Los criterios de selección de contratistas y las reglas de subsanabilidad

Jorge Pino Ricci

Un aspecto que guarda relación directa con el principio de transparencia y el deber de selección objetiva es el relativo a los criterios de selección y las reglas que deben tener en cuenta las entidades estatales para determinar si una oferta debe o no ser objeto de rechazo.

En vigencia del Decreto – Ley 222 de 1983 imperaba el formalismo en la selección de contratistas. La oferta debía cumplir de manera clara, expresa y detallada con todas las exigencias contenidas en el pliego de condiciones. Muchas entidades estatales frente a cualquier falencia o carencia de un requisito de la oferta conforme a lo dispuesto en el pliego de condiciones otorgaban la consecuencia inmediata del rechazo de la propuesta, aún cuando se tratará de un aspecto formal y no sustancial.

Desde la época de vigencia del Decreto – Ley 222 de 1983 el Consejo de Estado había rechazado este comportamiento de las entidades estatales interpretado que no cualquier incumplimiento de los requisitos incluidos en los pliegos de condiciones pueden originar el rechazo de la oferta. Se advertía entonces que existen unos aspectos no sustanciales que podrían ser requeridos por las entidades estatales a fin de evitar el rechazo de “buenas propuestas”1. En el caso concreto de una sociedad que aportó la certificación de trámite renovación de licencia de funcionamiento y no la licencia tal como lo preveía el pliego de condiciones, circunstancia que condujo, entre otros aspectos, a que la entidad estatal declarara de desierto el proceso selectivo siendo ese hecho el más relevante, el Consejo manifestó:

Así las cosas, un manejo del asunto con la lógica de lo razonable, ha debido permitir al licitante concluir que el

1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de febrero de 1987, rad. 4694, C.P.: JULIO CESAR URIBE ACOSTA.

aspecto que se invocó como apartamiento del pliego de condiciones no era sustancial, ni determinante, sino de simple trámite o espera corta en el tiempo, circunstancias todas que han debido llevarlo a no concluir con la rigidez con que lo hizo, que la propuesta de SOCOVIG no cumplía con los requisitos enlistados en el mismo. En esta materia la doctrina se inclina por un manejo flexible de las situaciones para no hacer nugatorio el derecho que tiene a la adjudicación quien ha presentado una buena oferta, sólo cuestionable por simples detalles2.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 inició la contratación estatal en Colombia un nuevo rumbo, se rompió desde el punto de vista legal el formalismo riguroso dominante bajo el Decreto - Ley 222 de 1983; etapa que se pretendió consolidar con ocasión de la expedición de la Ley 1150 de 2007 como se explicará más adelante. A pesar de la modificación legislativa, algunas entidades estatales han continuado arraigadas al formalismo y reiteradamente descalifican propuestas por ausencia de requisitos puramente formales.

Antes de la modificación introducida mediante la Ley 1150 de 2007 ya existía en el E.C. una regla que tenía como objeto precisar qué clase de desviaciones de las ofertas podrían generar su rechazo. Esa regla podía leerse en el numeral 15 del artículo 25 E.C., así:

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

La anterior norma podía tener varias interpretaciones. Una en el sentido de que únicamente los factores que permiten la 2 Ibíd., En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 1992, rad. 6224, C. P.: JULIO CESAR URIBE ACOSTA; Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de mayo de 1992, rad. 6535, C.P.: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

comparación de ofertas son aquellos que otorgan puntuación y, en consecuencia, debía entenderse que si el incumplimiento reside en un factor de verificación o habilitante, éste podría subsanarse oficiosamente por el proponente o previo requerimiento de la entidad. Otra interpretación partía del supuesto obvio de que también los requisitos habilitantes constituyen factores de comparación de los ofrecimientos y que, por lo tanto, la inobservancia de tales requisitos no podría subsanarse.

Con la expedición de la Ley 1150 y su reglamentación se pretendió aclarar las condiciones que deben tener en cuenta las entidades estatales para evaluar las ofertas y aplicar la sanción de rechazo en caso de incumplimiento de la normativa vigente y de las condiciones previstas en los pliegos. Para entender adecuadamente las nuevas reglas incorporadas en nuestro ordenamiento es importante, en primer término, hacer una distinción y clasificación de los criterios de selección de contratistas.

Los criterios de evaluación o selección de contratistas se pueden dividir en dos grandes grupos: aquellos que se establecen en relación con calidades predicables de quien presenta la propuesta, es decir, del proponente, y los que se imponen en relación con el contenido de la oferta. A su turno dentro de cada uno de ellos encontramos criterios de evaluación que han sido expresa y específicamente establecidos en la ley y otros que, si bien se someten a unas condiciones generales impuestas por el legislador, se incorporan en los pliegos de condiciones.3 Los primeros, es decir, los establecidos en la ley, constituyen, por regla general, factores de verificación (cumple – no cumple). También en algunos casos se han establecido en la ley otras condiciones del proponente o de la oferta que determinan la asignación de una puntuación especial o condiciones que determinan la preferencia de ciertas ofertas en caso de empate.

Desde otro punto de vista, los criterios de selección pueden ser de tres clases: factores de verificación de condiciones del 3 Las entidades estatales tienen la obligación, de conformidad con el numeral 5 del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, de justificar en el estudio previo los criterios de selección de contratistas que incorporarán en los pliegos.

proponente o de la oferta, factores de ponderación de condiciones del proponente o de la oferta, es decir, criterios que permiten la asignación de puntuación, y factores mixtos, que son aquellos que tienen las dos condiciones anteriores: en una primera parte han sido dispuestos como una exigencia mínima, y en una segunda parte, permiten que una vez cumplidas las exigencias mínimas se asigne una determinada puntuación.

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 3 del Decreto 2474, los criterios de selección de contratistas deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza y al valor del contrato que se pretende suscribir. A mi juicio, los criterios cumplirán estas condiciones si conducen a seleccionar contratistas, por una parte, que tengan calidades que permitan concluir que podrán cumplir con el objeto y la totalidad de las obligaciones y, por la otra, que hayan presentado una oferta que conduzca a las entidades a satisfacer adecuadamente las necesidades que motivaron el inicio de la actuación administrativa tendiente a celebrar el contrato. Para el efecto, no se estableció de manera concreta y específica una relación matemática directa entre los criterios de selección y la naturaleza del contrato y su valor. Se trata de una decisión administrativa jurídica, técnica y financiera que debe tener en el estudio previo una debida justificación4.

4 Se trata de una decisión discrecional que debe estar debidamente soportada y justificada. En relación con la discrecionalidad técnica, es decir, con los límites que tienen las entidades y las reglas que deben aplicar para tomar decisiones administrativas soportadas en estudios técnicos, el Consejo de Estado, en importante pronunciamiento señaló: “Así las cosas, en la medida en que no siempre la técnica o la ciencia, como se ha visto, ofrecen alternativas únicas para la resolución de un supuesto específico, para la determinación del sentido de una política pública, también la adopción de decisiones con base en criterios técnicos puede dar lugar, en algunos eventos, a la existencia de márgenes de apreciación que, incluso, pueden configurarse como facultades de naturaleza discrecional. No se trata de sostener que siempre que la Administración adopta una decisión con base en criterios de tipo técnico, ejerce una facultad discrecional.” (…) “Pero en aquellas que la doctrina ha denominado “cuestiones técnicas complejas”, en las cuales no existe univocidad de respuesta o de criterio aportado por la ciencia, el arte o el conocimiento técnico aplicable, surgen esos márgenes de apreciación para el operador jurídico, el cual deberá elegir, entre una pluralidad de alternativas, aquella que de mejor manera sirva al interés general, con base en criterios objetivos y razonables de decisión, que son, como la Sala lo ha expresado ya, aquellos en los cuales ha de traducirse el ejercicio de una facultad discrecional.” (…) “No obstante lo anterior, (…) el reconocimiento de la posibilidad de existencia de márgenes de apreciación o de discrecionalidad para su adopción, de ninguna manera se traduce en la consagración de ámbitos de actividad de la Administración inaccesibles al control por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo.” (…) “(…)

También es importante recordar que en el literal b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 se impuso que en los pliegos de condiciones se “(…) definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación”. Al momento de examinar todo lo relacionado a los pliegos de condiciones me ocuparé de explicar qué debe entenderse por reglas objetivas, justas y completas. Por el momento vale la pena precisar los criterios generales que deben considerar las entidades para establecer reglas de selección adecuadas y proporcionales al objeto del contrato y su valor: - Con el propósito de garantizar el logro de los fines de la contratación, en especial la satisfacción de las necesidades de la administración para el cumplimiento de sus cometidos, los criterios de selección deberán orientarse a seleccionar proponentes que puedan cumplir cabalmente con el objeto y las obligaciones del contrato que se pretende celebrar. - Se deberá procurar que los criterios de selección garanticen la participación de un numero plural de oferentes.

tratándose de supuestos en los cuales (i) para llevar a cabo su escogencia la Administración acude a la técnica y ésta no reconoce como posible una, sino varias alternativas de solución igualmente eficaces para alcanzar el propósito perseguido o (ii) de aquellos casos en los cuales la decisión administrativa está basada en hipótesis científicas que no han sido corroboradas bien porque el estado de la ciencia no lo permite, ora por tratarse de juicios de prognosis, de suerte que la Administración habrá de efectuar la elección última atendiendo a lo que estime más conveniente para el interés público, en estos dos tipos de supuestos, el control judicial habrá de contraerse, en principio, a excluir la alternativa seleccionada por la Administración cuando ésta incurra en “error manifiesto de apreciación”, esto es, cuando la elección resulte manifiestamente desproporcionada, irrazonable o arbitraria control judicial “negativo”, en la medida en que se limita a verificar la no trasgresión de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico, (…) ” En cambio, en los supuestos en los cuales (iii) la Administración decide aplicando conceptos jurídicos que remiten a criterios de naturaleza técnica que permiten identificar, en el caso concreto, la única solución ajustada a Derecho y se demuestra en el proceso que no fue ésa la elegida por el órgano administrativo, la intensidad del control judicial debe ser mayor y, entonces, se tratará de un control “positivo” en la medida en que el juez habrá no sólo de anular la decisión demandada, sino de imponer la única solución que resulta jurídicamente admisible, sustituyendo, por tanto, la escogencia previamente efectuada por la Administración, siempre que exista soporte acreditativo suficiente en el expediente para proceder de tal manera y el resultado de la apreciación conjunta de la comunidad probatoria, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, así lo impongan. ”. (Negrillas y subrayado fuera de texto) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007. C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, exp.13503

- Entre los dos criterios anteriores las entidades deberán hacer un balance: por una parte estableciendo requisitos que le permitan satisfacer sus necesidades y por la otra que procuren la concurrencia de varios oferentes. Sin embrago, se deberá otorgar prelación a la satisfacción del interés general, en caso de que las reglas orientadas a procurar una participación amplia no permita garantizar la satisfacción de las necesidades de la administración. - Los criterios de verificación, tanto de las condiciones del proponente como de la oferta, deben establecerse bajo el entendido de que cualquiera que las cumpla podrá cumplir con el objeto del contrato y las obligaciones que de éste se derivan.- Los factores que otorgan puntuación se deben orientar a establecer diferencias entre los proponentes que cumplen las condiciones y requisitos mínimos. Su finalidad, entonces, es determinar las ventajas comparativas que tiene la oferta o, excepcionalmente, las condiciones del proponente. - En relación con la capacidad jurídica se deberán establecer condiciones que permitan concluir que el contratista se encuentra habilitado para cumplir con la totalidad de las obligaciones que serán incorporadas en el contrato. - En cuanto a la experiencia se deberá establecer, por regla general, que el proponente haya ejecutado por lo menos un contrato de similares condiciones y características del que se pretende celebrar. Sin embargo, teniendo en cuenta cada caso en particular se podrá exigir una menor o mayor experiencia. Si por ejemplo, se trata de celebrar un contrato que tendrá un gran valor y no existen oferentes o son pocos los que han ejecutado contratos similares, pero por tratarse de actividades repetitivas en su desarrollo se considera que la sumatoria de varios contratos o la ejecución de un contrato de menor valor puede garantizar el cumplimiento del objeto, se podrá permitir que la experiencia adquirida en varios proyectos sea acumulada. En contratos de valor inferior podría justificarse, también según cada caso en particular, la exigencia de experiencia que supere el valor del contrato que se pretende celebrar.

- En algunos casos podría establecerse la experiencia no teniendo en cuenta directamente el valor del contrato que se pretende celebrar, sino la importancia del proyecto que será ejecutado. Es posible que los estudios o la obra no tenga un gran valor, pero que por las circunstancias especiales sea imperativo contar con un contratista que tenga una gran experiencia. Tal es el caso de obras que deben ejecutarse en situaciones de emergencia o estudios para la ejecución de proyectos que tendrán un valor importante. - Cuando se trata de proyectos de gran magnitud, es decir, que requieren para su oportuna ejecución de una mayor capacidad administrativa, técnica y financiera, con el fin de garantizar la pluralidad de oferentes idóneos sería conveniente dividirlo en distintas secciones. Es el caso de la construcción de grandes extensiones de vías en los que es razonable dividir el proyecto para celebrar varios contratos. En eventos como estos la sería razonable requerir la experiencia según las condiciones y el valor de cada uno de los tramos que componen el proyecto. - Se podrá exigir experiencia general y experiencia específica, pero en todo caso relacionada con el objeto del contrato que será celebrado. - En relación con la capacidad financiera y la capacidad de organización entendida en los términos del Decreto 1464 de 2010, es decir, el monto de ingresos brutos operacionales, se deberá tener en cuenta que no para el caso de la celebración de toda clase de contratos se requiere del establecimiento de condiciones mínimas financieras o de organización. Por regla general, debería examinarse estas dos condiciones del proponente si los contratos que se pretende celebrar son de ejecución sucesiva o si se trata de aquellos cuya ejecución se debe prolongar en el tiempo. - Para establecer las condiciones financieras que serán verificadas deberá considerarse la forma de pago del contrato: Si se entregará un anticipo o se efectuará un pago anticipado o si solamente se cancelará su valor previo cumplimiento pleno de la prestación.

