de un marco reglamentario incompleto

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    122. Hay otra cuestin regulatoria sobre la que divergen las opiniones de las partes en

    relacin con el significado del sistema tarifario. A juicio de la Demandada, como

    el marco reglamentario era incompleto y no prevea lo que deba hacerse en caso

    de derogarse la Ley de Convertibilidad, cabe al Gobierno adaptar las licencias a la

    nueva situacin. Se explica que ello se llev a cabo por medio de la pesificacin de

    toda la economa, la dolarizacin de las tarifas de las exportaciones y la

    renegociacin de los contratos y licencias.

    123. La Demandada sostiene que este es un deber del Gobierno respecto de un servicio

    pblico y que el ejercicio de dichas facultades reglamentarias es discrecional,

    prctica que es aceptada en la teora econmica y en las decisiones judiciales tanto

    en Argentina como en otros pases, sobre todo en el caso de la adaptacin

    necesaria en virtud de una gran crisis econmica. A juicio de la Demandada, el

    ejercicio de esta facultad reglamentaria en dicha situacin no puede considerarse

    equivalente a una derogacin o modificacin unilateral del sistema tarifario, como

    lo sostienen las Demandantes.

    124. Las Demandantes niegan que el marco reglamentario pudiera considerarse

    incompleto puesto que todas las garantas otorgadas se vinculaban especficamente

    con la posibilidad de la derogacin de la Ley de Convertibilidad en el futuro. Se

    sostiene que la nica finalidad de la Ley de Emergencia en este contexto era

    modificar unilateralmente el sistema ta