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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 1

PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO

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Colección!Doctrina!Jurídica!Contemporánea!Directores:!Mg.!Ana!Calderón!Sumarriva!•!Mg.!Guido!Aguila!Grados!

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Proceso!Electrónico!y!Teoría!General!

del!Proceso!Electrónico!

La informatización Judicial

JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO ALMEIDA FILHO Traducido y adecuado a la legislación

y jurisprudencia peruana por GUIDO AGUILA GRADOS

Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje

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Colección Doctrina Jurídica Contemporánea

Directores: Ana Calderón Sumarriva •Guido Aguila Grados

1 Proceso Electrónico y Teoría General del Proceso Electrónico

La informatización judicial

JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO ALMEIDA FILHO Traducido y adecuado a la legislación y jurisprudencia peruana por GUIDO AGUILA GRADOS

Diseño de portada y composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta

© EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurídicos

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización de

EGACAL

Pedidos:

Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince Trinidad Morán 269 – Lince

Lima – Perú

Teléfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935

E-mail: [email protected]

Website: www.egacal.com


DEDICATORIA

A mi familia, siempre presente en mis ausencias causadas por los estudios procesales y de las nuevas tecnologías. Sin una familia, no sería posible concretar obra alguna.

Esta obra la dedico a mi madre, Rosa, a mi padre in memoriam y a mis hijos Lucas y José Carlos Neto


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“Creón: ¿Desafías tan flagrantemente mi ley? Antígona: ¡Naturalmente! Pues no fue Zeus quien la pro-

mulgó, ni encontrarás tal ley impuesta por la justi-cia de los hombres. Nunca creí que tus edictos tu-viesen fuerza tal que pudiesen anular las leyes del cielo, las cuales, sin ser escritas ni proclamadas, tienen una duración eterna y un origen anterior a los hombres”

(Ética a Nicómaco-Aristóteles)


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ÍNDICE SISTEMÁTICO

Abreviatura y Términos Técnicos .............................................................. 15

Presentación a la Edición Peruana ............................................................. 19

Presentación del Traductor......................................................................... 23

CAPÍTULO I. Sociedad, Sociedad de la Información y Derecho.............. 27

1. ¿Existe Sociedad sin Estado? ............................................................. 27

1.1. La Idea de la Sociedad y la Sociedad de la Información............. 34

1.2. La Quiebra de las Barreras Geofísicas Sin Guerra.Un Verdadero Cambio de Paradigma y la Necesidad de Enfrentamiento por el Derecho. Una Nueva Sociedad de la Información. ....................................................................... 38

2. La Posibilidad de la Ineficacia de las Sentencias, Frente al Derecho Material ............................................................................ 42

3. La Función del Derecho Procesal y el Acceso a la Justicia - Una Visión Frente a la Consolidación del Proceso Electrónico ......... 45

3.1. La Tercera Ola de Cappelletti y el Acceso a la Justicia por el Proceso de Electrónico............................................................ 46

4. El Proceso Formulario Electrónico Para Resolver los Conflictos en la Era Electrónica........................................................................... 51

CAPÍTULO II. El Derecho y Las Nuevas Tecnologías ............................. 55

1. La Adopción de Medios Electrónicos en Brasil ................................. 55


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2. Legislación Procesal Peruana que Contiene el uso de Medios Electrónicos ........................................................................................57

CAPÍTULO III. Poder - Intervención Estatal – Jurisdicción .....................73

1. La Idea de Poder .................................................................................73

2. La Intervención Estatal .......................................................................76

CAPÍTULO IV. Derecho Material Electrónico y Derecho Procesal..........79

1. Definición de Derecho Electrónico.....................................................80

1.1. ¿Derecho de la Informática o Derecho Electrónico? ...................84

1.2. La Enmienda Constitucional N° 45/2004 y el Derecho Electrónico....................................................................88

2. Derecho Procesal ................................................................................93

CAPÍTULO V. Jurisdicción .......................................................................97

1. Una Nueva Sistematización de la Jurisdicción .................................101

1.1. Justificando La Idea de Una Nueva Jurisdicción ......................104

2. Principios Inherentes a la Jurisdicciòn – Aplicación Al Proceso Electrónico ..........................................................................107

2.1. Principio de Investidura (Exclusividad En La Función Jurisdiccional) ...........................................................................108

2.2. Principio de la Adherencia Al Territorio (Competencia por Razón del Territorio) ..........................................................109

2.3. Principio de Indelegabilidad ......................................................111

2.4. Principio de la Inevitabilidad.....................................................111

2.5. Principio de Irrenunciabilidad ...................................................112

2.6. Principio del Juez Natural..........................................................112


2.7. Principio de Inercia de la Judicatura......................................... 113

3. Otros Principios de Procedimiento ................................................... 114

3.1. Principio del Debido Proceso ................................................... 114

3.2. Principio de Imparcialidad del Juez.......................................... 116

3.3. Principio de Igualdad................................................................ 117

3.4. Principio de Contradicción y de Defensa.................................. 117

3.5. Principio de Acción .................................................................. 124

3.6. Principio de Disponibilidad e Indisponibilidad ......................... 124

3.7. Principios Dispositivo y de la Libre Investigación .................. 125 de las Pruebas

3.7.1. Reserva al Principio - Necesidad de Profundizar en la Prueba - Derecho Procesal Penal ........................... 127

3.8. Principio de Oralidad - Su Posición en el Proceso de Electrónico ........................................................................... 128

3.9. Principio de Motivación de las Decisiones Judiciales ............... 130

3.10. Principio de Publicidad. Necesidad de Relativización ............ 131

3.11. Principio de Lealtad Procesal .................................................. 138

3.12. Principios de Instrumentaridad y Economía Procesal – Visión General sobre El Proceso Electrónico........................... 139

3.13. Principio de Doble Grado de Jurisdicción (Instancia Plural)....................................................................... 140

CAPÍTULO VI. Competencia.................................................................. 143

1. Competencia Absoluta y Relativa. Algunas Consideraciones.......... 147

1.1. Competencia de Foro................................................................. 149

1.2. Jurisdicción del Tribunal ........................................................... 150

1.3. Propuesta de LEGE FERENDA ................................................. 152


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CAPÍTULO VII. Acción - Proceso – Conflicto .......................................155

1. Concepto de Acción..........................................................................156

1.1. Consideraciones Importantes Acerca del Proceso Electrónico...................................................................157

2. Condiciones de la Acción .................................................................158

2.1. Voluntad de la Ley....................................................................159

2.2. Intereses para Obrar ..................................................................160

2.3. Legitimidad Ad Causam............................................................161

CAPÍTULO VIII. Proceso y Procedimiento.............................................163

1. Las Influencias en el Proceso Electrónico ........................................165

2. El Procedimiento Electrónico ...........................................................167

3. Los Tipos de Procesos ......................................................................168

CAPÍTULO IX. Presupuestos Procesales ¿Uno Más? ............................169

1. Presupuestos Procesales de Existencia .............................................170

2. Presupuestos Procesales de Validez .................................................172

3. Presupuestos Negativos ....................................................................174

CAPÍTULO X. Candido Rangel Dinamarca y el Proceso Electrónico ....177

1. Los Actos Procesales. Concepto.......................................................177

1.1. Actos Judiciales ........................................................................179

1.2. Actos de los Auxiliares de Justicia...........................................179

1.3. Actos de las Partes ....................................................................180


2. Deformalización Del Proceso. La Posición del Profesor Cándido Rangel Dinamarca.............................................................. 181

CAPÍTULO XI. Firma Digital. Un Elemento Importante en el Proceso Electrónico ......................................................................... 185

CAPÍTULO XII. El Proceso Electrónico no Deshumaniza la Relación ......................................................................... 189

1. Humano, Demasiado Electrónico. Electrónico, Demasiado Humano. ........................................................................ 189

2. La Humanización a Través de los Medios Cibernéticos. Necesidad de una Concientización ................................................... 193

3. Eficacia del Proceso a Través de los Canales Informativos. Ampliación de la Humanización del Proceso................................... 197

4. Por Una Conciencia Política Internacional ........................................ 200

5. Consideraciones Finales...................................................................... 201

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 203


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ABREVIATURA Y TÉRMINOS TÉCNICOS

ABREVIATURAS

AgReg Reglamento Tributario

AJUFE Asociación de Jueces Federales

CCITT Comité Consultivo Internacional de Telegrafía yTelefonía Com / Interna

CLT Recopilación de las Leyes de Trabajo

CNPJ Registro Nacional de Personas Jurídicas

CNPq Consejo Nacional de Desarrollo Científico y de Investigación

CPC Código Procesal Civil

CPF Registro de personas Físicas

CPP Código Procesal Penal

ERESP Embargos de XXX en Recursos Especiales

INSS Instituto Nacional de Seguridad Social

MP Medida Provisoria

OAB Orden de los Abogados de Brasil

OMPI Organización Mundial de Propiedad Intelectual

ONU Organización de las Naciones Unidas

PGE Procuraduría General del Estado

PL Proyecto de Ley

SMS Short Message Service (mensajes instantáneos y cortos)

SSL Secure SocketLayer (Protocolo desarrollado para aumentar la seguridad

de los datos transmitidos por internet)

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justicia

TRF Tribunal Regional Federal

TJRJ Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro


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TÉRMINOS TÉCNICOS

AC Autoridad Certificadora Autoridad Cer-tificadora

Entidad idónea autorizada a emitir, renovar y cancelar certi-ficados digitales. Es responsable de la administración de las claves públicas.

Bit Es la menor unidad de medida de almacenamientos de datos informatizados.

BLOG (O Web Log)

[Web (Teia) + Log (Registro)] Servicio desarrollado por el norteamericano Evan Williams, propietario de la Pyra Labs. Se basa en un software llamado blogger, que permite trans-formar un site en un diario digital, para el registro de relatos cotidianos de su propietario. Esta modalidad de websitegustó rápidamente a los usuarios de internet, debido, princi-palmente, a su fácil creación y actualización de contenido. Sobre todo para el que no domina el lenguaje HTML. Por estas razones, se está transformando en un canal de expre-sión individual en la red. Ha dejado de ser simplemente un diario, para ser usado en contenidos especializados de los más diversos asuntos. Es lo mismo que blog.

Byte Un conjunto de 8. Criptografía [Del griego Kryptos = oculto; graphe = escrita] (Escritura

oculta). Sistema de codificación y decodificación de datos bits, por medio de algoritmos matemáticos, usado con el objetivo de garantizar la inviolabilidad del registro de in-formaciones personales y financieras de internet.

Dowloand Transferencia de datos, usualmente, entre el servidor y el computador personal.

E-Mail Servicio de correo electrónico utilizado en internet. Electro-nic Mail.

Extranet Red corporativa basada en los protocolos de internet y en el sistema público de telecomunicaciones para transferencias de datos, de modo seguro entre una empresa y sus filiales y sus clientes, con la finalidad de establecer transacciones comerciales.

FAX(o fac-simile)

Aparato utilizado para envío “punto por punto”, a través de impulsos eléctricos y/o electromagnéticos, para transmisión de documentos.

Gigabyte (De Giga + byte ). Múltiplo de byte igual a 230 ó 1.073. 741.824 bytes. Con frecuencia, es usado como equivalente, es usado como equivalente a mil millones de bytes. Símbolo GB.

Hacker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas, sin autorización, de forma ilegal y normalmente perjudicial.


HASH Es una secuencia de letras o números generada por un algo-ritmo de hashing. Esa secuencia busca identificar un archivo o información únicamente. Por ejemplo, un e-mail, una contraseña, una clave o un mismo archivo. Es un método para transformar datos de tal forma que el resultado sea (casi) exclusivo. Además, las funciones usadas en cripto-grafía garantizan que no es posible a partir de un valor de hash retronar a la información original.

ICP-Brasil Es un conjunto de prácticas y procedimientos, a ser imple-mentados por las organizaciones gubernamentales y priva-das brasileñas con el objetivo de establecer los fundamentos técnicos y metodológicos de un sistema de certificación digital basado en clave pública.

Internet Lo mismo que red mundial de computadores. Intranet Sistema de acceso interno a través de redes. Puede darse un

acceso remoto, o sea con nombre de usuario y contraseña, es posible acceder al contenido de la red sin que haya necesi-dad de estar presente en el local. En términos más simples, es una internet privada.

Kraker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas, sin autorización, de forma ilegal y normalmente perjudicial.

Lammer Forma peyorativa en la jerga de los hackers, para designar al individuo que se hace pasar por hacker, a pesar de no tener avanzados conocimientos de informática.

Link Conexiones entre informaciones.

Login Nombre de acceso. Proceso para la identificación de un usuario en un sistema.

Logout Proceso de desconexión de un sistema on line.

Mainframes Designación dada a los antiguos computadores de gran ta-maño y desempeño.

MP3 Extensión de archivos. Se trata de un archivo de sonidos (voz, música, etc.)

Plataforma Lattes

Sistema de recolección de los datos investigados por el Con-sejo Nacional de Desarrollo Científico y de Investigación.

Portal Lo mismo que un sitio en internet. Ejemplo: Portal del Tri-bunal de Justicia.

Proveedor Empresa u organización que ofrece conexión y servicios de internet.

Robots (De acuerdo con lo explicado en el texto)


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Scanner Hardware utilizado para copia digital de imágenes.

Servidor Programa que es ejecutado normalmente en los “host” y que recibe o envía datos solicitados por programas “clientes”.

Sitios (O Sites) Conjunto de páginas e informaciones de una empresa o una persona en internet, asociado a un nudo de la red. Dirección de un servidor en internet.

SMS Short message service-“torpedos”. Servicio de mensajes cortos.

Software Programa de computador.

Software Livre Programa de computación con código-fuente abierto. No confundir con programa de computador gratuito.

SPAM Es un término utilizado para referirse a los e-mails no solici-tados, que generalmente son enviados para un gran número de personas. Cuando el contenido es exclusivamente comer-cial, este tipo de mensaje también se conoce como UCE (del inglés Unsolicited Comercial E-mail)

Upload Transferencia de archivos de un computador personal para un servidor de la red

WMA Ver MP3


PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN PERUANA

gradezco al Perú, país querido, vecino y hermano, por la oportu-nidad de debatir la informatización judicial. El Código Procesal

Civil peruano es reconocido por sus diversas garantías constitucionales y su tendencia a la humanización de las relaciones procesales. Sus principios, grabados en normas y procedimientos, hacen del Código Procesal Civil pe-ruano un norte para todos los procesalistas.

Cuna de procesalistas ilustres, el Perú posee todas las condiciones para el fortalecimiento de la informatización judicial. A partir de esta obra que está adaptada para la realidad peruana, pretendemos de alguna forma, con el apoyo de dos procesalistas de este querido país vecino, promover un amplio debate para la implantación de un proceso electrónico en el país. Puede ser un sueño de héroes, como la perseverancia de los profesores Roberto Gonzá-lez Álvarez y Guido Aguila Grados. Pero, por encima del sueño, está el de-seo de poseer un modelo para América Latina, y, quizás para el mundo.

El intercambio de ideas, deseos y ansias comunes nos proporciona una gran voluntad de trabajar por la construcción de un sistema procesal eficaz y eficiente. El artículo 1° del Código Procesal Civil peruano consagra el deseo de todos: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de su derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”, de que toda persona tenga derecho a un proceso justo. En su artículo 3°, la misión del proceso se encuentra debidamente expresada en el texto positivizado: “El juez deberá atender que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justi-

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cia.” Esta es la misión del proceso: la pacificación social, a través de la tute-la jurisdiccional prestada por un juez imparcial y resolviéndo los conflictos.

La imagen al leer el Código de Proceso Civil peruano es la de un ins-trumento orientado a las garantías constitucionales del proceso.

Siguiendo en la lectura del CPC, nos adentramos al segundo parágrafo del artículo 5°, que podrá ser más eficiente con la adopción de un sistema de informatización: “El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales”. A través de la informatización y de un análisis acerca de los principios procesales, que a través de los canales de información, son ampliados, el tiempo de duración del proceso tiende a disminuir, así mismo en virtud de la eliminación de diversos actos burocráti-cos en la rutina judicial. No se presenta la informatización como una panacea a todos los males vividos en una sociedad con grandes conflictos, pero como alternativa para la eficiencia procesal.

Sin embargo, todavía no conseguimos, superar el gran prejuicio y la gran confusión que se hace cuando tratamos de la informatización judicial. Todavía hay quienes entienden que se trata de una mera manipulación in-formática de las informaciones.

Cuando se habla de informatización, todavía hay quienes afirman que se trata de informaciones prestadas por los tribunales, a través de los servicios push, o de consultas en sus sitios. Se vio, aún, decisiones y actos inútiles, como la intimación de las partes por sistemas como el facebook. Son hechos que desacreditan la información.

Finalizamos el año 2009 con una gran exposición de las Cortes, con la introducción del Supremo Tribunal Federal y del CNJ en Youtube. No se trata de informatización, pero un exceso de publicidad, que, hasta el presente entiendo que sea extremamente perjudicial.

El movimiento que toca a la informatización, desde la concepción ori-ginal de esta obra, es más que positivo. La creencia de existir una informati-


zación judicial del proceso, en tierras peruanas, es una satisfacción. Más que esto, es la posibilidad de poder ampliar la cooperación judicial internacional en los países de lengua latina.

Sin duda, es una satisfacción poder compartir estas experiencias con un país hermano que posee uno de los códigos procesales más humanistas que ya se tuvo la oportunidad de editar.

José Carlos de Araújo Almeida Filho,

Setiembre de 2010


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PRESENTACIÓN DEL TRADUCTOR

a historia de esta aventura intelectual comienza en agosto de 2009. Invitados por el maestro Adolfo Alvarado Velloso participamos del XXII Congreso Panamericano de Derecho Procesal en Goiania,

corazón del mapa brasileño. El impulso del maestro rosarino nos había con-ducido al norte y al sur del continente. Pero esta vez el destino era el oriente. El gigante de Sudamérica cuyo mapa parece comerse nuestra Amazonía. Un enigma. Confesamos que conocíamos de Brasil, solamente lo que todos sa-ben: el fútbol como un octavo arte, el carnaval como una obligación no ne-gociable, el argumento atrapante de sus telenovelas y filmes y, a través de ellos, la belleza de sus mujeres.

Ya en el campo estrictamente académico, la responsabilidad de pronun-ciar una exposición ante un público lusoparlante, hizo que realizáramos nuestros primeros pininos en portugués. Si los organizadores nos convoca-ban a este importante encuentro con todo pagado, una mínima muestra de respeto era disertar en su lengua. No fue fácil. La gramática portuguesa tiene otra lógica. Llegamos con las justas con el idioma. Como Tarzán en Nueva York. Ya en Brasil, advertimos algo preocupante. El notable desarrollo económico, cultural y jurídico de la tierra del Pao de queijo. Y, además, el desconocimiento mayúsculo que de esa realidad se tiene en nuestro país. A pesar de que nos marcó su nivel jurídico superlativo, pensamos que no tendr-ía continuidad nuestro contacto con el país del “ordem e progreso”.

Exactamente un mes después, en mi Huacho natal, nos reunimos los miembros de la promoción LVIII del Colegio “San José” de los Hermanos Maristas, recordábamos los veinticinco años de egresados de las aulas esco-lares. Las bodas de oro significaron el encuentro con amigos y recuerdos. A pesar de los cambios en la infraestructura del colegio, frecuentemente trope-zamos con nuestra infancia y nuestra primera adolescencia. Eran emociones muy fuertes. También se pudo ver la metamorfosis que los años producen en los compañeros, porque uno no advierte los cambios en uno mismo. O no los

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quiere ver. Uno se da cuenta que la vocación existe y es innata. El gordo del salón, el que a los diez años ya tenía cuerpo de padre de familia, finalmente es médico. Como siempre, bien peinado, con la raya perfecta y engominado. Carlos Gardel redivivo. Manso y hasta manipulable. De esos que uno quiere para yerno. Porque es seguro que será esclavo de la hija.

También se comprueba la generosidad de la vida. Los que razonaban como una oruga ahora conducían una 4x4. En medio de tanta historia en un cuarto de siglo, algo poco común: un miembro de la promoción se había dedicado al cine crítico. Había dedicado su vida a estar frente a una pantalla con una actitud profesional y de análisis. No se puede ocultarla envidia. La descubren José Feliciano y Stevie Wonder juntos. Desde entonces no hemos perdido comunicación. Me adelantó que la “teta asustada” no tenía opciones de ser premiada en la última entrega, la octogésima segunda, de los premios OSCAR. A pesar del interés inusitado que despertó. Una ilusión colectiva inédita. También profetizó que la candidata argentina “El secreto de sus ojos” de Campanella, Darín y la bellísima Soledad Villamil, terminaría te-niendo la estatuilla dorada.

Ambos acontecimientos fueron determinantes para el libro que tiene en-tre manos. Nos demostraron la importancia y las limitaciones del idioma.

El contacto con el cinéfilo nos remontó a nuestra infancia. Cuando ve-íamos -en blanco y negro y con la traducción de Pepe Ludmir- la entrega de los premios de la academia. Y en nuestra limitación e ignorancia nos pre-guntábamos ¿Cuándo le entregan al Chavo del 8? ¿Por qué nunca aparece Cantinflas? Recién, con más de cuatro décadas de vida encima, podemos ensayar la hipótesis de que la grandeza de estos genios del humor descansa-ba en el idioma español. Y que no tiene réplica en otro idioma. Imposible. Los malabares de frases, incoherencias y sentidos están hechos para el idio-ma de Cervantes y Unamuno. Pueden tener traducciones perfectas lingüísti-camente, pero el contexto, la tonalidad y hasta la idiosincrasia, son imposi-bles de traducir.

Esto cambia en mucho cuando se trata de ciencia. El lenguaje científico es universal. Tiene poco de improvisación y mucho de metodología. Al re-torno del Congreso brasileño, nos quedamos pensando en lo mucho que pod-íamos aprender de la literatura jurídica brasileña. Cuando en el Perú segui-


mos insistiendo en la conciliación prejudicial como un antídoto a la sobre-carga de procesos, en Brasil se ha declarado su inconstitucionalidad por ser un óbice para el acceso a la justicia. Cuando en este país empezamos a dar de lactar al Código del Consumidor, nuestros vecinos de la frontera este llevan dos décadas de aplicación. Nunca estuvimos tan ansiosos por la litera-tura procesal extranjera. A pesar de la vida tan globalizada y de tratarse de lenguas romances, la doctrina forense en lengua portuguesa sigue siendo un arcano.

Y cuando parecía que el contacto con el idioma de Saramago quedaría como una anécdota, que el deseo de conocer un Derecho que habita unos escalones más arriba que el peruano quedaría en posibilidad, una llamada telefónica volvió a encandilar la ilusión. Mi hermano, Roberto González Álvarez, uno de los tres mejores procesalistas de este país, nos propuso la traducción del libro “El proceso Electrónico y Teoría General del Proceso

Electrónico” del notable jurista José Carlos de Araújo Almeida Filho, con quien había tomado contacto –no podía de ser de otra forma- por vía electró-nica. Y hasta aquí hemos llegado.

Por eso, con el nacimiento de esta criatura, sentimos una alegría genui-na, aunque inmerecida. Todos los adjetivos, cantos y odas le corresponden al autor. No le corresponde al traductor. Nosotros sólo hicimos la decodifica-ción para el público peruano. Ni siquiera para el público hispanohablante. Lo hicimos en el español jurídico del operador peruano. Podrá entenderse y facilitar su comprensión para todo aquel que se comunique con la lengua de Borges, pero el abogado peruano lo disfrutará a plenitud. Fuimos audaces –pisando la frontera con la temeridad- de retirar párrafos y subcapítulos. Nuestra intención era “peruanizar la obra”. Pedimos indulgencia al autor, si encuentra que su obra ha reducido su dimensión. Pero si algo tenemos que conocemos más que él, es justamente al abogado peruano. Conocimiento del consumidor lo llaman en marketing.

Ya lleva un lustro de vigencia la ley de Proceso Electrónico en el Brasil y no ha tenido una infancia del todo feliz. La narración y posturas presentadas en esta obra, servirán de modelo para nosotros y para un futuro Código Modelo, como es el sueño del autor. En el Perú, la criatura no sólo no ha nacido, sino que sus padres recién se conocen. Ha habido algunos be-sos tímidos. Con los labios cerrados. Con todo, el proceso electrónico brasi-


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leño puede ser la historia del hermano mayor, que nos advierta los peligros y bondades de la vida, para que el advenimiento de un nuevo infante, encuen-tre un ambiente y desarrollo óptimo.

Por último, esta traducción no es monopolio del suscrito. Ningún li-bro lo es. Hay esfuerzos anónimos que no son menores. Como en las glorio-sas batallas de la historia, sólose menciona al general. Como si sólo hubiera luchado. Por ello, ruego que detrás de mi nombre como traductor en la cará-tula lean los siguientes:

Ana Calderón Sumarriva, Gracia María Borges de Freitas, Martín Pino, Kyara Rodrígues, Ana Martínez Pereyra, Víctor Castillo Arredondo y Sonia Gonzales Sutta. Su aporte aparece en cada página. En la forma y en el fondo. Reconozco mi débito espiritual para con ellos.

Guido Aguila Grados [email protected]


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Capítulo

SOCIEDAD, SOCIEDAD DE

LA INFORMACIÓN Y DERECHO

1. ¿EXISTE SOCIEDAD SIN ESTADO?

La pregunta central que guía toda una nueva concepción de la so-ciedad, incluso si es admitida como sociedad de la información tecnoló-gica, y que servirá de base para nuestro estudio, nos parece distante de soluciones. La idea del Estado se encuentra fuertemente marcada hace siglos y los teóricos del Derecho no consiguen, aún, separar el concepto de sociedad con el de Estado.

Para que se conciba el Estado, y, por consiguiente la sociedad, ne-cesitamos de territorio, nación y pueblo. El Derecho Procesal tiene como objetivo la pacificación de la sociedad mediante la aplicación del Dere-cho para el caso concreto (jurisdicción). Pero estamos viviendo una nue-va etapa que nos inquieta profundamente: la idea de una sociedad, debi-damente jerarquizada, pero sin las características de nación y territorio. Tenemos pueblo, si admitimos que existen personas unidas en torno a algo en común, pero no tenemos nación ni soberanía.

Estamos en el territorio virtual, con quiebras de barreras geofísicas (a través de la informática) y una comunicación más rápida, casi inmedia-

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ta. Un territorio sin la menor idea de poder central, pero con una jerarquía en su estructura que, curiosamente, fue aceptada por el mundo. Es el po-der general de la Internet, o la ICANN.1 Pierre Levy,2 en 1998, con la intención de crear en una de sus obras una cultura para el siglo XXI, afirmó que:

"El grado más alto de tiempo real corresponde a las organizaciones. Talleres flexibles de los trabajos en grupo, las redes digitales per-miten, de un tiempo para acá, una relativa desmaterialización de las estructuras organizacionales. La última desterritorialización: los organigramas, los procedimientos para la producción y las arqui-tecturas administrativas son transferidas a los softwares y, así, su movilización es más flexible. La empresa virtual se adapta en tiempo real a los cambios del mercado. Nos acercamos aquí a las estaciones del espacio de conocimiento. Pero no lo conseguiremos solamente acelerando. Necesitamos de un salto cualitativo. Son otras velocidades, otras intensidades las que animan el intelectual colectivo".

La ICANN, por su parte, concede esta desterritorialización y la desmaterialización preconizada por Levy y promueve alianzas con los gobiernos de todo el mundo para controlar la red informática mundial -

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1 "ICANN - Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números

de Internet (organismo mundial responsable de establecer reglas de uso de In-ternet) es una organización sin fines de lucro a nivel internacional, responsable de la distribución de los números de "Internet Protocolo” (IP) por designación de los identificadores de protocolo, el sistema de control de nombres de domi-nio con los códigos de primer nivel genéricos (gTLD) y de país (ccTLD) y las funciones de la administración central de servidores de red. Estos servicios fue-ron realizados originalmente bajo contrato con el gobierno de los EE.UU., la Internet Assigned Numbers Authority (IANA) y otras entidades. ICANN ahora cumple la función de la IANA. "Obtenido por medios electrónicos. Disponible en <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006.

2 Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva - para una antropología del ciberespa-cio. São Paulo: Loyola, 1998.


por medio de tratados - y estando fuertemente jerarquizada, con poder para controlar todas las áreas en el mundo:3

"Dentro de la estructura de la ICANN, los gobiernos y las organi-zaciones de los tratados internacionales trabajan en sociedades con empresas, organizaciones e individuos altamente calificados que participan en el desarrollo y el mantenimiento de la Internet global. La innovación y el crecimiento continuo de la Internet crean nue-vos desafíos para el mantenimiento de la estabilidad. En este traba-jo conjunto, los participantes de la ICANN lidian con aquellas cuestiones directamente relacionadas con la misión de coordina-ción técnica de la ICANN. Fiel al principio de autorregulación total en una economía de alta tecnología, la ICANN es quizá el mejor ejemplo del trabajo en equipo, a cargo de varios miembros de la comunidad que conforma la Internet.

La ICANN está dirigido por una junta internacional diversa, que supervisa el proceso de elaboración de políticas. El presidente de la ICANN gestiona un equipo internacional que opera en tres conti-nentes, asegurándose de que ICANN cumpla su compromiso ope-racional con la comunidad de Internet.

Diseñado para satisfacer las exigencias de la tecnología y las eco-nomías cambiantes, este proceso de elaboración de políticas, apli-cación flexible e inmediata es dictado por las tres organizaciones de apoyo (supporting organization). Los comités consultivos (Ad-visory Committees) de las organizaciones de usuarios individuales y las comunidades técnicas de trabajo con organización son un apoyo para crear políticas adecuadas y eficaces. Más de ochenta gobiernos proporcionan al Directorio un servicio continuo de ase-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!3 Se obtiene por vía electrónica, disponible en

<http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006.


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soramiento, a través del Comité Asesor Gubernamental (Govern-

mental Advisory Committee)."

Enfrentamos, ante esta concepción, un problema entre legalidad y legitimidad. Si por un lado tenemos una estructura global con jerarquía, gobernabilidad (en el sentido más amplio) y con vocación, admitimos que posee una legitimidad. Sin embargo, ¿podríamos adoptar la idea de tener legalidad en este sistema?

La idea de legitimidad se presenta patente frente a la aceptación general por parte de los usuarios de Internet, pero no admitimos que exis-ta legalidad en el procedimiento, si examinamos la cuestión desde la con-cepción de nuestro sistema jurídico (civil law).