- No se podrá establecer las condiciones financieras sin evaluar la situación financiera que tiene el sector de la economía al que pertenece el proponente. Es posible, por ejemplo, que en un determinado momento las condiciones financieras generales de los empresarios del sector de la construcción permitan el establecimiento de exigencias superiores o que con el fin permitir la presentación de un número mayor de ofertas sea imperativo disminuir tales exigencias. - Para establecer las condiciones financieras es fundamental considerar si dentro de las obligaciones del contratista se ha incorporado la financiación del proyecto o si la entidad ha previsto su pago con recursos que tiene disponibles. - En relación con la capacidad técnica de los proponentes, que puede determinarse bajo el alcance previsto en el Decreto 1464 de 2010 – número de socios, personal vinculado a la empresa – o mediante otros criterios como equipo, infraestructura física, etc, deberá examinarse las condiciones de ejecución del contrato para justificar la incorporación de esta clase se criterios de selección.

Veamos entonces, en primer lugar, las reglas que las entidades estatales deben o pueden tener en cuenta en los procesos de selección de contratistas para evaluar proponentes y sus ofertas:

1. Criterios de evaluación de evaluación referidos a las condiciones y calidades de los proponentes.

Por regla general los criterios de selección referidos a las condiciones de los proponentes se orientan a examinar aspectos del empresario que le permiten a la entidad determinar si éste cuenta con capacidad legal para contraer obligaciones y, adicionalmente, si le generan confianza frente al adecuado desempeño que tendrá como contratista. La capacidad jurídica, la experiencia, la capacidad financiera, la capacidad técnica, la capacidad de organización y las certificaciones de gestión de calidad, constituyen algunas condiciones del proponente que, bajo las reglas que serán explicadas, podrían ser evaluadas.

Algunos de estos criterios pueden ser de verificación o de ponderación, dependiendo si simplemente constituyen un requisito mínimo o si determinan la asignación de puntuación. Los primeros – los de verificación – normalmente son impuestos directamente por el legislador y por consiguiente en los pliegos de condiciones, pero también podrían las entidades, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y su valor, establecerlos en dichos actos administrativos. Los segundos – los de ponderación – en la mayoría de los casos son objeto de incorporación directa y exclusiva en los pliegos.

Como explicaré posteriormente, en otros eventos ciertas condiciones de los proponentes determinan, por mandato legal, el desempate entre oferentes, como es el caso de la preferencia al proponente nacional colombiano, del oferente mipyme y empresas en las que se haya vinculado personas discapacitadas.

En primer término vale la pena referir los criterios de evaluación relacionados con condiciones del proponente que han sido expresamente establecidos por el legislador y que por tanto también se incluyen en los pliegos y, posteriormente, aquéllos que incorporan las entidades únicamente en las reglas de participación.

1.1. Criterios de evaluación referidos a condiciones y calidades de los proponentes previstos en la ley. Los criterios de evaluación que han sido dispuestos o regulados por el legislador pueden dividirse, para efectos de la explicación, en dos grupos: criterios de verificación de condiciones del proponente, dentro de los cuales se encuentran aquellos previstos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y también los incorporados en otras normas diferentes; y criterios de ponderación que permiten definir el proceso de selección cuando se presenta empate entre los proponentes en el primer lugar.

1.1.1. Criterios de verificación referidos a condiciones y calidades del proponente previstos en la ley.

A. Criterios de verificación de condiciones del proponente previstos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150. En el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se impuso que la capacidad jurídica, la experiencia, la capacidad financiera y la capacidad de organización, todas condiciones del proponente, no serán objeto de calificación o ponderación sino de verificación. Las entidades tienen la obligación, salvo las excepciones previstas para la experiencia del proponente en el caso del concurso de méritos,5 si consideran necesario examinar estas condiciones del proponente para efecto de seleccionar a la persona que mejor puede cumplir con la prestación, de regularlas en los pliegos de condiciones como factores de verificación y no de ponderación.

Debo aclarar que cuando en numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se ordenó que las capacidad jurídica, la experiencia y las condiciones de organización del proponente no pueden ser objeto de calificación sino de verificación, salvo la excepción ya referida en varias oportunidades para el caso del concurso, se pretendió que, de manera general, estas condiciones no pudieran ser objeto de ponderación y no solamente con el alcance que frente a estas condiciones del proponente el gobierno nacional determinó en el Decreto 1464 de 2010. En este Decreto se impuso cómo se determinaría las capacidad jurídica, financiera, de organización y la experiencia de los proponentes, pero solamente para efectos de establecer la capacidad máxima de contratación de los inscritos y para cumplir con la labor de verificación documental que les corresponde a las cámaras de comercio. Por ejemplo, en el Decreto 1464 se impuso que la capacidad financiera para efectos de la calificación de los inscritos se determinaría “(…) con fundamento en el patrimonio, la liquidez medida como activo corriente sobre pasivo corriente, y el nivel de endeudamiento medido como pasivo total sobre activo total, (…)”, pero para efecto de evaluar propuestas en los procesos de selección las entidades estatales no necesaria y exclusivamente

5 De conformidad con el numeral 4 del artículo 5 de la ley 1150 y capítulo 3 del Decreto 2474 de 2008 en el concurso de méritos la experiencia del proponente sí puede ser objeto de calificación.

deben considerar las mismas variables financieras. Podrían examinar otros aspectos financieros tales como, el capital de trabajo, pasivos a corto y largo plazo, capacidad de crédito, etc., siempre que, como debe hacerse para la totalidad de los criterios de escogencia, lo justifiquen adecuadamente en los estudios previos. En estos casos, si la información financiera que permite establecer estos otros aspectos ha sido verificada por parte de las cámaras de comercio, la evaluación deberá realizarse con base a la información que estas entidades certifiquen.

Lo mismo ocurriría en relación con la capacidad de organización. En el Decreto 1464 de 2010 se estableció que la capacidad de organización se determinaría en consideración a los ingresos brutos operacionales del empresario, pero las entidades podrán imponer en los pliegos que los proponentes deban cumplir otros aspectos relacionados con su capacidad de organización, como por ejemplo, contar con oficinas, locales, talleres, equipo, etc. Igualmente si algunos de estos aspectos ha sido verificados por las cámaras, la evaluación se deberá realizar con la información que éstas certifiquen.

En todo caso debo resaltar que no importa las variables que hayan justificado y establecido las entidades estatales en los estudios previos y los pliegos de condiciones, en todo caso, si se refieren a la capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y de organización, no podrán asignarles puntuación. Si se exige, por ejemplo, que el proponente deba contar con un cupo de crédito o un capital de trabajo determinado o con número de empleados vinculados a la empresa o tener la propiedad de algunos equipos; no podrá asignarse puntuación en la medida en que estos aspectos corresponden, en términos generales, a condiciones del proponente que han sido referidas en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Veamos cada uno de estos factores legales de verificación: - Capacidad jurídica. En contratación estatal, el concepto de capacidad jurídica tiene un alcance especial y diferente al que se ha elaborado en materia civil. Valencia Zea sostiene que la ““capacidad jurídica” o “de derecho” (y aun “capacidad de goce”)

se refiere simplemente a la posibilidad de que determinado derecho se radique en cabeza de una persona. En cuanto se refiere a los derechos civiles de orden patrimonial (derechos reales, créditos, derechos inmateriales y hereditarios), toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene “capacidad jurídica” (vale decir, que tanto el infante como el loco, tanto las personas físicas (sin distinción de sexo o edad) como las personas jurídicas, pueden ser titulares de esos derechos).6 Si bien en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 se establece que podrán “(…) celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.”, lo cierto es que en la Ley 1150 de 207 y el Decreto 1464 de 2010 se establecieron unas condiciones especiales que determinan en la materia la capacidad para celebrar contratos con las entidades estatales.

Dentro del marco de la verificación de la capacidad jurídica las entidades estatales examinarán en los procesos de selección si los proponentes tienen capacidad para presentar ofertas y contraer obligaciones. Por ejemplo, si se trata de personas naturales, si han cumplido 18 años o si se trata de menores púberes, caso en el cual podrán contratar para el cumplimiento de actividades propias de su peculio profesional o industrial. En el caso de las personas jurídicas, si su objeto o la reglamentación especialmente dispuesta7 les permite asumir validamente la totalidad de las obligaciones que serán incorporadas en el contrato o si tiene la duración exigida en la ley, es decir, el plazo del contrato y un año mas.8 También se verificará si las personas

6 Valencia Zea, Arturo. Ortíz Monsalve, Álvaro, Derecho Civil Parte General y Personas, Décimo Quinta Edición, Tomo I de 2002, Edt.Temis, Bogotá. 7 Señalo que si la reglamentación especial de las personas jurídicas les permite contraer las obligaciones que se derivan de la oferta y del contrato en razón a que no todas las personas jurídicas tienen limitadas sus actividades a las que se hayan relacionado en el objeto o las que tengan relación de medio a fin con el mismo, pues, en el caso de las sociedades anónimas simplificadas, éstas, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008 podrán realizar cualquier actividad lícita así la misma no se haya establecido directamente en su objeto dentro del acto de constitución. 8 En el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 se impone: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.” (…) “Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.”

naturales o jurídicas se encuentran inscritas, clasificadas y calificadas en las actividades y especialidades exigidas en los pliegos9 y si tienen la capacidad residual de contratación exigida por la entidad estatal.10

En relación con los consorcios y las uniones temporales se debe tener claro que estas modalidades de participación no tienen personería jurídica. Se trata de asociaciones de personas cuya constitución no implica la creación de una persona jurídica independiente a quienes la conforman. El contrato de consorcio o de unión temporal es un contrato civil (salvo que participe una entidad estatal como integrante - caso en el cual será un contrato estatal que debe constar por escrito-) que no requiere para su existencia que se cumpla con una formalidad o solemnidad especial, razón por la cual se podrá celebrar en forma verbal. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 679 de 1994, las entidades estatales tienen la obligación de incorporar en los pliegos los requisitos objetivos que deben cumplir los proponentes que pretenden concurrir el proceso utilizando cualquiera de estas dos formas de asociación. Dentro del marco de estas condiciones podrán exigir cumplimiento, para los efectos del respectivo proceso de selección, de una formalidad especial, como sería por ejemplo la celebración de un contrato escrito. Siguiendo este criterio, en la mayoría de los casos las entidades han venido exigiendo que el contrato conste en un escrito firmado por las partes. No obstante, debe advertirse que la formalidad impuesta en los pliegos no constituye un requisito de capacidad jurídica. En razón a que de estas modalidades no se predica el atributo de la personalidad jurídica, el análisis de la capacidad recaerá entonces sobre cada uno de sus integrantes, es decir, serán sus miembros los que deberán cumplir con los requisitos que permitan determinar su capacidad jurídica.9 De conformidad con el Decreto 1464 de 2010 la clasificación en los distintos grupos que componen las especialidades se hace a título indicativo. Por tanto, a mi juicio, solamente podrán las entidades exigir en los pliegos la obligación de inscribirse en actividades y especialidades. 10 Las entidades estatales deberán establecer en los pliegos de condiciones la capacidad residual de contratación que deberán tener los proponentes para poder participar en el proceso de selección. Obviamente esta condición no podrá exigirse en los casos en los que la normativa vigente excluye la obligación de inscripción.

De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1464 de 2010, en los casos en los que la ley exige la inscripción en el registro único de la cámara de comercio, la capacidad jurídica se acreditará mediante la presentación del correspondiente certificado. En los eventos en que no se exige RUP, se deberá presentar, para el caso de personas jurídicas, el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio o la entidad que tenga a su cargo su registro.

En lo que tiene que ver con la inscripción en el registro mercantil, en primer término, debe hacerse la distinción entre personas naturales y personas jurídicas. Para las primeras su inscripción no constituye un requisito de existencia que determine su capacidad jurídica. Por el contrario, para las personas jurídicas la inscripción de su conformación tiene efectos constitutivos. Así, el perfeccionamiento de la constitución de la persona jurídica solamente “(…) se logra una vez cumplida la formalidad de la inscripción, de modo que si ella no existe, lo no inscrito no produce los efectos jurídicos que le son propios.”11 En lo relacionado con la inscripción en el registro mercantil de otras situaciones, como por ejemplo, el nombramiento y remoción de los representantes legales y sus facultades o del objeto de la sociedad; el registro no tiene efecto constitutivo sino declarativo, lo que simplemente generaría que no sean oponibles frente a terceros pero frente a las entidades tendrían estas situaciones plena validez y eficacia sin dicha inscripción.

Existen en nuestra legislación otras reglas que, si bien no determinan con efectos generales la capacidad jurídica de las personas, les impiden celebrar contratos con las entidades estatales. Me refiero al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y otras prohibiciones especiales como la contenida en el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado mediante el artículo 23 de la Ley 1150 de 2010, en la que se impuso que los proponentes y contratistas “(…) deberán

11 Baena Cárdenas, Luis Gonzalo, “Lecciones de Derecho Mercantil”, publicaciones Universidad Externado de Colombia, primera edición, p.p. 59, Bogotá, 2009.

acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.”.

- Experiencia del Proponente. La experiencia de quien presenta propuesta, la persona natural o jurídica o los integrantes de la unión temporal, el consorcio o la promesa de sociedad, salvo en el caso del concurso de méritos, no podrá ser objeto de ponderación o calificación. Es importante precisar que las entidades estatales no tienen la obligación de incorporar como criterio de evaluación la experiencia del proponente, pero si lo hacen, solamente podrán, salvo para el caso del concurso público, regularla como un factor de verificación. La experiencia del personal que se ofrece para el cumplimiento de la prestación hace parte de las condiciones de la oferta y no de las condiciones del proponente, por lo que sí podrá ser objeto de ponderación, salvo el caso de la adquisición de bienes y servicios de características uniformes, en la que solamente se podrán incorporar en el pliego requisitos y condiciones de verificación y la adjudicación deberá realizarse a quien finalmente presente el menor precio.

En el Decreto 1464 de 2010 se dispuso que para efecto de determinar la capacidad máxima de contratación de los inscritos se tendrá en cuenta la experiencia probable. Esta experiencia se basa en el tiempo que ha transcurrido a partir de la fecha de grado profesional de la persona natural o de la fecha de constitución de la persona jurídica y de la ejecución del primer proyecto. No se trata de la experiencia real del proponente. Es obvio que para efecto de seleccionar contratistas las entidades no deberían tener en cuenta la experiencia probable sino su experiencia real.

Transitoriamente ordenó el gobierno nacional al momento de reglamentar el RUP, que la experiencia real no sería objeto de verificación por parte de las cámaras de comercio. En el futuro se pretende que las cámaras cumplan esta labor pero para ello se requiere que el gobierno determine la forma y las condiciones como deberá hacerse la verificación documental. Son muchas las inquietudes que deben resolverse para el efecto: si se verificará la

experiencia general y la experiencia específica; si la experiencia será verificada en valores de contratos, en tiempo o por proyectos ejecutados; si se debe verificar la experiencia cumplida solamente en algún período, etc. Hasta tanto no se modifiquen las reglas actualmente vigentes para el RUP contenidas en el Decreto 1464 de 2010, las cámaras de comercio no verificarán la experiencia real y por consiguiente, si una entidad considera necesario tener en cuenta este criterio en sus procesos de selección, deberá cumplir directamente la labor de verificación mediante la solicitud de una relación de experiencia o de las certificaciones correspondientes.12

- Capacidad financiera. Las condiciones financieras del proponente: su capital de trabajo, el índice de liquidez y solvencia, etc., podrán considerarse por las entidades para seleccionar contratistas. Generalmente la evaluación financiera se realiza para seleccionar oferentes con quienes se celebrarán contratos de ejecución sucesiva, pero también es preciso recordar que su incorporación y regulación, al igual que los demás criterios de selección, deberán justificarse en el estudio previo.

Para los efectos de determinar la capacidad máxima de contratación en aquellos casos en los que la inscripción en el registro único de proponentes se impone, la capacidad financiera, de conformidad con el numeral 4 del artículo 24 del Decreto1464 de 2010 “(…) se establecerá con fundamento en el patrimonio, la liquidez medida como activo corriente sobre pasivo corriente, y el nivel de endeudamiento medido como pasivo total sobre activo total (…)”. En el artículo 27 del Decreto 1464 de 2010 se estableció la puntuación, que para efecto del monto de la

12 En el numeral 8 del artículo 2 del Decreto 1464 de 2010 se impone que la experiencia acreditada del proponente es la que “(…) se relaciona directamente con el objeto contractual en un proceso de selección determinado, y la cual es verificada por la entidad contratante con base en la información adicional a aquella que consta en el RUP y que le solicite al proponente en el respetivo pliego de condiciones.”. Igualmente en el inciso 2 del artículo 1 de la misma norma se ordena que “Las entidades públicas podrán exigir y los proponentes aportar la información y documentación que no sea objeto de verificación documental por parte de la Cámara de Comercio, de acuerdo con lo señalado en el presente decreto, o la que se requiera para constatar requisitos adicionales de los proponentes cuando las características del objeto a contratar lo exija.”

capacidad de contratación en el registro único, se asignaría al patrimonio, la liquidez y el nivel de endeudamiento.

Para efecto de la evaluación financiera en los procesos de selección no necesariamente las entidades estatales deberán incluir en los pliegos las condiciones el patrimonio, liquidez y nivel de endeudamiento. Podrán, siempre que lo justifiquen en el estudio previo como ocurre en general con la totalidad de los criterios de selección, establecer otros aspectos que surgen de la aplicación de variables financieras, tales como, capital de trabajo, nivel de solvencia, etc. La información para efectuar la evaluación financiera en los procesos de selección deberá tomarse de los datos contenidos en el registro de proponentes, siempre que los mismos hayan sido verificados por parte de las cámaras de comercio.

La capacidad financiera no solamente será objeto de registro sino, también, de verificación por parte de las cámaras de comercio, pero esta verificación podría no ser útil para las entidades en sus procesos de selección en razón a que la capacidad financiera para los efectos del RUP se determina, para la inscripción inicial, con la información contenida en el balance a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la inscripción o al balance de apertura si la sociedad no había sido constituida para esa fecha y, para efecto de las renovaciones, a elección del interesado, se tendrá en cuenta un balance expedido para un período intermedio o el balance a 31 de diciembre del año anterior. Esto generará que la información financiera que reposa en las cámaras de comercio y que será verificada, podrá tener cortes en fechas diferentes para cada interesado. Así las cosas, en el evento que las entidades consideren que deben hacer la evaluación financiera con los balances expedidos en una misma fecha, deberán referir esta circunstancia de manera expresa en los pliegos y advertir para el efecto que en caso que el corte de los balances reportado al momento de la inscripción en la cámara no concuerde con el exigido para el proceso, los proponentes tengan la obligación de presentar con la oferta la información financiera a la fecha exigida en los pliegos.

- Capacidad de organización. La capacidad de organización que tiene el empresario podrá medirse con distintas variables: el número de personas vinculadas, el número de socios, sus instalaciones, etc. Para efecto de determinar la capacidad máxima de contratación en el registro de proponentes, en el Decreto 1464 de 2010 se estableció que se tendrían en cuenta los ingresos brutos operacionales del proponente. A mi juicio, la capacidad de organización debería corresponder mas a lo que en el mencionado Decreto se denominó “capacidad técnica”, la cual se determina teniendo en cuenta el número de personas vinculadas contractualmente al empresario, el número de socios, etc. La capacidad de organización en los procesos de selección de contratistas podría medirse, bien mediante la utilización de los criterios que consideró en gobierno nacional para efectos del RUP, o mediante otras variables. En todo caso, cualquiera que sea la opción escogida por la entidad, deberá contar con la justificación correspondiente en el estudio previo y si se utiliza aspectos que han sido verificados por las cámaras de comercio se acreditarán con el certificado que éstas expidan.

B. Otros criterios de verificación de condiciones de los proponentes previstos en la ley.

- Ley 80 de 1993, art. 41. En la modificación introducida mediante el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 al artículo 41 de la Ley 80 de 1993 se impuso que “El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.” (Negrilla fuera de texto). A mi juicio, debe entenderse que se trata de una condición del proponente y no de la oferta. Lo sustancial es que el proponente, al momento de formular el ofrecimiento se encuentre al día en el pago de los aportes al sistema de seguridad social y en el pago de los aportes parafiscales, y no la acreditación de esta circunstancia con la propuesta. Como lo explicaré, naturalmente para efecto de

la evaluación las entidades deberán requerir a los oferentes que no hayan acreditado con la oferta estos pagos para que presenten la certificación correspondiente o los proponentes, por iniciativa propia, podrán acreditarlos dentro del plazo previsto para realizar las evaluaciones.

- Ley 1150 de 2007, art.12. Ley 1450 de 2010, art.32. En el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 se estableció la posibilidad de hacer convocatorias limitadas a mipymes. Inicialmente se había dispuesto, tanto en el artículo 12 de la Ley 1150 como en el Decreto reglamentario 3086 de 2009, que si el valor del contrato no superaba 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes y siempre que al menos tres mipymes lo solicitaran en durante el período de publicación de los borradores de los pliegos en el Secop, las entidades estatales debían establecer en el pliego definitivo que solamente podían participar en el proceso de selección esta clase de empresas. Teniendo en cuenta que las anteriores disposiciones no permitía el cumplimiento de algunos tratados internacionales suscritos por nuestro País, en la Ley mediante la cual se aprobó el plan de desarrollo 2010 – 2014 (Ley 1450 de 2010), se modificó el referido artículo 12 de la Ley 1150 y se dispuso que el gobierno nacional debe, teniendo en cuenta los compromisos internacionales vigentes, establecer las condiciones para la realización de tales convocatorias limitadas a mipymes. Esta reglamentación aún no ha sido expedida. 13

13 En el artículo 32 de la Ley 1450 de 2011 se modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 en los siguientes términos: “Artículo 12 Promoción del desarrollo en la Contratación Pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en desarrollo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento. (…) Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes. (…) En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y, realizarse la selección de acuerdo con las modalidades de selección a las que se refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (…) De igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del

En estas convocatorias limitadas constituirá un factor de verificación del proponente la condición de mipyme de las empresas proponentes.

1.1.2. Condiciones de ponderación de los proponentes previstas en la ley. El establecimiento de condiciones del proponente que determinan la definición de los procesos de selección cuando se presentan empates constituyen, verdaderamente, factores de ponderación. El legislador ha dispuesto las siguientes reglas mediante las cuales se deben resolver los empates que se presenten: - Ley 361 de 1997. En el artículo 30 de la Ley 361 de 1997 se estableció una condición de preferencia a las entidades privadas sin ánimo de lucro constituidas por personas discapacitadas. Expresamente se ordenó que las “(…) entidades estatales de todo orden, preferirán en igualdad de condiciones, los productos, bienes y servicios que les sean ofrecidos por entidades sin ánimo de lucro constituidas por las personas con limitación.”.

También en el literal a) del artículo 24 de la Ley se ordenó que los particulares empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación tendrán derecho a que sean “(…) preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente

objeto contractual. (…) PARÁGRAFO 1o. En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato. (…) PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación. (…) PARÁGRAFO 3o. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen”.

certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año (…)”. También se ordenó que la vinculación laboral deberá “(…) mantenerse por un lapso igual al de la contratación”. - Ley 590 de 2000, Ley 905 de 2004 y Ley 1151 de 2007. En el artículo 12 de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 9 de la Ley 905 de 2004, se estableció que las “(…) entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal, preferirán en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio a las Mipymes nacionales.”, y en parágrafo del mismo artículo se ordenó que el “(…) incumplimiento de los deberes de que trata el presente artículo por parte de los servidores públicos constituirá causal de mala conducta”. Inicialmente en el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 se establecieron las condiciones que deben cumplirse para que una empresa sea considerada mipyme. Este artículo fue modificado por el artículo 2 de la Ley 905 de 2004 y, posteriormente, mediante la ley en la que fue aprobado el plan de desarrollo para el período 2007-2010 – Ley 1151 de 2007 - se dispuso que el gobierno nacional establecería mediante decreto tales condiciones, pero que, hasta tanto no se expida dicha reglamentación, se aplicarían las condiciones contenidas en la Ley 905 de 2004.14

14 En el artículo 2 de la Ley 905 de 2004 se impone: “Artículo 2º. Definiciones. Para todos los efectos, se entiende por micro incluidas las Famiempresas pequeña y mediana empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana, que responda a dos (2) de los siguientes parámetros:1. Mediana empresa:a) Planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores, ob) Activos totales por valor entre cinco mil uno (5.001) a treinta mil (30.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.2. Pequeña empresa:a) Planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabaja-dores, ob) Activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes o,3. Microempresa:a) Planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o,b) Activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes o,Parágrafo. Los estímulos beneficios, planes y programas consagrados en la presente ley, se aplicarán igualmente a los artesanos colombianos, y favorecerán el cumplimiento de los preceptos del plan nacional de igualdad de oportunidades para la mujer.”

- Decreto 2473 de 2010. En el Decreto 2473 de 2010 el gobierno nacional estableció, para el caso de las licitaciones públicas, el concurso de méritos y la selección abreviada – en este último caso salvo que se trate de la adquisición de bienes y servicios de características uniformes - la prelación en la aplicación de las normas legales que han establecido alguna preferencia en los procesos de selección de contratistas. Se ordenó, en primer término, que las entidades estatales deben establecer en los pliegos de condiciones la posibilidad de realizar el desempate de los proponentes mediante “(…) la priorización de los factores de escogencia y calificación que hayan sido utilizados en el proceso de selección, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007.”; es decir, deberán en primera medida utilizar para el desempate los criterios previstos en los pliegos, como por ejemplo, la experiencia, la capacidad financiera, la capacidad de organización, las condiciones de la oferta etc.

Si una vez aplicada la priorización de los criterios de selección incorporados en los pliegos continúa el empate, se deberán aplicar las siguientes reglas: - Se preferirá la oferta de bienes o servicios nacionales. (Num. 2, art. 2 Dto.2473). En este caso se trata de una preferencia en razón a una condición de la oferta y no del proponente en la medida en que lo que se prefiere es a la propuesta en la que se hayan ofrecido bienes y servicios de origen nacional, con independencia de la nacionalidad del proponente. - Si el empate persiste “(…) y entre los empatados se encuentren Mipymes, se preferirá a la Mipyme nacional, sea proponente singular, o consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, conformada únicamente por Mipymes nacionales.” (Num. 3, art. 2 Dto.2473).- En caso que no haya lugar a la aplicación de la regla anterior “(…) y entre los empatados se encuentran consorcios, uniones temporales o promesas de sociedad futura en los que tenga participación al menos una Mipyme, éste se preferirá.” (Num. 4, art. 2 Dto.2473).- En caso que se mantenga el empate “(…) se procederá como

dispongan los pliegos, pudiendo utilizar métodos aleatorios.” (Num. 5 art. 2 Dto.2473).- Por último en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2473 de 2010 se ordenó que “En cualquier caso los factores de desempate contenidos en los numerales 1 al 4 se aplicarán de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 816 de 2003.”. Por tanto “(…) los bienes y servicios originarios de países con los cuales Colombia tenga compromisos comerciales internacionales vigentes en materia de trato nacional para compras estatales, o de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales; deberán ser tratados en el marco de los criterios de desempate como si fueren bienes o servicios nacionales colombianos.” (Parág. art.2 Dto. 2473).

Infortunadamente en el Decreto 2473 de 2010 no se incorporó la totalidad de las condiciones previstas en la ley que deben aplicar las entidades para definir los procesos de selección cuando se presenta empate entre los proponentes. Se omitieron las reglas establecidas mediante la Ley 361 de 1997 en la que se impuso la preferencia a entidades sin ánimo de lucro conformadas por personas discapacitadas y a los empresarios que hayan vinculado a su planta de personal mediante una relación laboral a personas en condición de discapacidad. A mi juicio, teniendo en cuenta que de la interpretación correcta de la constitución de 1991 debe el Estado otorgar una protección especial a las personas que se encuentren en condición de discapacidad,15 las entidades deberán, una vez hayan aplicado la priorización de los criterios de selección previstos en los pliegos de condiciones y antes de aplicar las reglas previstas en el Decreto 2473 de 2010, definir el empate otorgando prelación a las entidades sin ánimo de lucro constituidas por las personas con limitación y a los proponentes que hayan vinculado laboralmente a esta clase de personas, de conformidad con lo establecido en la Ley 361 de 1997.

15 En el artículo 47 de la Constitución Política se impone: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”

1.2. Criterios de evaluación referidos a condiciones y calidades de los proponentes que son objeto de incorporación directa en los pliegos de condiciones.

En los pliegos de condiciones las entidades estatales pueden establecer directamente condiciones del proponente que serán objeto de verificación o de ponderación, previa justificación detallada que debe incorporarse en los estudio que se adelanta dentro de la fase de planeación del contrato.

1.2.1. Criterios de verificación referidos a condiciones y calidades de los proponentes que son objeto de incorporación directa en los pliegos de condiciones.