Norberto Bobbio4 nos trae la idea de que el Estado como sistema político es un subsistema cuando se analiza bajo el aspecto social. Y esta es la teoría de Niklas Luhmann, cuando trata el Derecho como sistema autopoiético5. Para Luhmann,6 "El sistema de la sociedad es compuesto por las comunicaciones dotadas de significado, sólo para las comunica-ciones y para todas las comunicaciones." Habermas continúa:

"Él forma sus unidades elementales gracias a la síntesis de las in-formaciones de los mensajes y de la comprensión, es decir, a través de la síntesis de tres tipos de selecciones que el sistema puede, en parte (sólo en parte), controlar. Como la formación de tales ele-mentos presupone, siempre, la sociedad, y siempre perpetúa, no hay comunicación fuera de la sociedad y por lo tanto tampoco exis-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!4 BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad, Gobierno. 10. ed., São Paulo: Paz e

Terra, 2003. 5 Ver Almeida Filho, José Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoié-

tico. Disponible de forma gratuita en: http://www.estig.ipbeja.pt/ ac_direito ~ / odireitocomosistemaautopoietico.doc.

6 Luhmann, Nilla. L'unité du système juridique. En: Archivos de philosophie du droit. No 31. París: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy).


te comunicación de la sociedad con su entorno. Nadie se puede comunicar (en el sentido de la comunicación completa), sin estar comprendido en la sociedad, pero el sistema de la sociedad en sí mismo no es capaz de comunicarse: él no puede encontrar fuera de sí mismo, ningún receptor al que se pudiese comunicar cualquier mensaje."

La idea de Luhmann está estrechamente ligada a la teoría del Dere-cho como sistema autopoiético, diseñado después de la experiencia de dos biólogos, Maturana y Varela, negándose a aceptar las entradas (in-puts) y salidas (outputs)7 en el sistema. La idea fue concebida en el Dere-cho por Günther Teubner8. Él es autorreferencial y por lo tanto no se puede permitir entradas o salidas del sistema. El sistema jurídico es visto como un todo: desde los movimientos sociales, analizados sociológica-mente, el Derecho es capaz de resolver todas las situaciones, porque es autorreferencial. En otras palabras, el Derecho existe y se alimenta de la propia relación social. Esta es la idea, en sistema, que puede ser concebi-da como un sistema autopoiético.

La teoría de Teubner, aunque aceptada por Luhmann, y modificada por Boaventura de Sousa Santos9 señala la importancia de esta ruptura de paradigma, cuando afirma:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!7 Adoptamos la terminología utilizada por Luhmann y Teubner. La intención es

afirmar que el sistema en su forma actual no permite entradas o salidas. La ley es generado por usted, a través de un sistema social y la normalización es una consecuencia de esta autorreferencialidad.

8 Teubner, Gunter. La Ley como autopiético sistema. Lisboa: la Fundação Ca-louste Gulbenkian, 1989.

9 SANTOS, Boaventura de Sousa. Crítica de la razón perezosa - contra el despil-farro de experiencia, 4. ed. São Paulo: Editora Cortez, 2000.


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"La formulación más amplia y mejor articulada de este programa de investigación es la concepción del Derecho como sistema auto-poiético (Luhmann, 1984, 1986, 1988a, 1988b; Teubner (ed.), 1988, 1989, 1991, 1992).

El Derecho es uno de estos subsistemas, un sistema de comunica-ciones jurídicas que funciona con su propio código binario: legal-ilegal. El Derecho se autorregula a sí mismo. El Derecho es un en-torno que rodea los otros subsistemas sociales, como es el medio ambiente del Derecho. Pero, cualquiera que sean las "vibraciones" o "perturbaciones" que un determinado sistema, consecuencia de su interdependencia o coexistencia funcional, puede "causar" otro sis-tema, que será irrelevante a menos que se convierta en respuestas o reacciones autopoiéticas.

Con respecto al Derecho, esta versión radical de autopoiesis jurídi-ca dada por Luhmann fue, sin embargo, relativamente cambiado por Teubner (1989, 1991)."

Y si Teubner que desde el comienzo de su obra, hace referencia a la teoría de Luhmann:10

"El Derecho tiene su propia validez de autorreferencia, según el cual toda operación jurídica envía los resultados de las operaciones legales. Esto significa que la validez del Derecho no puede ser im-portada desde fuera del sistema jurídico, sino obtenida solamente desde el interior. En palabras de Luhmann, "no existe Derecho fue-ra del Derecho, de modo que su relación con el sistema social, el sistema legal no genera inputs ni outputs."

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!10 Op. cit.


Para Habermas, a su vez, la cuestión se centra en la teoría del dis-curso, pero también reconoce al Estado como un subsistema. Dice el so-ciólogo alemán que:

"La reconstrucción del Derecho reside en el plano de una explica-ción del significado. A través del sistema de derechos, expresamos las hipótesis en las que los miembros de una comunidad jurídica moderna se basan en la búsqueda de legitimidad, sin apelar a razo-nes de carácter religioso o metafísico. Sin embargo, hay una dife-rencia entre los derechos legítimos y la legitimidad de un orden de dominación, entre la legitimidad de los procesos de normalización y legitimación del poder político." Habermas sostiene además que es necesario la intervención estatal y juridificar, no sólo para las li-bertades individuales, sino "... la acción de los particulares y las li-bertades de comunicación de los ciudadanos. "

Señala Pierre Lévy11 la importancia del poder político cuando dice: "... ya que si detrás de la dinámica contemporánea de la ciencias y técni-cas se esconden la razón y la eficacia (si damos a estos términos un valor positivo o negativo), pero sin una infinidad de razones de procesos inter-pretativos divergentes, entonces ya no se puede, de Derecho, excluir la tecnología de la esfera política."

Las ideas convergen para una nueva estructura, inclusive de la inte-ligencia, ya no siendo posible separar la tecnología de los procesos políti-cos. En Brasil, todavía estamos lejos de esta idea de armonía entre la tecnología y el poder político. El proceso legislativo, lento en exceso, provoca una situación inusual: la tecnología está avanzando más rápida-mente que la propia construcción del Derecho positivo, pero es hora de cambiar esta situación, porque las cuestiones relacionadas a la sociedad y

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!11 Levy, Pierre. Tecnología de Inteligencia. Río de Janeiro: Ed. 34, 2006.


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al Estado están siendo modificados. En términos judiciales la cuestión es complicada, como veremos más adelante.

Debido a que nuestro sistema es positivista, la idea de una nueva concepción de la sociedad nos parece, como decimos, de enormes pro-porciones, ya que será necesario aplicar el Derecho al caso concreto, y además, se pretende la efectividad de la tutela.

El profesor Tercio Sampaio12 trata, pues, de la idea de la legalidad, como "un intento de subsanar ambas deficiencias desde una nueva pers-pectiva, sin caer en la ingenuidad empirista de contractualismo del dere-cho natural clásico, para justificar la necesidad de dominación política y de legitimación".

Y, como añade el profesor, la normatividad, de acuerdo a la idea legalista, agotaría toda la génesis del Derecho.

Así, los conceptos de derecho y política están estrechamente vincu-lados, porque toda la fuerza del Derecho surge del legislador.

Será preciso identificar la idea de una sociedad de la información tecnológica.

1.1. LA IDEA DE LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD DE LA

INFORMACIÓN

Ante la terminología sociedad de la información se observa la difu-sión de ideas controvertidas. Para algunos estudiosos, como José de Oli-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!12 JUNIOR FERRAZ, Tercio Sampaio. La Ciencia del Derecho. 2. ed. São Paulo:

Atlas, 1980.


veira Ascensao13 la terminología no es adecuada, tratándose, como se dijo, de un slogan y es preciso admitir que es mejor una sociedad de la comunicación. En el diseño de Ascensao, la sociedad de la informaciónestá vinculada a la idea de Internet.

La complejidad del tema que involucra a la sociedad de la infor-mación se extiende en la misma medida que otros autores atribuyen ideas y fechas distintas para la misma cuestión. Para Gilberto Dupas,14 ya se puede hablar en este modelo de sociedad en los años 60 del siglo XX, habida cuenta de la organización sindical fuerte y de movimientos que acabaron con el cambio de comportamientos, con gran exclusión corpora-tiva, llegando a afirmar que "el concepto de la sociedad civil necesita ser recuperado, radicalizado y ampliado para abarcar los intereses de las mu-chas minorías (...)".15Armand Mattelart16 nos presenta la idea de una sociedad regida por la información desde el principio, porque el hombre siempre ha tenido la necesidad de vivir en comunidad con otros y comu-nicarse. Admite, sin embargo, la extensión de este pensamiento en los siglos XVII y XVIII, con la Revolución Francesa.

La obra colectiva publicada por la empresa Telefónica17 también remonta la idea de la sociedad de la información a los años 60 y define:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!13 RISE, José de Oliveira. Derecho de Internet y sociedad de la información. Río

de Janeiro: Forense, 2002. 14 DUPAS, Gilberto. Ética y poder en la sociedad de la información. 2. ed. São

Paulo: EDUSP de 2000. 15 Cit., P. 120. 16 Mattelart, Armand. Historia de la Sociedad de la Información. São Paulo: Lo-

yola, 2002. 17 Se obtiene por vía electrónica, disponible en

<http://www.telefonica.com.br/sociedadedainformacao/socinfo1.htm>. Acceso 15 de junio 2006.


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"La Sociedad de la Información es una etapa de desarrollo social caracterizada por la capacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas y gobierno) para obtener y compartir cualquier información instantánea-mente, en cualquier lugar y de la forma más adecuada."

Por otro lado, tenemos la invención de la imprenta por Gutenberg en el siglo XV, dando como resultado un mayor acceso a la información y se podría admitir que desde entonces, ya se estaría en una verdadera sociedad de la información.18 En otras palabras, si el término es un slo-gan, aún así, estaríamos frente a una sociedad de la comunicación en los lejanos tiempos de nuestra historia y no sólo en los siglos XX y XXI, con el crecimiento de internet a nivel mundial.

La idea de una nueva sociedad, sin embargo, es preocupante, espe-cialmente cuando se enfrenta a la máxima ubi societas ibi jus. Abordar la premisa de que la sociedad no existe sin Derecho y el Derecho sin socie-dad –ubi jus ibi societas- traemos la idea metafórica de Pellegrini, Dina-marco y Cintra19 cuando presentan al náufrago Robinson Crusoe, aislado en una isla. Por los conceptos actuales de la sociedad, no podemos afir-mar que estuvo viviendo de la misma forma sino hasta la llegada del in-dio Viernes.

Ocurre, sin embargo, que ya se puede imaginar una sociedad sin la presencia física de dos o más personas. ¿Si el naufragio literario ocurriese en nuestros días, bastaría que Robinson Crusoe estuviese portando una

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!18 La historia de la cultura humana está íntimamente ligada a los medios de co-

municación. ¿Era importante para la supervivencia de la tribu, que el conoci-miento y la experiencia de personas mayores llegaron a sus descendientes y en la transmisión oral y la prohibición se levantó leyendas llenas de misterio. Ver <http://paginas.terra.com.br/educacao/fisicavirtual/grandes/gutenberg.htm>, desconocido.

19 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; Grinover, Ada Pellegrini, DINAMAR-CO, Cândido Rangel. Teoria General del caso. 12. ed., São Paulo: Malheiros, 1996.


notebook, con una conexión inalámbrica simple para estar conectado a una red mundial de computadoras y, por lo tanto, en sociedad. Una socie-dad propia de la cibercultura.20

Admitimos, sin embargo, un cambio de paradigma en el siglo XXI, a pesar de que la idea de una sociedad de la información está arraigada en el hombre desde su época primitiva, cuando se empiezan a formar sociedades y surge la necesidad de comunicación entre sus miembros y con otros clanes y tribus. Con la invención de la imprenta por Gutenberg (siglo XV), tenemos una mayor difusión de la información y con la Revo-lución Francesa (siglo XVIII) se derrumban los tronos y la sociedad bur-guesa asciende al poder, cambian formas de pensar y de actuar. Se presti-gia la comunicación y la libertad, con la promulgación de la Declaración de Principios de la Revolución Francesa, inspiradora de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Por lo tanto, ¿cuál sería el gran movimiento iniciado al final del si-glo XX y propagado en pleno siglo XXI, como una nueva sociedad? ¿Cuáles serían los principales retos del hombre en esta década que se inicia?

El gran paradigma que se enfrenta ante la idea de una nueva socie-dad y, consecuentemente, reclamando del Derecho nuevas concepciones y métodos para la pacificación de los conflictos, es romper barreras ge-ofísicas, sin la necesidad de la guerra.

Pero, para hacer frente a esta nueva sociedad, otro punto de gran valor se presenta: la figura del Estado. ¿Será posible la existencia de so-ciedad sin Estado, con pueblo, nación y soberanía?

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!20 Terminologia adoptada por: Levy, Pierre. Cibercultura. 2. ed. São Paulo: Ed.

34, 2005


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Para Elaine Harzheim Macedo21 no se puede admitir el concepto de sociedad sin la noción de Estado. Ocurre, sin embargo, que la sociedadde la información tecnológica está rompiendo barreras y, en términos judiciales, causando diversos problemas que deberán ser enfrentados por los procesalistas, en particular por los jueces.

1.2. LA QUIEBRA DE LAS BARRERAS GEOFÍSICAS SIN GUERRA.UN VERDADERO CAMBIO DE PARADIGMA Y LA NECESIDAD DE

ENFRENTAMIENTO POR EL DERECHO. UNA NUEVA SOCIE-

DAD DE LA INFORMACIÓN.

No es correcto afirmar que vivimos, con exclusividad, en la era de la sociedad de la información, pues, nuestro paradigma se rompe con el acceso a los espacios geofísicos creados por la electrónica.22 Las barreras geofísicas se rompen sin el uso de la fuerza del hombre, pero sí con un simple teclar en el computador. Basta, para invadir espacios, comandos informáticos que pueden ser generadores de paz, y al mismo tiempo, ser objeto para la práctica de los más diversos actos ilícitos, ya sean civiles o penales.

Para una nueva conceptualización del Derecho Procesal, será preci-so enfrentarnos a la cuestión de la jurisdicción en los entornos informáti-cos. Esto representa la mayor preocupación cuando estamos rompiendo un paradigma dentro de la sociedad de la información. Nos enfrentamos a una nueva sociedad de la información, o al menos ante los nuevos dise-ños, nunca antes conocidos por nuestros antepasados, aun en la ciencia

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!21 MACEDO, Harzheim Elaine. Competencia y procedimiento - una perspectiva

histórica y crítica para el tercer milenio. Porto Alegre: Livraria do Abogado, 2005.

22 Ver Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva. Cit


ficción, que puede ser concebido con la terminología de la sociedad de la información tecnológica.

Así, se admite que un crimen puede ser practicado en Brasil, con la utilización de un servidor norteamericano, y provocar sus efectos en Chi-na. Supongamos, además, que una máquina instalada en suelo brasileño, se accede de forma remota desde Asia y causa efectos en los Estados Unidos. Podemos contratar en forma de teletrabajo a un ciudadano que vive en Brasil, por una empresa norteamericana, para que sus servicios sean prestados, on-line en Japón.

¿Cómo hacer frente a situaciones como éstas, teniendo en cuenta el rompimiento de barreras geofísicas? ¿Cuál sería la autoridad judicial competente para perseguir y juzgar:

a) El crimen?

b) La indemnización por daños y perjuicios en el ámbito civil?

c) La relación de trabajo?

Será necesario conciliar el Derecho a la nueva tecnología y la idea de una socialización global de la comunicación. Sin embargo, a menos que adoptáramos un Código Procesal Transnacional23 los conflictos no se resolverán. O, si es así, se corre el riesgo de no ser cumplido, como se analiza en el capítulo siguiente, relativo a la jurisdicción y competencia.

Y se dice esto porque las decisiones que emanan de las autoridades de algunos países no se cumplen por comisión, sea en virtud de la legis-lación local, o por la ausencia de tratados. Varios casos se pueden ver en

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!23 No se trata de diseño y, en Brasil, son parte de los Profs. Luiz Rodrigues y

Wambier Teresa. Si bien no aplicar un Código de Procedimiento Transnacio-nal, un modelo del proceso electrónico para América Latina se pueden estudiar, se debe hacer frente a importantes cuestiones de jurisdicción.


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la casuística, en virtud de las decisiones emanadas del Poder Judicial de un determinado país que no cumple o en otro porque la ley lo ha determi-nado de manera diferente. Un ejemplo clásico de la imposibilidad de cumplimiento se refiere a páginas web que violan el honor y la intimidad. Dejando a un lado la falta de entendimiento sobre el tema, que genera decisiones equivocadas, hay países donde el derecho a la publicidad se presenta de manera más amplia que el derecho a la intimidad.

En lo que respecta a la jurisdicción, nos encontramos con más pro-blemas por resolver. Sin embargo, nuestras reglas de competencia deben ser adecuadas para una nueva realidad no prevista- porque no se podía predecir - por el legislador brasileño de 1973, ni por el peruano de 1992. Si la regla general de competencia es el domicilio del demandado, una violación de la ley se produjo como consecuencia de la publicación de contenido ofensivo en el sitio web asignado a otro país, sería necesaria la presentación de la acción allí. Pero esta hipótesis impide el acceso a la justicia. Un sitio en particular se asigna en los Estados Unidos, por ejem-plo, teniendo como autor a un brasileño. Si bien no es una acción necesa-ria para hacer o no hacer, la ejecución debe tener efecto en otro país, que, en el ejemplo, favorece el derecho a la información. Y en muchos casos el derecho a la información afecta a muchos otros derechos fundamenta-les, debiendo haber una ponderación de los principios para la aplicación de la ley.

La idea de una nueva sistematización procesal, debido a la utiliza-ción de tecnologías modernas, es de veras importante, y si, es necesario un conocimiento global de las cuestiones presentadas.

El mayor problema que se enfrenta es con respecto al pilar del De-recho Procesal: la jurisdicción. Nos preocupa la eficacia de las decisio-nes, pero la tendencia moderna de la creciente utilización de entornos informáticos en ambientes de trabajo, están proporcionando facilidades y


causando problemas, sin que nos percatemos de la cuestión relativa a la competencia, que es una rama de la jurisdicción.

Las cuestiones expuestas anteriormente demuestran las líneas de la gran controversia que se enfrentan cuando los resultados son producidos en diferentes lugares. Derribamos las barreras geofísicas a través de in-ternet, pero aún no sabemos cómo resolver los problemas causados por este fenómeno.

Por esta razón nos propusimos el trazar una nueva teoría de la sis-temática procesal, habida cuenta de la sociedad de la información tec-nológica, a través de una Teoría General de Proceso Electrónico.

Nos enfrentamos a problemas de carácter judicial, de partes no identificadas, etc. Creemos que este es el momento más oportuno para discutir el tema de proceso en el mundo de la electrónica y frente a tantos problemas que involucran comunidades virtuales, como el Orkut, por ejemplo. Frente a esta cuestión, es que tal vez la mayor preocupación planteada es la intervención del Estado.

¿Cómo podrá el Estado impedir violaciones de derechos en su terri-torio, si no puede concebir internet como un Estado? ¿Cómo garantizar el respeto del Estado Constitucional de Derecho en esta nueva sociedad sin fronteras físicas? ¿Cómo queda el “bien de la vida” frente a las violacio-nes que podrían resolverse en los tribunales, pero sin ninguna eficacia?

La idea de Estado no se ve alterada por la virtualización de las co-municaciones, pero estamos ante grandes problemas que deben ser afron-tados, especialmente en lo que respecta a la aplicación de la ley procesal en el espacio.

Nuestro estudio tiene como objetivo examinar estas cuestiones, que siguen siendo preocupantes y que podrán, en breve, encontrar una solu-ción. Por ahora, la única solución que se visualiza es la celebración de


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tratados. Para dar un paso más audaz, a fin de integrar el Derecho con el nuevo orden que encontramos y no permitir que los canales de comunica-ción a través de la World Wide Web se conviertan en territorio sin dueño, es necesario cambiar la Constitución, sea para la creación de una juris-dicción especial – la electrónica – o, en el caso del Brasil, sea para la federalización de los problemas afectos a la tecnología de la información.

2. LA POSIBILIDAD DE LA INEFICACIA DE LAS

SENTENCIAS, FRENTE AL DERECHO MATERIAL

Con la velocidad en la transmisión de información por diversos ca-nales de comunicación, especialmente internet, los conflictos existentes en la sociedad se están ampliando. Y lo son, también, de forma autorrefe-rencial.

Afirmamos que se están ampliando, porque no creemos que existan nuevos conflictos, sino una ampliación de los mismos. Las cuestiones relacionadas con, por ejemplo, los conflictos entre las marcas siempre ocurrieron. Actualmente, estas disputas se magnifican porque el nombre de dominio en internet se puede considerar un apéndice o incluso una extensión de marca.

En cuanto a la delincuencia, el internet propició, incluso de forma anónima, una extensión de la divulgación de debates racistas, de sites concontenidos pedófilos, entre muchos otros tipos penales. Las cuestiones relacionadas con la infracción de violación del copyright se han converti-do en práctica común en internet, que van desde la copia de extractos de obras hasta el íntegro de las mismas. Lo mismo sucede con la música en formato MP3, ya que no existe ningún control sobre la infinidad de can-ciones que circulan por internet todos los días.


También existe la posibilidad de violación de las resoluciones judi-ciales. Este punto parece de gran importancia, ya que el anonimato del internet proporciona tal situación. Es preciso recurrir a la casuística para justificar lo que decimos.

Procedió en el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul la acción contra la Compañía Revisión Ltda. y su compañero Sieg-fried Ellwanger, cuyo seudónimo es S.E. Castan. En la decisión final, se determinó que la mencionada editora no podía vender más libros con contenido antisemita y racista. El socio de la editorial fue condenado y su pedido de habeas corpus fue denegado la Corte Suprema, como se mues-tra en la Publicación DJU-I, 19/03/199424.

Ocurre, sin embargo, que a pesar de las obras publicadas fueron confiscadas y el editor prohibido de comercializarlos en las librerías, la Compañía Revisión alojo su site en los Estados Unidos, pasando a co-mercializar libremente sus obras25. Desde el momento que se crean me-canismos electrónicos para la tramitación rápida, existe la posibilidad de purgar el site asignado y, de esta forma, se tornan las decisiones en inefi-caces.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!24 Las decisiones que incluyen el citado asunto puede ser visto en:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2052452, http://www.stf.jus.br/portal/processo / verProcessoDetalhe.asp? incidente = 2318358, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=1764932, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe . asp? incidente = 2543482, y http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2176387.

25 El http://members.libreopinion.com/us/revision5/edrevision.htm sitio de inser-ción, se presenta como una violación de la orden judicial. El crimen de esta manera se perpetúa y la decisión tomada por la determinación de la eliminación de los racistas, no contenía la eficacia necesaria frente a las herramientas in-formáticas.


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En esta era de la información tecnológica de nada sirven las deci-siones, si ellas pueden ser fácilmente violadas por dispositivos electróni-cos. Desde el momento en que los tribunales pasen a tener una idea su-pranacional, con acuerdos de cooperación también por vía electrónica, el cumplimiento de una decisión que frene el uso de la página que viola la decisión de nuestros tribunales sería la verdadera efectividad del proceso.

Por esta razón, entendemos, y defendemos más adelante, que el proceso electrónico es un término equivocado y que debemos tratarlo como procedimiento electrónico, a ser adoptado en los procesos comu-nes, cautelar e incluso de ejecución, siempre con el derecho al contradic-torio garantizado. En todo caso, introducido en los Códigos Procesales como procedimientos especiales.

Pero ¿Aún nos enfrentamos a problemas relativos a la competencia territorial en situaciones como esta?, o ¿simplemente tendremos dificul-tades para dar efecto a las resoluciones judiciales? Entendemos que la cuestión comprende a la competencia, sobre todo porque el proceso electrónico, deberá disponer de su atención en este sentido. Analizaremos una nueva idea de jurisdicción y competencia.

¡Por ahora nos interesa el aumento de los conflictos!

En los años 90 del siglo XX, por ejemplo, surgieron los denomina-dos foros de discusión, a fin de que las personas con ciertas afinidades intercambien e-mails con un simple digitar de correo electrónico. Ac-tualmente, existen foros en Internet sólo para el intercambio de música, libros, etc. Obras enteras se intercambian a través de estos foros que, independientemente de los sitios como KAZZA, entre otros, que se trata de un sistema de compartir archivos entre una y otra máquina. Hay gra-ves violaciones en estos foros, que en su mayoría, son asignados de for-ma gratuita en los Estados Unidos. Una vez más tenemos que examinar la cuestión de la competencia, que ya está causando decisiones alejadas del espíritu pacificador del proceso.


Los conflictos de intereses en esta década de la sociedad de la in-formación no se limitan a los asuntos civiles o penales. Las cuestiones relativas a la Ley del Trabajo también se encuentran presentes y, frente a decisiones que han sido dictadas por los tribunales, precedentes peligro-sos se están abriendo, como la posibilidad de controlar los buzones de correo electrónico (e-mail).

Frente al aumento de los conflictos en términos de sociedad de la información, la mejor alternativa es el proceso electrónico, pero no en la forma propuesta por la Asociación de Jueces Federales, a través de pro-yecto de ley de participación popular, que se tramitó en la Cámara de Diputados bajo el número 5828/2001, y después de haber sido modifica-do por PL 71/2002, del Senado Federal, a través del sustitutivo; hoy es la Ley de Proceso Electrónico.

3. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PROCESAL Y EL ACCESO

A LA JUSTICIA - UNA VISIÓN FRENTE A LA CONSOLI-

DACIÓN DEL PROCESO ELECTRÓNICO

Es función del Derecho Procesal pacificar los conflictos. Se trata de la finalidad del proceso, que se ejerce a través del Estado en su fun-ción judicial. El Estado prestará su tutela siempre que la parte así lo des-ee.

Los profesores Dinamarco, Pellegrini y Cintra26, afirman que para la eficacia del proceso y para que se alcance su objetivo - pacificador- se tiene que romper ciertas barreras. Por lo tanto, estamos tratando el acceso a la justicia en forma amplia, para que la mayoría de la ciudadanía pueda ejercerlo.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!26 Cit., P. 34.


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La sociedad de la información tecnológica ha puesto de manifiesto un mayor acceso al conocimiento. Ocurre que paralelamente a ese acce-so, también se produce desinformación. La sobrecarga de información, paradójicamente, genera desinformación.

En cuanto a la función social del proceso, con mecanismos que fa-ciliten el acceso a la justicia, como propugna Cappelletti27, experimenta-do la llamada tercera ola. Las soluciones prácticas a los problemas de acceso a la justicia28 se presentan, bajo el enfoque procesalista itálico a través de tres olas:

a) La primera ola: la justicia gratuita para los pobres;

b) La segunda ola: la representación de intereses difusos y,

c) La tercera ola: el acceso a la representación en juicio, a un nue-vo concepto más amplio del acceso a la justicia. Un nuevo en-foque para el acceso a la justicia.

La idea de un sistema procesal electrónico se encuadra en las tres oleadas procesalistas del profesor Mauro Cappelletti, y necesitamos una comprensión de esta sistemática; con seguridad que la informatización judicial se inserta en la tercera ola. Las anteriores, indirectamente, serán consecuencia de esta idea.

3.1. LA TERCERA OLA DE CAPPELLETTI Y EL ACCESO A LA JUS-

TICIA POR EL PROCESO ELECTRÓNICO

Según Cappelletti, cuando se trata de la tercera ola del procesocomo una forma de ampliar el acceso a la justicia, "ella centra su aten-ción en el conjunto general de los mecanismos y las instituciones, perso-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!27 CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryan. Acceso a la Justicia. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris, 2002. 28 Título del capítulo III de la obra de Cappelletti.


nas y procedimientos utilizados para resolver y prevenir las controver-sias en las sociedades modernas."

Completando su idea de acceso a la justicia, trabajando en el ámbi-to de las reformas procesales y en la necesidad de cambiar los procedi-mientos, "Transformaciones en la estructura de los tribunales o la crea-

ción de nuevos tribunales, el uso de personas legas o profesionales, tanto como jueces y como defensores, cambios en las leyes sustantivas destina-das a impedir los conflictos y facilitar su solución y la utilización de me-canismos privados o informales para la resolución de disputas,”29 po-demos concluir que la idea del proceso electrónico es adecuado para una idea de la ampliación del acceso a la justicia.

Cappelletti continúa y afirma que "este enfoque reconoce la nece-sidad de correlacionar y adaptar el proceso civil al tipo de litigio." 30

En la redacción del Pacto republicano,31 el Gobierno Federal de Brasil reconoció la importancia en la informatización de los sistemas judiciales, y un resumen de estas ideas se pueden ver en la página web de la Reforma Judicial.32 La Informatización judicial es de vital importancia !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!29 Op. SAL., p. 71. 30 Idem. 31 http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_Republicano 32 Un mayor acceso a la justicia para todos los brasileños se puede lograr con el

apoyo de una serie de medidas. Tribunales estatales y federales Especiales de-ben fortalecerse y mejorarse, porque representan una alternativa eficiente para resolver las controversias. Experiencias como la previsión ¬ ciara Varas, insta-lado por el Tribunal Federal de Sao Paulo y el Tribunal Especial del Distrito Federal - que consisten en unidades del Poder Judicial totalmente informatiza-do - son demostraciones de la posibilidad de transformar la estructura adminis-trativa. Lo mismo puede decirse de los viajeros Juzgados y Centros Integrados para la Ciudadanía, que llevan con el acceso a la justicia a los más pobres ciu-dadanos, la democratización del acceso. Necesita la institucionalización efecti-va de la Defensoría del Pueblo de la Unión y los Estados, de manera que este órgano es otra aproximación a la justicia para la población con menos recursos. Ver http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm.


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para de adaptación del proceso al tipo de litigios. Sin embargo, hemos extendido esta idea para que también se piense en términos de Proceso Penal y Proceso Laboral.

Con la expansión de los conflictos y la necesidad de justicia más rápida y eficaz, el medio electrónico se presenta como medio adecuado y eficaz para hacer frente a esta situación. El caso, por ejemplo, el editor (ver más arriba el punto 2) demandará los esfuerzos del Poder Judicial para identificar la fuente de origen del alojamiento en la página web y mediante el uso del proceso electrónico no será imposible de frenar la desobediencia judicial que se perpetró.

Presentamos como corolario de esta idea, la aplicación de los Código Modelos. Sea en los términos que ya existe en América Latina, o sea en términos de Código de Proceso Transnacional. Pero es importante que los Códigos Modelo introduzcan medios de comunicación de actos procesales por medios electrónicos.