Aunque la totalidad de los criterios de selección deben incorporarse en los pliegos, algunos de ellos no tienen en nuestra legislación una regulación detallada y específica como ocurre con otros que han sido explicados. Las entidades estatales pueden establecer en los pliegos de condiciones requisitos mínimos relacionados con las condiciones de quien presenta la oferta, adicionales a los dispuestos en la ley. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y teniendo en cuenta la propia finalidad de esta ley, debo señalar que la facultad de las entidades para establecer requisitos del proponente adicionales a los dispuestos en la ley ha sido restringida y por tanto requiere una mayor justificación a la que se hace cuando se usan aquéllos otros expresamente dispuestos. Se podrá hacer uso de esta facultad solamente cuando los criterios impuestos en la ley sean insuficientes atendiendo el objeto del contrato que se pretende celebrar. Con la incorporación de estos requisitos se debe procurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista. Al igual que los factores de verificación establecidos en la ley, los que se incorporen en los pliegos también deben ser adecuados y proporcionales a la

naturaleza del contrato que se pretende suscribir y a su valor -Num.1, art. 5 Ley 1150 de 2007-.

A título de ejemplo refiero los siguientes requisitos del proponente que pueden establecerse en los pliegos:

- Sistemas de gestión de calidad. Los empresarios tienen la posibilidad de adoptar sistemas que les permitan controlar sus procesos de producción con la finalidad de obtener una mejor calidad de sus productos, servicios u obras; los cuales son certificados por empresas autorizadas para el efecto por una autoridad competente.16 Se trata en realidad de una condición del proponente relacionada con su organización que por tanto no podrá ser objeto de ponderación. A pesar de que en el Decreto 1464 de 2010 se estableció que la capacidad de organización se determinaría según el monto de los ingresos brutos operacionales, debe recordarse que tendrá este alcance únicamente para efectos de establecer el monto de la capacidad de contratación de los proponentes en el Registro Único de Proponente, pero no necesariamente para la evaluación de ofertas en los procesos de selección. Las entidades en los pliegos podrían o no incorporar como criterio de selección la capacidad de organización de los proponentes y podrían o no regularla bajo los mismos supuestos contenidos en el Decreto 1464 pero, en todo caso, no podrá ser objeto de asignación de puntuación.

Con la misma orientación anterior, en el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 se ordenó que las “(…) certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.” (Negrillas fuera de texto). Esta regla tiene dos mandatos precisos: i) en ningún proceso de selección los sistemas de gestión de calidad podrán ser objeto de calificación y ii) para el caso de la licitación pública y el concurso de méritos no se podrá, adicionalmente, establecer como un factor de verificación. Esto significa que sí se podrán incorporar en los pliegos como un factor de verificación cuando se utilicen otras 16 Las certificaciones ISO corresponden al sometimiento de mecanismos de control de calidad aprobados por organismos internacionales, quienes, a la vez, autorizan a otras entidades para su expedición. (…)

modalidades de selección como la selección abreviada y la contratación directa. - Capacidad técnica del oferente. Ya había señalado que en el Decreto 1464 de 2010 se estableció que la capacidad técnica de los oferentes para efectos de la calificación en le RUP será determinada teniendo en cuenta “(…) los socios, personal profesional universitario, personal administrativo, tecnólogo y operativo, vinculado mediante una relación contractual en la cual desarrollen actividades referentes estrictamente (…)” con la actividades en la que se pretenden inscribir, “(…) los cuales se contarán y promediarán con base en los dos mejores años de los últimos cinco años.” (Num. 4 art.24 – constructores - , num.4 art. 29 – consultores - y art. 38 – proveedores - Dto.2474 de 2010).

La capacidad técnica, de conformidad con lo ordenado en los artículos 15 y 21 del Decreto 1464, será objeto de verificación por parte de las cámaras de comercio. En el evento de que una entidad estatal considere necesario tener en cuenta la capacidad técnica del oferente establecida en los términos del Decreto 1464, se someterá a la información que se exprese en el certificado que expida la cámara de comercio. Pero si las entidades establecen en los pliegos que la capacidad técnica se determinará con criterios diferentes a los señalados en el Decreto 1464, podrán ordenar en los pliegos que los proponentes deban presentar los soportes para que puedan cumplir directamente la labor de verificación.

1.2.2. Criterios de ponderación referidos a condiciones y calidades de los proponentes que son objeto de incorporación directa en los pliegos de condiciones.

Por regla general las condiciones del proponente no podrán ser objeto de ponderación. Ya he reiterado que la capacidad jurídica, y en general la experiencia, la capacidad financiera y la capacidad de organización, solamente podrán ser objeto de verificación por parte de las entidades estatales en sus procesos de selección. Sin embargo, para el caso del concurso de méritos podría

establecerse la experiencia del proponente como un factor de ponderación.

Las entidades estatales, frente a otras condiciones del proponente diferentes a las anteriormente referidas que solamente pueden ser objeto de verificación, tienen la posibilidad de asignarles ponderación o puntuación, siempre que desde el estudio previo hayan justificado la importancia de esta determinación.

Para el caso de las certificaciones de sistemas de gestión de calidad, como ya tuve oportunidad de señalarlo, se trata de una condición del proponente relacionada con su organización, por lo que no podrá ser objeto de ponderación. Adicionalmente, en forma expresa en el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 se ordenó que estas certificaciones en ningún caso serían objeto de calificación. Solamente en selección abreviada u contratación directa podrían incorporarse como factores de verificación.

1.2. Criterios de selección referidos a la oferta.

Las condiciones de la oferta, por regla general, son incorporadas por las entidades estatales directamente en los pliegos de condiciones. A diferencia de las condiciones del proponente éstas se determinan libremente para cada caso en particular y no son, como ocurre normalmente en el caso de las condiciones del proponente, objeto de inscripción en el RUP ni de verificación por parte de las cámaras de comercio.

Las entidades estatales pueden regular las condiciones de la oferta como factores de verificación, como factores de ponderación o como una mezcla de los dos anteriores – factores mixtos -.

También y de manera absolutamente excepcional el legislador y el gobierno nacional han establecido algunos requisitos que deben cumplir las ofertas. Es el caso de los ofrecimientos de bienes o servicios de origen nacional y de la presentación de la garantía de seriedad de la propuesta.

1.2.1. Criterios de verificación referidos a la oferta.

Como se dijo atrás, los criterios de selección de contratistas referidos a la oferta pueden dividirse en dos grupos: aquellos que se incorporan en los pliegos por decisión de la entidad contratante - vale la pena señalar que éstos constituyen la gran mayoría - y otros que han sido dispuestos expresamente por el legislador o por el gobierno nacional.

A. Criterios de verificación referidos a la oferta dispuestos por las entidades.

Teniendo en cuenta la necesidad que pretenden satisfacer y en la gran mayoría de los casos el presupuesto disponible, las entidades estatales determinarán en los pliegos los requisitos mínimos a los que deben someterse las ofertas. Los requisitos mínimos de la oferta se elaboran sobre el entendido de que cualquier persona que los cumpla, junto con los factores de verificación del proponente establecidos en los pliegos, en principio podrá colaborar adecuadamente en los propósitos de la administración. Esta es la razón que impide la ponderación o calificación de estas condiciones de la oferta.

Los criterios de selección que se incorporan como requisitos mínimos de la oferta deben justificarse técnica y económicamente en el estudio previo.

A título de ejemplo, dentro de esta clase de criterios podría enunciar los siguientes:

- El sometimiento al presupuesto oficial. Las entidades podrán establecer en los pliegos de condiciones la necesidad de que las ofertas se sometan al presupuesto oficial. En caso contrario, deberán señalar que si la oferta supera dicho presupuesto, podrán adicionar la disponibilidad presupuestal inicial o que podrán realizar una adjudicación parcial.17

17 Para que las entidades estatales tengan la posibilidad de realizar adjudicaciones parciales tienen la obligación de incorporar en los pliegos de condiciones una regla que las faculte a tomar esta decisión y, adicionalmente, las reglas que permitan la evaluación objetiva de los ofrecimientos parciales. Es decir, no es suficiente que simplemente se advierta, como es usual en algunas entidades: “la entidad se reserva el derecho de realizar adjudicaciones

- Cantidad, dedicación y condiciones del personal propuesto. La cantidad, dedicación y las condiciones relacionadas con la idoneidad del personal propuesto, es decir, del personal que la entidad exigirá al contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, tanto desde el punto de vista de su formación profesional y académica como de su experiencia, pueden ser objeto de verificación por parte de las entidades estatales. Se podrá imponer como requisito mínimo de participación la cantidad de personas que debe vincularse a la ejecución del contrato, la dedicación requerida, la formación académica y la experiencia general o específica, bajo la necesaria orientación de generar a la entidad confianza en relación con el adecuado cumplimiento de la prestación.

- Especificaciones técnicas de la obra, el bien y el servicio. Las especificaciones técnicas de las obras, determinadas, entre otros, por los procedimientos constructivos, los materiales que deben utilizarse, las cantidades y las descripción de actividades, etc.; las condiciones técnicas de los bienes, características de desempeño y funcionabilidad, su garantía, etc.; las condiciones para la prestación del servicio; pueden incorporarse en el pliego como requisitos mínimos o de verificación.

B. Criterios de verificación referidos a la oferta establecidos en la ley o el reglamento.

- Ley 1089 de 2006. En el artículo 1 de la Ley 1089 de 2006 se estableció que la “(…) adquisición de bienes y servicios destinados a la seguridad y defensa nacional, que sean de producción nacional, en la cantidad, calidad y oportunidad requerida se efectuará con los productores nacionales.” (Cursivas fuera de texto). Para este efecto el “(…) Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, certificará la existencia de su producción, dentro del territorio nacional y la comprobación de que esta se lleva a cabo en términos de competencia abierta.”

parciales”. Tendrá que advertir cuál debe ser el alcance del ofrecimiento parcial para que se considere válido y cómo será evaluado en relación con otros ofrecimientos parciales o, incluso, otros ofrecimientos totales.

En el artículo 2 de la referida ley igualmente se impuso que se entendería por bienes requeridos para la defensa y seguridad nacional los previstos en los Decretos 855 de 1994 y 219 de 2006 o en las normas que los modifiquen o sustituyan. En el Decreto 66 de 2008, en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008 se derogaron y sustituyeron los anteriores decretos y se dispuso que se podría contratar mediante la modalidad de selección abreviada si se trata de bienes y servicios necesarios para la defensa y seguridad nacional - Lit. i) y Parág. 2 del num.2 art.2 Ley 1150, art.53 Dto.2474 - y bajo contratación directa en los casos de estos mismos bienes y servicios siempre que necesiten reserva para su adquisición - lit. d) nun.4 del art.2. Ley 1150, art.79 Dto. 2474 -.

Se trata de la obligación que tienen las entidades de realizar una convocatoria cerrada para que concurran al proceso solamente proponentes que oferten bienes y servicios de origen nacional si se cumplen los requisitos dispuestos en la Ley 1089 de 2006 y el Decreto Reglamentario 660 de 2007. Constituirá un factor habilitante en este proceso que los bienes ofrecidos hayan sido producidos en el país. Adicionalmente, es claro que la convocatoria deberá realizarse únicamente a productores de bienes y servicios nacionales. - Decreto 4828 de 2008. En el artículo 7 del Decreto 4828 de 2008 se impuso que constituye causal de rechazo de la oferta la no presentación, en forma simultánea con la misma, de la garantía de seriedad de la propuesta.18 No se rechazará la propuesta si se presenta la garantía con defectos en el plazo, en el valor, en las personas aseguradas, la entidad beneficiaria, etc. Como explicaré,

18 La garantía de seriedad de la propuesta debe exigirse en el caso de la licitación pública. Es facultativa en el caso de la adquisición por subasta inversa de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales (Parág. art.19, Dto. 2474 de 2008. Art.8 Dto. 4828 de 2008); para el concurso de méritos con propuesta técnica simplificada (Art.74 Dto.2474 de 2998. Art.8 Dto. 4828 de 2008) y para los procesos de selección abreviada de enajenación de bienes (Art.8 Dto. 4828 de 2008). No se podrá exigir si se trata de selección abreviada de menor cuantía o de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales si el valor del contrato no supera el 10% de la menor cuantía. (Parág.1, art. 9 Dto. 2025 de 2009, modificado mediante Dto. 3576 de 2009. Art. 17 Dto. 2474 de 2008, modificado mediante Dto. 3576 de 2009.) y para el caso del concurso de arquitectura (Art.17 Dto.2326 de 1995).

dentro del plazo previsto para efectuar las evaluaciones o previo requerimiento realizado en este mismo plazo por parte de la entidad que adelanta el proceso de selección, estas imperfecciones podrán corregirse por parte de los proponentes.

1.2.2. Criterios de ponderación de la oferta.

Por regla general los criterios de selección referidos a la oferta se establecen en los pliegos de condiciones. Sin embargo, para el caso de ofrecimientos de bienes y servicios nacionales la ley estableció directamente la obligación a las entidades estatales de incorporar en los pliegos un porcentaje mínimo en la ponderación de las ofertas.

A. Criterios de ponderación de la oferta dispuestos por las entidades.

La gran mayoría de los criterios que pueden ser objeto de verificación de la oferta también pueden ser objeto de ponderación o de calificación. El valor propuesto, por ejemplo, salvo en el caso del concurso de méritos y en la selección abreviada de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización, puede ser objeto de calificación, bien mediante la asignación de la mayor puntuación al proponente que presente el menor valor ofrecido o mediante la aplicación de medias matemáticas que distribuyan proporcionalmente la calificación. La cantidad, dedicación, formación académica y la experiencia del personal propuesto también podrá ser objeto de calificación; así como las condiciones y especificaciones técnicas de la obra, bienes y servicios ofrecidos. También es posible que las entidades encuentren justificado regular una misma condición de la oferta, por una parte como un factor de verificación y, adicionalmente, como un factor que otorgue puntuación en caso que supere las exigencias mínimas.

B. Criterios de ponderación de la oferta previstos en la ley.

Mediante la Ley 816 de 2003 se establecieron reglas para la protección de la industria nacional. Así, en su artículo 1 se ordenó que “Las entidades de la administración pública que, de acuerdo con el régimen jurídico de contratación que le sea aplicable, deban seleccionar a sus contratistas a través de licitaciones, convocatorias o concursos públicos, o mediante cualquier modalidad contractual, excepto aquellas en que la ley no obligue a solicitar más de una propuesta, adoptarán criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional.”

Para los efectos de la referida ley se ordenó que se entendería “(…) por entidades de la Administración Pública todas aquellas que la integran, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, sin que la existencia de regímenes especiales pueda ser obstáculo para su aplicación. Se exceptúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que se regirán por las normas de Derecho Privado de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001” (Art.1 Ley 816 de 2003).

En el parágrafo de la referida norma se ordenó que “Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. Este último caso se demostrará con informe de la respectiva Misión Diplomática Colombiana, que se acompañará a la documentación que se presente.”.

De manera específica la preferencia a los proponentes nacionales se estableció en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 en los siguientes términos: “Las entidades de que trata el artículo 1 asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10%) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.”. También se dispuso que “Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5%) y el quince por ciento (15%), para incentivar la

incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.”; y que “Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional.”

2. Reglas de subsanabilidad.

Lamentablemente no fue clara ni precisa la redacción y organización de las normas mediante las cuales el legislador y el gobierno nacional establecieron las condiciones especiales de evaluación de propuestas y las reglas que permiten a los oferentes subsanar los errores o desviaciones en los que han incurrido.

Lo ideal habría sido hacer una distinción precisa entre las condiciones de la oferta y las condiciones del proponente y también una diferenciación en relación con la fuente normativa que los regula: o directamente la ley y su reglamento o los pliegos de condiciones. Sin embargo, para aplicar correctamente las reglas de subsanabilidad sí es importante hacer estas distinciones.

Con el fin de lograr una mejor comprensión del tema es importante, en primer término, hacer referencia literal a las normas que resultan aplicables, para posteriormente presentar la interpretación que mas se ajusta a las reglas constitucionales y a los principios que orientan la contratación estatal.

2.1. Marco normativo.

Las normas que son aplicables a la problemática planteada se encuentran en la Ley 1150 de 2007, el Decreto Reglamentario 2474 de 2008, la Ley 80 de 1993 y, desde luego, en la propia Constitución Política, así:

- En el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se incorporó una precisa regulación en cuanto a los criterios de selección referidos a los proponentes. Así, como he señalado, se

ordenó que la “(…) capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje (…)”, salvo el caso especial del concurso de méritos en el que la experiencia del proponente sí puede ser objeto de calificación. (Cursivas fuera de texto)

- En el parágrafo 1 del artículo 5 del la Ley 1150 de 2007 se impuso en cuanto a la evaluación y el rechazo de ofertas: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.”

- En el artículo 6 de la Ley 1150 se ordenó que en el RUP “(…) constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación que defina el reglamento.

- Igualmente en el artículo 6 de la Ley 1150 se estableció que, por regla general, las personas interesadas en celebrar contratos con las entidades estatales tienen obligación de inscribirse, clasificarse y calificarse en el salvo “(…) en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad;  enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y

comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.” En los casos anteriores “(…) corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.”.

En el artículo 6.1 de la Ley 1150 se estableció que corresponde a las cámaras de comercio “(…) la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro.”; y que la “(…) calificación y clasificación certificada de conformidad con el presente artículo será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5º de la presente Ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.”. Para los casos en los que se requiera información adicional de los proponentes no contenida en el RUP, las entidades podrán “(…) hacer tal verificación en forma directa.”.

- De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1150, la inscripción, clasificación y calificación, si bien será realizada por cada interesado en el formulario correspondiente, será ordenada mediante acto administrativo expedido por la cámara de comercio. Una vez publicado dicho acto “(…) cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los treinta (30) días siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno.” También se ordenó que “Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación.”, y que en “(…) firme la calificación y clasificación del inscrito, cualquier persona podrá demandar su nulidad en desarrollo de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Para el efecto será competente el Juez de lo Contencioso Administrativo en única instancia.”. La fuerza vinculante de lo ordenado en el

acto administrativo de inscripción se resaltó al ordenarse que “La presentación de la demanda no suspenderá la calificación y clasificación del inscrito, ni será causal de suspensión de los procesos de selección en curso en los que el proponente sea parte.”.

- En el evento en el que en desarrollo de los procesos de selección la entidad advierta “(…) la existencia de posibles irregularidades en el contenido de la información del Registro, que puedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente dentro del proceso de que se trate, podrá suspender el proceso de selección e impugnar ante la Cámara de Comercio la clasificación y calificación del inscrito, para lo cual no estarán obligadas a prestar caución. Para el trámite y adopción de la decisión las Cámaras de Comercio tendrán un plazo de treinta (30) días. De no haberse adoptado una decisión en el término anterior, la entidad reanudará el proceso de selección de acuerdo con la información certificada en el RUP.”

- En el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 1150 se ordenó que corresponderá a cada entidad contratante la verificación de la capacidad jurídica, financiera, de organización y experiencia del proponente de las “(…) personas jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia (…) ”; igual regla deberá aplicarse para el caso de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país y, como se dijo, para aquellos casos en los que la inscripción en el RUP no es obligatoria.

- En el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 se estableció: “En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.”. Estos requisitos “(…) podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes

hasta la adjudicación, (o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones)19, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.”

También en este artículo se impuso que “Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.”. Para el caso de la subasta “(…) esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.”. (Art.10 Dto.2474 de 2008).

Por último se ordenó en el artículo 10 del Decreto 2474 que “En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”.- Para el caso de la convocatoria pública en la modalidad de selección de mínima cuantía, es decir para la celebración de contratos cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía sin importar el objeto del contrato, salvo si se trata de los eventos de contratación directa, el gobierno nacional estableció que en este trámite serían aplicables las reglas de subsanabilidad contenidas en el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008. (Decreto 2516 de 2011).- En el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se impone que en las normas de selección y en los pliegos de condiciones “(…) para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones .”.

19 La parte en cursivas y dentro del paréntesis fue anulada por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de abril de 2010, C.P: ENRIQUE GIL BOTERO. Rad. 36054.

- En el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 se impone que para los efectos de esa norma “(…) se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.”.- En el artículo 13 de la Constitución Política se ordena que todas “(…) las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”. (Cursivas fuera de texto).- Para concluir con esta referencia textual a la normativa aplicable, en el artículo 209 del texto constitucional se dispuso que la “(…) función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”.

2.2. Interpretación de las reglas de evaluación y de las reglas de subsanabilidad.

Varios aspectos en relación con la interpretación de las reglas de evaluación de las ofertas y de subsanabilidad deben examinarse en detalle: los defectos o desviaciones de las ofertas que pueden ser objeto de corrección durante el desarrollo de los procesos de selección, la oportunidad en la que tales correcciones pueden realizarse, el análisis de si las correcciones pueden ocurrir solamente a solicitud de las entidades o por iniciativa de los proponentes, etc.

Para efecto de establecer cuáles condiciones del proponente o de la oferta pueden subsanarse, tanto en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 como en el artículo 10 de Decreto 2474 de 2008, con una evidente falta de técnica, fueron utilizados términos que

tienen alcances diferentes. Se refirió para estos efectos a “documentos de la futura contratación”, a “documentos referentes al proponente”, a “requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, a “requisitos o documentos que verifiquen las condiciones del proponente” y a “requisitos o documentos soporten el contenido de la oferta”.

También en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150, en una primera parte y de la misma forma imprecisa como se hacia en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se dispuso que la “(…) ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”. Se pretendió precisar la regla anterior al ordenar que, en consecuencia, “(…) todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.” y que no “(…) obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.”.

Pareciera surgir de la lectura de la norma que los criterios que permiten comparar las ofertas solamente son aquellos que otorgan puntuación y no los que se han establecido como factores de verificación. A mi juicio, en la práctica, no es acertada esta afirmación. Es claro que, de manera general, las propuestas se comparan mediante la aplicación tanto de factores de verificación, como de ponderación o calificación. Es decir, la comparación de las ofertas se realiza teniendo en cuenta, en primer término, los factores de verificación establecidos en la ley o en el pliego de condiciones y, en segundo lugar, mediante la asignación de la puntuación que se desprende de la aplicación de los factores de ponderación. Es equivocado interpretar que cuando las entidades realizan el examen de las ofertas para verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos no hacen comparación de las ofertas.

Pero, entonces, cómo debe interpretarse el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 y su aún mas confusa regla reglamentaria contenida en el artículo 10 Decreto 2474 ?

De manera general es importante señalar que el incumplimiento de requisitos puramente formales o de exigencias que realizan las entidades solamente a título informativo, bajo ninguna circunstancia podría motivar el rechazo de los ofrecimientos. Es el caso de la exigencia de documentos o requisitos, tales como, fotocopias de documentos de identidad, copias de las ofertas, rubricas sobre los folios que componen las propuestas, el orden de las ofertas, etc.

Aunque, como explicaré posteriormente, el caso de la selección abreviada de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales tiene unas reglas especiales, la posibilidad de subsanar los defectos en los que hayan incurrido los proponentes debe analizarse según la fuente normativa directa que ha impuesto la condición que se pretende corregir. Si se trata, por ejemplo, de condiciones y requisitos de verificación o ponderación del proponente previstos directamente y de manera especial en ley o si, por el contrario, las mismas condiciones se han dispuesto por las entidades en los pliegos. En primer lugar examinaré la aplicación de las reglas de subsanabilidad frente a las condiciones de verificación o ponderación previstas en la ley, en segundo lugar, su aplicación frente a las condiciones de verificación o ponderación previstas en los pliegos y, por último, las reglas especiales que fueron dispuestas para el caso de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización.

2.2.1. Aplicación de las reglas de subsanabilidad frente a condiciones de verificación y ponderación del proponente previstos en la Ley.

En principio, por regla general, las condiciones del proponente, tanto de verificación como de ponderación previstas directamente en la ley, podrán subsanarse hasta antes de la definición del

proceso de selección, así las mismas no hayan sido referidas en la oferta. Veamos las normas que establecen estas condiciones del proponente y la aplicación de las reglas de subsanabilidad frente a cada una de ellas. - Ley 1150 de 2007, num. 1, art. 5. Como lo he reiterado, en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 se estableció que las condiciones del proponente referidas a su capacidad jurídica, su capacidad financiera, su capacidad de organización y su experiencia, no serán objeto de ponderación o calificación sino que, en caso que las entidades consideren relevante examinar estas tres últimas en sus procesos de selección20, solamente podrán incorporarlas como criterios de verificación. Estas condiciones del proponente deberán acreditarse mediante la presentación del certificado de inscripción en el Registro Único de Proponentes salvo, por el momento, si se trata de la experiencia pues frente a esta condición del proponente las cámaras de comercio aún no deben cumplir su obligación de verificación documental. Corresponderá a las entidades realizar la verificación de la experiencia del proponente mediante la exigencia en los pliegos de documentos, tales como, copias de contratos, actas de liquidación, certificaciones de los contratantes, etc.

Son condiciones del proponente que, además de haber sido reguladas por el legislador al imponer que solamente podrán ser objeto de verificación,21 su alcance específico deberá determinarse en los pliegos. Las entidades, previa justificación contenida en el estudio previo, podrán, por ejemplo, exigir una mayor o menor experiencia, podrán exigir experiencia general o experiencia específica, podrán exigir unos mayores o menores índices financieros, etc. En el caso de la capacidad jurídica obviamente la misma libertad no se presenta pues las entidades no podrán establecer en los pliegos condiciones reglas especiales para precisar si los oferentes tienen o no la capacidad legal que les permita concurrir al proceso y cumplir con el objeto del contrato.

20 Señalo que estas tres últimas, pues la primera, es decir, la capacidad jurídica, sin excepción en todos los procesos de selección debe ser objeto de verificación. 21 Salvo en el caso del concurso público en el que sí puede ponderarse la experiencia del proponente.

- Ley 80 de 1993, art. 41. En el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, se dispuso que los proponentes deben acreditar, cuando corresponda, que se encuentran al día en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, al Sena, al ICBF y Cajas de Compensación Familiar, pero se omitió ordenar cómo se debe realizar dicha acreditación. Podrían las entidades estatales exigir los soportes de pago, certificaciones de las entidades que reciben y manejan los recursos del sistema, certificaciones del revisor fiscal, del contador o del representante legal, etc. - Ley 1150 de 2007 y Ley 1450 de 2011. En el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artículo 32 de la Ley 1450 de 2010, se estableció que el gobierno nacional determinaría las condiciones para efectuar convocatorias limitadas a mipymes.

No podrán las entidades estatales realizar convocatorias limitadas a mipymes hasta tanto el gobierno nacional no expida la reglamentación correspondiente. Es posible que, al igual que se imponía en el decreto reglamentario del texto inicial del artículo 12 de la Ley 1150 (Decreto 3086 de 2009) el número plural de mipymes que debe solicitar la realización del trámite restringido, tenga la obligación de presentar una certificación expedida por el contador o revisor fiscal, según el caso, en la que conste que se trata de una mipyme. Igualmente, es posible que también se establezca que las mipymes diferentes a las que manifiesten su interés en participar y que soliciten que se tramite el proceso con la referida limitación, deban también acreditar, de la misma forma, que tienen las calidades para ser consideradas como esta clase de empresas.- Ley 361 de 1997, art.30. Se estableció una condición de preferencia a las entidades privadas sin ánimo de lucro constituidas por personas discapacitadas y a los proponentes que hayan vinculado, como mínimo con un año de anterioridad a la fecha de la oferta, a por lo menos un 10% de sus empleados con alguna de las condiciones de discapacidad enunciadas en la Ley 361 de 1997. En la medida en que no se dispuso expresamente en la norma la forma como se debe acreditar en la oferta el hecho

de que se trata de una entidad sin ánimo de lucro conformada por personas discapacitadas, podrán las entidades en los pliegos regular la materia, exigiendo, por ejemplo, la presentación de una certificación suscrita por el representante legal. Por el contrario, para acreditar que se trata de un proponente que tiene vinculadas personas discapacitadas, sí se estableció la forma de acreditarlo: se deberá presentar una certificación de la oficina de trabajo de la respectiva zona. - Ley 590 de 2000, Ley 905 de 2004 y Ley 1151 de 2007. Normas en las que se estableció una preferencia a favor de mipymes nacionales en caso de empate en los procesos de selección. A diferencia de la convocatoria limitada a mipymes, en la Ley 590 de 2000, Ley 905 de 2004 y la Ley 1151 de 2007, no se estableció expresamente la forma como los empresarios que pretendan beneficiarse de esta preferencia deben demostrar su condición de mipyme. En los pliegos, para el efecto, podrán exigir las entidades que se presente una certificación suscrita por el contrador, revisor fiscal, representante legal, etc.

La acreditación de las condiciones del proponente previstas en todas las normas anteriores, deberá realizarse, por regla general, al momento de presentar la propuesta o de solicitar que se realice una convocatoria limitada a mypimes. En caso contrario, podrán las entidades estatales, hasta el momento previo a la definición del proceso de selección, requerir a los oferentes para que subsanen dicha omisión.

En relación con los factores de verificación contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 es claro, entonces, que podrán las entidades requerirlos hasta el momento previo a la adjudicación, no solamente por que así se dispuso en el parágrafo del mismo artículo sino, también, en aplicación de las normas relacionadas con el Registro Único de Proponentes.