Nos queda concluir que la implantación del proceso electrónico, discutido bajo el enfoque de la tercera ola -las dos primeras se encuentran satisfechas-, pero no como vienen siendo interpretadas, o sea, que el ac-ceso a la justicia para los pobres debe ser visto como caridad.

El profesor Dr. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro33 nos trae esta idea de caridad:

"La noción de acceso a la justicia como una actividad de benefi-cencia, como un favor dado a los pobres, única y exclusivamente en el ámbito de los litigios, procesos, y especialmente en el área penal, fue la tónica dominante durante la mayor parte de este si-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!33 CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Acceso a la Justicia. 2. ed., Rio de Janeiro:

Forense, 2000.


glo,34 que en los países en desarrollo como Brasil, representa los ideales del Estado liberal (la igualdad meramente formal)”

Los profesores Cleber Francisco Alves y Marília Gonçalves Pimen-ta,35 en su obra con el título apropiado para nuestra situación, hacen fren-te a la cuestión de la falta de acceso a justicia, en forma semejante a la del profesor Paulo Cezar, retratando ideas de Capelletti:

"Durante siglos, el problema de falta de acceso de los pobres a la justicia fue tratado, en el mundo occidental, con una perspectiva caritativa, como un compromiso moral y digno de un hombre pia-doso. Sólo en el siglo XIX, el Estado pasó a ocuparse de esta mate-ria, pero aún desde una óptica inadecuada para resolver el proble-ma, después de haber sido este deber moral erigido en obligación jurídica, es decir, un deber gratuito honorífico, imponiéndose, le-galmente, a los abogados el patrocinio de las causas de los pobres. Esto fue lo que sucedió, por ejemplo, en Inglaterra, Bélgica, Holanda, Francia, Alemania e Italia, ya que en Brasil ese sistema se estableció oficialmente en 1930 con la fundación de la Orden de Abogados de Brasil, cuya regulación preveía el deber de cada abo-gado de aceptar y continuar con atención, los encargos formulados por la Orden, por el Auxilio Judicial o por los jueces competentes."

Es cierto que, cuando analizamos los textos transcritos, podemos concebir, sociológicamente, que el acceso a la justicia para los pobres no significaba nada más que un deber moral, una caridad y, nunca, fue con-cebido efectivamente como un derecho fundamental.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!34 El autor se refiere al siglo XX. 35 ALVES, Cleber Francisco, pimienta, Gonçalves Marilia. El acceso a la justicia

en Retrato Blanco y Negro: de Defensoría Pública Institucional. Río de Janeiro: Lumen Juris, 2004.


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Alexy36, al tratar del objeto y de la teoría de los derechos funda-mentales, examina la cuestión desde tres perspectivas: teorías filosóficas, históricas y sociológicas, siendo estas últimas propias del sistema social. Si estamos ante garantías individuales, previstas por la norma fundamen-tal, no se puede admitir que los pobres tengan un acceso a la justicia, meramente por caridad, sino por la fuerza de un derecho garantizado por la Constitución.

La idea de la introducción de un proceso electrónico tiende a pro-vocar en los más resistentes el cartel de elitización del proceso, que no es el caso.

El objetivo de este capítulo es advertir de la necesidad de un proce-so electrónico, tendiente, en un primer momento, a resolver los proble-mas derivados de la tecnología de la sociedad de la información. Que la idea sea la de crear los tribunales especializados, pues bien, es encomia-ble. Pero estamos lejos de una elitización procesal.

Al igual que en el arbitraje – y guardando las debidas distancias porque el proceso de electrónica no es un medio alternativo de resolución de conflictos - el proceso electrónico puede ser muy bien aprovechado por aquellos que tienen acceso a los medios de información.

Teniendo en cuenta la distinción existente entre proceso y proce-dimiento, podemos adoptar la idea de Cappelletti y tratar el ProcesoElectrónico como un procedimiento en el proceso, aplicable a los proce-dimientos civiles, laborales y penales y, por qué no, al procedimiento administrativo.37

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!36 Alexy, Robert. Teoría de Los Derechos fundamentales. Madrid: Centro de

Estudios Constitucionales, 1993. 37 Ley 9784/99


Como una forma de descongestionar el Poder Judicial e incluso eliminar los trámites burocráticos existentes en los registros, la población más pobre tendría una mayor accesibilidad a todos los medios para con-cretar sus derechos. Un procedimiento electrónico es rápido y eficiente y las experiencias en Brasil muestran que es posible insertar esta forma en el proceso.

Analizando desde este prisma y rechazando el anacronismo de los que todavía se resisten a la informática en el Derecho, desde el momento en que tenemos la introducción de un nuevo mecanismo, aunque accesi-ble - al menos inicialmente – a pocas personas, tenemos un gran espacio abierto para cuestiones que requieran una intervención inmediata del Poder Judicial, tales como la posesión, la medianería, la familia, y otros que agobian a la Defensoría Pública, por el retraso en la tramitación hecha bajo el dosel de la gratuidad de la Justicia.

Adoptar el proceso (o procedimiento) es garantizar la eficacia y el acceso electrónico a los más necesitados, sin que pueda parecer una asis-tencia caritativa.

Por último, con el fin de adecuarnos a la tercera ola, para los asuntos relacionados a la informática y los conflictos provocados por internet, es que es indispensable la necesidad de la adopción del proceso electrónico.

4. EL PROCESO FORMULARIO ELECTRÓNICO PARA RE-

SOLVER LOS CONFLICTOS EN LA ERA ELECTRÓNICA

Admitimos que el procedimiento electrónico deba ser adoptado pa-ra cualquier tipo de demanda, independientemente de su objeto o del pro-ceso (conocimiento, cautelar, ejecución), con excepciones a medios electrónicos para la audiencia de los acusados, los interrogatorios por videoconferencia, o incluso, como hasta hoy es materia de debate, en


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acciones del Estado. Nuestra posición con respecto a la utilización de técnicas electrónicas para el interrogatorio y las acciones de separación o divorcio, es que no debe ser adoptada.

El Tribunal Regional Federal de la Región 4 de Brasil fue un pio-nero en la informatización de los tribunales y determinó que todos los casos procesados en los juzgados sean de forma electrónica, no admitién-dose otra alternativa. Fue una postura audaz, porque no permite a la parte el uso del proceso convencional y adoptada incluso antes del advenimien-to de la Ley 11.419. Como ya se ha mencionado, y siempre volvemos al tema, la Ley 11.419 es una extensión del artículo 8° de la Ley de los Tri-bunales Especiales Federal (Ver 1.1.).

Creemos que en el artículo 154° del Código Procesal Civil de Bra-sil, en su redacción actual, sería suficiente para resolver la mayoría de los problemas que enfrentamos hoy en términos de proceso electrónico. Creemos que no sería necesario, en teoría, la edición de la Ley del Proce-so Electrónico, que es el resultado de un proyecto de ley de participación popular mucho más orientado a los intereses del Gobierno que de las partes. Sin embargo, la práctica y la aplicación de la norma se presentan muy saludables en el sistema brasileño. Y esta fue la importancia de la ley del proceso electrónico: Modificación de varios aspectos y produc-ción de un cambio radical en el pensamiento procesal.

Antes de examinar si se trata de proceso o procedimiento, nos atre-vemos a decir que un proceso electrónico no presenta una idea absurda y que pronto tendremos la necesidad de su implantación para los conflictos propios de la era electrónica. No sería una jurisdicción especial, aunque defendemos la idea de crear esta forma de jurisdicción, sino un proceso de jurisdicción contenciosa (y también de carácter voluntario) de natura-leza especial que se incluirá en el Código Procesal Civil38, en el Código

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!38 Brasil ha experimentado este año 2010, la creación de un nuevo Código de

Procedimiento Civil, como se puede ver en el enlace -


Procesal Penal y de la CLT39, así como el Proceso Contencioso Adminis-trativo.

Con la idea de un nuevo CPC y la participación del Instituto Brasi-leño de Derecho Electrónico40 en esta nueva etapa, propusimos la crea-ción de un título, junto al capítulo sobre procedimientos especiales, para formalizar la idea. Pero aún así, es sólo una propuesta y será la Comisión instalada por el Senado que delineará el nuevo CPC. Sin embargo, en documento publicado recientemente por la Comisión, se señala que las técnicas procesales a través de medios electrónicos se adaptarán y se in-cluirán en el nuevo código.41 Lo ideal, sin embargo, sería un capítulo aparte como los procedimientos especiales. Los problemas son comunes, y sea tal vez, lo señalado una propuesta atractiva para el Perú, que sin duda generará un avance en su sistema procesal.

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http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/ - pero, ningún capítulo especial se consignará en materia de informatización. No se aprecia todo lo especial que son los medios electrónicos. Sin embargo, algunas formas de utilización de los actos procesales por medios electrónicos se han insertado en el proyecto, inclu-so con nuestras sugerencias, como puede verse en la dirección electrónica: http:// y

http://processoeletronico.com.br/blogprocessoeletronico/?p=106 processoele-tronico.com.br / blogprocessoeletronico /? p = 80

39 Consolidación del Trabajo Derecho. 40 www.ibde.org.br 41 http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/pdf/Comiss_Juristas_

Novo_CPC.pdf.


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Capítulo

EL DERECHO

Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

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1. LA ADOPCIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

EN BRASIL

Admitimos que existe una gran resistencia en cuanto a la aplicación de medios electrónicos, ya sea en el sistema judicial, ya sea en el propio control de la sociedad. En términos de Derecho material, podemos con-cebir una legislación de la sociedad, a través de directivas legales; el le-gislador pretende la organización de la sociedad a través del poder y, a menudo, sancionando penalidades por su incumplimiento.

Miranda Rosa42 afirma que "el orden jurídico es hijo del poder". El ordenamiento jurídico material aún no se encuentra suficientemente do-tado de mecanismos de control de esta sociedad de la información tec-nológica y de la importancia que adquiere el derecho procesal en este nuevo escenario.

Del control estatal, nos movemos a la pacificación social, también ante el poder del Estado. Por esta razón, a pesar de que la afirmación de Miranda Rosa provoque controversias, nos adherimos a su idea y concor-!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!42 ROSA, F. A. de Miranda. Poder, Sociedad y Derecho. RJ: Zahar, 1982.

II


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damos que el poder se presenta a través del ordenamiento jurídico. No nos parece, sin embargo, apropiado continuar con el discurso sobre lega-lidad y legitimidad, frente a la regla introducida en el artículo 5°, II, de la Constitución de 1988.43 Teorías como la de la argumentación no pueden resolver los problemas y el Derecho positivizado, propio de nuestro sis-tema romano-germánico, deberá ser obedecido.

El artículo 126°44 del Código Procesal Civil, por ejemplo, nos indi-ca el camino para la anhelada paz social. Y es frente a esta regla que en-contramos la solución que el ordenamiento jurídico material aún no con-sigue legislar.

Un análisis, aunque breve, de la aplicación electrónica en el proce-so es importante, porque avanzamos hacía un Código Procesal electróni-co y, como veremos más adelante, también avanza la necesidad de cons-truir una nueva Teoría General del Proceso. 45

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!43 Artículo 5º: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción de ningún tipo, garan-

tizando los brasileños y a los extranjeros residentes en el país el derecho invio-lable a la vida, libertad, igualdad, seguridad y propiedad, de la siguiente mane-ra: (...) II. Nadie está obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en vir-tud de ley;(…)”

44 Artículo126º. El juez no está exento de sentenciar o proveer alegando laguna u obscuridad de la ley. En el juzgamiento del proceso le cabe aplicar las normas legales; cuando no existan recurrirá a la analogía, a las costumbres y los Prin-cipios Generales del Derecho.

45 Admitimos que es de gran importancia la afirmación de que las reglas de la Teoría General de Proceso deben ser estudiadas, porque no nos basta entender una nueva sistemática, haciendo caso omiso de toda una teoría construida por siglos.


2. LEGISLACIÓN PROCESAL PERUANA QUE CONTIENE

EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

1. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL CÓDIGO PROCE-SAL CIVIL

Resolución Ministerial N° 010-93-JUS

Artículo 163°.- Notificación por telegrama o facsímil u otro medio.-

En los casos del artículo 157°, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además, por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepción.

La notificación por correo electrónico sólo se realizará para la par-te que lo haya solicitado.

Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena de costas.

Artículo 164°.- Diligenciamiento de la notificación por facsímil u otro medio.-

El documento para la notificación por facsímil, correo electrónicou otro medio, contendrá los datos de la cédula.

El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplar, uno de los cuales será entregado para su envío y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregará al expediente. La fecha de la notificación será la de la constancia de


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la entrega del facsímil al destinatario. En el caso del correo electrónico, será, en lo posible, de la forma descrita anteriormente, dejándose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envío, anexándose además el correspondiente reporte técnico que acredite su envío.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto uniforme para la redacción de estos documentos.

2. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GE-NERAL

Ley N° 27444

Artículo 20°.- Modalidades de notificación

20.1. Las notificaciones serán efectuadas a través de las siguientes modalidades, según este respectivo orden de prelación:

20.1.1. Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio.

20.1.2. Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier otro medio que permita comprobar fehaciente-mente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado.

20.1.3. Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley.


20.2 La autoridad no podrá suplir alguna modalidad con otra, bajo sanción de nulidad de la notificación. Podrá acudir complementa-riamente a aquellas u otras, si así lo estimare conveniente para me-jorar las posibilidades de participación de los administrados.

20.3 Tratamiento igual al previsto en este capítulo corresponde a los citatorios, los emplazamientos, los requerimientos de documen-tos o de otros actos administrativos análogos.

20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente podrá ser notificado a través de ese medio siempre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en el numeral 20.1.

Artículo 25°.- Vigencia de las notificaciones

Las notificaciones surtirán efectos conforme a las siguientes reglas:

1. Las notificaciones personales: el día que hubieren sido reali-zadas.

2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correoelectrónico y análogos: el día que conste haber sido recibidas.

3. Las notificaciones por publicaciones: a partir del día de la última publicación en el Diario Oficial.

4. Cuando por disposición legal expresa, un acto administrativo deba ser a la vez notificado personalmente al administrado y publicado para resguardar derechos o intereses legítimos de terceros no apersonados o indeterminados, el acto producirá efectos a partir de la última notificación.


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Para efectos de computar el inicio de los plazos se deberán seguir las normas establecidas en el artículo 133° de la presente Ley, con excepción de la notificación de medidas cautelares o precautorias, en cuyo caso deberá aplicarse lo dispuesto en los numerales del párrafo precedente.

Artículo 123°.- Recepción por transmisión de datos a distancia

123.1. Los administrados pueden solicitar que el envío de informa-ción o documentación que le corresponda recibir dentro de un pro-cedimiento sea realizado por medios de transmisión a distancia, ta-les como correo electrónico o facsímil.

123.2. Siempre que cuenten con sistemas de transmisión de datos a distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepción de do-cumentos o solicitudes y remisión de sus decisiones a los adminis-trados.

123.3. Cuando se emplean medios de transmisión de datos a dis-tancia, debe presentarse físicamente dentro del tercer día el escrito o la resolución respectiva, con cuyo cumplimiento se le entenderá recibido en la fecha de envío del correo electrónico o facsímil.

3. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY QUE REGU-LA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Decreto Supremo N° 013-2008-JUS

Artículo 29°.- Notificación Electrónica

Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectuarán mediante sistemas de comunicación electrónicos o te-


lemáticos, tales como el correo electrónico, Internet u otro medio idóneo que permita confirmar fehacientemente su recepción, salvo cuando se trate de las siguientes resoluciones:

1. El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia;

2. La citación a audiencia;

3. El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fija-ción de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el juzgamiento anticipado;

4. La sentencia; y,

5. Las otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente.

Las resoluciones mencionadas se notificarán mediante cédula.

Para efectos de la notificación electrónica, las partes deben con-signar en la demanda o en su contestación una dirección electró-nica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. La notificación electrónica surte efectos desde el día siguiente que llega a la dirección electrónica.

4. NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Ley N° 29497

Artículo 13°.- Notificaciones en los procesos laborales

Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectúan mediante sistemas de comunicación electrónicos u otro medio idóneo que permita confirmar fehacientemente su re-cepción, salvo cuando se trate de las resoluciones que contengan el traslado de la demanda, la admisión de un tercero con interés, una


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medida cautelar, la sentencia en los procesos diferentes al ordina-rio, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos. Las resoluciones mencionadas se notifican mediante cédula. Para efectos de la notificación electrónica, las partes deben con-signar en la demanda o en su contestación una dirección electróni-ca, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales ac-tos postulatorios.

La notificación electrónica surte efectos desde el día siguiente que llega a la dirección electrónica.

En las zonas de pobreza decretadas por los órganos de gobierno del Poder Judicial, así como en los procesos cuya cuantía no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) las resolucio-nes son notificadas por cédula, salvo que se solicite la notificación electrónica. Las notificaciones por cédula fuera del distrito judicial son realizadas directamente a la sede judicial de destino.

Las resoluciones dictadas en audiencia se entienden notificadas a las partes, en el acto.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA.- El Poder Judicial implementa una red electrónica que permita la notificación de las resoluciones mediante correo electrónico y publicación simultánea en la página web del Poder Judicial. Los interesados solicitan al Poder Judicial la asignación de un domicilio electrónico, el cual opera como un buzón electrónico ubicado en el servidor. El acceso al buzón es mediante el uso de una contraseña localizada en la página web del Poder Judicial. De igual modo, implementa un soporte informático para el manejo de los expedientes electrónicos.


5. CÓDIGO PROCESAL PENAL

Decreto Legislativo N° 957

Artículo 129°.- Citaciones.-

1. Las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios, podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las di-rectivas que sobre el particular dicte el órgano de gobierno respectivo.

2. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por telé-fono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación, de lo que se hará constar en autos.

3. Los militares y policías en situación de actividad serán citados por conducto del superior jerárquico respectivo, salvo disposi-ción contraria de la Ley.

4. El respectivo Reglamento de Citaciones, dictado por la Fiscal-ía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el ámbito que les respecta, establecerá las precisiones que co-rrespondan.

Artículo 132°.- Forma.-

1. Cuando un acto procesal, una diligencia o una información re-lacionadas con la causa deban ejecutarse por intermedio de otra autoridad, el Juez o el Fiscal podrán encomendarle su cumplimiento.

2. La comunicación de ejecución precisará la autoridad judicial que lo requiere, su competencia para el caso, el acto concreto,


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diligencia o información solicitada, con todos los datos nece-sarios para cumplirla, las normas legales que la posibilitan y el plazo de su cumplimiento. La comunicación podrá realizarse con aplicación de cualquier medio que garantice su autentici-dad.

3. En caso de urgencia se utilizará fax, telegrama o correo electrónico y, eventualmente, podrá adelantarse telefónica-mente el contenido del requerimiento para que se comience a tramitar la diligencia, sin perjuicio de la remisión posterior del mandamiento escrito. (…)

4. Cuando la delegación del acto tenga por destinatario a otro Juez o Fiscal, se cursará el exhorto correspondiente para su tramitación inmediata.

5. La autoridad requerida, colaborará con los jueces, el Ministe-rio Público y la Policía y tramitará, sin demora, los requeri-mientos que reciban de ellos.

6. El órgano de gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la Na-ción dictarán los reglamentos correspondientes y podrán cele-brar convenios con otras instituciones públicas para requerir y compartir información así como establecer sistemas de comu-nicación por internet entre jueces y fiscales.

Artículo 261°.- Detención Preliminar Judicial.-

1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remiti-das por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuan-do:


a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una perso-na ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su deten-ción.

c) El detenido se fugare de un centro de detención prelimi-nar.

2. En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detención se requiere que el imputado se encuentre debidamente indivi-dualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos com-pletos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.

3. La orden de detención deberá ser puesta en conocimiento de la Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutará de inmediato. Cuando se presenten circuns-tancias extraordinarias podrá ordenarse el cumplimiento de de-tención por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial. En todos estos casos la comunicación deberá contener los datos de identidad personal del requerido conforme a lo indicado en el numeral dos.

4. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automá-ticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de terrorismo, es-pionaje y tráfico ilícito de drogas no caducarán hasta la efecti-va detención de los requisitoriados.


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Artículo 523°.- Arresto provisorio o pre-extradición.-

1. El arresto provisorio de una persona reclamada por las autori-dades extranjeras procederá cuando:

a) Haya sido solicitada formalmente por la autoridad central del país interesado;

b) La persona pretenda ingresar al país mientras es persegui-do por la autoridad de un país limítrofe;

c) La persona se encuentre plenamente ubicada, dentro del territorio nacional, con requerimiento urgente, por inter-medio de la Organización Internacional de Policía Crimi-nal - INTERPOL.

2. En el supuesto del literal a) del numeral anterior, la solicitud formal será remitida a la Fiscalía de la Nación ya sea por in-termedio de su autoridad central o por conducto de la INTER-POL. En casos de urgencia, se requerirá simple requisición hecha por cualquier medio, inclusive telegráfico, telefónico, radiográfico o electrónico. La solicitud formal contendrá:

a) El nombre de la persona reclamada, con sus datos de iden-tidad personal y las circunstancias que permitan encon-trarla en el país;

b) La fecha, lugar de comisión y tipificación del hecho im-putado;

c) Si el requerido fuese un imputado, indicación de la pena conminada para el hecho perpetrado; y, si fuera un conde-nado, precisión de la pena impuesta;


d) La invocación de la existencia de la orden judicial de de-tención o de prisión, y de ausencia o contumacia en su ca-so;

e) El compromiso del Estado solicitante a presentar el pedi-do formal de extradición dentro de treinta días de recibida la requisición. A su vencimiento, de no haberse formali-zado la demanda de extradición el arrestado será puesto en inmediata libertad.

3. La Fiscalía de la Nación remitirá de inmediato al Juez de la Investigación Preparatoria competente, con aviso al Fiscal Provincial que corresponda.

4. El Juez dictará el mandato de arresto provisorio, siempre que el hecho que se repute delictivo también lo sea en el Perú y que no tenga prevista una conminación penal, en cualquiera de sus extremos, igual o superior a una pena privativa de un año. Si se invoca la comisión de varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esa condición para que proceda respecto de los restantes delitos. La decisión que emita será notificada al Fiscal y comunicada a la Fiscalía de la Nación y a la Oficina Local de INTERPOL.

5. En el supuesto del literal b) del numeral 1) la Policía destacada en los lugares de frontera deberá poner inmediatamente al de-tenido a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria competente del lugar de la intervención, con aviso al Fiscal Provincial. El Juez por la vía más rápida, que puede ser comu-nicación telefónica, fax o correo electrónico, pondrá el hecho en conocimiento de la Fiscalía de la Nación y del funcionario diplomático o consular del país de búsqueda. El representante diplomático o consular tendrá un plazo de dos días para reque-rir el mantenimiento del arresto provisorio, acompañando a su


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solicitud las condiciones establecidas en el numeral 2) de este artículo. De no hacerlo se dará inmediata libertad al arrestado.

6. Dispuesto el arresto provisorio, el Juez de la Investigación Preparatoria oirá a la persona arrestada en el plazo de veinti-cuatro horas, y le designará abogado defensor de oficio, si aquél no designa uno de su confianza. El arresto se levantará, si inicialmente, el Juez advierte que no se dan las condiciones indicadas en el numeral 4) de este artículo, convirtiéndose en un mandato de comparecencia restrictiva, con impedimento de salida del país. El arresto cesará si se comprobase que el arres-tado no es la persona reclamada, o cuando transcurre el plazo de treinta días para la presentación formal de la demanda de extradición.

7. El arrestado que sea liberado porque no se presentó a tiempo la demanda de extradición, puede ser nuevamente detenido por razón del mismo delito, siempre que se reciba un formal pedi-do de extradición.

8. Mientras dure el arresto provisorio, el arrestado podrá dar su consentimiento a ser trasladado al Estado requirente. De ser así, se procederá conforme a lo dispuesto en el numeral 6) del artículo 521°.

9. El arrestado puede obtener libertad provisional, si transcurrie-sen los plazos legales del tratado o de la Ley justificatorios de la demanda de extradición, o si el extraditado reuniese las condiciones procesales para esa medida. En este último caso se dictará mandato de impedimento de salida del país y se re-tendrá su pasaporte, sin perjuicio de otras medidas de control que el Juez discrecionalmente acuerde. Se seguirá el trámite previsto para la cesación de la prisión preventiva.


10. En el caso del inciso “c” del numeral 1 del presente artículo, la Policía Nacional procederá a la intervención y conducción del requerido en forma inmediata, poniéndolo a disposición del Juez competente del lugar de la intervención y comunicando tal hecho al Fiscal Provincial, a la Fiscalía de la Nación y al funcionario diplomático o consular del país requirente.

6. REGLAMENTO DE MULTAS DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO

Decreto Supremo N° 002-2006-TR

Artículo 11.- Notificación de los Actos Administrativos

La notificación de todos los actos administrativos emitidos por el MTPE se efectuarán de acuerdo al siguiente orden de prelación:

11.1. Personal, en el domicilio que tuviere fijado el obligado.

11.1.1. La notificación personal se efectúa en el domicilio consignado en el procedimiento respectivo, que se supone vigente y válido, hasta la culminación del procedimiento ad-ministrativo, salvo aquella modificación puesta de conoci-miento al MTPE.

11.1.2. Se debe entender con el propio obligado o su repre-sentante legal, pero en el caso de no encontrarse ninguno de los dos, puede entenderse con la persona que se encuentre en el domicilio, dejando constancia de su nombre, documento de identidad y su relación con el obligado.

11.1.3. En el acto de la notificación se entrega copia del acto a notificar, debiendo constar en la cédula de notificación el


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nombre y firma de la persona que recibe la notificación. En el caso de negarse a señalar alguna o ambos de los requisitos señalados, se dejará la constancia correspondiente.

11.2. Por telegrama, correo certificado, telefax, correo electrónicou otro medio mediante el cual se pueda contar de manera fehacien-te e indubitable con constancia de recepción e identificando al re-ceptor, siempre y cuando el obligado expresamente lo haya autori-zado en su solicitud el uso de cualquiera de estos medios.

11.3. Por publicación en el Diario Oficial El Peruano o en uno de mayor circulación en el territorio nacional, cuando haya resultado infructuosa las notificaciones aludidas en los numerales preceden-tes.

11.4. Los modos de notificación no podrán suplirse unos con otros, bajo sanción de nulidad.

11.5. De no haber realizado la notificación de acuerdo a lo dispues-to en el presente artículo, las multas no podrán ser derivadas a la Unidad de Cobranza Coactiva.

7. REGLAMENTO DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

Decreto Supremo N° 008-2010-PCM

Artículo 25°.- Notificación de proveídos y resoluciones del Tribu-nal

Los proveídos serán notificados a través del correo electrónicoproporcionado por el administrado en su recurso, cuando aquel haya sido proporcionado potestativamente por el impugnante.


Los proveídos que se cursen a las Entidades se notificarán a la cuenta de correo electrónico que fue proporcionada para tal fin, siendo que la constancia documental de la transmisión a distancia por este medio electrónico será suficiente para dar fe de la existen-cia del original transmitido y su recepción.

Las resoluciones de citación a la Audiencia Especial y los que po-nen fin al procedimiento se notificarán al domicilio procedimental que obra en el expediente; sin perjuicio de su publicación en el por-tal institucional de SERVIR y la remisión a los correos electróni-cos fijados por las partes.

La utilización general de medios electrónicos de comunicación pa-ra la notificación de los distintos actos del procedimiento se im-plementará, de manera progresiva, conforme a las disposiciones que sobre el particular emitirá SERVIR.

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Capítulo

PODER – INTERVENCIÓN ESTATAL

- JURISDICCIÓN

1. LA IDEA DE PODER

La jurisdicción es la base del sistema procesal. Pero, antes de ana-lizar a la jurisdicción, hay que entender la idea del poder y la interven-ción estatal en un sistema que hemos decidido llamar sociedad de la in-formación tecnológica cuyas soluciones no se presentan tan fáciles de resolver, como se explica en el capítulo anterior. Sobre todo cuando se adopta la idea de una desterritorialización, frente a la desmaterialización que los medios de la electrónica son capaces de producir.

La idea de Estado en contraposición a la sociedad civil es notable. Durante siglos, esta fue una idea que impregnó toda la estructura estatal. Sociedad y Estado no pueden encontrarse separados en esta difusión de las ideas, excepto cuando nos enfrentamos a problemas entre la legitimi-dad y la legalidad. Las características del Estado, sin embargo, poseen tres pilares: nación, territorio y pueblo. Pero la visión de la sociedad, al menos cuando se trata de tecnología avanzada, se expandió en gran parte, la idea de territorio. Aunque hemos tratado de las teorías de la comunica-ción y el poder comunicativo, debemos reforzar la idea de una superposi-

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ción de poder. En lo relativo al territorio, identificamos que el mismo va perdiendo esta característica frente a los medios de comunicación electrónicos, especialmente internet.

Para que un territorio fuese alcanzado por un individuo, o por ejér-citos, se requiere el desplazamiento físico a través de fronteras. Y estos desplazamientos a menudo militarizados - como se puede ver hoy en día, por ejemplo, la Guerra del Golfo, las guerras y los conflictos religiosos, etc. – se tratan de invasiones violentas y desafiantes de la soberanía esta-tal. Hoy, con un simple comando informático, se invaden territorios de forma simple y rápida.

La idea de repensar la jurisdicción y la soberanía en esta nueva fa-se de desarrollo informático es de enorme importancia. Y, más que esta idea, el fortalecimiento de la desterritorialización, junto con la desmate-rialización. Los nuevos conceptos están surgiendo, provocando cambios sustanciales que demandan una acción inmediata de todo el sistema jurí-dico, en especial del Poder Judicial.

La jurisdicción será aplicada por los jueces en el territorio nacional. Pero, ¿cómo solucionar un problema como éste, teniendo en cuenta las cuestiones planteadas? ¡Soberanía, Estado, sociedad, sociedad sin Estado o Estado sin sociedad!

¿Y qué viene a ser el poder? En un sistema positivista, como el nuestro, el poder legislativo está tan arraigado en nuestra forma de pensar que la idea de ley se convierte en generadora de Derecho, en su conjunto. Pero el Derecho no es solamente ley. El Derecho está muy por encima de las normas. Resumir el Derecho a una norma, o a un conjunto de ellas es despreciar una cientificidad impresa desde el siglo XIX, especialmente en lo que respecta al Derecho Procesal.


Simone Goyard-Fabre46 traduce estas cuestiones relacionadas con el poder y el Estado al afirmar que:

"La cuestión de la positividad del Derecho es nada menos que la realización de la razón del Estado: en la medida en que las leyes y normas del derecho sean racionales y se presenten como principios pensados- en otras palabras, en la medida en que, según Hegel y más tarde, según los positivistas, el derecho positivo permita que la sociedad se organice en el Estado en base a la razón - son un inter-mediario entre el individuo y el Estado o, más exactamente, entre la libertad abstracta del individuo y la libertad concreta positiva. "

Para la autora, el Estado se afirma con la realidad positiva del De-recho. Pero nos enfrentamos a una nueva concepción de Estados y territo-rio. Analizamos las cuestiones frente a actos y hechos que antes sólo se podía imaginar en películas de ciencia ficción. Ocurre, sin embargo, que existe, inclusive el Proyecto Proteus, que no es sino un equipo con ideas lógicas capaces de hacer sentencias.

El orden estatal pierde su poder y su normatividad frente al espacio creado por los medios de comunicación se puede deducir directamente en el sistema procesal, ya que estamos preocupados, todos los días, por la eficacia de las decisiones. Sin un acceso efectivo a la justicia será lo mismo que la inexistencia de jurisdicción, ya que la desmaterialización de los actos ocurridos, así como la desterritorialización, debatida líneas arriba, causan esta tendencia.

Teniendo en cuenta la positividad de nuestro Derecho, estas cues-tiones tendrán que ser pensadas y repensadas con el fin de construir un nuevo sistema procesal, capaz de garantizar la eficacia de las decisiones. La inobservancia de las órdenes judiciales se enfrenta a diario con el ar-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!46 GOYARD-FABRE, Simone. Los Fundamentos del Orden Jurídico. Sao Paulo:

Martins Fontes, 2002.


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gumento de que una máquina no está en el territorio brasileño y, en con-secuencia, la imposibilidad de llevar a cabo ciertos exhortos en virtud a la aplicación de la ley.

2. LA INTERVENCIÓN ESTATAL

Como se indicó anteriormente, la mayor preocupación que el nuevo orden procesal debe enfrentar es el relativo a la intervención estatal para la pacificación de los conflictos.

El principio de territorialidad es la fuerza impulsora para la aplica-ción de la norma procesal en el espacio. Pero cuando nos enfrentamos a una idea más completa, con una nueva cultura y nuevos caminos a seguir, la cuestión de la territorialidad en materia electrónica es pasible de deci-siones sin eficacia y el derecho procesal no estará cumpliendo con su fin:

la pacificación judicial, a través de la intervención del Estado, en la re-lación entre particulares.

Rafael Hermano Gamboa Bernate,47 después de tratar en su artícu-lo, en la obra colectiva editada por la Universidad de los Andes, sobre la cuestión del Estado y sus aplicaciones en internet, titulado Soberanía Estatal en internet, análisis desde la perspectiva de los conflictos de ju-risdicción y competencia en el plano nacional e internacional, dice que "la Jurisdicción, entendida como la facultad de administrar justicia, y la Competencia, entendida como el Juez que debe decidir determinada con-troversia, se encuentran claramente definidas en la Constitución, decre-tos, leyes y jurisprudencia de los distintos países."

Después de lo afirmado, que no encuentra ninguna disonancia en nuestro sistema judicial, genera preocupación, según sus palabras, para !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!47 Bernat, Hermano Rafael Gamboa. En Derecho de Internet y Telecomunicacio-

nes. Universidad de Los Andes, Colombia: Legis, 2003.


no reinventar la rueda, sino por la naturaleza jurídica del propio internet, es preciso adoptar criterios para la aplicación de las normas de conformi-dad con la competencia, relativamente a la web, siendo ellas:

a) Plano nacional, para identificar el uso de sitios web en el terri-torio;

b) Plano internacional, el autor indica que "a diferencia del plano nacional, el contexto internacional plantea un ingrediente adicional y aún más complicado como es la impunidad."

A nivel nacional no identificamos problemas relativos a la aplica-ción de las normas procesales, así como también no visualizamos ningu-na dificultad para la aplicación de las normas de Derecho material. Un contrato puede ser realizado por medio electrónico, a través de un canal de comunicación on line e inmediato y tendremos un contrato entre pre-sentes, dada la inmediata correspondencia en el intercambio de propues-tas, aceptación, etc. Si se hace por correo electrónico, podemos suponer que un contrato entre ausentes. La cuestión de las firmas se encuentra superada por los criterios adoptados en la medida provisoria 2.200-2/2001, a través de la adopción de la ICP-Brasil.

En relación al Derecho Penal y Laboral, no hemos encontrado grandes dificultades a las que, debido a las normas incluidas en el Código Penal, se considera el lugar de comisión del delito o en el que produce sus efectos. Lo mismo se aplica en cuanto a la territorialidad.

En términos de la extraterritorialidad, el Código Penal prevé tam-bién situaciones de aplicación de la ley brasileña.

En lo relativo a la Ley del Trabajo, la cuestión es resuelta por el artículo 651°de la CLT, cuya competencia admite un mayor alcance que el Código Procesal Civil, debido a que: "la competencia de las Juntas de Conciliación y Juzgamiento es determinada por el lugar donde el em-


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pleado, reclamado o reclamante, prestó servicios al empleador, aunque se haya sido contratado en otro lugar o en el extranjero. (Ver Constitu-ción Federal de 1988)." En estos casos, aunque haya teletrabajo, será competente el juez brasileño para resolver cualquier tipo de relación que surja del vínculo laboral, de conformidad con la nueva redacción del artí-culo 114° de la Constitución.

Pero aún nos queda encontrar una solución a los problemas rela-cionados con asuntos civiles, dada la complejidad de nuestra competencia en el sistema procesal brasileño. En un segundo momento, será importan-te analizar la importancia de la realización de tratados para cumplir las normas en este espacio virtual, desterritorializado y desmaterializado.

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Capítulo

DERECHO MATERIAL ELECTRÓNICO

Y DERECHO PROCESAL

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La doctrina no es pacífica en lo que respecta a la denominación del derecho sustantivo en el ámbito electrónico. Terminología como derechocibernético, derecho virtual, derecho de la informática, etc. vienen sien-do utilizados con frecuencia, pero admitimos que se tratan de nombres no usuales para una nueva rama del Derecho que surge.

Aunque defendamos ideas en principio antagónicas - y que se ana-lizarán durante este trabajo - como, por ejemplo, la necesidad de crear una jurisdicción especial y, también, que la idea de un Derecho especialno es tan defendida, admitimos prudente fortalecer la idea de tener un Derecho electrónico.

Necesitamos, en el Derecho, quebrar paradigmas. En el Derecho Procesal, en concreto, estos quiebres de paradigmas se presentaron mar-cadamente en el siglo XIX, cuando el proceso pasa a ser concebido como una ciencia, hasta finales del siglo XX, cuando pasamos a disminuir el excesivo formalismo, tendiente a elevarse a la idea de la tercera ola de Cappelletti, con fuerte énfasis en el acceso a la justicia.

IV


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Para Carnelutti,48 la composición del conflicto debe estar de acuer-do con todo un ordenamiento jurídico. Se trata de la norma jurídica mate-rial que será utilizada a través de la norma instrumental, que, según sus lecciones se tratan de normas de contenido diverso.

Tratándose de materia afecta al área de la informática, con diversos ribetes y aplicación del Derecho material existente, admitimos prudente definir lo que viene a ser Derecho Electrónico.

1. DEFINICIÓN DE DERECHO ELECTRÓNICO

Es preciso, antes de escribir cualquier línea sobre materias afectas a la informática, tratar de la diferencia existente entre el Derecho Electró-nico49 y la Informática Jurídica. En cuanto al Derecho Electrónico, tiene que ver con el estudio de las cuestiones tecnológicas que interfieren en el mundo jurídico, mientras que la Informática Jurídica se preocupa por las herramientas que serán adaptadas al Derecho.

No tenemos, aún, cuestiones pacíficas en relación con estas fronte-ras o en cuanto a las terminologías a ser utilizadas. El profesor Aldemario Araujo Castro, de la Universidad Católica de Brasilia, en su página web50

tiene las siguientes definiciones:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!48 Francesco Carnelutti. Lezioni di Diritto Procedimiento Civil. V.1. Padova:

CEDAM, 1926. 49 Este término no es pacífico, por cierto que parte de la admite términos como

Derecho de la Informática, Derecho Cibernético, etc. No entendemos prudente para tratar el asunto como Derecho Digital o Cibernético. Los términos más adecuados, hasta que haya pacificación doctrinaria, son Derecho de la Informá-tica y Derecho Electrónico, prefiriendo, con todo, este último, por su amplitud. En cuanto a la Informática Jurídica no hay divergencias.

50 CASTRO, Aldemario Araujo. Informática Jurídica y Derecho Informático. Internet <http://www.aldemario.adv.br>, acceso 30 dez. 2005.


! "INFORMÁTICA JURÍDICA. Es una visión general de las formas y los lugares (direcciones de correo electrónico) de re-cuperación de información jurídica pertinente (legislación, doc-trina, jurisprudencia y servicios).

! DERECHO DE LA INFORMÁTICA. Se trata de un enfoque jurídico acerca de la relación o intersecciones entre las diversas ramas del Derecho y el uso de computadoras y redes, especial-mente internet. "

Particularmente, creemos que el término Derecho de la Informática no se presenta como el más correcto y éste es ya un tema recurrente en las discusiones con el profesor Aldemario.

Adoptaremos la terminología de Derecho Electrónico.

Admitimos que no es tarea fácil conceptualizar el Derecho. Si hay desacuerdo acerca de la denominación Derecho, Ciencia del Derecho y tantas otras teorías acerca de la propia Teoría del Derecho ¿cómo preten-der pacificar las definiciones y conceptos tan modernos como la Derecho Electrónico y Derecho de la Informática?

Lo que pretendemos demostrar son las propiedades del término De-recho Electrónico.

¿Cómo entender, pues, Derecho? La corriente que rechaza la ter-minología Derecho Electrónico afirma que el Derecho no puede ser electrónico, porque no pasible de mecanizarse. Por otro lado, afirmare-mos que el Derecho no puede ser una ciencia, como la Informática. Y los temas discutidos invadirán los tiempos hasta que se pacifique.

La función del investigador, en este momento y en los que se-guirán, es de gran importancia. Sin investigación - aunque la de conteni-


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do, que creemos que es la mejor utilizada en el Derecho – no se llegará a denominadores comunes.

Vicente Rao51 sintetiza los conceptos de la ley como "el Derecho

es un sistema de la disciplina social fundada en la naturaleza humana que, estableciendo en las relaciones entre los hombres una proporción de reciprocidad en las facultades y obligaciones que se les atribuyen, regula las relaciones existenciales de los individuos y grupos sociales y, en con-secuencia, de la sociedad, a través de normas coercitivamente impuestas por el gobierno. "

Es interesante notar la concepción de Kelsen en su Teoría Pura del Derecho,52 cuando trata de la dualidad entre el derecho subjetivo y obje-tivo:

"Esta contradicción no puede ser suprimida pues entre el Derecho

objetivo y subjetivo existe una relación y se define éste último co-mo un interés protegido por aquel o la voluntad reconocida será la garantía para aquel. Su intención original, el dualismo del Derecho

objetivo y subjetivo, refleja el pensamiento de que éste precede aquel, tanto lógica como temporalmente."

Por lo tanto, para comprender el significado del Derecho, podemos admitir, como Kelsen, los métodos de producción del Derecho. Esta dis-tinción entre los métodos es tratada por Kelsen53 al traducir la antítesis entre el Derecho Público y Derecho Privado.

Pero no será en los tratados de Derecho, bajo nuestro punto de vis-ta, que encontraremos la mejor posición para determinar lo que será. Y

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!51 RAO, Vicente. El Derecho a la Vida y los Derechos Humanos. Vol. I, 3. ed.,

São Paulo: Revista dos Tribunales, 1991. 52 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. 2. ed. trad. J. Cretella Jr. y Cretella

Agnes, São Paulo: Revista dos Tribunales, 2002. 53 Op. Cit.


así se afirma porque el Derecho no existe por caprichos, sino que debe estar estrechamente vinculado a otras ramas del conocimiento. Tratando de denominar o conceptualizar, Derecho Electrónico, entendemos que la sociología jurídica es el mejor instrumento para lograr alcanzar el anhelo. Georges Gurvitch54 trata en su obra, de las especies del Derecho corres-pondiente a las formas de sociabilidad:

"Siendo toda forma de sociabilidad activa que realiza un valor po-sitivo, productora de Derecho, siendo hecho normativo, la socio-logía jurídica debe distinguir por consiguiente, tantas especies de Derecho, como formas hay de esta sociabilidad. "

El Profesor Gurvitch presenta una clasificación horizontal, distin-guiendo entre:

! Derecho social y Derecho individual;

! Derecho de integración en la gente, Derecho de integración en la comunidad y Derecho de integración en la comunión;

! Los Derechos interindividuales y el Derecho individual mixto; y

! Fusiones suprafuncionales.

Y si el Derecho puede relegar los campos de la individualidad y al-canzar el ámbito social, de la integración de la masa y de la comunión, es cierto que nuestro tema ya apunta a la definición de Derecho Electrónico:

Según Gurvitch, en el mismo texto:

"A pesar de esta reserva, llegamos a una gran multiplicidad de formas del derecho social, espontáneo (esquemáticamente hablan-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!54 Gurvitch, Georges. Aspectos jurídicos de la Sociología. Granada: Editorial

Comares, S.L., 2001.


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do, por lo menos veinticuantro) comenzando con el derecho social particularistas de la masa unifuncional y terminando con el dere-cho común de integración en la comunión suprafuncional, entre las cuales se intercalarían, por ejemplo, el derecho común de la masa multi o suprafuncional, el derecho particularista de la comunidad o de la comunión en la comunidad multi o suprafuncional y así su-cesivamente.”

Si de diversas maneras se puede, o por lo menos, se pretende defi-nir Derecho, será exactamente en el campo de la sociología jurídica que conseguiremos definir y defender la tesis de que conceptualización más correcta es la de Derecho Electrónico.

1.1. ¿DERECHO DE LA INFORMÁTICA O DERECHO ELECTRÓNICO?

Al no ser tarea fácil definir lo que viene a ser Derecho, creemos que es más ardua la tarea de definir una nueva rama que surge: ¿Derecho Informático o Derecho Electrónico?

Estudiosos nacionales de reconocida autoridad en la materia, co-mo los profesores Paulo Sá Elías y Aldemario Araujo Castro55 defien-den la tesis de que la denominación más correcta sería Derecho de la Informática.

Según el profesor Aldemario Araujo Castro. 56

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!55 El ex vicepresidente del Instituto Brasileño de Derecho Electrónico. 56 Definición obtenida en la página personal del profesor. Araujo Castro Aldema-

rio y se inserta en el libro el autor de la Ley Cyber. Las direcciones de Internet son: http://www.aldemario.adv.br y http://www.almeidafilho.adv.br/academica


"Derecho de la Informática57 disciplina que estudia las implicacio-nes y los problemas jurídicos derivados de la utilización de las mo-dernas tecnologías de la información (Droit de l'Informatique, De-

recho de Informática, Diritto dell'Informatica, Computer Law, Cy-ber Law). "

Sin embargo, frente a la definición que ahora se presenta, no puede admitir que una nueva rama del derecho sea definida con tanta simplici-dad. A pesar de todo el respeto hacia el profesor Aldemario Araujo Cas-tro, siempre nos atrevemos a disentir de su posición.

Si las relaciones e implicancias se derivan de las tecnologías mo-dernas de la información, no podemos limitar el derecho a una rama es-pecífica de otra área del conocimiento. No podemos aceptar que el Dere-cho sea de la informática, ni mucho menos, cuando se trata de la Informá-tica Jurídica, en que los conocimientos se presentan tan disociados.

En verdad, nos enfrentamos a una rama transdisciplinaria.58 Trans-disciplinariedad, pues, se define como:

"La transdisciplinariedad,59 Como el prefijo "trans" se refiere a lo que está al mismo tiempo entre las disciplinas, a través de las dife-rentes disciplinas y más allá de cualquier disciplina. Su objetivo es

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!57 Véase la nota del autor - (a) 75. Contratos Civiles y Comerciales, cit., T. 2, p.

347. Siguiendo el mismo razonamiento, el autor (Carlos Alberto Ghersi) dis-tingue también "derecho informático" de "informática jurídica". Ésta tiene al Derecho como un instrumento y lo ordena, sistematiza, como por ejemplo, la informatización de los órganos del Poder Judicial, mientras que el derecho in-formático se refiere a la actividad informática como objeto del Derecho, para su regulación y solución de conflictos que con este se relacionen". BARBA-GALO, Erica Brandini. Contratos Electrónicos. Editora Saraiva, 2001, p. 39.

58 N.A. A transdisciplinariedad es un movimiento nacido en el siglo XX, inicial-mente por algunos investigadores, como Piaget, pero olvidado. A las puertas del siglo XXI, tiene una nueva señal de alarma para el tratamiento global, o si lo prefiere, holístico del mundo.

59 Véase el original.


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la comprensión del mundo actual, para lo cual uno de los imperati-vos es la unidad del conocimiento."60

Así pues, desde el momento en que el Derecho tiene por naturaleza tratamiento transdisciplinares, que van más allá de la multidisciplinarie-dad y la interdisciplinariedad, definir esta nueva rama como siendo pro-pio de una ciencia, o sea de la informática, es despreciar todos los demás medios de comunicación y técnicas que están más allá de ésta, pero al mismo tiempo, entre ésta.

Admitir el Derecho como parte de un área de la ciencia, nos permi-tirá tener la definición de Derecho de la Informática. Sin embargo, el derecho no es de la informática, pero se presenta como un medio para resolver conflictos derivados de todos los segmentos de la sociedad.

Desde el momento en que hemos insistido en que el término Dere-cho de la Informática es superado, estamos en la necesidad de una justifi-cación a la definición del profesor Aldemario.

Analizando el concepto de profesor Aldemario, podemos llevar adelante nuestra teoría de que la denominación más correcta es la de De-recho Electrónico, ya que no todos los canales de comunicación de la era moderna están acostumbrados específicamente a la informática. Aunque no se puede dejar de admitir, que la informática es una realidad presente y sustancialmente importante, si partimos de la premisa de que todo invo-lucra a la informática, primaria o secundariamente la informática deja de tener importancia y comenzamos una segunda fase, que es la electrónica.

Por lo tanto, admitir que la informática sea una fuente primaria – inclusive generadora de derechos y deberes de generación - llegamos a una segunda etapa, admitiendo fuentes secundarias, y por lo tanto vamos

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!60 Nicolescu, Basarab. El Manifiesto de la Transdisciplinariedad - Lisboa: Hugin

Editores, 2000.


a tener un concepto más amplio cuando adoptamos el término Derecho Electrónico.

Y es verdad que la informática es una especie del género electrónico.

Por lo tanto, entendemos por Derecho Electrónico el conjunto de normas y conceptos doctrinarios, destinados al estudio y normatización de toda y cualquier relación donde el uso de la informática sea el factor primario de generación de derechos y deberes secundarios. Es también el estudio completo, con la ayuda de todas las normas codificadas del Dere-cho, para regular las relaciones de los diversos medios, entre ellos los de la información misma.

Tenemos, en términos de información, la informática, la educación y muchos otros temas, la participación del Derecho. Los medios de co-municación, en estos días, se dirigen hacia internet a través de varios sitios web. Las investigaciones en las universidades vienen siendo reali-zadas, en gran parte, a través de internet - lo que consideramos peligroso porque hay exceso de información y, de esta forma, desinformación.

Los documentos están en formato electrónico y las transacciones por internet se producen de la misma manera. Los actos procesales ya pueden, con la nueva ley, ser practicados por medios electrónicos. La educación a distancia cuenta con una gran herramienta que es la informá-tica, pero que no sólo se limita a ella.

Así que ante todos los conceptos expuestos hasta ahora, afirmamos con convicción que el término a ser adoptado es el de Derecho Electrónico.

Sin embargo, teniendo en cuenta el vasto campo de la academia mediante la investigación y los nuevos conceptos a tratar, el debate se presenta de fundamental importancia.


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1.2. LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004 Y EL DERE-

CHO ELECTRÓNICO

La informatización del proceso forma parte del denominado “pa-quete republicano”, de reformas infraconstitucionales del proceso, con el fin de garantizar la celeridad en el conflicto de intereses entre las partes.

Con la Enmienda Constitucional N° 45, el tema del inciso LXXVIII del artículo 5° entró en vigor con la siguiente redacción: "a todos, en el ámbito judicial y administrativo, se asegura el plazo razona-ble del proceso y los medios que garantizan la celeridad de su tramita-ción".

Del informe del enviado de las Naciones Unidas, Leandro Des-pouy, trae datos preocupantes relativos a la lentitud de la justicia - que no es desconocida para nosotros-. En una entrevista con medios de comuni-cación nacionales, señala:

"FALTA DE ACCESO A LA JUSTICIA. Gran parte de la pobla-ción, por razones de exclusión social o económica no tienen acceso a la jurisdicción. La situación se ve agravada en el caso de grupos especialmente vulnerables, como niños, adolescentes, mujeres, indígenas, homosexuales, transexuales, negros, ancianos, y los mo-vimientos sociales como campesinos, ambientalistas, entre otros.

MOROSIDAD EN LA JUSTICIA. Sin embargo, los que los que llegan a los tribunales se encuentran con una morosidad de la justi-cia, lo que dificulta y, en algunos casos, torna ineficaz la prestación jurisdiccional."

Tenemos, de hecho, una falta de acceso a la justicia y, cuando el acceso es posible, nos encontramos con una morosidad injustificada. La Constitución reformada por la enmienda N° 45 se refiere, aunque subjeti-vamente, a acortar el tiempo de tramitación procesal. La redacción de


esta enmienda asegura una razonable tramitación y queda a la subjetivi-dad lo que puede entenderse por ella.

Lo importante, sin embargo, fue que el legislador ha añadido su preocupación por la celeridad en el texto constitucional.

Cuando se trata de la Informática y el Derecho, podemos estar ante una dicotomía. Queremos una inserción digital y este punto ha sido deba-tido en todo el mundo. Con la incorporación digital, tendríamos la im-plantación del Proceso Electrónico de manera más eficiente y, por tanto, la realización de un ideal, que es la justicia oportuna.

A través de encuestas realizadas en el Grupo de Investigación de la Universidad Católica de Petrópolis, debidamente inscrita en el CNPq, hemos identificado que hay una gran parte de la sociedad que tiene acce-so a internet, pero sólo lo usa para juegos. No se dan cuenta que tienen una herramienta para la efectividad de su ciudadanía. Y que es más pode-rosa de lo que pueden imaginar. Cuando, sin embargo, estamos con una población de menos recursos - los denominados excluidos - además de no visualizar el acceso a la información informática, observamos que hay una total falta de interés en las cuestiones pertinentes, tales como el ra-cismo, por ejemplo.

Podemos concebir el Proceso Electrónico, desde la perspectiva de los Derechos Humanos, pero es importante tener en mente la idea del sistema binario del Derecho.

Con esto, se avanza la idea de la "X" de la desigualdad, en busca de una solución para la implantación del Proceso Electrónico y, así, propor-cionar con la exclusión, una inclusión por vía transversa. Analicemos el gráfico de la "X" de la desigualdad:


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Los que más tienen necesidad de acceso a la justicia, según el in-forme de la ONU se encuentran excluidos digitalmente o marginados por la sociedad de la información.

Los que tienen acceso a la justicia61 tendrán condiciones de utilizar el Procedimiento Electrónico. En cuanto a la población más pobre, no podemos decir lo mismo. En conclusión: ¡Tenemos una estructura proce-sal para los más ricos!

Pero es posible, dentro de la "X" de la desigualdad, crear las condi-ciones para la aplicación efectiva de la Constitución -que pretende el legislador - y el acceso a la justicia oportuna.

Nuestra preocupación es aprovechar la exclusión digital para el objetivo de la inclusión en términos procesales.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!61 Debe quedar claro que el acceso a la justicia constituye un derecho constitucio-

nal. Cuando tratamos a los que tienen acceso a la justicia, estamos afirmando de los que tienen una situación financiera para tomar ventaja de un derecho consagrado en la Constitución. La distancia entre el acceso y la exclusión es muy alta en nuestro país y por más que creamos nuevos mecanismos, debemos estar atentos de la población más pobre. La idea de proceso electrónico, en nuestra opinión, no acabara con esta distancia, a menos que lo utilicemos, cada vez más, por los incluidos digitalmente, permitiendo que el proceso ordinario se encuentre menos complicado para los excluidos.


En Sociología del Derecho,62 Luhmann establece lo siguiente:

"En este sentido, la estructura de la sociedad tiene una función de exención para los sistemas parciales formados en la sociedad. Esa correlación es válida en la dirección opuesta: en la medida en que los sistemas en la sociedad sean capaces de soportar un entorno más complejo - ya sea por su organización o por amor - la sociedad en su conjunto pueden ganar en complejidad y hacer posible una gran variedad de formas de experimentar y actuar.

(...)

Así que el Derecho tiene que ser visto como una estructura cuyos límites y cuyas formas de selección son definidos por el sistema social. Él no es de ninguna manera la única estructura social: además del Derecho deben ser consideradas las estructuras cogniti-vas, los medios de comunicación (tales como, la verdad o el amor) y, especialmente, la institucionalización del régimen de diferencia-ción entre los sistemas en la sociedad."

La informatización del proceso, tal como propone la nueva norma, a pesar de no contener una perfección, ya sea en el ámbito procesal, en el de la informática jurídica, o en el Derecho Electrónico, debe ser concebi-do como una forma de adaptar el sistema mediante la diferenciación.

Introducimos, cada vez más, a los incluidos a fin de que utilicen el Proceso Electrónico, liberando - como es de interés general - el Poder Judicial para los excluidos. La "X" de la diferencia, provoca de esta for-ma, una inserción en términos de coyuntura procesal, desde el momento en que los costos de las demandas no propagadas por medio electrónico

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!62 Luhmann, Niklas. Sociología del Derecho. Vol. I., Río de Janeiro: Brasileiro

Tempo, 1983.


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puedan ser minimizados. Porque es cierto que no se puede admitir eleva-dos costos para que la población tenga acceso a la justicia.

En el mismo sistema de "X", podemos admitir que el Proceso Electrónico excluirá a gran parte de la sociedad, como si estuviésemos elitizando el proceso. Pero este no debe ser el análisis, porque estaríamos frente a un prisma elitista y excluyente. Pero provocar – frente a la exclu-sión que se hace - la integración en el proceso común.

La exclusión con inclusión, aunque de diferentes maneras y polos distintos, pero con el mismo objetivo: ¡ACCESO A LA JUSTICIA! Con la adopción del Proceso Electrónico, no tenemos duda de que una gran parte de la población será excluida. Pero lo mismo ocurre en relación con el arbitraje, ya que no todos tienen las condiciones de tener acceso a este medio alternativo de solución de conflictos. Ocurre, sin embargo, que esta exclusión, que es meramente digital, no importará una exclusión en términos de conquista de ciudadanía.

Siempre hemos defendido la tesis de edición de un Proceso Electrónico, con la garantía de los derechos fundamentales. Y este fue el resultado del Primer Congreso Internacional de Derecho Cibernético, con la redacción de la Carta de Petrópolis.

Desahogar el Poder Judicial y proporcionar procesos más agiles implica, necesariamente, condiciones de acceso a los más necesitados; los que tal vez más necesiten del apoyo del Estado para resolver sus conflic-tos.

Dentro de esta teoría, el Proceso Electrónico se inserta en lo pre-tendido por la por la Enmienda Constitucional N° 45/2004. Sólo nos queda trabajar para que el Proceso Electrónico sea eficaz. Con el texto actual de la Ley que tenemos, lamentablemente, no se puede afirmar que será efectivo. Pero la idea es traer las interrogantes que rodean el proceso electrónico de Brasil, reforzar la investigación académica y esperar un


rápido cambio en el texto legal. Si esto no ocurre, la jurisprudencia se amoldara en sentido evolutivo - y no hacia atrás-, como se muestra con la Ley de Fax

Por último, cabe señalar que la idea de eliminar por completo el papel, como algunos han afirmado, es una temeridad. No podemos dejar-lo de lado en este momento, los tradicionales trámites del proceso. En una reciente reunión celebrada en Curitiba – encuentro de procesalistas- se defendió la idea de la aplicación del Proceso Electrónico, pero sin la eliminación total del proceso tal como lo conocemos hoy en día. Las ide-as divergentes surgieron, pero insistimos en que se trata una temeridad decir que el Proceso Electrónico "terminará con el papel en menos de un año".63

2. DERECHO PROCESAL

Fernando de la Rúa,64 al tratar sobre Constitución y proceso, co-mienza su capítulo con el título "El derecho procesal al servicio del hombre”. Esta es la tarea más importante del Derecho Procesal: estar al servicio del hombre y la humanidad.

El Derecho Procesal de notable importancia en el actual escenario socio-político de nuestra sociedad. Después de experimentar varios pla-nes económicos, cambios sustanciales en las políticas públicas, especial-mente en las que han cambiado los criterios para la jubilación, etc., los conflictos y angustias se convierte en el resorte propulsor de nuestro país. Aliado a los diversos problemas que se plantean en este escenario, el acceso a la justicia es cada vez más difícil y costoso. Las costas judiciales

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!63 Esta fue la idea de la CNJ desde 2006. Mantuvimos el texto original como en la

primera edición. De esta forma se mantuvo la imposibilidad que se preconizo. 64 De La Rúa, Fernando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires: Depalma,

1991.


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elevadas, la lentitud del Poder Judicial, en fin, una muerte lenta y gradual del sistema procesal.

El movimiento de reforma iniciado desde los años 90 trató de mi-nimizar el caos que el sistema judicial brasileño enfrenta. Es importante señalar, además, que, curiosamente, todavía tenemos uno de los mejores sistemas judiciales en el mundo en cuanto a la duración de este proceso.

Dentro de este nuevo orden constitucional, no podemos disociar al proceso. Y el Proceso Electrónico aparece como una herramienta adicio-nal disponible para el sistema judicial, causando un gran alivio, dada la posibilidad de una mayor flexibilidad en la comunicación de actos proce-sales y el procedimiento completo. Será posible, al menos en teoría, que se identifique en el Proceso Electrónico, los llamados puntos muertos y cuellos de botella procesales.

Sin embargo, el proceso electrónico deberá ir precedido de toda la seguridad y la precaución necesaria y no se puede admitir que ésta es una panacea para los males de la Judicatura. Esta es otra herramienta a dispo-sición de los tribunales, a fin de tener la garantía de acceso a una justicia eficaz y oportuna.