En la medida en que los factores referidos a condiciones del verificación del proponente contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 son objeto de registro público, que las cámaras de comercio tienen la obligación de realizar la verificación documental y que la información verificada se

incorpora en un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad; en el evento de que no se refieran en la oferta tales condiciones y requisitos o no se presente el certificado de inscripción, en los términos del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150, se podrán solicitar por las entidades “(...) en cualquier momento, hasta la adjudicación.”. También, sin necesidad de requerimiento previo por parte de las entidades, los oferentes podrán presentar el certificado que contenga dicha información hasta la adjudicación, así la misma no haya sido referida en sus propuestas. Pero, si el certificado ha sido requerido por la entidad, deberá presentarse dentro del plazo que para el efecto se haya dispuesto en los pliegos o en el mismo requerimiento. Naturalmente, con la finalidad de realizar la evaluación, será obvio que las entidades soliciten la presentación del certificado con anterioridad al inicio del término de traslado. En caso que los proponentes no cumplan en la oportunidad debida con el requerimiento, la oferta deberá ser objeto de rechazo en la medida en que con el certificado de la cámara se acreditan estos factores de verificación de las condiciones del proponente.

Es importante advertir que solamente se podrá subsanar la falta de referencia en la oferta de estas condiciones del proponente o la falta de presentación del certificado y no la falta de inscripción o la incorporación en la cámara de información que no se encontraba registrada al momento de la presentación de la propuesta. En caso que el oferente, a la fecha de presentación de la oferta no se encuentre inscrito o que su inscripción no haya quedado en firme,22 no podrá subsanar este requisito en fecha posterior a la de la propuesta. Si el oferente ha realizado una actualización o renovación de la inscripción, la información actualizada o la contenida en la renovación solamente surtirá sus efectos una vez el acto proferido por la cámara quede en firme, pero, entre tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto

22 De conformidad con lo establecido en los artículos 8, 44, 46 del Decreto 1464 de 2010, la inscripción, la renovación o la modificación que se realice mediante actualización, solamente quedará en firme en el RUP, y por tanto surtirá sus efectos, pasados treinta días hábiles contados a partir de la publicación de la anotación en el registro o si se ha presentado recurso, una vez el mismo haya sido desatado por la cámara. En todo caso la cámara tendrá 30 días hábiles para resolver el recurso que se presente en la oportudidad debida.

1464 de 2010, estará vigente la información anterior que obre en el registro. No se podrá, entonces, pretender hacer valer en un proceso de selección la inscripción o la información que se ha incorporado mediante la actualización o renovación, si el acto administrativo de la cámara de comercio en el que se acoja la solicitud del proponente, no ha quedado en firme en fecha anterior a la oferta.

Deseo insistir en que las condiciones del proponente referidas en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150, una vez son objeto verificación documental por parte de las cámaras de comercio son incorporadas en un acto administrativo el cual, pasados treinta días a partir de su publicación, quedará en firme y será de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales. Ahora bien, en caso de que una vez presentado el certificado se observe que es posible que ante la cámara de comercio se haya presentado información inexacta o que ésta no corresponde a la realidad, no se podrá rechazar la oferta sino que la misma entidad que tramita el proceso deberá impugnar la inscripción, clasificación o calificación. En este sentido se ordenó en el artículo 6 de la Ley 1150 que si las entidades encuentran que los oferentes incurrieron en “(…) posibles irregularidades en el contenido de la información del Registro, que puedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente dentro del proceso de que se trate, podrán suspender el proceso de selección e impugnar ante la Cámara de Comercio la clasificación y calificación del inscrito, para lo cual no estarán obligadas a prestar caución.” También se estableció que para el trámite y adopción de la decisión las Cámaras de Comercio tendrán un plazo de treinta (30) días, y que si la cámara no ha tomado ninguna determinación en este término “(…) la entidad reanudará el proceso de selección de acuerdo con la información certificada en el RUP.”.

En cuanto a los factores de verificación contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 debo también poner de presente, nuevamente, que las cámaras de comercio, según lo dispuesto en el Decreto 1464 de 2010, aún no están haciendo la

verificación documental de la experiencia del proponente.23 No ocurre lo mismo frente a la capacidad jurídica, la capacidad financiera y la capacidad técnica.24 Hasta el momento en el que las cámaras de comercio no inicien la labor de verificación documental de la experiencia de los proponentes, le corresponderá a las entidades estatales realizarla. Para el efecto, podrán exigir en los pliegos de condiciones la presentación de la relación de la experiencia y/o de los soportes correspondientes, tales como, certificaciones, actas de liquidación, copias de contratos, etc.

Como puede advertirse existe una clara relación entre los factores de verificación previstos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150, la competencia de las cámaras de comercio, los efectos del RUP y las reglas de subsanabilidad. Será objeto de registro y corresponderá a las cámaras de comercio verificar que los documentos que el interesado adjunta al formulario de inscripción soportan efectivamente la información incorporada, si se trata de las condiciones de verificación a las que se refiere este numeral. Constituyen siempre condiciones preexistentes a la fecha de presentación de las ofertas que serán acreditadas por los oferentes ante las entidades estatales simplemente mediante la presentación del certificado que expide la cámara de comercio. Lo

23 Si bien por el momento las cámaras de comercio con están realizando la labor de verificación documental de la experiencia, se espera que en el futuro el gobierno nacional les asigne dicha responsabilidad. 24 Como ya había señalado, a pesar de que en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 no se estableció que la capacidad técnica de los proponentes solamente podía incorporarse en los pliegos como un factor habilitante o de verificación y tampoco se determinó cómo se establecería dicha capacidad, en el Decreto 1464 de 2010 y para los efectos del RUP, no solamente se reguló la forma de precisarla; según el número de “(…) socios, personal profesional universitario, personal administrativo, tecnólogo y operativo, vinculado mediante una relación contractual en la cual desarrollen actividades referentes estrictamente (…)”; sino, también, se dispuso que así entendida esta capacidad sería objeto de verificación documental por parte de las cámaras de comercio. Por tanto, si una entidad considera necesario evaluar las condiciones de capacidad técnica entendida ésta como la definió en gobierno nacional en el Decreto 1464, se deberá someter a lo establecido en el certificado que expida la cámara de comercio. En este sentido en el artículo 1 del mencionado Decreto se impone que las “(…) entidades públicas podrán exigir y los proponentes aportar la información y documentación que no sea objeto de verificación documental por parte de la Cámara de Comercio, de acuerdo con lo señalado en el presente decreto, o la que se requiera para constatar requisitos adicionales de los proponentes cuando las características del objeto a contratar lo exija.” (Cursivas y negrilla fuera de texto)

 

sustancial para efecto de la evaluación es que la información haga parte del registro, que la misma se haya verificado por la cámara25

y no que se haya referido en la oferta o que al momento de concurrir al proceso se haya presentado el certificado del RUP. Insisto, en caso que los proponentes no adjunten con la oferta el certificado podrán adjuntarlo posteriormente, previo requerimiento de la entidad o por iniciativa propia si lo anterior no ha ocurrido, con anterioridad a la definición del proceso.

En relación con los otros requisitos de verificación de condiciones del proponente previstos en normas diferentes: la acreditación del pago de los aportes parafiscales y al sistema general de seguridad social (Ley 80 de 1993, art. 41) y la acreditación de la condición de mipyme para efecto de la convocatoria limitada a esta clase de empresas (Ley 1150 de 2007 y Ley 1450 de 2010); también, en mi opinión, serán plenamente aplicables las reglas de subsanabilidad contenidas en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 y el artículo 10 del Decreto 2474. Son condiciones del proponente no solamente directamente establecidas en la Ley sino, también, cuyas consecuencias frente a su cumplimiento o incumplimiento ha sido igualmente dispuesto expresamente por el legislador.

En el caso de estas otras condiciones de los proponentes previstos en la ley, los oferentes, siempre que se trate de requisitos cumplidos con anterioridad a la presentación de la oferta, podrán acreditarlos hasta el momento previo a la adjudicación, siempre que en el pliego no se haya establecido un término especial para el efecto o las entidades no hayan requerido la presentación del certificado o los documentos correspondientes.

Si los proponentes han referido en su oferta que se encuentran al día en el pago de los aportes parafiscales y a la seguridad social y/o no haya presentado la certificación del revisor fiscal o del contador en la que se indique tal circunstancia, se podrá subsanar el cumplimiento del requisito de verificación en los términos ya enunciados. Para el caso de la convocatoria limitada a 25 En el certificado que expiden las cámaras de comercio expresamente deben señalar, de conformidad con lo impuesto en el artículo 8 y el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1464 de 2010, qué información referida en dicho documento ha sido verificada.

mipymes, si en la reglamentación que expida el gobierno se mantienen las condiciones que se habían establecido en el Decreto 3086 de 2009, y alguno o varios de los interesados no han presentan la certificación del contador o revisor fiscal en la que se acredite que se trata de esta clase de empresas, las entidades deberán requerirlos para que alleguen la certificación o éstos podrán adjuntarla hasta antes del vencimiento de la publicación de los borradores de los pliegos. Ya en el trámite del proceso de selección, si con la oferta no se presenta la certificación, se podrá subsanar el requisito dentro del término previsto en los pliegos, en el plazo que establezca la entidad en el requerimiento o, a más tardar, hasta el momento previo a la definición del proceso.

Para el caso de la aplicación de las reglas de desempate previstas en la ley que, como ya había señalado constituyen en realidad factores de ponderación, es decir; la preferencia a las entidades privadas sin ánimo de lucro constituidas por personas discapacitadas o empresarios que hayan vinculado a personas que tengan condiciones de discapacidad (Ley 361 de 1997, art.30) y la preferencia a favor de mipymes (Ley 590 de 2000, Ley 905 de 2004 y Ley 1151 de 2007); considero que las reglas de subsanabilidad anteriores igualmente son aplicables. Se trata de requisitos del proponente anteriores a la presentación de la oferta a las que el legislador expresamente les atribuyó una condición de preferencia en los procesos de selección.

A pesar de que no se trata en realidad de factores de verificación, la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, fuerza concluir que si los proponentes no han presentado la certificación de la oficina de trabajo en la que conste la vinculación de personal discapacitado, o el documento exigido por la entidad para demostrar que se trata de una fundación o corporación sin ánimo de lucro conformada por discapacitados o de una mipyme; si verdaderamente el proponente tiene tales requisitos y condiciones, podrá acreditarlos dentro del plazo previsto en los pliegos o en el requerimiento especial que se formule para el efecto o, en caso contrario, podrá cumplirse hasta el momento

previo a la adjudicación. Lo verdaderamente importante es que el oferente tenga la condición o los requisitos previstos en la ley y no que los mismos se hayan referido o certificado con la propuesta.

En resumen, todas las condiciones del proponente previstas expresamente en la ley, tanto de verificación como de ponderación, se podrán subsanar así no hayan sido expresamente referidas en la oferta, en aplicación del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 10 del decreto 2474 de 2008.

En cuanto a la oportunidad para subsanar, se estableció en el Parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 que las condiciones y requisitos que no otorguen puntuación podrán subsanarse por solicitud de las entidades hasta la adjudicación.26 Esta norma, en mi opinión, también es aplicable para los factores de ponderación o desempate previstos en la ley. Tal como lo entendió la Sala de Consulta del Consejo de Estado, lo anterior no implica “(…) una autorización o permiso para que los proponentes subsanen lo solicitado "incluso hasta la adjudicación", incumpliéndose el plazo concedido por la entidad estatal contratante”27 en el pliego de condiciones o en el requerimiento especial que formulen con ese propósito. Entonces, la regla que permite requerir a los proponentes para que subsanen estos requisitos solamente tendrá aplicación para los casos en los que no se haya determinado el los pliegos un término especial para subsanar. Establecido un término por la entidad, los proponentes se deberán someter al mismo so pena de rechazo de sus ofertas o de no beneficiarse con el criterio de ponderación previsto en la ley. Pero, en caso de que no se haya establecido dicho plazo, no solamente podrán corregirse estos defectos a solicitud de las entidades sino que también, por iniciativa propia, los proponentes podrán hacerlo hasta la adjudicación.

26 Ya explicaré que esta amplia posibilidad de subsanar se aplicará únicamente frente a las condiciones de verificación o ponderación dispuestas directamente por el legislador.27 Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil, concepto de 20 de mayo de 2010, C.P.: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO, rad. 1992.

Es razonable que en los pliegos de condiciones se establezca un término especial para corregir los defectos relacionados con estas condiciones del proponente, término que debería hacer parte del plazo para evaluar y, en todo caso, anterior al término de traslado de las evaluaciones. En el evento de que las entidades no establezcan dicho plazo en los pliegos, podrán determinarlo en el requerimiento que efectúen y, en defecto de las dos opciones anteriores, como lo he reiterado, podrán solicitar que se subsane o los oferentes podrán subsanarlos hasta el momento previo a la adjudicación. A pesar de que en el parágrafo se impone que podrán las entidades solicitar que se subsane, se debe interpretar que, en caso que las entidades no hayan establecido plazo para subsanar o no hayan requerido a los proponentes, éstos podrán hacerlo con la finalidad de habilitarse o de beneficiarse de la condición de preferencia. Por lo anterior, si bien se trata de un derecho de las entidades estatales a solicitar que se subsanen los defectos de las ofertas, si para garantizar el deber de selección objetiva no lo ejercen, los oferentes podrán motu propio corregir los defectos subsanables de sus propuestas.

En caso que las entidades no impongan en los pliegos o en su requerimiento un plazo anterior al traslado de las evaluaciones para subsanar estas condiciones legales de verificación o de ponderación de los proponentes, deberán, una vez ocurra la corrección, establecer un nuevo plazo para evaluar dichas condiciones y, también, un nuevo plazo de traslado de las mismas igual al inicialmente concedido según la modalidad de selección de la que se trate. Para el efecto deberá darse aplicación al artículo 49 de la Ley 80 de 1993, es decir, mediante un acto administrativo deberá sanearse el vicio de procedimiento. Ya volveré a referirme en detalle sobre este asunto.

En el inciso primero y segundo del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 se establecía que las entidades estatales tenían la posibilidad, hasta el momento que establecieran en los pliegos, de solicitar que fueran subsanados los defectos de las ofertas relacionados con el incumplimiento de requisitos o “(…) la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o

soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007” .28 El Consejo de Estado decretó la nulidad de la disposición que otrogaba esta posibilidad pues entendió que, en razón a que en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 la posibilidad de subsanar estos requisitos se dispuso hasta el momento previo de la adjudicación, el reglamento no podía establecer que las entidades estatales tuvieran la facultad de imponer en los pliegos de condiciones un término diferente.