Pero no es suficiente sólo el Proceso Electrónico. Cappelletti y Garth65 apuntan otros elementos para ser incorporados, de manera que este acceso a la justicia sea integral y pleno, como: a)costas elevadas; b) las posibilidades de las partes (cuestiones financieras), c)problemas espe-ciales de los intereses difusos y, d) las barreras al acceso.

En lo relativo al Proceso Electrónico, por la eliminación del papel y la reducción sustancial de los costos, incluidos los referidos a cuestiones ambientales, porque la economía también se refiere a las maderas y al

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!65 CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryant. Acceso a la Justicia. RS: Sergio Anto-

nio Fabris, 2002.


agua, creemos que la eliminación de las barreras financieras demandará muchas más políticas internas de los Tribunales y de los Gobiernos Esta-duales, que de las partes mismas.

Desde el momento en que conseguimos una enorme reducción de costos, los códigos tributarios y las normas que aumentan, cada año, las costas judiciales, deben preocuparse por la diferenciación tributaria, cuando las partes se valen del Proceso Electrónico.

La norma procesal no puede intervenir en este asunto, pero las au-toridades gubernamentales deben ser conscientes que se requiere una mayor economía, asegurando un amplio acceso a la justicia, a todos los que necesitan la resolución de conflictos.

Una tendencia que vislumbramos es la de los litigantes contuma-ces. Hay una tendencia a dejar para el Poder Judicial para resolver todo y cualquier problema y, a menudo, por el mismo ritmo lento. Así, el deu-dor contumaz, con un proceso de ejecución rápido y eficaz, se sentirá más inclinados a pagar el título de una demanda que admitir que llevará años y años para concretarse.

El proceso debe ser visto como una forma de pacificación de los conflictos y no como elemento de retardo de las obligaciones. Sobre este punto, defendemos con vehemencia, la inserción del contempt of court ennuestro sistema judicial, tan pronto como sea posible y sin interferencia corporativa de grupos de sociedades que no tienen interés en un poder judicial ágil, eficaz e independientes.


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Capítulo

JURISDICCIÓN

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La concepción del Estado sin sociedad es autoritaria, al punto que la idea de la sociedad sin Estado es anarquía. Por otra parte, la existencia de verdaderas sociedades virtuales creadas con los medios de comunica-ción electrónicos proporciona una infinidad de situaciones que no se han previsto todavía por nuestros legisladores, pero que el Derecho Procesal puede resolver a través de la jurisdicción. Ya sea en materia civil, penal o de trabajo, los problemas encontrados en este cibercultura son relevantes para el estudio.

Y es por esta razón que no se puede tratar de proceso sin analizar la jurisdicción. Será a través de la jurisdicción que el juez aplicará la norma al caso concreto. Al tratarse de la jurisdicción, el Código Procesal Civil, en sus artículos 1° y 2° señala dos requisitos que se sustentan en princi-pios: no habrá jurisdicción sin juez (Principio de juez natural) y ningún juez prestará la tutela jurisdiccional, a no ser que sea a iniciativa de parte (Principio de inercia de la judicatura). Sin embargo, hay excepciones a ambos principios.

Las mismas normas y principios se aplican a los procedimientos penales y del trabajo, sin embargo, sin las excepciones de la jurisdicción como monopolio estatal y de inercia de la judicatura. Por el principio de inercia de la judicatura, sólo en el proceso civil se encuentran excepcio-

V


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nes, por ejemplo, la apertura de inventario, entre otras especificadas en el Código y otras leyes especiales. Si bien la Ley Nº 9099/95 tenía previsto el instituto de transacción penal, antes desconocido en nuestro ordena-miento, no podemos excluir la jurisdicción como monopolio estatal, a diferencia del proceso civil en que existe la institución del arbitraje.

La primera regla introducida, en términos de jurisdicción, es la de que la misma será ejercida por un juez. Sin embargo, en materia civil, esta regla se encuentra mitigada por el acuerdo de arbitraje, de conformi-dad con la Ley Nº 9307/96 (en el caso peruano el Decreto Legislativo Nº 1071), porque el árbitro, así elegido por las partes, posee poderes juris-diccionales en cuanto a su función y decidirá en los términos en que la misma se estableció, sea a través del derecho o por equidad, en función de las cláusulas introducidas en el contrato que lo instituyó.

En relación con el arbitraje, el mismo también puede realizarse por medios electrónicos, aunque en Brasil no es una práctica adoptada. En asuntos relacionados con marcas y nombres de dominio, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, un organismo de las Naciones Uni-das, lleva a cabo el arbitraje por medios electrónicos.66

Como enseña el profesor Luiz Wambier,67 la jurisdicción es una y es por él definida, en el proceso civil como "(...) la función que consiste principalmente en resolver los conflictos presentados por las personas, naturales o jurídicas (y también por los entes despersonalizados, tales como la sucesión intestada y el condominio), como partes interesadas a través de la aplicación de una solución prevista en el ordenamiento jurí-dico."

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!66 http://www.wipo.int/amc/en/domains/. 67 Wambier, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Procedimiento Civil,

vol. I. 8. ed. São Paulo: RT de 2006.


Aunque, por definición, la competencia se divide en contenciosa y voluntaria, se mantiene una subdivisión que trata a la jurisdicción como común y especial. Pero además, la jurisdicción se subdividirá una vez más dividido en lo que respecta a la competencia del órgano juzgador, que puede ser relativa o absoluta.

La jurisdicción contenciosa es la jurisdicción propiamente dicha, o sea, aquella capaz de resolver el problema planteado, dentro de las nor-mas del Derecho aplicable. Ante el defecto, deficiencia o inexistencia de la norma, el juez debe aplicar la ley, basándose en sus principios.68

La jurisdicción voluntaria ni siquiera es jurisdicción y mucho me-nos voluntaria. No pasa de actos administrativos, sin conflicto. Por obli-gación legal el Juez presta esta tutela, dejando de ser voluntaria y, no se puede admitir como jurisdiccional porque los actos son meramente admi-nistrativos.

Como analizamos en el capítulo dedicado a la sociedad, vemos que vivimos una nueva era – la de la sociedad de la Información Tecnológica- generando diferentes conflictos que demandan una solución. La subdi-visión de la jurisdicción, bajo nuestro punto de vista, tiene como objetivo especializar el campo de actuación del juez, con el fin de tornarlo más cercano a la materia que juzgara.

Surge, entonces, una cuestión compleja, a ser definida cuando nos enfrentamos, en concreto, a la jurisdicción. ¿Tendríamos en las demandas originadas en esta nueva sociedad de la información tecnológica la nece-sidad de poder jurisdiccional especializado?

La respuesta parece ser positiva.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!68 Véase el artículo 126º del CPC


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Frente a este cuadro, sugerimos una forma de jurisdicción especial: la electrónica. Y justificaremos la idea de la terminología, que ha sido criticada por algunos autores de la materia y que encuentra una fuerte resistencia en la academia.

La idea de un Derecho especial, aunque no nos parece la mejor al-ternativa, necesita de una terminología. Y la más correcta para esta rama, que está fusionando el Derecho con la Informática y otros medios de la tecnología, es la de Derecho Electrónico.69 Pero incluso los defensores de la terminología, estamos de acuerdo en que no debe existir una rama pro-pia para el Derecho Electrónico, teniendo a la vista que él se mezcla con todas las ramas del Derecho. Situaciones especiales son propias de esta nueva rama del Derecho, pero no todas, y, a pesar de ser situaciones es-peciales se presentan en gran volumen.

Frente a esta dicotomía entre la supuesta creación de una especiali-dad y la posible falta de necesidad de su existencia, ¿cómo coincidir en la idea de una jurisdicción especial? Desde el momento en que tenemos un Código de Proceso Electrónico, la idea de una jurisdicción especializada, no se presenta del todo disociada de las reglas jurídicas.

No es necesaria la creación de una rama de Derecho específico, porque los problemas que implican a la electrónica y a la telemática son variables. Aún así, demandan la especialización de los jueces y, por lo tanto, la asignación de competencia propia para resolver sus casos. En el Derecho civil existen cuestiones relacionadas con la informática, como también en el ámbito de los Derechos Penal, Trabajo y de Familia. En términos de marcas, la cuestión es latente, cuando se disputan dominios y registros en Internet.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!69 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo; CASTRO, Aldemario de Araujo.

Manual de informática jurídica y el Derecho de la Informática. Rio de Janeiro: Forense, 2005.


Nuestras reglas de competencia no prestan atención a las cuestio-nes de esta nueva sociedad en que vivimos y una sistematización nueva de la Teoría General de Proceso es muy importante, con el fin de que concilien los institutos vigentes con una nueva forma de actuar de los hombres.

Nuestra idea es, pues, la creación de una jurisdicción especial, a fin de que sean tratados los temas relacionados con la sociedad de la información tecnológica, denominándola como jurisdicción electrónica.El proceso avanza, cada vez más, hacía la aprobación definitiva de un sistema completamente electrónico, y no podemos dejar pasar este mo-mento para la reflexión en esta nueva concepción. Las resistencias, sin duda, aparecerán, y el debate será más útil, porque no dudamos, habrá corrientes favorables y negativas.

1. UNA NUEVA SISTEMATIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN

La idea de una nueva sistematización de la jurisdicción, frente a la importancia del Instituto para la aplicación del proceso, no es absurda. Más bien, al contrario, la idea de crear tribunales especializados en mate-rias electrónicas sería un logro. Pero para la especialización del Derecho Procesal siga adelante, es necesario que avancen la doctrina y la jurispru-dencia. Al mismo tiempo creemos que es prudente que el legislador na-cional este atento a los constantes cambios de comportamiento de la so-ciedad e introduzca en el texto constitucional la posibilidad de creación de una jurisdicción especial que sería la electrónica.

Conforme Pelligrini, Dinamarco y Cintra, para la pacificación de los conflictos el Estado se vale de su poder y en su ejercicio tenemos tres órdenes: sociales, políticos y jurídicos.


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Esta creación de los órganos jurisdiccionales fortalece el pensa-miento de elaboración de toda una sistematización procesal electrónica, sea por cuenta de las normas sustantivas, sea en virtud de las normas ad-jetivas, sea por la propia casuística.

Ovidio Baptista70 al tratar de la jurisdicción como la “función prin-cipal del Poder Judicial” reafirma la tesis de la unidad jurisdiccional.

Aunque tenemos un proceso administrativo, que se rige por las formas y procedimientos definidos, no podemos admitir que exista juris-dicción administrativa, como ocurre, por ejemplo, en Italia, que es el lugar de nacimiento de nuestro sistema procesal moderno. Pero lo que nos interesa es la idea presentada por el texto del profesor Ovidio Baptis-ta, unida a la de los otros maestros citados para comprender el concepto de una jurisdicción electrónica.

Partimos, entonces hacía una sistematización procesal electrónica, con la adopción de medios electrónicos y un sistema procesal codificado para la celeridad de la Judicatura.

Las normas incluidas en los textos legales son de procedimiento. Si bien se admite sólo la existencia de normas de procedimiento, vamos a tener problemas relacionados con la legislación concurrente entre los Estados y la Unión, en los términos del artículo 24º, XI de la Constitu-ción de la República Federativa de Brasil.

La cuestión se extiende desde el momento en que el mismo artículo 24º en su inciso X, permite la legislación concurrente para "el estableci-miento, funcionamiento y procedimiento de juzgados especiales de pe-queñas causas."

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!70 Ob. Cit.


Si antes, la cuestión enojosa entre el proceso y el procedimiento se encontraba de cierto modo pacificada, con el advenimiento de la Consti-tución de 1988, volvemos al viejo dilema y, ahora con la inclusión de un proceso (o procedimiento) electrónico la polémica retorna con gran fuer-za y los problemas deberán ser mitigados.

Pero hay que considerar el diseño de la jurisdicción, extendiéndola a través de una enmienda constitucional. El sistema brasileño actual se divide de la siguiente manera:

Artículo 92º. Los órganos del Poder Judicial:71

I - El Tribunal Supremo;

I-A - El Consejo Nacional de Justicia, (incluido por la enmienda constitucional Nº 45, 2004);

II - El Tribunal Superior de Justicia;

III - Los Tribunales Regionales Federales y Jueces Federales;

IV – Los Tribunales y Jueces del Trabajo;

V – Los Tribunales y Jueces Electorales;

VI - Los Tribunales y Jueces Militares;

VII – Los Tribunales y Jueces de los Estados y del Distrito Fede-ral y Territorios

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!71 BRASIL, Constitución Federal de 1988.


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1.1. JUSTIFICANDO LA IDEA DE UNA NUEVA JURISDICCIÓN

Un primer problema que enfrentamos es el intento de justificar la creación de una nueva jurisdicción, pero la idea no puede ser ignorada. Aunque en este primer momento quede apenas como una propuesta de lege ferenda, entendemos prudente que el legislador se detenga en el asunto, a fin de presentar el PEC,72 ampliando la reforma judicial, ya en vigor de los términos de la EC Nº 45/2004. A los estudiosos, la idea del debate sobre el tema se torna creciente y con diversas decisiones sin nin-guna efectividad. Será necesario el rescate de la casuística para justificar nuestra posición tomándose en cuenta los constantes incumplimientos de las órdenes judiciales con respecto a los servidores de búsqueda de gran alcance en Internet.

Ovidio Baptista73 al disertar sobre la jurisdicción, inicia su pensa-miento con la afirmación de que el Estado moderno no se puede disociar de la jurisdicción. Y añade:

"El pensamiento contemporáneo tiende, irresistiblemente, a equipa-rar el Derecho a las normas legales emitidas por el Estado, cuyo in-cumplimiento da lugar a una sanción. En verdad, el crecimiento abrumador del Estado moderno está íntimamente ligado al mono-polio de la producción y la aplicación del Derecho, y por lo tanto a su creación, ya sea legislativa o judicial".

La misma idea fue presentada por Cândido Rangel Dinamarco:74

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!72 Proyecto de Enmienda Constitucional. 73 DA SILVA, Ovidio A. Baptista. Curso de Procedimiento Civil. Vol. I. 7. ed.,

Río de Janeiro: Forense, 2005. 74 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituciones de Procedimiento Civil. Vol. I.

2. ed., SP: Malheiros, 2002.


"La reconducción de la jurisdicción a la concepción política del poder del Estado, entendida como la capacidad de decidir e impo-ner decisiones obligatorias es un factor muy importante para en-tender la naturaleza pública del proceso y del derecho procesal, como causa para su ubicación, entre las funciones estatales y dis-tinción cada una de ellas (legislación, administración).”

Pero será este mismo Estado moderno que se verá afectado por la desterritorialización y el abrumador - para utilizar las palabras del maes-tro sureño- crecimiento de problemas y conflictos que surgen debido de la sociedad de la información tecnológica. Paralelamente a la idea de jurisdicción, encontramos atribuciones judiciales de acuerdo con la mate-ria, el objeto, la persona, en fin estaremos tratando de la competencia. Y no se puede disociar la competencia de la jurisdicción, por la intimidad que ambas mantienen entre sí.

Si bien es cierto, como hemos visto hasta aquí, que las cuestiones electrónicas están en todas las ramas del Derecho, también es cierto que hay casos específicos propios de esta nueva sociedad que emerge, con fronteras muy distintas, que reclaman la aplicación de una nueva idea de la jurisdicción. Especialmente, cuando se trata de la eficacia de las deci-siones, reflexionar sobre la idea de jurisdicción es importante.

La casuística a veces es necesaria para comprender una determina-da posición.

En la práctica, visualizamos hoy en día, el uso indebido de los me-dios electrónicos. Este es el mal uso de una máquina electrónica, o com-putador, generando diversos conflictos y pretensiones resistidas. La co-munidad virtual ORKUT, por ejemplo, es un foco de tensión en esta nue-va era. Brasil representa más del 90% (noventa por ciento) de sus usua-rios y prácticas como el abuso infantil, la incitación al racismo, el nazis-mo, etc., proporcionan un ambiente fructífero para la práctica de diversos delitos.


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La policía judicial estadual, a pesar de sus esfuerzos, no puede aca-bar con los males causados por tales mecanismos.75

Ocurre, sin embargo, que las grandes empresas de comunicación de masas en Internet consiguieron crear un negocio sin riesgos. A pesar de los numerosos pleitos generados diariamente, las decisiones pierden su eficacia por el pueril argumento de que los servidores de estas empresas se encuentran ubicados en otros países y que la norma de uno u otro país no permite la violación de la confidencialidad y la privacidad de los usuarios.

Es muy cierto que el legislador debe ser consciente de este movi-miento y determinar la localización de contenidos en Brasil. Pero mien-tras esto no suceda, las personas son agredidas, los grupos raciales se ven amenazados, los nazis difunden sus campañas en internet, la apología al uso de drogas crece. En fin, desterritorialización defendida por Pierre Levy nos llega y estamos impotentes ante muchos conflictos sin pacifica-ción.

En China, por ejemplo, por determinación del gobierno autoritario, estas empresas sólo pueden tener acceso al país debido a políticas de es-tricta censura.

No es apropiado avanzar hacia la censura, retrocediendo en la his-toria. Pero tampoco es el caso de privilegiar el avance de la tecnología sin ética.

La manera de resolver los diversos problemas causados por el uso de la electrónica está mucho más en el proceso que en derecho material. Y, con ello, aumenta la importancia de la legislación procesal del país.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!75 Los problemas fueron tan grandes que el MPF de San Paulo firmó el TAC

(Término de ajuste de conducta, previsto en el Código de Protección al Con-sumidor) con la empresa.


Las decisiones deben tener efectividad, con apercibimiento de sanciones para que alcancen un resultado práctico.

La idea de especializar la jurisdicción en la modalidad electrónica, nos parece la más viable con el fortalecimiento de la Ley de Proceso Electrónico. Poseemos una norma de Derecho procesal que está apta para ser reforzada. En cuanto al Derecho sustantivo, frente a la inexistencia legislativa, hacemos hincapié en la aplicación del artículo 126º del Códi-go Procesal Civil, con la adopción del principio de proporcionalidad, ponderándose el bien de la vida más valioso: ¿favorecer el total derecho a la información o el derecho a la intimidad?

El derecho a la dignidad humana, sin duda está por encima del de-recho a informar puesto que muchas veces este informar es a menudo no informar.

En este momento, hasta que nos movemos hacia una corte electró-nico, de los Comunes jueces deben ser alertados a través de sus normas de organización judicial y la división, la creación de tribunales especiali-zados realizados en el asunto relacionado con la electrónica.

2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA JURISDICCIÓN –APLICACIÓN AL PROCESO ELECTRÓNICO

La mayoría de los principios procesales inherentes a la jurisdicción se aplica al proceso electrónico, con algunos cambios propuestos por nosotros. Con la adopción del sistema judicial electrónico en Brasil, creemos, como veremos más adelante, que los nuevos presupuestos de validez se introducen en el contexto actual.

Son presupuestos procesales positivos, que deben cumplirse frente a la nueva estructura en términos de documentos, firmas, pruebas, etc.


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Dentro de los principios de jurisdicción, se adopta la estructura de Pellegrini, Dinamarco y Cintra,76siendo ellos: a) investidura; b) adheren-cia al territorio, c) indelegabilidad; d) inapartabilidad; e) juez natural, e f) inercia.

La mayoría de los principios procesales pueden ser adoptados en el proceso electrónico sin mayores problemas, pero algunos de ellos su-frirán - o al menos deberían sufrir - algunos cambios.

2.1. PRINCIPIO DE INVESTIDURA (EXCLUSIVIDAD EN LA FUNCIÓN

JURISDICCIONAL)

Para el proceso electrónico, el principio de investidura no se modi-fica. Sigue habiendo la necesidad de una jurisdicción ejercida por un tri-bunal constituido regularmente en la función judicial. Lo mismo ocurre con el árbitro, porque pensamos que es posible el acuerdo de arbitraje por medios electrónicos.

En el Perú, el Tribunal Constitucional ha definido este principio en la STC Nº 02129-2009-PA/TC: “el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional está reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución, cuando prescribe que: “No existe ni puede estable-cerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación”. La Cons-titución ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento único y singular del estudio y solución de los diversos tipos de conflictos jurídicos (principio de unidad), prohibiéndo-se al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!76 Op. cit.


7. Que sin embargo, el artículo 139º, inciso 1 de nuestro ordena-miento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdic-ción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una justicia privada. Es opor-tuno mencionar que el reconocimiento constitucional de fueros especia-les, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°); constitucional (artículo 202°) y electoral (artículo 178º), además de extenderse a las de comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149°), no vulnera el princi-pio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichos ámbitos aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

8. Que la naturaleza de jurisdicción independiente que posee el arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la activi-dad de todo órgano que administra justicia, tales como el de indepen-dencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los princi-pios y derechos de la función jurisdiccional.

9. Que nuestro ordenamiento jurídico prevé el proceso de ejecu-ción de laudo arbitral como el mecanismo cuyo fin es hacer cumplir los dispuesto en un laudo arbitral donde se han respetado los derechos cons-titucionales inherentes al desarrollo de un proceso judicial.”

2.2. PRINCIPIO DE LA ADHERENCIA AL TERRITORIO (COMPE-

TENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO)

El principio de la adhesión al territorio: se manifiesta, en primer lugar, la limitación de la propia soberanía nacional en el territorio. Además, como los jueces son muchos en el mismo país, divididos en condados (Jueces estaduales) o secciones judiciales (Tribunal Federal)


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también deduce de ello que cada juez sólo ejerce su autoridad dentro de los límites del territorio sujeto a su jurisdicción por la ley. "77

El mayor problema que hay que afrontar en este principio es la des-territorialización. Aunque haya un sistema de cooperación judicial, a través de comisiones rogatorias o exhortos (dentro del territorio nacional) y rogatorias o exhortos internacionales (territorio internacional y siempre que exista tratado para su cumplimiento) son los diversos problemas que serán enfrentados por los jueces, especialmente cuando se trata de la so-beranía del Estado.

Internamente no habrá mayores problemas, porque los jueces podrán comunicarse a través de cartas, pero cuando la cuestión involucra el alojamiento de dominios de Internet en otros países, pero con efectos en Brasil, el principio de adhesión será un tanto atenuado.

Y esto se afirma frente a la desterritorialización que viene siendo perpetrada por los nuevos canales de comunicación. Aunque la autoridad sea brasileña, la asignación de un dominio en el exterior colisionará con la cuestión de la soberanía del Estado.

No queremos decir con esto, que el principio no se aplica a los pro-cesos electrónicos, sino que encuentra muchos obstáculos que superar. Estas barreras pueden ser superadas con la firma de los tratados, porque la realidad electrónica y sus consecuencias ya no pueden ser negadas.

Las cuestiones más complejas son las relacionadas con los asuntos civiles y penales, ya que para el proceso del Trabajo, la competencia del juez se determinará con independencia de quién o en donde haya ocurrido la contratación, siempre será en el lugar donde se ejerza la actividad.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!77 PELLEGRINI, DINAMARCO, CINTRA. Cit.


2.3. PRINCIPIO DE INDELEGABILIDAD

Los servicios públicos en general, pueden ser delegados. Por ejem-plo, la franquicia de transporte público, sistemas de telecomunicaciones, etc. La delegación es materia de derecho administrativo y sus principios están en la Constitución.

La función judicial no puede ser delegada. En lo que respecta al ar-bitraje, no se trata de la delegación de la función pública o incluso de la delegación de competencia, porque no es un acto del juez, es el acuerdo de solución alternativa al conflicto de intereses.

El juez envestido de la función jurisdiccional por el Estado y por las normas jurídicas, jamás podrá delegar sus funciones a cualquier per-sona.

En lo relativo al proceso electrónico, podríamos citar como ejem-plo absurdo, la idea del Juez Proteus, que se resume en un proyecto en donde un computador emitirá decisiones. Se trata de un modelo de lógica, en donde el computador, teniendo premisas juzgara el caso presentado.

Ocurre, sin embargo, que la inteligencia humana nunca puede ser sustituida por una máquina y de esta forma el principio analizado se man-tiene en el proceso electrónico.

2.4. PRINCIPIO DE LA INEVITABILIDAD

Las partes cuando recurren al Estado para resolver sus conflictos, confieren al mismo a través del juez y de la formación triangular del pro-ceso - ACTOR - JUEZ - DEMANDADO - el poder de interferir en la voluntad de quienes buscaron la tutela judicial.


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Este principio también no cambia sistemáticamente con el proceso electrónico.

2.5. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD

La irrenunciabilidad del poder jurisdiccional debe ser entendida como un amplio derecho de acceso a la justicia y el acuerdo arbitral como una facultad de las partes.

El principio se aplica adecuadamente al proceso de electrónicos y entendemos que el uso de los actos procesales por medios electrónicos es una gran conquista para la agilidad en la prestación de la tutela judicial.

2.6. PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL

El Tribunal Constitucional Peruano en reiterada jurisprudencia se ha referido a este principio (Exp Nº 0290-2002-HC/TC; Exp. Nº 1013-2002-HC/TC y Nº 1076-2003-HC/TC): “el derecho invocado comporta dos exigencias. En primer lugar, 1) que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose, así, la inter-dicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profeso para desempeñar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que deba ser ventilado ante un órgano jurisdiccional. En segundo lugar, 2) que la jurisdicción y competencia del juez sean prede-terminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc. Asimismo, que tales reglas de competen-


cia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgánica. La compe-tencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva de ley orgánica, lo cual implica: a) el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad juris-diccional, y b) la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso. Asimismo, que dicha predeterminación no impide el establecimiento de subespecia-lizaciones al interior de las especializaciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, máxime si el artículo 82.28, de la misma Ley Orgánica de Poder Judicial autoriza la creación y supresión de “Distritos Judiciales, Salas de Cortes Superiores y Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia”.

Como ya afirmamos, los sistemas electrónicos son más eficientes para consagrar el principio de juez natural y evitar maniobras maliciosas de malos profesionales.

Sólo queda lamentar que el legislador debe ser consciente de tantos trucos que pueden generar una casuista enorme en nuestro sistema proce-sal.

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2.7. PRINCIPIO DE INERCIA DE LA JUDICATURA

Por este el juez prestará la tutela jurisdiccional sólo a iniciativa de parte. Esta disposición encuentra respaldo en todos los códigos procesa-les.

Este principio encuentra también apoyo en el derecho de acción, y en la imparcialidad del juez.

Si el juez pudiera iniciar un proceso judicial, su imparcialidad podría verse afectada y, por otra parte, incluso podría postular en benefi-cio de una determinada persona.


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3. OTROS PRINCIPIOS DE PROCEDIMIENTO

Hemos revisado los principios que rigen la jurisdicción, que tam-bién son aplicables, en consecuencia, al proceso electrónico.

Algunos de estos principios con referencia al proceso electrónico deben ser relativizados hasta que haya suficiente seguridad para enten-derse en su contexto.

La idea de una Teoría General para el proceso electrónico - y como veremos más adelante con nuevos presupuestos y condiciones de la ac-ción - tiene por objeto, precisamente, la garantía de los Derechos Funda-mentales.

Hay varios principios que pueden cambiar con la idea de un proce-so totalmente electrónico, como la publicidad y la instrumentalidad de las formas.

No existe por nuestra parte una intención de modificar los princi-pios, pero sí relativizarlos a fin de garantizar, en el proceso electrónico, la integridad y la seguridad.78

Con el fin de seguir una secuencia lógica, voy a enunciar los prin-cipios de acuerdo a la sistematización adoptada por Pellegrini, Dinamar-co y Cintra.

3.1. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO

El principio del debido proceso, inspirado en la Quinta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos – due process of law -, consagra el derecho de acción para toda estructura procesal.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!78 PAULA, Wesley Roberto de. Publicidad electrónica en el proceso judicial.

Búsqueda de la indispensable relativización. LTr, 2009.


En el sistema jurídico brasileño, el principio del debido proceso está previsto en el artículo 5º de la Constitución.

Este principio ha sido definido por el Tribunal Constitucional pe-ruano de la siguiente manera: “Este Tribunal tiene afirmado que el dere-cho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclu-sivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. (FJ 35)

Se ha señalado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho "continente". En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, forma-les y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre com-prendida una persona, pueda considerarse como justo. (FJ 37)” (EXPS. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC)

El proceso electrónico debe ser diseñado desde el punto de vista del debido proceso y, en particular, garantizar el acceso a la justicia.

La idealización de un proceso electrónico a la luz de todos los prin-cipios procesales, es más que saludable. Pero no es aceptable, según lo informado por la casuística brasileña, porque viola el acceso a la justicia, puesto que para iniciar un procedimiento por vía electrónica, los aboga-dos y las partes deben llevar un certificado digital - que no es barato, y no puede ser obligatorio.


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3.2. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Desde el momento en que el sistema procesal y sus normas están destinados a la pacificación de la sociedad, el principio de imparcialidad del juez encuentra soporte en el principio de juez natural y la prohibición de los tribunales de excepción.

Encontramos en el principio de inercia de la judicatura la misma idea: un juicio justo, impulsado por un juez imparcial.

Sobre la imparcialidad el Tribunal Constitucional peruano ha reite-rado su doctrina sentada en la STC 1934-2003-HC/TC, según la cual: "(...) la imparcialidad judicial tiene una doble dimensión. Por un lado, constituye una garantía objetiva de la función jurisdiccional, es decir, se trata de una exigencia mínima que se predica del órgano llamado a re-solver los conflictos y controversias jurídicas entre partes. Por otro, constituye un derecho subjetivo de los justiciables, por medio del cual se garantiza a todos y cada uno de los que pudieran participar en un proce-so judicial que puedan ser juzgados por un juez no parcializado, es decir, uno que no tenga prejuicios sobre las partes e, incluso, sobre la materia o la causa confiada para dirimir. Como antes se ha dicho, la comproba-ción de que en un determinado caso judicial, el llamado a resolverlo carezca de imparcialidad es un tema que, por lo general, no puede ser resuelto en abstracto, esto es, con prescindencia de los supuestos concre-tos de actuación judicial. Pero, en algunos casos, esa ausencia de impar-cialidad puede perfectamente deducirse por la afectación de ciertos de-rechos constitucionales. Ello sucede, por ejemplo, cuando un procesado es juzgado por un juez que no se encuentra previamente predeterminado por la ley (...)" (F. 7).


3.3. PRINCIPIO DE IGUALDAD

Este principio es más constitucional que procesal. Se prescribe en el artículo 5º de la Constitución Brasileña de 1988.

El Supremo Interprete de la Constitución peruana ha definido el principio de igualdad procesal o igualdad de armas: “se deriva de la in-

terpretación sistemática del artículo 2, inciso 2, (igualdad) y del artículo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitución. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, de-fenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ningu-na de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperati-vo puede reputarse como “debido”. (FJ 5) (EXP. N° 6135-2006-PA/TC)

3.4. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Y DE DEFENSA

Como en la mayoría de los principios procesales, el de contradicto-rio y de defensa se encuentra en la enumeración de los derechos funda-mentales, regulado en el artículo 5º de la Constitución de la República Federativa del Brasil.