Pero, en el inciso tercero del mismo artículo del 10 del Decreto 2474 de 2008 se incorporó, de manera general, una disposición para la evaluación de las ofertas que igualmente facultó a las entidades a establecer en los pliegos un término para subsanar los defectos subsanables de las propuestas. En este inciso se ordenó que será “(…) rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.”. (Cursivas fuera de texto). Sobre el texto citado no ha recaído desición de suspensión o de nulidad por parte del Consejo de Estado. Considero que, en aplicación este inciso del artículo 10 del Decreto 2474, las entidades podrán establecer que las ofertas

28 En estos numerales se impone: “1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.” (…) 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra publica, el menor plazo  ofrecido  no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.” (…) 3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.”

serán objeto de rechazo si el proponente no responde los requerimientos efectuados dentro del término razonable que se incorpore en los pliegos o en la misma solicitud. Obviamente, siempre y en todo caso, que el requerimiento se haya realizado para establecer el cumplimiento de un factor de verificación que permita la comparación de ofertas. Si se trata de la aclaración sobre una circunstancia que otorga puntuación y no el cumplimiento de un requisto mínimo, la omisión de respuesta no podrá generar el rechazo de la oferta sino que únicamente deberá tener consecuencias en la asignación de puntaje.

La disposición contenida en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008, en la que se estableció la posibilidad de subsanar hasta el momento previo a la adjudicación los requisitos relacionados con las calidades de los oferentes, los requisitos que soporten el contenido de la oferta y las condiciones que no constituyan factores de escogencia establecidos en los pliegos, debe interpretarse en armonía con el mandato constiticional referido a la garantía al debido proceso y al principio de econonía normado en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. En mi opinión, se podrán subsanar estas condiciones hasta antes de la adjudicación, insisto, siempre que la entidad no haya establecido un término diferente en los pliegos de condiciones o en un requerimiento especial.

La incorporación de plazos en los pliegos se orienta a permitir que el proceso de selección se adelante en forma oportuna para que de la misma forma las entidades puedan satisfacer sus necesidades. En este sentido la Sala de Consulta del Consejo de Estado se refirió frente a las normas citadas, en concepto posterior a la decisión de la Sección Tercera de la misma corporación de anular la expresión del inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2474 que facultaba a las entidades a incoporar en los pliegos un plazo para ejercer el derecho a solicitar que los oferentes subsanaran. Advirtió frente a la pregunta elevada en el sentido de si puede o no una entidad rechazar una oferta cuando el proponente dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud no ha respondido el requerimiento para subsanarla que sí

es posible “(…) porque la decisión reglada por parte de la administración (…) no puede quedar supeditada a la voluntad del proponente por expresa disposición de los artículo s 25, numerales 1 y 4; 30, numeral 7, de la ley 80 de 1993, y 5 de la ley 1150 de 2007, así como del artículo10 del decreto 2474 de 2008, normas que desarrollan los principios de economía y transparencia, deber de selección objetiva y estructura de los procedimientos de selección propios de la contratación estatal.”. Los fundamentos de esta opinión fueron los siguientes:

(…) no se consultan los principios de economía, transparencia y libre concurrencia cuando, llegado el momento de adjudicar, no estén verificadas todas las condiciones del proponente y de la oferta previamente y, si es del caso, debidamente saneadas, todas las pruebas de los requisitos exigidos para contratar con el Estado, tanto las generales como las particulares de la respectiva convocatoria. Los oferentes que participan en el proceso podrán ser requeridos por la entidad a través del representante autorizado para el efecto, para que alleguen los requisitos o documentos susceptibles de ser subsanados, dentro de un término razonable y proporcionado, teniendo como límite máximo un plazo expreso y determinado anterior a la adjudicación. (…)Se advierte que dicho término debe ser razonable, esto es suficiente para que el proponente logre entregar los documentos o realizar las acciones necesarias para completar las informaciones o las probanzas requeridas; razonabilidad que en cada caso deberá fijarla la administración, pudiendo el proponente pedir, también razonadamente, su ampliación. (…) En las preguntas formuladas, el consultante averigua si la inclusión en un pliego de condiciones de una cláusula que defina unos plazos para contestar los requerimientos de los documentos y requisitos subsanables que haga la entidad licitante, es ineficaz de pleno derecho: Para responder, recuerda la Sala que la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló la expresión "o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones" dejando claro que el término dentro del cual puede hacer requerimientos va hasta antes de la adjudicación, por lo cual los pliegos de condiciones no pueden cambiarlo, ni establecer una etapa adhoc. (…)

Nótese que tanto la ley como el reglamento se refieren tan sólo al deber para la administración licitante de pedir los documentos, pero guardan silencio sobre la oportunidad que tiene el licitante para aportar aquellos que le fueron requeridos, esto es, no hay un plazo legal para la respuesta. Es claro, como se dijo antes, que la entidad licitante debe dar un término razonable al proponente para que cumpla con el requerimiento que le hace en aras de los principios de economía, eficacia, preclusión de las etapas procesales, etc., y por lo mismo, agrega ahora la Sala, en los pliegos de condiciones es válido establecer unos parámetros para definir dicho plazo, cláusula ésta que no contradice en nada las prohibiciones del numeral 5° del artículo 24 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que consagra las causales de ineficacia de las estipulaciones del pliego. (…) Lo anterior es plenamente concordante con el principio de economía aplicable a la contratación estatal, el cual exige que en los procesos de selección se observen únicamente las etapas estrictamente necesarias con el fin de asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable; además, con este mismo propósito los términos son preclusivos y perentorios y las autoridades están en la obligación de dar impulso oficioso a las actuaciones (Ley 80, art. 25 No.1). Bajo este mismo criterio, es deber de las entidades públicas adelantar los trámites con austeridad de tiempo, medios y gastos, impidiendo las dilaciones y los retardos (ibídem, art. 25 No. 4). (…) Igualmente, el numeral 7 del artículo 30 de la ley 80 consagra la siguiente regla: "Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas: (...). 7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables…". (Se subraya) (…) A este respecto no puede olvidarse que el proceso de selección de contratistas es un conjunto de reglas estrictas y detalladas tendientes a adoptar una decisión reglada por parte de la administración, según se ha expuesto, la cual no puede quedar supeditada a la voluntad del proponente de responder cuando a bien tenga el requerimiento para subsanar, argumento adicional que fundamenta, en caso de que se omita el plazo otorgado o la respuesta

no satisfaga el preciso y concreto requerimiento efectuado, la potestad

de rechazar la oferta. 29 (Cursivas fuera de texto).

En el anterior concepto se precisa que lo que autorizó el legislador fue la posibilidad que tienen las entidades de requerir a los oferentes para que cumplan en forma posterior los requisitos subsanables, facultad que de ninguna manera podría entenderse como un derecho de los oferentes a presentarlos hasta el momento previo a la adjudicación desconociendo el plazo establecido en los pliegos o el impuesto por la administración para el efecto. También es claro el concepto al precisar que en la Ley 1150 y el Decreto 2474 expresamente se refieren al derecho de la administración de solicitar el cumplimiento de requisitos subsanables hasta un determinado plazo, pero en ninguna de estas disposiciones se impuso un plazo para que los oferentes respondan el requerimiento, lo que fortalece la interpretación en el sentido de que sí es posible que las entidades en los pliegos de condiciones señalen un plazo específico para que los oferentes deban responder tales requerimientos, so pena de rechazo si la aclaración se solicita sobre un factor de verificación.

Entonces, como consecuencia de la nulidad decretada por la Sección Tercera del Consejo de Estado las entidades estatales no podrán en los pliegos limitar temporalmente su derecho a solicitar el cumplimiento de los requisitos subsanables, pues es claro que, de conformidad con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1150, podrán requerir su cumplimiento hasta el momento previo a la adjudicación. Pero, sí es posible que impongan en los pliegos un plazo para que los oferentes subsanen tales requisitos. En el primer caso se trata de un plazo legalmente otorgado a favor de las entidades estatales para que ejerzan un derecho y, en el segundo, de un plazo que las mismas entidades establecen para que los oferentes puedan corregir los defectos subsanables se su oferta y así evitar su rechazo.

29 Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil, concepto de 20 de mayo de 2010, C.P.: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO, rad. 1992.

También es importante precisar que si bien el plazo previsto en la Ley y el reglamento se estableció a favor de las entidades estatales, en caso de que éstas no ejerzan el derecho de requerir a los proponentes para que corrijan los defectos subsanables de su oferta, podrán éstos hacer las correcciones pertinentes hasta el momento previo en el que deba hacerse la adjudicación. Pero, teniendo en cuenta que la información que ha sido subsanada en estos términos no ha sido objeto de evaluación por parte de la entidad y que por tanto la misma no ha sido trasladada a los interesados, se deberá establecer un nuevo plazo para cumplir con tales trámites que son absolutamente esenciales dentro de los procesos de selección. Para el efecto será imperativo acudir al instrumento dispuesto en el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 en el que se impone que ante “(…) la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.”. Entonces, las entidades deberán expedir un acto administrativo en el que se imponga un nuevo plazo para efectuar la evaluación de los requisitos o documentos presentados y un nuevo plazo de traslado de la evaluación, el cual deberá ser igual al previsto en la normativa vigente para la modalidad de selección que corresponda.

También en el citado concepto se hizo referencia a cómo debe interpretarse la norma cuando impone que las entidades pueden solicitar el cumplimiento de los requisitos hasta la adjudicación.30

(…) Considera la Sala que esa locución debe interpretarse " hasta antes de la adjudicación", en la medida en que para poder adjudicar han de estar verificadas previamente todas las condiciones exigidas para contratar con el Estado. A ello se llega no sólo por el significado mismo de la preposición hasta, sino por la interpretación sistemática de las normas bajo estudio.

Según el Diccionario panhispánico de dudas, hasta es una "Preposición que se usa para expresar el término límite en relación con el tiempo, el

30 En igual sentido, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 6 de noviembre de 2008, C.P: WILIAM ZAMBRANO CETINA, rad.1927.

espacio o la cantidad: No lo tendré listo hasta el viernes; Corrió hasta la casa; Contaré hasta veinte... ". Agrega dicha obra la siguiente explicación: "3. Puede funcionar como adverbio con el sentido de 'incluso' y, en ese caso, es compatible con otras preposiciones: Hasta por tu padre haría eso; Son capaces de trabajar hasta con cuarenta grados; Fui a buscarlo hasta a Cuenca (distinto de Fui a buscarlo hasta Cuenca)"

Se advierte entonces que la locución legal hasta la adjudicación al no estar acompañada con otra preposición no puede entenderse como "incluso hasta la adjudicación"; por tanto, el término otorgado por la norma para que las entidades estatales ejerzan la potestad de solicitar documentos o informaciones subsanables será hasta antes de la adjudicación.

En el artículo 10 del Decreto 2474 el gobierno nacional efectuó una referencia especial al hecho de que no podrá subsanarse la falta de capacidad para presentar propuesta. Si al momento de presentación de la oferta el proponente no tiene capacidad jurídica, es decir, no se trata se una persona natural que haya cumplido 18 años o un menor púber que administre su propio peculio profesional; o no se trata de una persona jurídica cuyo objeto le permita adquirir la totalidad de las obligaciones que serán incorporadas en el contrato; o si no se encuentra inscrita, calificada y clasificada en las actividades y especialidades exigidos en el pliego,31 o no cuenta con la capacidad residual que le permita suscribir el contrato; no se podrá aceptar que la capacidad se adquiera con posterioridad y sea habilitada por esta circunstancia dentro del proceso de selección. No se debe confundir los problemas de representación con los de capacidad, pero, en los dos casos, se podrá solventar la dificultad si se trata de hechos ocurridos con anterioridad a la presentación de las ofertas. Si la sociedad ha sido constituida o si el proponente ha cumplido 18 años o se ha inscrito en el RUP, etc., (capacidad) o se ha impartido, en caso de que estatutariamente se requiera, la autorización de junta para facultar al gerente para presentar la

31 Solamente podrán las entidades establecer la obligación de inscripción en las actividades y especialidades que sean requeridas para el cumplimiento de las obligaciones y no la clasificación en los grupos que componen las especialidades. En efecto, en el Decreto 1464 de 2010 se ordenó que la clasificación en los distintos grupos se realiza solamente a título indicativo.

oferta (representación); se podrá subsanar la falencia de la oferta siempre que el hecho haya ocurrido con anterioridad a la de su presentación.32

2.2.2. Aplicación de las reglas de subsanabilidad frente a las condiciones de verificación o de ponderación de condiciones del proponente o de la oferta previstos en los pliegos.

Al igual que los factores de verificación o ponderación previstos en la ley, aquellos que se establezcan en los pliegos, si así ha sido exigido por las entidades, por regla general deberán referirse y acreditarse con la oferta. Sin embargo, a diferencia de los primeros, solamente podrá subsanarse la falta de presentación de los soportes de la información que haya sido relacionada en la oferta.

Desde el inicio vale la pena distinguir, para efectos de la aplicación de las reglas de subsanabilidad frente las condiciones del proponente y de la oferta que han sido exigidas en los pliegos de condiciones, entre el incumplimiento absoluto del requisito y la falta de presentación de soportes de aspectos referidos en las propuestas. Se trata de dos circunstancias completamente diferentes.

En lo primero que deseo insistir es que las condiciones previstas en los pliegos, salvo que se trate de exigencias ineficaces de pleno derecho,33 deben cumplirse por los proponentes. La regla general de comportamiento de los oferentes debe ser su sometimiento a los requisitos exigidos y no su inobservancia. La ley y el reglamento han previsto la posibilidad de subsanar los defectos o desviaciones de la oferta pero, salvo

32 A pesar que de la interpretación del artículo 844 del Código de Comercio se puede concluir que existe la posibilidad la ratificación por parte del órgano competente de la sociedad si ésta no ha sido impartida con anterioridad a la celebración del acto, en el artículo 10 del Decreto 2474 de 2010 se impuso claramente que no se podrá permitir que se subsanen hechos o circunstancias ocurridas con posterioridad a la fecha de la oferta. 33 En el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se impone que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones del pliego que violen la ley. También, debe entenderse, si vulneran directamente la Constitución Política. La ineficacia de pleno derecho es equivalente a la inexistencia. Es decir, se consideran inexistentes o no escritas las estipulaciones del pliego que vulneren la Constitución Política o la ley. Serán inaplicables sin que medie decisión judicial o administrativa.

que se haya expresamente previsto en los pliegos o se trate de requisitos directamente exigidos en la normativa vigente, no se podrá entender que esta posibilidad permite a los proponentes modificar el contenido de la oferta. Se debe entender que pueden subsanarse las condiciones que hagan parte de la oferta pero no aquellas que modifique su contenido. Se subsana lo presentado, lo referido. No lo inexistente en la oferta.

No podrá interpretarse que cuando en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 se ordena que los requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación, dentro de estos se encuentran incluidos los requisitos de verificación exigidos por las entidades estatales en los pliegos, frente a los cuales solamente se podrá subsanar la falta de la presentación de los soportes que hayan exigido las entidades estatales, siempre que, reitero, las condiciones hayan sido referidas en la oferta. En relación con los factores de verificación o ponderación de condiciones del proponente previstos directamente en la ley, como lo señalé, no es necesario o indispensable para que puedan subsanarse, que las condiciones y requisitos hayan sido referidos en la oferta. Pero, frente a los que se incorporan el los pliegos, no solamente de verificación, sino también de ponderación, solamente podrá subsanarse la falta de presentación de los soportes y no la omisión de los mismos en el ofrecimiento.

Por esta razón, en el artículo 10 del Decreto 2474, al reglamentar el artículo 5 de la Ley 1150 se ordenó que “(…) no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que (…) soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.”, y que estos requisitos “(…) podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, (o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de

condiciones)34 sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.”.

Los soportes de la información contenida en la oferta deberán presentarse dentro del plazo previsto en los pliegos para realizar las evaluaciones por requerimiento de la entidad o por iniciativa propia de los proponentes. Sin embargo, si lo anterior no ha ocurrido en este plazo, podrán las entidades exigir su presentación hasta el momento previo a la definición del proceso o podrán los oferentes hacerlo en caso que no hayan sido requeridos.

Por regla general, con la finalidad de cumplir adecuadamente con la evaluación, es necesario que los soportes de la información referida en las ofertas se presenten dentro del plazo de las evaluaciones. Si esta información no se presenta dentro del plazo para evaluar, con el fin de garantizar los principios que rigen la selección de contratistas y el debido proceso, deberá establecerse un nuevo plazo para evaluar y un nuevo plazo de traslado de evaluaciones, para lo cual deberá acudirse al saneamiento de vicios de procedimiento o de forma previsto en al artículo 49 de la Ley 80 de 1993. No podrán las entidades estatales definir los procesos de selección sin examinar y valorar la información presentada y sin premitir que la misma información y su evaluación sea conocida por la totalidad de los oferentes.

La regla general debe ser, entonces, la presentación con la oferta de la información que la soporta o, a mas tardar con en fin de evitar acudir al saneamiento de vicios de procedimiento, dentro del plazo para evaluar.

Las entidades estatales tienen la obligación de garantizar en sus actuaciones administrativas el derecho fundamental constitucional al debido proceso. En materia contractual, la fase en la que la garantía al debido proceso constituye su eje central, es la del traslado de las evaluaciones. En la totalidad de los procesos de selección de contratistas las entidades estatales

34 Como ya había referido la parte en cursivas y dentro del paréntesis fue anulada por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de abril de 2010, C.P: ENRIQUE GIL BOTERO. Rad. 36054.

tienen la obligación de permitir que los interesados, y en especial los proponentes, tengan la oportunidad, con anterioridad a la definición del proceso, de conocer y, si es el caso controvertir las evaluaciones que han realizado de las ofertas presentadas. Para algunos procesos esta posibilidad se ha incorporado de manera especial y expresa, como es el caso de la licitación pública (Art. 30 de la Ley 80 de 1993), el concurso de méritos (Art.66 Dto.2474 de 2008), la selección abreviada de bienes y servicios de características uniformes (Art. 22 Dto.2474), selección abreviada de menor cuantía (Art.9 Dto.2025 de 2009) y selección de mínima cuantía (Ley 1474 de 2011. Dto.2516 de 2011). Para los demás casos, las entidades tendrán la obligación de aplicar la regla general contenida en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en la que se impone, sin excepción alguna, que en todos los procesos de selección “(…) los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, (…)”; y que para el efecto deben establecer “(…) etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.”. Por lo anterior, en aquellos eventos en los que no exista un término de traslado especial deberá permitirse el conocimiento de las evaluaciones, por un término razonable, atendiendo las particularidades del proceso.

Recibidas las ofertas las entidades realizan su evaluación integral con el fin de trasladarlas a los interesados. Las evaluaciones deberán abarcar el análisis del cumplimiento de las condiciones y requisitos del proponente y de la oferta previstos directamente en la ley y en el pliego.

Para efecto de la aplicación de las reglas de subsanabilidad es importante distinguir entre la oferta propiamente dicha y sus soportes: la oferta no podrá, por regla general, ser objeto de modificación, salvo que expresamente se haya establecido esta posibilidad en el pliego de condiciones o si se trata del trámite de una selección abreviada de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización, como explicaré, por expresa disposición reglamentaria. No se modifica la oferta por la

circunstancia de que se presente la información que la soporta en una fecha posterior. Esta es la razón por la cual nuestro ordenamiento jurídico expresamente permite la presentación de tales soportes, debe entenderse, por regla general, hasta antes del inicio del término de traslado de las evaluaciones.

Por regla general no se podrá aceptar que se subsane el cumplimiento de requisitos que hayan ocurrido en fecha posterior a la presentación de la oferta, salvo que de manera expresa en el pliego se haya establecido esta posibilidad o si se trata de la adquisición mediante subasta inversa de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales. También se ordenó en el artículo 10 del Decreto 2474 que en “(…) ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones (…)”, en la medida en que en la propia Ley 1150 y el Decreto 2474, se establecieron las condiciones generales para la evaluación y el rechazo de las ofertas en los términos que se ha venido analizando.

Por último deseo referir que resulta de la mayor importancia que las entidades, ante cualquier duda que tengan en relación con la información presentada en las ofertas, soliciten las aclaraciones, precisiones, certificaciones, etc., que sean necesarias con el fin de realizar una evaluación completa y confiable. No podrán los oferentes, so pretexto de aclarar una información, reemplazarla o modificarla, salvo que se trate del trámite de selección abreviada para contratar bienes y servicios de características uniformes. Si las entidades no solicitan la totalidad de los soportes de la información que los proponentes han referido en la oferta y realizan en consecuencia una evaluación incompleta, tendrán que recibirlos durante el traslado de las evaluaciones, lo que generará un vicio en el procedimiento. Por ejemplo, si un proponente no adjunta las certificaciones de la experiencia referidas en su oferta y la entidad no lo requiere para que las presente dentro del plazo para evaluar y éste los presenta dentro del término de traslado, la entidad deberá establecer un nuevo cronograma que le permita evaluar la información presentada y realizar, por el plazo que

corresponda según el proceso de selección del que se trate, un nuevo traslado de las evaluaciones. Para el efecto deberá acudir a la regla contenida en el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 que les permite a las entidades sanear los vicios de procedimiento o de forma que se presenten dentro del desarrollo de los procesos de selección. Para evitar tener que acudir al instrumento del saneamiento, insisto, las entidades deberían solicitar dentro del plazo para evaluar que se corrijan los defectos subsanables que tienen las propuestas.

2.2.3. Las reglas de subsanabilidad en la selección abreviada de bienes y servicios de características uniformes.

Para el caso de la selección abreviada de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización se estableció una excepción a la regla que se ha explicado: de conformidad con lo ordenado en el artículo 22 del Decreto 2474, en caso de que una vez realizada la evaluación por parte de la entidad se encuentre que uno o varios de los proponentes no cumplieron con los requisitos habilitantes contenidos en los pliegos, así se reflejará en el informe de evaluación y se concederá un plazo para que los subsanen, “(…) so pena del rechazo definitivo de sus propuestas.”. No podría entenderse que dentro de estos se encuentran incluidos los requisitos de verificación a los que se refiere el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150, los cuales se pueden subsanar mediante la presentación del certificado del RUP hasta el momento previo a la realización de la subasta. En la medida en que la adjudicación en este evento de selección abreviada debe recaer necesariamente en aquélla propuesta que haya cumplido los factores de verificación del proponente y de la oferta y, al mismo tiempo haya presentado el más bajo precio, estableció el gobierno nacional un amplio margen para subsanar el cumplimiento de los requisitos habilitantes exigidos en los pliegos. No importa, en este caso, que se trate de condiciones y requisitos referidos o no en la propuesta u ocurridos o no con

posterioridad a la fecha de la oferta. Sin hacer distinción o precisión alguna se dispuso que se podría subsanar la ausencia de requisitos o la falta de documentos habilitantes con la pretensión clara de procurar la mayor participación en lo que, en la práctica, se ha convertido en el instrumento usualmente utilizado en este evento de selección abreviada: la subasta inversa.35 Por ejemplo, si se trata del cumplimiento de requisitos de verificación de la oferta, como correspondería si es el caso de exigencias técnicas mínimas de los bienes o servicios, deberá aplicarse la regla contenida en el artículo 22 del Decreto 2474, es decir, tendrán la obligación los oferentes, so pena de rechazo, de subsanar la ausencia de requisitos o condiciones habilitantes una vez la entidad haya realizado y permitido el conocimiento de las evaluaciones. Si los oferentes subsanan el cumplimiento de los requisitos habilitantes las entidades deberán evaluarlos y, a mi juicio, trasladar nuevamente las evaluaciones para que sean conocidas por los oferentes y éstos puedan realizar las observaciones que estimen necesarias. Luego de lo anterior, si solamente ha quedado habilitado un oferente, se deberá permitir en una segunda oportunidad la posibilidad de subsanar o incluso de presentar una nueva oferta por parte de quienes concurrieron inicialmente al proceso.36

De todo lo anterior se puede concluir lo siguiente:

- Por regla general los oferentes tienen la obligación de someterse a las condiciones y requisitos previstos en la ley y en los pliegos. - No cualquier desviación de la oferta en relación con las condiciones exigidas en la ley y en los pliegos puede motivar su rechazo.

35 Señalo que la subasta inversa es el mecanismo mas usual en este evento de selección abreviada en razón a que el legislador dispuso dos instrumento adicionales: la adquisición en bolsas de productos y los acuerdos marco de precios. El primero ya reglamentado y, el segundo, aún sin reglamentación. 36 Debe recordarse que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de abril de 2010 proferida por la Sección Tercera, C.P: Enrique Gil Botero, rad. 36054, anuló la posibilidad de que en estos casos de pudiera presentar ofertas por personas diferentes a los que inicialmente han participado en el proceso.

- En ningún caso las entidades estatales podrán rechazar ofertas por el incumplimiento de requisitos que no constituyan factores de evaluación, es decir, de verificación y de ponderación.- Las condiciones del proponente a las que se refiere el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 – capacidad jurídica, capacidad financiera y capacidad de organización – deberán acreditarse mediante la presentación del certificado del RUP. En el futuro a las condiciones anteriores, para estos efectos, se sumará la experiencia del proponente. - Las entidades estatales, según lo dispuesto en el Decreto 1464 de 2010, deben realizar la verificación documental en relación con la experiencia del proponente. En consecuencia, para la evaluación de este factor podrán exigir en los pliegos la presentación de la relación de la experiencia y/o de los soportes correspondientes. Si se presenta con la oferta solamente una relación de la experiencia, a solicitud de la entidad, deberán entregar dichos soportes dentro del plazo previsto en los pliegos para el efecto o dentro del plazo que la entidad haya establecido en el requerimiento correspondiente. Si la entidad no hace el requerimiento los oferentes podrán subsanar la presentación de los soportes hasta el momento previo a la adjudicación pero, en este caso, se deberá establecer un nuevo plazo de evaluaciones y de traslado de las mismas mediante un acto administrativo en el que se ordene el saneamiento del vicio de procedimiento.- En caso que no se presente con la oferta el certificado del RUP, las entidades podrán requerir a los oferentes o éstos por iniciativa propia podrán presentarlo, a más tardar, hasta el momento previo a la definición del proceso de selección. Será recomendable para tramitar el proceso dentro de los términos inicialmente dispuestos y no acudir al instrumento de saneamiento de vicios de procedimiento para señalar un nuevo plazo para evaluar y de traslado, que las entidades requieran la presentación del certificado dentro del plazo inicialmente previsto para hacer las evaluaciones. - A la regla anterior se somete la posibilidad de subsanar la presentación de los documentos habilitantes y de ponderación

expresa y directamente dispuestos en otras normas. Es decir, las contenidas en el numeral 1 del artículo 5 Ley 1150, en el artículo 41 Ley 80 de 1993, en el artículo 30 Ley 361 de 1997, en la Ley 590 de 2000, en la Ley 905 de 2004 y en la Ley 1151 de 2007. - En relación con los requisitos, tanto de habilitación como de ponderación previstos en los pliegos de condiciones, se podrá subsanar la falta de presentación de los soportes pero, necesariamente, de aspectos que hayan sido referidos en la oferta.- Las entidades estatales podrán establecer en los pliegos un plazo para subsanar el incumplimiento de requisitos que de conformidad con la ley y el reglamento sean subsanables. También este plazo puede fijarse en el requerimiento que para el efectos realicen las entidades. En defecto de las dos opciones anteriores, los proponentes podrán subsanar hasta el momento previo a la definición del proceso. - Si las entidades no han establecido en los pliegos un plazo para subsanar anterior al traslado de las evaluaciones y los oferentes, por requerimiento o por iniciativa propia subsanan los defectos de sus propuestas en una fecha posterior, con el fin de garantizar el debido proceso deberán, en aplicación del artículo 49 de la Ley 80 de 1993, sanear el vicio de procedimiento y establecer un nuevo plazo para evaluar y para el traslado de las evaluaciones. - Si las entidades establecen en los pliegos o en el requerimiento un plazo para subsanar el incumplimiento de un requisito de verificación o de sus soportes y los oferentes no subsanan, la oferta deberá ser objeto de rechazo. Si se trata de un requisito de ponderación, no podrá asignarse la puntuación correspondiente. - En los casos anteriores, es decir, requisitos de verificación o de ponderación previstos directamente en la ley o en los pliegos, no se podrá subsanar su incumplimiento con hechos o circunstancia ocurridos en fecha posterior a la presentación de la oferta. - Para el caso de la selección abreviada de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización, los oferentes podrán subsanar el incumplimiento de los requisitos habilitantes una vez ocurra el traslado de las evaluaciones. En este caso se

podrán subsanar las desviaciones de la oferta con hechos o circunstancias ocurridos en fecha posterior a la de la propuesta, incluso, se podrá modificar la oferta presentada.