Las garantías – porque son más que principios - el derecho de de-fensa y de contradictorio buscan evitar una disparidad entre los litigantes en los procesos judiciales y administrativos, lo que se garantiza siempre que haya producción de documentos o la inserción de datos en el proceso, respetándose el derecho del otro a manifestarse. El juez, equidistante de las partes, en su posición de neutralidad, por el principio de imparciali-dad, debe garantizar el derecho en cuestión y la paridad o igualdad. Cada acto procesal que aspire a adquirir, extinguir o modificar un derecho pro-cesal debe ser trasladado a la otra parte contraria.


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En el Perú se ha definido estos principios por el Tribunal Consti-tucional de la manera siguiente: “El derecho de defensa establece una prohibición de estado de indefensión de la persona frente a un proceso o procedimiento que afecte un derecho o interés del mismo. Este derecho no se satisface con el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desa-rrollo de todas las diligencias idóneas a efectos de una comunicación válida y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario este derecho fundamental se convertiría en la garantía de una mera formali-dad procedimental que la vaciaría de su real contenido, lectura contraria a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto, mandatos de optimización. (FJ 7)” (EXP. N° 2728-2007-PA/TC).

La cuestión que se plantea para las partes y sus abogados, consiste en si para ejercer el derecho de acción o para la comunicación de actos procesales o para defenderse deben tener la certificación digital.

Será necesaria la visualización de lo que se entiende por firma digi-tal y certificación, con ejemplos gráficos a seguir:


FIRMA DEL DOCUMENTO

Uno de los documentos, por ejemplo, en formato.pdf,79 podrán ser firma-dos con sencillez:

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!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!79 Terminación de archivos generados por Adobe ®


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120

Una vez abierto el documento con el fin de certificar la autentici-dad, la parte debe proceder a su firma, como se ve en la imagen de arriba. En la actualidad, es un programa con el software libre y gratuito (Bry Signer80), los notarios crearán una certificación con el sello de tiempo, lo que evita el uso del reloj de la computadora y se conecta con la hora ofi-cial del Distrito Federal. Se trata de un programa que garantiza la certeza del momento en que el documento fue firmado.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!80 http://signer.bry.com.br/


El siguiente paso es determinar la creación de una firma.

Habiendo un certificado digital instalado en el equipo,81 se pasa a la elección de aquel que se encuentre en vigor: vale decir, que la cadena de certificación debe estar con su validación y también con los elementos característicos de la firma.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!81 Es importante entender aquí la inserción de hardware, es decir, certificados de

naturaleza A2en adelante. Los certificados de tipo A1 o algunos que se intro-ducen en pen drives quedan almacenados en su ordenador y pueden ser objeto de invasión y violación.


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122

Elegido el certificado válido, la parte clica sobre el mismo.

Se pasa, entonces a la firma, como hemos visto anteriormente.


El documento está firmado digitalmente y cualquier cambio condu-cirá a la pérdida de autenticidad.

Por la secuencia visualizada será necesario que la parte o el aboga-do tengan una tarjeta a fin de introducir una contraseña y confirmar la autenticidad del documento. Como se puede observar en la imagen, las calificaciones de la parte que ha firmado digitalmente aparecen, inclu-yendo su número de SPF y la fecha de su generación:

En el proceso electrónico se establece un nuevo presupuesto proce-sal, que es la necesidad de certificación digital para poder actuar en el proceso. Y no cabe la menor duda, después de casi cuatro años de vigen-cia de la norma que la firma digital es necesaria. Un acto procesal sin firma digital es más débil que cualquier documento producido en papel, y por lo tanto, inseguro, y con la posibilidad de adulteración.

Nadie puede cuestionar la constitucionalidad del proceso electróni-co porque la parte no tenga un certificado digital. Más bien, debe estar de acuerdo con la nueva sistemática procesal.

No será lícito obligar a alguien la contratación de un certificado di-gital para defenderse en los tribunales. El Estado es garante de las partes y dispone en la sede de los Tribunales un servicio de informatización que puede permitir un amplio ejercicio del derecho de defensa, o el proceso no podrá efectuarse por vía electrónica, debiendo transformarse en el inicial proceso físico, como ocurre normalmente.


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124

3.5. PRINCIPIO DE ACCIÓN

Teniendo en cuenta las corrientes existentes sobre el tema y pre-tendiendo analizar las condiciones de la acción y los presupuestos proce-sales, analizaremos el principio de acción, en el capítulo VII.

3.6. PRINCIPIO DE DISPONIBILIDAD E INDISPONIBILIDAD

Al abordar la disponibilidad y la indisponibilidad, estamos frente al poder dispositivo. Puede la parte en lo civil o en lo laboral, evaluar sus demandas, si lo desea. Algunas situaciones en el proceso penal demues-tran que compete a la parte y no al Ministerio Público interponer sus res-pectivas acciones (acciones penales privadas). De esta forma, el poder dispositivo existe en los tres casos que hoy conocemos y no será diferente en el proceso electrónico.

La falta de disponibilidad del derecho de acción en lo penal es una regla, porque la norma pretende un orden en la sociedad y, después de un Debido Proceso, la persecución penal. El mismo principio se aplica a la autoridad policial, que no puede determinar el archivo de la investiga-ción. Una vez instaurado, corresponde a él la plena investigación. Poste-riormente, habiendo la denuncia por el fiscal, cuando no existe pedido de cierre de la investigación, no puede desistirse de la acción penal, a pesar de que al final, convencido de la inocencia del inculpado, requiera su absolución.

Este principio no encontrará modificación alguna en el proceso electrónico, que, como veremos, se trata más de procedimiento que de proceso.


3.7. PRINCIPIOS DISPOSITIVO Y DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN DE

LAS PRUEBAS

Como ya analizamos, el principio dispositivo, junto a la jurisdic-ción y el derecho de acción romperá la inercia en la que el Estado se en-cuentra, desde el momento en que la demanda es planteada en el Tribu-nal, dejando la puerta abierta para seguir adelante.

Así, como el principio dispositivo viene rigiendo en nuestro siste-ma procesal, el juez sólo puede proporcionar la protección jurídica cuan-do sea provocada por las partes. Sin embargo, muchos confunden el prin-cipio dispositivo con la inercia judicial, como si el juez, a pesar de su imparcialidad, asistiese a las actuaciones, sin las intervenciones adecua-das.

El Tribunal Constitucional Peruano refiriéndose a este principio ha señalado: “ (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho funda-

mental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, recono-cido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a res-tricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–. (FJ 4)

Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya decla-rado judicialmente su responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado


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126

en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los De-rechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artí-culos 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (FJ 5)

No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prue-ba. Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. (FJ 6)

Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15), está determinado:

(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actua-ción anticipada de los medios probatorios y que éstos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el méri-to probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justi-ciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamen-te realizado. (FJ 7)


Como puede verse, de los elementos que forman parte del conteni-do del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omi-tir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objeti-vos y razonables. (FJ 8)

Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso. (FJ 9)” (EXP. 4831-2005-PHC/TC).

En el tratamiento del principio dispositivo y la libre investigación de las pruebas no se observa ninguna diferencia en el proceso electrónico. Ocurre, sin embargo, que los jueces deben ser mucho más preparados para discutir asuntos relacionados con Derecho Electrónicos y, preferen-temente, con expertos que dominan ambas áreas: el derecho y la informá-tica.

3.7.1. RESERVA AL PRINCIPIO - NECESIDAD DE PROFUNDIZAR EN

LA PRUEBA - DERECHO PROCESAL PENAL

Dado que el delito informático propio, tipificado en el artículo 10º de la Ley 9296 de 1996 (artículos 207º-A, 207º-B y 207º-C del Código Penal peruano) y aquellos practicados por otros medios electrónicos, de-mandan de dilación probatoria, es imperativo señalar que el e-mail, por ejemplo, sólo se admitirá como prueba con la necesaria certificación.


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Otras pruebas incluidas en el proceso penal, por ejemplo, los CDs o DVDs, necesariamente deben ser transcritos y certificados digitalmente.

En la mayoría de los delitos comunes, tales como la difamación, la calumnia y la difamación cometidos por medios electrónicos, desde el correo electrónico o por el envío de SMS82, además de un certificado digital - imposible en SMS – un acta notarial tiene suma importancia.

Como vimos anteriormente, el proceso penal es garantista, pero por otro lado, es punitivo. Establece este sesgo en sede procesal penal que el principio de libre convicción del juez esté descartado, debiendo el mismo atenerse a la prueba producida. Tratándose de fotografías las imágenes pueden ser manipuladas, siendo posible generar un incidente por false-dad.

También en la delincuencia informática como la violación del dato telemático, el resultado de la pericia es insertado en un CD, DVD u otros medios magnéticos. Es imprescindible la transcripción de los datos obte-nidos en sede policial y certificados digitalmente, so pena de nulidad de todo lo investigado.

En estos casos, no se admite la posibilidad del libre convencimien-to del magistrado. Por el contrario, su vinculación con la prueba es de imperiosa prudencia.

3.8. PRINCIPIO DE ORALIDAD - SU POSICIÓN EN EL PROCESO DE

ELECTRÓNICO !

Una pregunta que siempre surge cuando se trata de proceso electrónico, es respecto al principio de oralidad. En términos de la juris-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!82 Servicios de mensajes a través de celular. Short message service.


dicción especial, la cuestión se expande y se está discutiendo todavía. Sin embargo, admitimos que no existen mayores problemas para este tema.

Es cierto, que no existe, en términos del proceso electrónico, viola-ción del principio de oralidad, en los juzgados especiales, sea en los tri-bunales estaduales o en los tribunales federales.

Pellegrini, Dinamarco y Cintra recuerdan que nuestro sistema adopta el principio de forma mixta, es decir, existe el principio de la ora-lidad, pero algunos actos procesales se realizan por escrito. Por la sis-temática del proceso electrónico, el principio de oralidad puede ser muy bien utilizado, ya que la grabación de la audiencia - ya se permite expre-samente en el CPC, en su artículo 417 -83 se puede lograr a través de me-canismos informáticos y se incluirán en los autos, sin necesidad de me-morias escritas, etc. LA grabación en archivos de formato MP3, por ejemplo, son de bajo costo y se pueden adoptar, con autenticidad, en las audiencias. La grabación de vídeo también. La transparencia en el siste-ma judicial se amplia y posibilita al Tribunal, en el caso de los recursos, tener acceso a toda y cualquier controversia generada en la primera ins-tancia.

El Tribunal Constitucional peruano ha señalado sobre este princi-pio lo siguiente: “Por otro lado conviene enfatizar que el principio de inmediación no significa necesariamente la exigencia de oralidad, pues entender la oralidad como condición sine qua non para la realización del principio de inmediación en el proceso constitucional supondría deducir que cuando no hay informes orales el Tribunal no puede resolver. Cosa distinta ocurre en algunas etapas del proceso penal en las que la rela-ción entre la inmediación y la oralidad es mucho más intensa, de allí que, por ejemplo, se haya dispuesto que no se puede realizar la prepara-ción del debate en el juzgamiento sin la presencia del procesado acusa-do. (FJ 5) (EXP. Nº 01317-2008-PHC/TC).”

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!83 Op. Cit.


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Creemos que el principio de la oralidad, en el proceso electrónico, se amplia.

Sin embargo, insistimos en la relativización necesaria del principio de publicidad (véase más adelante, V.3.10), porque los actos en formato electrónico podría estar disponibles en cualquier lugar en Internet. Antes de ser una crítica del procedimiento por medios electrónicos, lo que que-remos es su aplicación, pero con cautela, incluso para prevenir los ata-ques de aquellos que no desean la informatización.

Hay casos en que no determina la reserva, al no estar comprendidos en el elenco previsto en el artículo 155º del CPC, y por esta razón, defen-demos la relativización del principio, y la adopción de una publicidad restringida. Es así, que en determinadas demandas, de las declaraciones de las partes o la audiencia de los testigos, en virtud del audio gravado se pueden causar serios problemas a los actores del proceso, e incluso a terceros, violando los derechos fundamentales. Estamos trabajando con una ponderación de principios constitucionales y la publicidad que debe ceder ante el honor y la intimidad.

3.9. PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Este principio es de tamaña importancia para el proceso, se encuentra consagrada en el artículo 93º, IX, de la Constitución de la República Federa-tiva de Brasil. Como advierte Pellegrini, Dinamarco e Cintra: tiene por objeto el control popular sobre la jurisdicción.

El sistema procesal es tan bien diseñado que los principios se inte-gran y se complementan. El principio de publicidad, del cual defendemos su relativización en casos específicos, tiene por objetivo impedir juzga-miento secretos en tribunales de excepción. La motivación de las decisio-nes judiciales, así como la debida valoración de la prueba, son principios


que garantizan a las partes el derecho a un proceso justo y con elementos para de ser el caso, ser atacado a través del recurso.

Sin la debida motivación, el recurso se pierde y las partes no tienen la satisfacción de haber solucionado su litis.

Existe hoy, una gran discrepancia entre la eficacia y calidad. Las decisiones son expedidas con celeridad, sin examinar las cuestiones que realmente importan a las partes.

Defendemos la necesidad de manifestar los motivos de la decisión de modo que se pueda verificar si la decisión fue adoptada sin tener un sustento legal o sin haber valorado una u otra prueba. Son ejemplos clási-cos de inexistencia de motivación.

3.10. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. NECESIDAD DE RELATIVIZA-

CIÓN

El principio de publicidad, como lo enseña el profesor. Luiz Rodri-gues Wambier,84 existe para vedar la barrera al conocimiento. Toda per-sona tiene el derecho de acceso a los actos del proceso, de forma que da transparencia a la actividad jurisdiccional".

Para Pellegrini, Dinamarco y Cintra,85 "El principio de publicidad del proceso constituye una preciosa garantía de la persona en relación con el ejercicio de la jurisdicción." Este principio de tamaña importancia debe conjugarse con otro, de naturaleza constitucional, pero jerárquica-mente superior: el principio de la dignidad humana.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!84 Op. Cit. 85 WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Proceso Civil. Vol. I,

5. ed. São Paulo: RT, 2002.


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En el Perú, el Tribunal Constitucional ha definido el principio de publicidad de la siguiente manera: “Uno de los principios que informan y limitan el ejercicio de la función jurisdiccional, sin duda, es el principio de publicidad, establecido en el artículo 139.4 de la Ley Fundamental. Dicho principio no es sino la concreción del principio general de publi-cidad y transparencia al cual se encuentra sujeto la actividad de todos los poderes públicos en un sistema democrático y republicano de gobier-no. En efecto, en una sociedad democrática y constitucional, la publici-dad de la actuación de los poderes públicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva o confidencialidad como excepción, que sólo se justifica en la necesidad de proteger otros principios y valores constitu-cionales así como los derechos fundamentales. (FJ 38)

Precisamente, a través de esta disposición constitucional, el poder constituyente ha reservado la aplicación del principio de publicidad, como conditio sine qua non, para los procesos judiciales por responsabi-lidad de funcionarios públicos, para los delitos cometidos por medio de la prensa y para los que se refieren a derechos fundamentales. No obs-tante, para los demás procesos judiciales, la aplicación del principio de reserva o confidencialidad puede ser establecida por el legislador; claro está, siempre que este principio se aplique con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir que exista un fin constitucionalmente legíti-mo, además de que se garantice el respeto del derecho a la defensa y al debido proceso. (FJ 39) EXP. N° 0003-2005-PI/TC).”

Es cierto que el principio de publicidad de los juicios impide juz-gamientos por tribunales de excepción y evita que los abusos de las auto-ridades sean practicados,86 se hace necesario replantearse la forma como este principio debe realizarse en una sociedad llamada de la información.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!86 Op. Cit. P. 69, relativa a la Revolución Francesa y la Independencia de la Justi-

cia.


En las obras clásicas de los maestros de São Paulo,87 como anali-zamos anteriormente, está el ejemplo del náufrago Robinson Crusoe, que se pierde en una isla. La sociedad no existe hasta el momento en que el indio Viernes pasa a formar parte de su vida. Basta que haya sociedad, para poder concebir el conflicto de intereses y, a partir de entonces, la necesidad de resolver el asunto. Pero es posible pensar que a las partes les gustaría ver sus nombres en internet o que las imágenes puedan ser visualizadas, sobre la base del principio de de publicidad.

Siendo el principio de publicidad una garantía constitucional, en las lecciones de Dirceu Egas Moniz de Aragao,88se afirma el autoritarismo del juez que restringe el libre acceso a las informaciones contenidas en los autos.

Enfrentamos por otro lado, un grave problema, en lo que respecta a la intimidad, la privacidad, y en especial en el proceso electrónico.

¿Cómo conciliar la dicotomía entre la publicidad y la privacidad? Sólo mediante la ponderación de principios. Sin embargo, lo que nos causa gran preocupación, al tratar de defender la relativización del prin-cipio de publicidad, es el exceso de poder que se confiere al juez.

¿Vale más la información que la intimidad? Si entendemos que la publicidad es un principio universal, poco importa cómo es realizada. Pero qué sucede si concebimos a la intimidad como un principio consti-tucional superior.

La sociedad de información tecnológica se presenta de tal forma, que en el contexto personal, es preciso reflexionar en qué medida los sistemas pueden afectar el derecho de la intimidad y hasta qué punto este mecanismo interfiere o puede interferir con el Derecho Procesal. El tema !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!87 Idem, op.cit. p. 69, sobre la Revolución Francesa y la independencia del poder

judicial.88 Op. Cit.


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que involucra a Derecho y Tecnología de la Información, en ocasiones nos obliga a utilizar el recurso de la casuística, fundamentalmente en términos de la divulgación y del derecho al olvido. El sitio de un Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro, por ejemplo, contiene una histo-ria en su totalidad sobre los eventos que ocurrieron en una violación co-metida por un fiscal contra una defensora pública. ¿Hasta qué punto la publicidad de procedimiento y la propia información, están por encima de los derechos de la personalidad?89 ¿No tenía esta Defensora Pública el derecho al olvido?.

Este caso del Tribunal del Estado de Río de Janeiro en particular plantea el problema entre la publicidad de los actos procesales y la difu-sión por los medios de los hechos del proceso. Hay una sutil diferencia entre publicidad y difusión de información. Pero es cierto que la adop-ción amplia del principio de publicidad genera esta dicotomía inacepta-ble.

Para Pellegrini, Dinamarco y Cintra,90 "... todas las precauciones deben ser tomadas para evitar el exceso en la aplicación del principio de

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!89 Apud. CASTRO (2205). CUEVA, Pablo Lucas Murillo de. Informática y Pro-

tección de Datos Personales, p. 240. 90 Publicado, ipsi literis, en el sitio de TJERJ en <

http://www.tj.rj.gov.br/assessoria_imprensa/noticia_tj/2006/04/nottj2006-04-10_vii.htm>

Comenzó a las 15 horas de hoy (10 de abril) en el Cuerpo Especial de la Corte de Justicia de Río, el Fiscal del juicio (omitimos el nombre, aunque aparece en el sitio), acusado de violar a la defensora pública (omissis), delito previsto en el artículo 213º, caput, del Código Penal. De acuerdo a la denuncia del Ministerio Público, el crimen habría ocurrido en la madrugada del 19 de julio 2001, en el camino de la Conceicao de Macaé Macabu dentro de una camioneta Jeep Che-rokee de propiedad del Fiscal. También de acuerdo con el MP, a eso de las 21horas de 18 de julio, mientras se dirigía al hotel donde se hospedaban en el distrito de Conceicao Macabu, la defensora encontró al fiscal, quien le invitó a cenar en Macaé. Dado el malestar mostrado por Marcia al final de la comida, deciden ambos volver de inmediato. Cuando ya en la carretera, (omitimos), según la denuncia, detuvo el coche en un costado de la pista, atacó a la defensa y la violó. El ponente del caso, el juez Ribeiro Murta, reconoció que hubo de-


publicidad. Los canales modernos de comunicación de masas pueden representar un peligro tan grande como el propio secreto".

La publicidad excesiva, como viene ocurriendo ordinariamente se ampliará con el proceso electrónico, siendo posible que afecte principios constitucionales de relevante importancia, como la intimidad y la propia personalidad.

Pero la idea de la relatividad del principio no se encuentra distante de la doctrina. En el trabajo titulado La percepción imperfecta de la pu-blicidad como garantía del proceso democrático, el Profesor José Rober-to Ferreira de Almada,91 después de discutir temas relevantes ¬ y la con-cepción socio-cultural de nuestro pueblo, observa que "... excepto en si-tuaciones muy particulares en los que la privacidad y el interés público pueden efectivamente recomendar la restricción del derecho a la informa-ción y el acceso sin restricciones a los eventos del proceso, por la gente común."

La ley y la doctrina ya relativizan la publicidad de los actos proce-sales y nuestra intención es procurar criterios objetivos y constituciona-les, de modo que no se deje al arbitrio de los jueces o la conveniencia de los afectados.

Con el proceso electrónico, creemos que el principio de publicidad debe ser repensado, ya que el derecho al olvido, como una de las garant-ías del derecho de la personalidad no estará tan seguro.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

mora en el procedimiento, pero dijo que tuvo gran cuidado para evitar el re-clamo por afectar el derecho de defensa. Él dijo que él personalmente llevó a cabo investigaciones, y durante más de un año ha escuchado a 32 testigos en su oficina y en la sala de sesiones de la Cámara El juicio está previsto que finalice en la tarde. Nota: El fiscal fue absuelto.

91 Op. Cit.


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La virtualización92del proceso no preocupa, como debiera con respecto al tratamiento de los datos personales. La directiva de la Co-munidad Europea nos muestra cómo son los argumentos de frágiles para mantener rígido el principio de publicidad ante el formato del pro-ceso electrónico en Brasil. Según el artículo 5º, X de la Constitución de la República Federativa de Brasil, la intimidad y la privacidad son am-paradas por el Derecho.93 La violación será reparada, tanto material como moralmente, después de un proceso justo y regular. Estamos ca-rentes de una legislación que trate objetivamente de un derecho material electrónico.

En Brasil, la regulación de la privacidad de los datos está regulada por el Decreto 3.505/2000 que instituye la Política de Seguridad de la Información en los órganos y entidades de la Administración Pública Federal.

Los riesgos de vulnerabilidad de cualquier sistema informático de-ben ser bien evaluados, bajo pena de haber violado los principios básicos del proceso, entre ellos el secreto en ciertas demandas, como en los casos de Derecho de familia, por ejemplo.

Para la idealización de una teoría, o al menos una política para los actos procesales por medios electrónicos es necesario tener en cuenta cuestiones como la seguridad, confidencialidad y el respeto de la intimi-dad y la vida privada. Admitido que la cosa viene siendo relativizada,94

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!92 Los documentos en nuestro poder. 93 "El artículo 5º: Todas las personas son iguales ante la ley, sin distinción de

ningún tipo, garantizando a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país el derecho inviolable a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, de la siguiente manera:

X - son inviolables la intimidad, la privacidad, el honor y la imagen de las personas, garantizar el derecho a la indemnización por el daño material o moral derivado de la violación ";

94 Véase, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel García. Eldogma de la cosa juzgada - Supuestos relativización. São Paulo: RT, 2003.


precisamente para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, no nos parece absurda la idea de relativizar la publicidad de los actos procesales practicados por medios electrónicos. Existen principios consti-tucionales en conflicto cuando se admite la publicidad sin atención a la intimidad y privacidad.

La intimidad se encuentra en el rol de los Derechos Humanos (art. 5º), mientras que la publicidad de los actos se encuentra en los deberes del Poder Judicial (93, IX). Analizando el texto constitucional, parece que es posible limitar la publicidad de los actos a las partes y sus aboga-dos cuando se enfrenta a la posibilidad de violación de la intimidad.

La preocupación, de hecho, se refiere a la posibilidad de que la gente tiene hoy en día, para consultar internet y, con ello, buscar la vida íntima de los ciudadanos. Si una de estas personas buscar trabajo en una empresa, el futuro empleador puede hacer una búsqueda en internet, por ejemplo, y determinar si tiene acciones civiles, etc.95

La relativización de la publicidad de los actos procesales con res-pecto al proceso electrónico debe considerarse con precaución y respetar el principio de la dignidad humana. En cuanto a los principios de ponde-ración, reconocemos que la dignidad humana está en un nivel jerárquico superior al de la publicidad de los actos.

El proceso moderno no debe dejarse intimidar frente a las nuevas tecnologías al mismo ritmo en que las nuevas tecnologías no pueden sus-tituir a los principios laicos consagrados. Desde la proclamación de la Revolución Francesa y después de la línea de la historia con la Declara-ción de los Derechos Humanos, el derecho de la personalidad siempre ha

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!95 En el caso de las consultas por el nombre del empleado (demandante) en el

Juzgado de Trabajo, la página muestra la siguiente advertencia: "Teniendo en cuenta la recomendación del Presidente de la TST, Ministro Francisco Fausto, no es posible consultar el avance del proceso a través del nombre del trabajador (demandante) en esta página. "


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sido - y seguirá siendo - un principio sagrado, que puede sobrepasar a otros de inferioridad jerárquica en el sistema constitucional del país. Esperamos, pues, que la idea de la publicidad en materia electró-nica sea adoptada con el máximo criterio de legalidad.

3.11. PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL

El principio de lealtad procesal debe ser el norte de toda la sistemá-tica que involucra el proceso. Dada su función pacificadora, el proceso debe ser tratado como un instrumento a disposición de la sociedad para la solución de sus conflictos.

Ordinariamente, lo que verificamos es que la lealtad procesal no viene siendo respetada, tal vez por el excesivo corporativismo de algunas entidades, tal vez por una cuestión de cultura política de nuestra reciente historia democrática.

La lealtad procesal debe estar de tal manera encarnada por noso-tros, que todos los sujetos del proceso deben considerar el principio. De hecho, podríamos decir que el principio no sería necesario si el modelo seguido por todos fuese siempre leal. Ocurre que la ética se ha convertido en un adjetivo, cuando debería ser algo inherente a los seres humanos. La buena fe constituye una excepción, cuando debería ser la regla.

Al tratar del proceso electrónico, debemos tener en mente que el principio de lealtad procesal debe hacerse extensivo y la aplicación de penas por litigar de mala fe debe ser observada por los jueces.


3.12. PRINCIPIOS DE INSTRUMENTARIDAD Y ECONOMÍA PROCE-

SAL – VISIÓN GENERAL SOBRE EL PROCESO ELECTRÓNICO

Con la adopción del proceso electrónico en Brasil, el principio de economía procesal se extenderá, porque habrá menos desperdicio en la producción de los actos procesales. El proceso, en su visión instrumenta-lista, necesita los medios para alcanzar su fin, que es la pacificación de la sociedad.

Hay varios ejemplos que justifican el principio de economía proce-sal, con la acumulación de procesos cuando hay conexión, la reconven-ción, o el pedido contrapuesto en los juzgados especiales.

En cuanto al principio de la instrumentalidad de las formas, lo tra-taremos en el capítulo de los actos de procesales, porque entendemos la necesidad reformulación del mismo ante el proceso electrónico. No se trata de una nueva teoría de la instrumentaridad, pero sí de propuestas para un perfecto proceso electrónico, a fin de garantizar la lealtad y la buena fe.

Con respecto a la economía procesal y como forma de incentivar su adopción en el proceso electrónico, en términos de valor, admitimos que los Juzgados y Tribunales Superiores deban poseer una tabla de costas minimizada.

La economía - procesal y financiera - que el proceso electrónico produce debe ser pensada desde todos los ángulos. El Derecho Procesal no se mide por el valor de la causa, porque todas tienen la misma impor-tancia, ya que la litis debe ser resuelta. En esta sección se destacan la brillantez del Código de Procedimiento Civil Brasileño que no hace dis-tinción económica. Todas las causas son importantes, porque la intención es componer la situación de conflicto.


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3.13. PRINCIPIO DE DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN (INSTANCIA

PLURAL)

Existe un debate si el doble grado de jurisdicción es una garantía constitucional, o simplemente un principio de procesal. Se trata de un principio procesal, porque nuestra Constitución no regula expresamente el derecho a un doble grado de jurisdicción. Ocurre, sin embargo, que en el análisis global de los institutos procesales inserta la Constitución la existencia de órganos superiores para la revisión de los casos juzgados en primera instancia, lo que demuestra la preocupación del legislador consti-tucional de proporcionar a las partes el acceso a un órgano superior. Se trata del órgano revisor de la decisión expedida por el Juez.

Para que el principio sea adoptado se requerirá que la parte recurra la decisión expedida por el juez de primer grado a un grado de jurisdic-ción superior. La cuestión recursal comprende, en nuestra opinión, dos puntos: el control de los actos públicos (Pellegrini, Dinamarco y Cintra) y de naturaleza psicológica, porque las partes siempre tienen en la mente, aunque erróneamente, que el Tribunal es titular de un conocimiento ma-yor, respecto del Juez.

El aspecto psicológico, impulsará a la parte a reclamar la nueva evaluación de su pedido, una vez que se haya declarado improcedente por una instancia superior. La idealización del sistema recursal viene siendo bien aprovechada, a fin de evitar abusos. El principio se ejercerá por me-dio de recurso, valiendo la máxima tantun devolutum tantun apelatum, es decir, el Tribunal sólo puede revisar la parte impugnada.

Como ha dicho el Ministro Castro Filho,96 debemos eliminar cue-llos de botella para determinados recursos. El exceso de recursos puede

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!96 Seminario sobre las Reformas del CPC. Maringá. Octubre de 2006.

www.almeidafilho.adv.br / esaparana.


generar la violación del principio de economía procesal, además de la lealtad procesal.

En el Perú el derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía consustancial del derecho al debido proceso, con la cual se per-sigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior y, de esa manera, permitir que lo resuelto por aquél, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamien-to jurisdiccional. (FJ 4) (EXP. N° 0282-2004-AA/TC).

En materia electrónica los recursos pueden ser mejor utilizados. Pe-ro es cierto que casi todos los tribunales del país ya digitalizan las piezas y encaminan los pleitos a los Tribunales Superiores por vía electrónica.


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Capítulo

COMPETENCIA

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La jurisdicción, como hemos visto, es una. Pero puede ser dividida en común y especial, sin perder su singularidad. Dentro del sistema judi-cial existe una nueva subdivisión, que es la competencia en razón de la materia, del territorio y de la persona.

Analizaremos, aunque sea brevemente, la cuestión de la desterrito-rialización en un ambiente informático, a través de las ideas del filósofo Pierre Lévy. La idea de cibercultura y de los grandes centros de inteli-gencia generados por computadoras es un factor de complicación en términos de competencia y de aplicación de la ley procesal en el espacio. Esta será una tarea que hay que resolver a través de la competencia, mientras que no exista la jurisdicción electrónica. Si se admite que las decisiones no pueden tener eficacia, ante este dato, se vacía el poder ju-risdiccional. A fin de comprender lo que vendría a ser la competencia, se pue-de adoptar el concepto de Arruda Alvim197 que dice: "la estructura y con-cretizar la jurisdicción se logra en función de las reglas de la competencia (lato sensu). Por la competencia se atribuye la función jurisdiccional a uno o más órganos del Poder Judicial, lo que posibilita que dichos órga-nos (cuando más de un órgano fuera abstractamente competente), con !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!197 ALVIM, Arruda. Manual de Derecho Procesal Civil. Vol. I. 10. ed. SP: RT de

2006.

VI


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exclusividad, tengan el ejercicio de ese poder, desde el momento en que se fije la competencia con la presentación de la demanda y con la pre-vención (artículo 219º)."

Al igual que la jurisdicción ya denota una especificidad, la compe-tencia extiende esta noción y amplía la especialidad. Se puede afirmar que la competencia es la especificidad de la jurisdicción. Como bien dice Arruda Alvim198la la competencia es del órgano y no de la figura del juez y, de esta forma, será el órgano jurisdiccional capaz de resolver las cues-tiones planteadas por las pretensiones resistidas, con el fin de pacificar a la sociedad.

La idea de las atribuciones para el ejercicio de la jurisdicción, ya que la misma es una, nos es traída por Pellegrini, Dinamarco y Cintra,199

cuando afirman que: “Y así la función judicial, que es una, sólo es atri-buida abstractamente a todos los órganos integrantes del Poder Judicial, se somete a un proceso gradual de implementación, hasta la determina-ción del juez competente en un caso concreto, a través de las reglas que atribuyen a cada órgano el ejercicio de la jurisdicción en función de de-terminada categoría de causas (reglas de competencia), que excluye a los demás tribunales para que sólo aquél deba ejercerla en concreto.

Se dice, pues, que existe una relación de adecuación entre el pro-ceso y el órgano jurisdiccional (noción concreta de competencia - Celso Neves)."

En este sentido, afirmando la necesidad de una jurisdicción espe-cial, también será necesaria una nueva concepción de la competencia en razón de esta relación legítima entre el proceso y órgano juzgador. Admi-timos, sin embargo, que las propuestas incluidas en este estudio son con-trovertidas y que demandará trabajos diplomáticos específicos, a fin de

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 198 Op. Cit. 199 Op. Cit.


que sean firmados los tratados de cooperación entre los Estados. El papel de la ONU – Organización de las Naciones Unidas - es de gran importan-cia para resolver los problemas propios de esta nueva sociedad que se presenta.

Haciendo un paréntesis, es importante destacar que las Naciones Unidas, a través de la UNESCO, posee un canal llamado Observatorio de la Sociedad de la Información,200 diseñado para informar de las noveda-des generadas por este nuevo modelo de sociedad.

Insistimos, por tanto, en la idea de celebrar tratados internacionales para una mejor aplicación del Proceso Electrónico, bajo pena de su va-ciamiento, dada la posibilidad - mucho más común de lo que puede con-cebirse en este momento – de ineficacia de las decisiones.

Las cuestiones relacionadas con las nuevas tecnologías son extre-madamente complicadas, cuando pretendemos introducirlas en los con-textos de la jurisdicción y competencia. No podemos asignar una compe-tencia, por la inexistencia de la especialidad electrónica, a hechos origi-nados del uso de las tecnologías de la información. Es más, no podemos distribuir la función judicial sólo por esa razón, porque en muchos casos tienen relación con diversas ramas del Derecho.

Como analizamos cuando tratamos la jurisdicción, afirmamos la importancia de romper un paradigma en el sistema procesal, tendente a proporcionar una toma de decisión eficaz, porque de nada sirve una deci-sión sin eficacia.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!200 http://osi.unesco.org.br/. "El Observatorio de la Sociedad de la Información es

una iniciativa de la UNESCO y tiene como objetivo acompañar el desarrollo de la sociedad de la información en los Países de Lengua Portuguesa recolectando información pública sobre los retos éticos, legales y sociales de ese desarrollo y tomando las informaciones disponibles o apuntando su localización.”


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Discutimos también que es necesaria la introducción de un Dere-cho Electrónico en todas las ramas del Derecho, sin que haya, por tanto, necesidad de más de una especialidad. Y de esta manera, nos topamos con una dicotomía: ¿cómo despreciar una especialidad y al mismo tiempo pretender una jurisdicción especial?

La respuesta que nos parece ser la más correcta es que el legislador nacional esté atento a los cambios de la sociedad y legisle en materia electrónica. Pero, sin embargo, nos encontramos en el laberinto de la cuestión: especialización y jurisdicción. Y además: ¡competencia!.

Para abordar esta cuestión, precisaremos otras reglas de competen-cia, en la esfera de los Derechos Procesal Civil, Penal y de Trabajo. Ne-cesitaremos, también, entender las definiciones de competencia relativa y absoluta. Después de analizar los conceptos y la norma existente, parti-remos a una segunda etapa, que será la definición de competencia y su aplicación en materias relativas a la sociedad de la información tecnoló-gica.

En la Teoría General del Proceso, Pellegrini, Dinamarco y Cintra afirman que "existen las siguientes etapas de ese iter, cada cual represen-tando un problema a ser resuelto:

a) competencia "de jurisdicción" (¿cuál es la justicia competen-te?);

b) competencia originaria (¿es competente el órgano superior o inferior?);

c) competencia de lugar (¿cuál es la comarca o la sección judicial competente?);

d) competencia del juez (¿cuál es el juez competente?);

e) competencia interna (¿cuál es el juez competente?);

f) competencia recursal (¿es competente el mismo órgano o un superior?)."


Para nuestro estudio nos interesamos en las competencias de lugar, del juez e interna. Pero en primer lugar, examinaremos las cuestiones ligadas a la competencia absoluta y relativa, para luego comprender cual es el órgano competente para conocer ésta o aquélla cuestión que involu-cra al Derecho Electrónico.

1. COMPETENCIA ABSOLUTA Y RELATIVA. ALGUNAS

CONSIDERACIONES

Las cuestiones relativas a la competencia absoluta y relativa, de acuerdo a las obras de Derecho Procesal y Teoría General del Proceso, no cambian mediante la introducción de un Proceso Electrónico. Este capítu-lo, frente al análisis de la jurisdicción especial propuesta, busca analizar cómo se llevará a cabo en asuntos correspondientes al mismo. Tratándose de esta forma, de complementar las teorías expuestas por los procesalis-tas.

Lo que pretendemos, es provocar una discusión amplia sobre las diferentes situaciones que cambian, modesta o sustancialmente, la Teoría General del Proceso. La inserción del proceso electrónico no trae sólo la idea de un nuevo sistema procesal, sino una concepción moderna propia de la sociedad de la información tecnológica.

La competencia podrá ser prorrogada o no, dependiendo de su cla-sificación. En el caso de la competencia absoluta, como, por ejemplo, en razón de la materia, de la persona o de la función, la misma es inderoga-ble y el juez puede conocerla de oficio. Humberto Theodoro Júnior201

define la competencia absoluta como "(...) aquella inmodificable, ya sea por la voluntad de las partes, ya sea por motivos legales de prórroga (co-nexión o contienda de causas). "

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!201 Op. Cit.


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En lo que se refiere a la competencia relativa, la misma podría ser definida como aquella en que es posible sufrir modificaciones.

En materia electrónica es muy común la contratación por internet, son verdaderos contratos de adhesión, firmados digitalmente y sin la me-nor posibilidad de la parte de cuestionar sus términos. Este es uno de los casos en que se el reconocimiento de la incompetencia por el tribunal se presenta saludable.

Pero es necesario identificar cuáles son las causas que estarían su-jetas a competencia absoluta, teniendo a la vista el asunto a ser juzgado. Es importante destacar que el Derecho Electrónico se fusiona y se comu-nica con todas las ramas del Derecho. Hay casos de justa causa para la separación judicial, por ejemplo, si se encuentra al cónyuge en flagrante chats eróticos. Habrá delito si existe interceptación de datos telemáticos. Habrá discusión sobre los contratos firmados por el Internet. En todas las ramas del derecho, las nuevas tecnologías de información están presentes, pero admitimos que los profesionales del Derecho aún no están familiari-zados con esta nueva tendencia.

Teniendo en cuenta estas cuestiones, nos preguntamos si ¿el Dere-cho Electrónico demanda un foro propio con competencia absoluta?, o si ¿en cada caso habría la necesidad de estudiar la competencia?

El problema se amplía porque hasta el momento tratamos de la competencia en razón de la materia y podríamos afirmar: se trata de competencia absoluta. Pero tenemos un segundo tema a abordar, que es el territorial, y en este caso, la competencia podrá prorrogarse, por ser rela-tiva.


1.1. LA COMPETENCIA DE FORO

Por regla general, la competencia de foro podrá ser derogada, o sea puede ser invocada la excepción de incompetencia. Por lo tanto, se trata de competencia relativa y, como vimos en el caso de la competencia de foro de elección, el juez de oficio puede considerar la cláusula que la instituye abusiva, tratándose de una excepción al principio dispositivo.

Pero la cuestión en términos de un derecho material que considera las nuevas tecnologías de información complica la sistemática procesal en vigor. Será necesario que la doctrina y la jurisprudencia avancen mu-cho en asuntos relacionados con competencia y jurisdicción.

El uso de internet para publicaciones que afectan la intimidad o el honor, alerta sobre problemas como cuál es el lugar del crimen o si un blog es análogo a un periódico para efectos de la configuración de delitos de prensa. En materia penal la analogía sólo se utiliza para el beneficio del inculpado. Y en el caso hipotético de un crimen de prensa, no podr-íamos adoptar la analogía del blog. Además, si el delincuente fuera brasi-leño y el blog estuviera alojado en un servidor americano ¿Cuál sería el lugar del crimen? ¿Cómo se fijaría la competencia del juez?

Por otro lado, el delito se mantendría, ya que la autoridad judicial brasileño no tiene competencia para decidir la exclusión de contenidos en proveedores americanos, excepto a través de comisiones rogatorias. Y aquí, una nueva variable se introduce, y nada beneficiosa para el proceso: ¡la ineficacia de la decisión!

La competencia de foro en materias relacionadas con la sociedad de la información tecnológica no es fácil de ser tratada. Dependerá del análisis de cada caso, e insistimos, tratados internacionales deben ser realizados con la mayor brevedad posible, porque el internet asume un papel importante en el escenario actual, especialmente con las facilidades que el proceso electrónico genera para los litigantes.


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En cuanto a la competencia de foro en la justicia de trabajo, la norma prevista en el artículo 651° de la CLT de forma clara establece que será siempre competente el juez del lugar donde el empleado ejercía sus actividades, importando poco el lugar de la contratación, aunque fuera realizado en el exterior.

1.2. COMPETENCIA DEL JUEZ

¿Qué tribunal es competente para evaluar las causas relacionadas con el Derecho Electrónico? Si hubiese una jurisdicción especial, la res-puesta sería obligada: la los tribunales a ella relacionados. Ocurre, sin embargo, que nuestra propuesta no es una realidad y tenemos que com-prender las peculiaridades causadas por el uso de internet.

Las cuestiones de la prueba no pueden establecer la competencia del juez, por ejemplo, el uso de un registro de un chat por una causa justa en las separaciones contenciosas. La cuestión debe ser resuelta por un juez de familia, que es competente para las acciones de esta naturaleza. La cuestión del chat se inserta sólo como telón de fondo en la solicitud de una causa justa y la materia no es de Derecho Electrónico, sino de Dere-cho de Familia, siendo lo electrónico sólo el medio de prueba.

Lo mismo se aplica en materia de marcas, que de hecho se podría resolver mediante arbitraje electrónico a través de la Organización Mun-dial de la Propiedad Intelectual, el organismo de la ONU.

La adopción de las enseñanzas de Pellegrini, Dinamarco y Cin-tra,209 "la competencia del juez resulta de la distribución de los procesos entre los órganos jurisdiccionales del mismo foro." Y, el complemento de esta distribución se da "(...) a) por la naturaleza de la relación jurídica controvertida, es decir, por el fundamento jurídico-material de la deman-!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!209 Op. Cit.


da (los tribunales civiles o penales; los tribunales de los accidentes en el trabajo, familia, sucesiones, registros públicos, etc.); b) por la condición de las personas (tribunales privados de la hacienda pública)."

Por esta especialización, a través de la distribución de causas al órgano jurisdiccional, será preciso avanzar en el estudio de la relación de derecho sustantivo. Se debe identificar si el problema sólo afecta al Dere-cho Electrónico, o si las materias electrónicas son sólo un elemento de prueba. Hay relaciones propias del Derecho material vinculadas al Dere-cho Electrónico, pero todavía no existe, a no ser por el delito de intercep-tación de datos telemáticos, la legislación específica sobre el tema, lo que ha llevado a decisiones de las más variadas especies, contradictorias y sin conocimientos adecuados por parte del magistrado.

Es cierto que, dada la dificultad en la implantación de una jurisdic-ción especial, las materias afectas al Derecho Electrónico deben poseer competencia de foro. Muchos problemas son exclusivamente de índole electrónica, como la invasión de las máquinas (que no configura un delito por falta de tipo penal, pero puede causar daño), el envío de virus, etc. Son nuevas situaciones, que no configuran delito y que el juez civil no tiene competencia, excepto para la reparación de daños materiales y/o morales.

Es cierto que se depende de la legislación a ser adoptada en Brasil previendo las hipótesis que se traduzcan del Derecho Electrónico. Pero el proceso legislativo es lento e ineficaz. Hay una centena de proyectos tramitándose en el Congreso relacionados a cuestiones electrónicas.

Un momento importante, como el de la inserción del Proceso Electrónico en el Brasil, está perdiendo terreno frente a la inexistencia de normatividad material.


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1.3. PROPUESTA DE LEGE FERENDA

Como hemos analizado desde el inicio de este trabajo, la idea de crear una jurisdicción especial con el fin de resolver los casos derivados de la nueva sociedad de la información, sería la alternativa más prudente frente al Proceso Electrónico.

Nuestra preocupación se limita a la eficacia del proceso. De nada sirve la decisión sin cumplimiento, ya que habría, de hecho, inexistencia de decisión. La función principal del proceso de pacificación, se perdería debido a la imposibilidad de cumplimiento de sus decisiones. Luiz Guil-herme Marinoni 210 dedica su obra a estudiar la aplicación de la técnica procesal y a la tutela de los derechos, examinando en detalle la necesidad de adecuación del Derecho material a la expectativa del Derecho Proce-sal. En su introducción, Marinoni afirma que hay necesidad de adecua-ción de la norma y, consecuentemente, de la eficacia de las decisiones.

Será necesario, como alerta Marinoni en su obra, visualizar el dere-cho de acción como el derecho fundamental que es. Es necesario estable-cer mecanismos procesales y, adoptando el título de su obra, técnicasprocesales, capaces de conferir a los litigantes la perfecta entrega de la tutela judicial pretendida.

La idea, inicial, de la sociedad en una situación que se admite que se trata de un desterritorialización cuando estamos frente al internet, re-quiere una preocupación importante de la legislatura (o debe exigir) en la regulación de cuestiones que están permitida por el mundo virtual o en un lenguaje más apropiado en la sociedad de la información tecnológica.Desde el momento en que las normas de derecho sustantivo fueran bien establecidas, el derecho procesal debe caminar, en la misma dirección a través del proceso electrónico.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!210 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Procesal y Tutela de los derechos. SP:

RT 2004.


La necesidad de enmienda de la Constitución a fin de admitir una nueva forma de jurisdicción con competencias bien delimitadas, de la mano de tratados internacionales, proporcionaría una efectividad jamás vista.

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Capítulo

ACCIÓN – PROCESO - CONFLICTO

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En cualquier trabajo que se dedica al estudio del proceso, los prin-cipios seculares deben ser analizados. En concreto, esta obra está desti-nada a estudiar la Teoría General del Proceso Electrónico, pero lo cierto es que necesitamos saber todos los fundamentos de la doctrina clásica y adaptarlos a una nueva realidad que se presenta en la escena nacional.

En cada capítulo, nuestra preocupación fue señalar los principios generales del proceso e insertarlos en este contexto electrónico moderno.

En su obra destinada solamente al tema relativo al Derecho de ac-ción, el profesor Leonardo Greco97 presenta, desde el primer capítulo, una distinción importante acerca de esta teoría. Divide su primer capítulo preguntándose si "¿la acción es uno solo o varios derechos?".

Dentro de esta interesante pregunta, divide la acción como derechocívico, acción de derecho material, acción como derecho a un proceso justo, como demanda, como derecho a la jurisdicción y la importancia actual del concepto de acción .Queda claro entonces, que el inicio de toda su sistemática se encuentra basada en el derecho subjetivo del dere-cho de acción.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!97 GRECO, Leonardo. La Teoría de la Acción de Procedimiento Civil. SP:

Dialéctica, 2003.

VII


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La cuestión implica una acción, proceso y conflicto, conceptos que suelen confundirse, nos conducirán luego a una distinción entre proceso y procedimiento. Analizar las condiciones de la acción en el proceso electrónico no es tan diferente del proceso convencional. Ocurre, sin em-bargo, que cuando se analizan los presupuestos procesales, vemos que los cambios son grandes.

1. CONCEPTO DE ACCIÓN

Podemos definir la acción como el derecho de la parte a reclamar del Poder Judicial la prestación de la tutela jurisdiccional.

En la jurisprudencia peruana se reconoce la diferencia entre tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso y tutela procesal efectiva:

“Del debido proceso y la tutela judicial efectiva

4. La Norma Suprema, en el artículo 139.º, establece los princi-pios y derechos de la función jurisdiccional, consagrando el inciso 3.º la observancia del debido proceso y la tutela juris-diccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debi-do proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos establecidos por los instrumentos internacionales.

5. El artículo 4.° del Código Procesal Constitucional, establece que “[s]e entiende por tutela procesal efectiva aquella situa-ción jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdic-cional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sus-tancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción pre-determinada ni sometido a procedimientos distintos de los


previos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actua-ción adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad proce-sal penal”.

6. En consecuencia, el debido proceso parte de la concepción del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta a través de las garantías que, dentro de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú.

(EXP N.° 0032-2005-PHC/TC)

Por ello, nuestra premisa es que el actor y el demandado son los ti-tulares de derechos de acción. Y no sólo porque existe la institución de la reconvención, cuando una nueva relación jurídico procesal se forma entre las partes, sino porque ambos tienen el derecho de exigir la tutela estatal través de la jurisdicción.

1.1. CONSIDERACIONES IMPORTANTES ACERCA DEL PROCESO

ELECTRÓNICO

El principio de derecho de acción, que es más que un principio, una garantía, se encuntra reconocido en el artículo 5ª, XXXV, de la Constitu-ción de la República Federativa del Brasil y se consagra el pleno acceso a la judicatura. Si estamos ante un derecho de acción garantizado por la Constitución, necesitamos ponderar este principio respecto al uso obliga-torio de los medios electrónicos en materia procesal.

El proceso electrónico con el fin de garantizar un amplio acceso a la justicia, no puede considerarse como una panacea y la superación de


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todos los males del Poder Judicial. A pesar de las defensas que se hagan, inclusive con apego a los problemas ambientales - con la que estoy de acuerdo, porque el uso del proceso electrónico protege los bosques y el agua - no podemos sacrificar el derecho de acción reservado para todos los ciudadanos.

Tenemos que examinar la cuestión de proceso electrónico de dos maneras: si adoptamos la idea de que el sistema no requiere la firma digi-tal, documento electrónico, entre otros, no podemos decir que estamos violando el acceso a la justicia, porque nadie impone un presupuesto procesal más, como analizamos anteriormente; por otro lado, desde el momento en que es necesaria la firma digital y los documentos debida-mente firmados digitalmente, estamos creando un plus para el acceso a la justicia.

Lo cierto es que no puede admitir, a los efectos de los medios electrónicos, la inserción de sistemas con sólo un nombre de usuario y contraseña, como se ve en algunos tribunales. El Tribunal Regional Fede-ral de la Segunda Región, por ejemplo, llegó tarde en todos los sentidos, y a partir de la determinación emanada, en 2010 todos los actos fueron electrónicos, pero sin certificación digital obligatoria. ¡Un retraso, sin duda!

2. CONDICIONES DE LA ACCIÓN

En el ámbito del Derecho Electrónico, lo que tenemos sobre las condiciones de la acción son ciertas decisiones y la doctrina, sin que se haya positivisado el derecho correspondiente. La analogía, por supuesto, se adopta en todos los casos, pero esta posición no se puede aplicar en el Derecho Penal, por ejemplo. Si analizamos la condición de la acción bajo el punto de vista penal, la idea de la invasión del hacker informático, por no constituir un hecho típico conduce a la ineptitud de la demanda o in-


cluso la falta del derecho de acción. Pero en materia civil y laboral, no podemos admitir esta correlación entre el derecho material y la falta de reconocimiento del conflicto por parte del Poder Judicial. Tendríamos falta de acceso a la justicia.

Las condiciones de la acción, a su vez, difieren de los presupuestos procesales. Acerca de ellos, dedicamos un capítulo especial, porque en el proceso electrónico, creemos que es una extensión de estos requisitos para la validez del proceso.

2.1. VOLUNTAD DE LA LEY

Por voluntad de la ley se debe entender que lo pedido es pasible que sea analizado por el Poder Judicial. En los casos de deuda de juego, por ejemplo, porque no hay prohibición legal expresa para su cobranza, se considera es una imposibilidad jurídica pretender que el Estado obli-gue al deudor a pagar cierta cantidad obtenida en dicha relación98.

Como analizamos en términos de Derecho Electrónico - y la defen-sa de una jurisdicción en particular se encuentra con posturas diferentes - no tenemos derecho positivisado. Muchas relaciones nuevas se presentan y con el rompimiento de barreras geográficas a través de Internet, varios !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!98 (Código Civil) del artículo 814. Las deudas de juego o apuesta, no requieren de

pago, pero no se puede recuperar el importe que se paga voluntariamente, a menos que fue ganado por fraude, o si el perdente es menor de edad o interdic-ción. § 1 Se extiende la presente disposición a cualquier contrato que implique el re-conocimiento o la oscura, novación o una fianza de deuda de juego, pero el vacío resultante no se hace frente a terceros de buena fe. § 2 Lo dispuesto en este artículo se aplica, incluso si ese juego no está prohibi-do, con la sola excepción de los juegos y apuestas legalmente permitido.

§ 3 Las excepciones son también los premios ofrecidos o prometido al ganador en la competencia por el carácter deportivo, el trabajo intelectual o artístico, siempre que las partes estaban sujetas a los requisitos legales y reglamenta-rios....


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problemas han sido generados. La ausencia, sin embargo, de la ley de fondo no dará lugar a la imposibilidad jurídica de la solicitud, porque existen mecanismos para la correcta aplicación del Poder Judicial del Estado con el fin de pacificar los conflictos.

La voluntad de la ley no puede estar vinculada, de esta forma, a la existencia o inexistencia de la ley sustantiva pertinente. Y aquí tratamos el derecho material como norma positivizada. Y es que frente a estas transformaciones de la sociedad, particularmente con el gran crecimiento de la materia electrónica en el Derecho, no hay tiempo para la normatiza-ción del derecho material. Tampoco por esto el juez no puede dejar de solucionar un conflicto.

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2.2. INTERESES PARA OBRAR

También en el campo del Derecho Electrónico pretendemos exten-der el concepto de interés para obrar. Para ello, es preciso entender que los intereses, en muchos casos, no son sólo subjetivos, sino directamente objetivos. En caso de violación de una máquina, que el titular de la ac-ción es el dueño de la misma, aunque el daño haya sido causado por el uso de otros, no admite discusión. Hay, sí, la legitimidad para obrar para la presentación de la acción.

Al tratar, sin embargo, de las comunidades en Orkut, donde hay un moderador, ¿cómo queda en el caso de agresión contra un miembro de la comunidad? ¿El moderador tendría la facultad de solicitar ante el tribunal la identidad de la persona que afectó a un tercero? ¿Estaría esta persona actuando en nombre de un tercero? Lo mismo se aplica a los comentarios en blogs.

Entendemos que no. En estos casos, como las comunidades y los blogs, así como las listas de correo, etc. Los moderadores trabajar como


verdaderos fiscales del material introducido. Estaría habiendo agresión contra cualquier persona implicada en la comunidad y desde el momento en que le habían concedido la condición de moderador, y por lo tanto, la condición de un fiscal con legitimación objetiva, aun cuando el ataque o la violación de los derechos se haya dado a otra persona. Esta ampliación de la legitimación ad causam planteará varias cuestiones para el Poder Judicial y nuestro objetivo es la eficacia de la tutela juris-diccional. No aceptamos que nuestra propuesta sea la de la legitimación extraordinaria o que no exista legitimidad para postular la sanción civil, e incluso penal, en casos como este. Sin embargo, admitimos que nuestra idea no es aceptada por la mayoría de los procesalistas. Al menos en esta primera etapa de este debate en términos de proceso electrónico.

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2.3. LEGITIMIDAD AD CAUSAM

Ya hemos discutido la cuestión de la legitimidad cuando visuali-zamos el interés para obrar. En las hipótesis que se ven en el punto ante-rior, la legitimación para interponer la demanda debe estar estrechamente vinculada al interés para obrar y, por tanto, existe la legitimación de la parte para presentar una demanda, buscando la tutela jurisdiccional.

Analizamos, sin embargo, sólo la parte que se relaciona con el au-tor. Pero ¿qué hay de la parte demandada en los pleitos que se presenten elementos informáticos?

¿Estaría legitimada para defenderse la empresa que, a pesar de te-ner todo el material físico instalado en los Estados Unidos, se encuentra virtualmente instalada en Brasil, y tendría el derecho para defender una demanda presentada en contra?

La respuesta ES positiva, porque esta es una tendencia que están adoptando las empresas de búsqueda más importantes y las comunidades virtuales. La tesis de las empresas, que tienen representantes en Brasil, es


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que las acciones son ilegítimas, ya que sólo representan a la sociedad extranjera, por lo que será un fracaso el cumplimiento de la decisión por-que el entorno físico donde se encuentra la información está en territorio extranjero.

La tesis de la ilegitimidad no podrá ser cumplida bajo pena de in-eficacia de la disposición judicial y la insatisfacción en la composición de la controversia.


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Capítulo

PROCESO Y PROCEDIMIENTO

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Ante esta dicotomía, si suponemos que se trata de un proceso, este, sin duda, sería de naturaleza especial y especifico, sólo aplicable en de-mandas que involucren la informática y los medios de comunicación electrónica, de manera en general. O, si tal vez no se entienda bien, no habría la necesidad de un capítulo insertando procedimientos especiales en el CPC - el procedimiento electrónico - como se propone, incluso para la adopción de una jurisdicción en particular.

El profesor Luiz Rodrigues Wambier afirma que "el procedimiento (en la práctica, a menudo también llamado" ritual "), aunque está relacio-nada con el proceso, no se identifica con él. El procedimiento es el meca-nismo por el cual se desarrollan los procesos ante el tribunal.”Entonces, podemos concebir el procedimiento como la forma en que el proceso se desarrolla.

Al examinar la pretensión incluida en el Paquete Republicano, en cuanto a la informatización judicial en Brasil, observamos en el artículo 1ª del Proyecto de Ley:

VIII


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“Capítulo I

Informatización del Proceso Judicial

Artículo 1ª. El uso de medios electrónicos en la tramitación de procesos judiciales, los actos de comunicación y transmisión de las piezas procesales se permitirán en los términos de esta Ley

§ 1. Se aplicarán las disposiciones de esta Ley, sin distinción, a los procesos civiles, penales y laborales, y los tribunales especiales en todos los niveles de competencia.

§ 2 Para lo dispuesto en esta Ley se considera:

I -, medio electrónico a cualquier forma de almacenamiento o tráfi-co de documentos y archivos digitales

II - transmisión electrónica a todas las formas de comunicación a distancia mediante el uso de re-des de comunicación, preferente-mente de la World Wide Web;

III - firma electrónica a las siguientes formas de identificación in-equívoca del firmante:

a) firma digital basada en certificación digital emitido por la auto-ridad de certificación acreditada en la forma que la ley específica;

b) mediante registro de usuario del Poder Judicial, conforme lo es-tablecido por los órganos respectivos."

Insistimos que en el Brasil, no estamos frente a un proceso electrónico, sino ante un verdadero procedimiento electrónico. Ya lo veremos más adelante.


1. LAS INFLUENCIAS EN EL PROCESO ELECTRÓNICO

Nuestro sistema judicial ha sufrido las influencias más diversas, pe-ro con especial atención a las normas propias del common law. La propia concepción de los juzgados especiales es el resultado de los small claims courts del sistema anglosajón. En términos de procedimiento electrónico, los Estados Unidos de América comenzaron a principios de los años 90, la creación de e-fillings, es decir, la transformación de documentos judi-ciales en medios físicos informáticos. Más tarde, algunos de los tribuna-les del common law pasaron a adoptar el sistema electrónico, en las lla-madas e-courts, pero de forma conservadora.

El Proceso Civil, a pesar de sufrir grandes influencias provienen de los institutos propios del common law y el análisis del derecho compara-do, es importante a la luz de todos los sistemas. Debemos prestar aten-ción a las modalidades de actuación del proceso electrónico en Italia, por ser el sistema más cercano al nuestro. En lo relativo al common law, ob-servamos que las prácticas son actos procesales digitalizados o se han producido de inmediato en el sistema informático, pero no es un proceso electrónico. Y la mezcla entre la práctica de los Juzgados y de nuestro sistema procesal electrónico debe ser analizado a fondo.

El proceso electrónico está muy avanzado en Italia, incluida la prestación, a través de programas gratuitos, de la forma cómo el mismo se procesará.. Ejemplo es el proyecto desarrollado por el Ministerio de Justicia de Italia,99 disponibles a través del sistema de software libre. El Proyecto de Proceso Civil telemático está siendo introducido, gradual-mente, en el sistema italiano y en algunos Tribunales.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!99 http://www.processotelematico.giustizia.it/pdapublic/index.jsp. NAImportante

ver la página, incluido el acceso a materiales tales como el uso generalizado de la certificación digital.


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!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!100 El programa hace hincapié en un documento. En este caso, estamos trabajando

con el Tribunal de Casación. Es importante señalar que el sistema requiere la firma electrónica.

101 En una segunda vez el programa requiere que el valor de los costos, piezas, etc


La inserción del Proyecto de Proceso Civil telemático y la presen-tación de las pantallas del programa que, se repite, es gratuito y está dis-ponible por el Ministerio de Justicia, tiene como objetivo mostrar cómo la sistematización viene siendo realizada en Italia, es decir, lenta y gra-dual. En Brasil, un país de dimensiones continentales, pretendemos que el proceso sea inmediatamente incorporado, a menudo de forma obligatoria y con riesgo de tener un proceso sobre otro proceso.

Cuando decimos que tenemos un proceso en otro proceso, nos refe-rimos a la coexistencia de dos modelos procesales: la palabra hablada convencional o física, como algunos prefieren y la electrónica. No pres-tamos atención a examinar como procede la cuestión de la informatiza-ción judicial en otros países. El modelo portugués, por ejemplo, se con-virtió la ley en letra muerta, frente a la burocracia informatizada creada por el sistema.

Nos quedamos con la pregunta: ¿O es procedimiento y es especial, o es proceso?...

2. EL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO

Por lo analizado hasta aquí, la informatización judicial en Brasil se trata de un procedimiento. Si se tratara de proceso, entonces la competen-cia para legislar sería exclusiva de la Unión y no estadual como es.

Para comprender la distinción, hay que distinguir entre proceso y procedimiento. Es cierto que el proceso significa etimológicamente, ca-minar hacia adelante. La conceptualización de proceso se entrelaza con la de procedimiento, y muchos procesalistas no admiten distinción entre los términos: proceso y procedimiento, ya que no podemos imaginar el pro-ceso sin una serie de actos procedimentales.


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Pellegrini, Dinamarco y Cintra102 aportan una importante distinción entre proceso y procedimiento:

"Terminológicamente es muy común la confusión entre proceso, procedimiento y autos. Pero, como se ha señalado, el procedimien-to es el aspecto puramente formal del proceso, no se confunde con-ceptualmente con este; autos, a su vez, es la materialidad de los do-cumentos en que se incorporan los actos del procedimiento. Por lo tanto, no se debe hablar, por ejemplo, “las etapas del proceso”, sino del procedimiento, ni de "consultar el proceso," sino los autos. En la legislación brasileña, el actual Código de Procesal Civil es la única ley que se esmeró en utilizar un lenguaje preciso. "

Los problemas son aún incipientes y demandarán de mucha inves-tigación para que el proceso continúe en el camino de su informatización. Esperamos sinceramente que las ideas y normas no se pierdan por falta de criterio en su uso. E incluso que la idea de un procedimiento electróni-co se convierta en obligatoria.

3. LOS TIPOS DE PROCESOS

La idealización del sistema procesal por medios electrónicos no cambiará los tipos de procesos, es decir, el de conocimiento, el de ejecu-ción y el cautelar. Sea en el ámbito civil, en el trabajo o en el ámbito

penal, la inserción de los medios electrónicos no afecte a ninguno de los conceptos explicados aquí. En cada uno de ellos se requiere de adecua-ciones y modificaciones, que no son de corriente muy pacífica en la doc-trina.

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!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!102 Cit.


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Capítulo

PRESUPUESTOS PROCESALES

¿UNO MÁS?

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Por presupuestos procesales concebimos los elementos que garan-tizan el desarrollo del proceso válido y regular. Como ocurre con las con-diciones de la acción, los presupuestos del proceso sirven de inicio para la evaluación de la intervención estatal a través de la jurisdicción. En otras palabras, las condiciones de la acción y los presupuestos del proce-so son "(...) las condiciones de admisibilidad de la actividad jurisdiccio-nal específica."231

Adoptando la sistemática del Prof. Wambier trataremos los presu-puestos procesales de existencia, de la validez y los presupuestos proce-sales negativos. Dentro de esta sistematización, observamos que en el proceso electrónico se exige más elementos para las partes, como para los abogados, los jueces y los auxiliares de la justicia. En suma: todos los sujetos del proceso deben ajustarse a la sistemática electrónica y esta nueva concepción justifica nuestra pregunta: un presupuesto procesal más?

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!231 Wambier et al. Curso Avanzado de Proceso Civil. Op. Cit.

IX


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1. PRESUPUESTOS PROCESALES DE EXISTENCIA

A partir de los diagramas presentados, esbozaremos la cuestión de los presupuestos procesales y el análisis ante el proceso electrónico:

Petición inicial Jurisdicción Presupuestos de existencia Citación Capacidad postulatoria

La petición inicial, a fin de ser considerada como un presupuesto de existencia, debe ser apta (Prof. Luiz Wambier admite que la petición apta es un presupuesto de validez, bastando de esta forma, que haya peti-ción inicial para el presupuesto de existencia). A falta de alguno de los requisitos previstos en los artículos 282° y 283° del CPC, la consecuencia será el decreto de su ineptitud, lo que conducirá a la extinción del proceso sin resolver el fondo – art. 267, I. El mismo principio se aplica a la de-nuncia en el proceso penal y la reclamación en el Proceso de Trabajo.

Los elementos identificadores de la petición inicial, contenidos en el artículo 282° del CPC deben ser observados, y también los del artículo 39°. En el caso del proceso electrónico, no sólo el abogado deberá indicar en la petición inicial su dirección domiciliaria física, sino también electrónica, lugar en el cual recibirán las citaciones.

El presupuesto procesal de existencia no es modificado por el pro-ceso electrónico, debiendo considerarse todos los requisitos. Lo mismo se aplica a la firma que deberá figurar en la petición inicial, por el abogado o, en el caso de la denuncia penal de la víctima, todos deberán ser porta-


dores de un certificado digital a fin de certificar la integridad y autentici-dad de sus firmas.

A la falta de firma digital en la petición inicial, así como la falta de autenticidad de los documentos referentes a la medida provisional N° 2.200-2/2001, se puede decir que no existe un presupuesto procesal de existencia, por lo que no conduce a la extinción del proceso sin resolu-ción de mérito.

En principio, se admite que no hay más presupuesto procesal, pero podemos admitir que si hay una ampliación del instituto. Desde el mo-mento en que existe un proceso electrónico y la transmisión de los actos procesales en el marco del parágrafo único del art. 154° del CPC, es ne-cesaria la adopción de infraestructura de claves públicas. Como explica-mos en el Capítulo X, no podemos adoptar el principio de instrumentali-dad de las formas, admitiendo el acto como válido, porque se trata de un requisito intrínseco y cuya nulidad, ante su ausencia debe ser inmediata-mente decretada.

La defensa que hacemos en este sentido tiene por objeto garantizar a las partes la autenticidad, integridad y la validez del acto procesal, cuando se realiza por la vía electrónica. Desformalizar y transigir, en materia electrónica, aunque el proceso electrónico es una forma de des-formalización no es una práctica saludable, porque podrá aunque en raras ocasiones, provocar falsedades o deslealtades procesales.

Tras los primeros elementos, la autoridad judicial determinara la ci-tación del demandado, que es el acto por el cual es llamado al juicio para presentar su defensa. La citación como un acto de comunicación procesal debe ir precedida de todas las formalidades necesarias para la integridad y autenticidad. Si la citación se produce por vía electrónica, deberá hacer-se a través de correo electrónico, o e-mail, debidamente criptografiado y con firma digital.


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Sin embargo, frente a los casos concretos que observamos, la práctica puede ser inofensiva, incluso frente a los problemas derivados de la transmisión y recepción de correo electrónico. Admitimos que la cita-ción en el proceso electrónico debe llevarse a cabo por un oficial de justi-cia que premunido de firma digital hará introducir en los autos la certifi-cación de la citación de la parte. A fin de evitar más problemas, el docu-mento donde la parte puso su firma deberá ser digitalizado, autenticado electrónicamente e introducido en autos.

Por último, el tema más controvertido, que se refiere a la capacidad postulatoria, a la cual conforme alerta Wambier232 "(...) no debe confun-dirse con la capacidad de ser parte, es la capacidad para realizar actos técnicos en el proceso (la formulación de la petición inicial, contestación, recursos, etc.) ". La controversia cuando se está ante la certificación digi-tal. También, el abogado, para actuar en el juicio, deberá portar el aludido certificado.

Es cierto que la condición de existencia, a través de la petición ini-cial, se creó con la firma electrónica.

2. PRESUPUESTOS PROCESALES DE VALIDEZ

Con la citación válida, se forma la relación jurídico-procesal, formándose una triangulación denominada trium actum personarum, esdecir, el actor requiere al Estado que éste cumpla su función jurisdiccio-nal, llamando a la parte demandada al proceso. El diseño de esta triangu-lación puede ser representada por la siguiente ilustración:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!232 Op. Cit.


Los presupuestos de validez del proceso son petición inicial apta (porque, como vimos en un ítem anterior, la petición inapta dará lugar a la extinción del pleito sin resolver el fondo), el órgano jurisdiccional competente y la capacidad de las partes - de actuar y procesal.

Acerca de la petición inicial, analizamos la misma de forma com-pleta en el ítem anterior La solicitud inicial deberá ser apta e firmada digitalmente, cuando estamos tratando con el proceso electrónico. En el proceso penal, la denuncia debe obedecer a los mismos requisitos, a sa-ber, la colocación de una firma digital del fiscal, bajo pena de deficiencia en su formación. Son nuevos requisitos que están estrechamente relacio-nados con los presupuestos procesales.

Para procesar y juzgar el juez debe tener competencia. Es impor-tante hacer una distinción respecto a los efectos de la incompetencia rela-tiva y absoluta. Tratándose del juez absolutamente incompetente, todos los actos son nulos y no pueden ser aprovechados, mientras que en la incompetencia relativa este fenómeno no se produce. La imparcialidad es un factor preponderante para el procesamiento, a fin de resolver la litis de forma justa y legal.

Llamar a la parte de-mandada

Demandado

Autor

El Juez Estatal


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También en relación con el juez será exigida la firma digital para practicar todos los actos procesales.

Por último, en términos de presupuestos de validez, la capacidad de estar en el juicio. Una pregunta interesante surge cuando tratamos en el proceso electrónico la diferencia entre la capacidad para estar en el juicio y la capacidad de actuar, será preciso que la parte con poder para estar en el juicio, deberá portar el certificado digital.

En el caso del proceso electrónico, podemos concluir que sí. Esta afirmación es adecuada cuando algunos actos procesales requieren la citación personal de la parte.

En todos los casos relacionados con el proceso electrónico, cree-mos que es necesario adoptar la firma digital, obtenida por medio de cer-tificados digitales válidos emitidos por ICP-Brasil. De igual modo cuan-do se debe actuar cuando se trata de representantes.

Si no podemos admitir que se trata de un nuevo presupuesto proce-sal- tesis que defendemos - por lo menos habrá un incremento de los pre-supuestos procesales existentes. Pero admitimos que se trata de un presu-puesto porque la petición solamente será considerada apta si estuviera suscrita digitalmente.

Pero el tema es incipiente y demandará discusión.

3. PRESUPUESTOS NEGATIVOS

Los supuestos negativos, según el Prof. Wambier Luiz son presu-puestos extrínsecos o exteriores. 233 El Prof. Humberto Theodoro Júnior trata de estos presupuestos como objetivos y segú él: "(...) están relacio-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!233 Op.Cit.


nados con la forma del procedimiento y con la ausencia de hechos que impidan la regular constitución del proceso, (…) ".

Estos son:

Litispendencia Presupuestos negativos Cosa juzgada

En el caso de los presupuestos negativos, incluso cuando se trata de procesos electrónicos, no vislumbramos más requisitos que los ya exis-tentes.

Por litispendencia entiéndase la coexistencia de dos o más accio-nes que se están tramitando al mismo tiempo. Para comprobar la litispen-dencia será necesario que concurran los siguientes elementos: las mismas partes, el mismo pedido y la causa a pedir idéntica.

La autoridad de cosa juzgada que torna en inmutable la sentencia y el pedido no puede ser reformulado. Para rescindir la calidad de cosa juzgada se requerirá de la acción de rescisoria y en el proceso penal de la revisión.

En resumen, nuevos presupuestos de validez y existencia están intrínsecos en el análisis precedido. Será necesario que la parte y sus abogados, as como los jueces y otros sujetos del proceso, porten la certi-ficación digital, bajo pena de nulidad de los actos del proceso. En este caso, admitimos que q no hay posibilidades de aplicar el principio de instrumentalidad de las formas, aprovechando los actos procesales reali-zados sin cumplir con la Medida Provisional N° 2.200-2/2001.


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Capítulo

CANDIDO RANGEL DINAMARCA

Y EL PROCESO ELECTRÓNICO

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1. LOS ACTOS PROCESALES. CONCEPTO

El acto procesal tiene por objeto adquirir, extinguir o modificar de-rechos procesales. De esta forma, siguiendo la línea de pensamiento de Francesco Carnelutti, como destaca Jonathan Luiz Moreira de Paula103

"(...) el acto procesal es una especie del acto jurídico y es practicado en razón de una relación procesal. La procesualidad del acto no se debe a su cumplimiento en el proceso, sino por crear efectos en el proceso."

A diferencia del acto jurídico, el acto de procedimiento generará los efectos endo-procesales. El Prof. Jonathan de Paula desarrolla una interesante distinción acerca de los actos jurídicos en sentido puro, y el acto procesal. El reconocimiento de la paternidad realizada en el registro, por ejemplo, en presencia de un notario es un acto jurídico puro, mientras que, a través de la sentencia, que es un acto procesal del juez, el recono-cimiento de la paternidad después de la regular tramitación del proceso, es un acto procesal.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!103 PAULA, Jonathan Luiz Moreira de. Teoría General del Proceso. SP: Manole,

2002.

X


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La distinción es oportuna porque, en el proceso electrónico, los ac-tos procesales deberán ser revestidos de autenticidad, integridad y seguri-dad, para lo cual deberán ser practicados con la adopción de la infraes-tructura de claves públicas.

Un acto jurídico puro se puede insertar en el proceso, si cumple con los requisitos de validez que figuran en la Medida Provisional N°2.200-2/2001, valiendo destacar la parte en que trata del documento electrónico:

Artículo 10°. Son considerados documentos públicos, y particula-res a todos los efectos legales, los documentos electrónicos mencionados en la presente Medida Provisional:

1. Las declaraciones contenidas en los documentos en formato electrónico producidos con el uso del proceso de certificación establecidos por la ICP-Brasil se presumen verdaderos en rela-ción a los firmantes, según el artículo 131° de la Ley N° 3071, 1 de enero de 1916 - Código Civil.104

2. Lo dispuesto en esta Medida Provisional no se opone a la utili-zación de otros medios para probar la autoría e integridad de los documentos de forma electrónica, incluyendo los que utili-zan certificados no emitidos por la ICP-Brasil, desde que ad-mitido por las partes como válido o es aceptado por la persona a quien fue opuesto el documento.

Los actos procesales realizados por sujetos del proceso, se dividen en los actos del juez, de los auxiliares de justicia y de las partes. En to-dos, hay que insistir, debe haber certificación digital.105

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!104 En el Código Civil en vigor, el artículo corresponde con el art. 219. 105 Exposición basada en el texto Pellegrini, Dinamarco y Cintra.


1.1. ACTOS JUDICIALES

Los actos judiciales son los practicados por los Jueces en el ejerci-cio de su función jurisdiccional, y de acuerdo con el esquema propuesto anteriormente, extraído de Pellegrini, Dinamarco y Cintra, están dividi-dos en proveidos y sentencias.

Teniendo en cuenta esta clasificación, los proveidos son los actos realizados por los jueces con el fin de resolver los incidentes. Cuando nos enfrentamos a los incidentes, los actos tienen la denominación de deci-siones interlocutorias, que deciden cuestiones en el curso del proceso, pero no terminan el asunto de fondo. Los actos finales son las sentencias.

Los actos de los jueces, con la adopción de procesos electrónicos, así como todos los sujetos del proceso, deberán estar firmados digital-mente.

En cuanto a los actos materiales, los mismos que tienen, al igual que sus predecesores, el carácter de cualquier resolución o determina-ción.106 Estos actos consisten en actividades de inspección, como los de instrucción, por ejemplo, los de documentación, la firma de los permisos, etc. En todos los casos, incluso las inspecciones, los actos deben ser sus-critos en forma digital.

1.2. ACTOS DE LOS AUXILIARES DE JUSTICIA

Incluso con la inclusión de la informatización judicial en el Brasil, los auxiliares de justicia serán indispensables para el desarrollo de los pleitos. Las preguntas recurrentes en eventos que tratan específicamente con el proceso electrónico, muestran preocupación los secretarios del Poder Judicial.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!106 Pellegrini, Dinamarco y Cintra. Op. Cit.


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Es importante destacar que la participación humana nunca puede ser sustituida por las máquinas.

La informatización facilitará la distribución, manipulación y docu-mentación electrónica. Por lo tanto hemos mencionado anteriormente que el sistema más adecuado para ser implantado será el GED - GestiónElectrónica de Documentos. Pero lo cierto es que este movimiento electrónico no prescindirá de la participación de los auxiliares de justicia, que deberán certificar los actos realizados por las partes.

La existencia de los sistemas informáticos no quiere decir que la conclusión será inmediata, tan luego protocolada una petición. Los auxi-liares continuarán desempeñando sus funciones definidas en nuestros códigos, sólo con el plus de la certificación electrónica.

Lo mismo se debe decir con los actos realizados por los oficiales de justicia - citas e intimidaciones. El agente judicial se encargará de certifi-car la veracidad del acto de la práctica.

1.3. ACTOS DE LAS PARTES

Los actos de las partes están divididos en postulatorios, dispositi-vos y de investigación.

Dentro del cuadro que presentamos, hacemos la necesaria inclusión de los actos que dependen de la autenticidad, siendo cierto que los actos materiales, como aquellos que consisten en el pago de costos y otros que no dependen de la petición, no habrá necesidad de tal requisito.


2. DEFORMALIZACIÓN DEL PROCESO. LA POSICIÓN

DEL PROFESOR CÁNDIDO RANGEL DINAMARCO

El Prof. Cándido Rangel Dinamarco,107 siguiendo las líneas de pen-samiento Liebman, adopta la tesis de la deformalización del proceso, por entender que, a pesar de la disposición incluida en el art. 154° del CPC (que consagra el principio de instrumentalidad de las formas), admite que nuestro procedimiento es extremadamente formal.

Para hablar sobre la simplificación del proceso, el profesor Dina-marco presenta los avances logrados con las reformas introducidas al Código de Proceso Civil, enumerando diversos dispositivos que colabo-ran para una prestación jurisdiccional más ágil y eficiente, destacando la posibilidad de que los auxiliares de justicia practiquen actos meramente ordinarios (art. 162, § 4°).

La teoría del profesor Dinamarco encuentra resistencia en José Carlos Barbosa Moreira,108 cuando dice que la técnica de procedimiento es imprescindible. El pensamiento del profesor Barbosa Moreira se pre-senta de la siguiente forma:

"Aunque la moderna doctrina defenderá el principio de instrumen-talidad de formas, con el fin de sacar el máximo partido de los actos pro-cesales, desformalizando encuentra una gran oposición en algunos proce-salistas, entre ellos el profesor José Carlos Barbosa Moreira, cf. Justicia en el Umbral del Nuevo Siglo, que afirma: "y, por mayor relevancia que puedan asumir otros medios de solución de conflictos (1), sería muy peli-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!107 DINAMARCO, Rangel Cândido. Fundamentos del Proceso Civil Moderno.

Vol. I, 4. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2000. 108 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Justicia en el umbral del nuevo siglo. En:

conferencia de 22.10.1992 en Sao Paulo, el Congreso de Derecho del Trabajo, patrocinado por la Asociación de Magistrados de la Corte Laboral de la Re-gión. Cedido el texto por el autor, disponible en www.almeidafilho.adv.br / académica / index_archivos / novoseculo.pdf.


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182

groso apostar mucho la perspectiva de un desvío de flujo suficiente para aliviar considerablemente la presión sobre los congestionados canales de la justicia. Son esos factores como la creciente complejidad de la vida económica y social, el aumento de los contactos y las relaciones interna-cionales, la multiplicación de los conflictos con características nuevas y desafiantes que hacer hincapié en la necesidad de especialización y el uso de instrumentos distintos de los que estamos familiarizados y tener claro que no se puede escapar de la necesidad de un cambio sin el riesgo de empujar a la crisis actual a niveles explosivos en ciertos ángulos.

La admiración y el respeto a los dos procesalistas, es innegable. La adopción de los principios de ambos, también es innegable. Pero hay que conciliar las posiciones en este nuevo paso procesal que experimentamos.

A pesar de expresar nuestra posición a favor del principio de ins-trumentalidad de las formas y la deformalización del proceso, admitimos que en materia de informatización judicial, tenemos que ser extremada-mente técnicos y no transigir con las formas. Además, podemos admitir que el proceso electrónico es ya una forma de desformalización, si lo comparamos con el proceso físico o convencional. Y es exactamente por esta razón qué no aceptamos la inclusión del principio de la instrumenta-lidad del mismo.

Se justifica nuestra posición porque la tendencia moderna es de aprovechar al máximo los actos procesales, en materia electrónica, puede ser muy peligroso. El Tribunal Superior, en especial con las decisiones del Ministro Salvio Figueiredo Teixeira, una de los pilares de las refor-mas procesales, pone en relieve la deformalización, a través del principiode instrumentalidad de las formas.109 Se trata de una providencia saluda-!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!109 Vease. Resp. 178432/98. Realizar una búsqueda en STJ, aparecem 217 acuerdos

tratando el tema, podendo ser visualizados en

http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=INSTRUMENTALIDADE+E+FORMAS&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=200.


ble aplicable a los procesos como un todo. Pero no en formato electróni-co!.

Sobre la cuestión concreta de los temas abordados en este trabajo, con el fin de impedir que se analice cada caso, el principio de instrumen-tariedad de las formas debe ser expulsado. Y justificamos nuestra posi-ción que será combatida. Pero es importante expresarla.

Si nos encontramos en un proceso electrónico, con la necesidad de adopción de los certificados digitales, para garantizar la integridad, auten-ticidad y seguridad, los actos procesales deben cumplir estrictamente, estos tres requisitos, de lo contrario, será espacio abierto para los más diversos problemas de adulteración de los actos ya practicados.

Se prestará especial atención en relación a la comunicación de los actos procesales por medios electrónicos.

No podemos limitarnos a adoptar los preceptos de los códigos, porque en el campo de la electrónica la seguridad es la palabra clave.

La realidad del proceso electrónico proporcionará, sin lugar a du-das, celeridad judicial, pero en términos de los actos procesales, repeti-mos, se debe actuar con mucha cautela y deberán ser analizadas las cues-tiones planteadas.

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Capítulo

FIRMA DIGITAL. UN ELEMENTO

IMPORTANTE EN EL PROCESO

ELECTRÓNICO

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En cuanto a la firma digital, por lo menos en este momento en que el tema se discute y parte de la población aún no está acostumbrado a los términos específicos de la Informática Jurídica, es importante distinguir entre la firma digital y la firma digitalizada. La firma digital es el proceso de encriptación de datos, mientras que la firma digitalizada es la que se obtiene mediante el escaneo de material.

Presentamos un modelo de firma digitalizada, que es reproducida por el escáner y se transforma en imagen. Desde el momento en que se convierte en imagen, tenemos un archivo informático:

XI


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Cuando ya es firma digital, el proceso sigue el siguiente gráfico:

110

A través de un sistema de codificación y, posteriormente, decodifi-cación, por las denominadas claves simétricas y asimétricas, se puede verificar la autenticidad de la firma. Si no existe una decodificación co-rrecta, el sistema identifica y el documento es rechazado.

Es la seguridad necesaria para las transacciones comerciales y en especial para la utilización de transmisión de actos procesales por medio electrónico.

Es importante resaltar que todos los sujetos del proceso deberán te-ner certificado de firma digital con el fin de garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos transmitidos a través de internet. Sobre este punto, analizamos cuando vimos la verificación de los presupuestos pro-cesales.

Es importante destacar que cualquier alteración en el documento inviabiliza, inmediatamente, la firma, lo que evitará fraudes en el proce-samiento electrónico. De acuerdo con información del Instituto Nacional de Tecnologías de la Información:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!110 TREINTA, Antonio Fernando Mota, Macedo, Rodrigo de Cavalcanti. Un estu-

dio sobre cifrado y firma digital. Se obtiene por vía electrónica, disponible en <http://www.di.ufpe.br/~flash/ais98/cripto/criptografia.htm>. Acceso 09 de enero. 2006.


"La firma digital es una forma de firma electrónica, resultado de una operación matemática que utiliza algoritmos de criptografía asimétri-ca y permite evaluar con certeza el origen y la integridad del documento. La firma digital queda de tal modo vinculada al documento electrónico "suscrito" que, ante la menor alteración en este, la firma se torna inváli-da. La técnica no sólo permite verificar la autoría del documento, sino también establecer un "inmutabilidad lógica" de su contenido, ya que cualquier cambio en el documento, tales como la inclusión de un espacio adicional entre dos palabras, invalida la firma. "111

Algunas prácticas deben ser estrictamente adoptadas para la inser-ción de Proceso Electrónico en Brasil:

a) creación de sistemas, a través del software libre y con distribu-ción gratuita para los usuarios, de preferencia a nivel nacional;

b) sólo admitir que los sistemas se utilizan para las claves de fir-ma digital;

c) la adopción del documento electrónico.

M.H.M. Schellekens, en su obra sobre la firma electrónica,112 dice que es importante la inserción del token (o tarjeta inteligente), de acuerdo con la legislación alemana, para la autenticidad del documento, así como para asegurar que firmó ese documento. No es sólo la forma sino el ori-gen del documento, lo que ciertamente, no ocurrirá sólo con el uso de la contraseña.


<http://www.iti.br/twiki/bin/view/Main/FaQ2003Jun24B>. Consultado el 09 de enero de 2006.

112 Schellekens, M. H. M. Firmas Electrónicas. Autenticación tecnología desde una perspectiva jurídica. T. C. A. Países Bajos: Pulse Asser, 2004.


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Por otro lado, el mismo autor afirma que la adopción de las contra-señas es un recurso absolutamente limitado, ya que, como se ejemplifica en su obra, la mayoría, sino todas, de las personas tiene una sola contra-seña para todos los servicios y no pocas veces las computadoras almace-nan contraseñas en sus dispositivos. Por lo tanto, la contraseña de registro no es segura.


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Capítulo

EL PROCESO ELECTRÓNICO

NO DESHUMANIZA LA RELACIÓN

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1. HUMANO, DEMASIADO ELECTRÓNICO. ELECTRÓNI-

CO, DEMASIADO HUMANO.

Humano, demasiado electrónico, parafraseando a Nietzsche, nos trae reflexiones de extrema importancia para la realidad de la informati-zación judicial en Brasil. El análisis de las reflexiones a través de puntos de vista filosóficos, sociológicos y psicológicos.

La reflexión principal es el texto del profesor Tulio Lima Vianna, El seguimiento electrónico como alternativa al encarcelamiento113, quien tiene el mismo discurso de como la electrónica puede favorecer la aplica-ción de medidas punitivas, pero sin que se dé de cualquier manera. Al fin de cuentas, todos sabemos, que la cárcel no cura al delincuente y, por el contrario, se transforma en un elemento más peligroso.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!113 Vianna, Tulio Lima. El rastreo electrónico como alternativa al encarcelamien-

to. Se obtiene por vía electrónica mediante <http://www.tuliovianna.org/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=63&Itemid=>. Consultado el 22 de marzo 2009.

XII


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Sin embargo, el foco de nuestro análisis es la humanización del Poder Judicial ante el procedimiento electrónico con el advenimiento de la Ley 11.419/2006. Contrariamente a los pensamientos negativos, sea de la academia, sea por los aplicadores y los operadores114 del Derecho, la informática y otros medios electrónicos tienden a ampliar la humaniza-ción en el seno de la informatización.

La mayoría de la gente entiende que las audiencias ya no se reali-zarán más y que los actos presenciales serán rechazados. Por último, en elmundo electrónico se dará la eliminación total del ser humano.¡ Esta es la concepción de quien no percibió la humanización!

Dado que se trata de materia procesal, nada más pertinente que hacer - o al menos intentar – que nuestros profesionales sean conscientes de cómo los medios electrónicos pueden expandir en gran parte la misión pacificadora del proceso. El uso de medios electrónicos en la audiencia, tales como grabación de voz y vídeo, puede ayudar a disminuir una serie de gastos. Y en este punto, hemos identificado al menos por ahora:

a) con la adopción de las audiencias grabadas, el procedimiento electrónico reflejará para el juzgador de 2° grado, la noción exacta de lo que sucedió en la audiencia. No podemos prescin-dir de la emoción, que es de suma importancia para la libre convicción del juez, pero que, cuando se transcriben en la frescura del papel, nada representa para el Colegiado (y, en Brasil, la grabación está autorizado tanto para el Proceso Civil, como para el Proceso Penal). En este aspecto, en particular, el

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!114 Los pensadores concepto de Derecho es mucho más apropiada. Aprobada en el

texto, la terminología utilizada por la mayoría, aunque no entiendo la más ade-cuada para el momento en que vivimos y ante una sociedad tecnológica de la información.


Código Procesal Civil peruano puede contener la idea de la in-formatización, en especial cuando trata:

"Artículo VI.- Principio Socialización del proceso. El juez debe evitar la desigualdad entre las partes por razones de sexo, raza, religión, idioma, condición social, política o económica, que afecte el desarrollo o el resultado del Proce-so."

b) la grabación impedirá el abuso de poder por parte del tribunal u órgano fiscal. En el marco del proceso penal es de suma im-portancia que las respuestas de los testigos y los declarantes son transcritas en su integridad. La grabación impide el abuso de poder, ya sea en el momento del rechazo de la cuestión o sea en la negativa del juez a transcribir lo dicho por el testigo o declarante;

c) impedirá actitudes poco éticas por parte de los abogados, entre ellos evitando reclamaciones dilatorias en recursos, en lo que respecta a la restricción de la defensa.

Sea para el magistrado, las partes y el abogado, el sistema de gra-bación de la audiencia es saludable y amplia los principios de publici-dad115 y oralidad. Aunque defendamos su mitigación de una mitigación o

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!115 Y esto ya es posible: Artículo 154°. Los actos y términos procesales no depen-

den de forma determinada sino sólo cuando la ley lo exige expresamente, re-putándose válidos los que, realizados de otro modo, logren su finalidad esen-cial

§ 2 Todos los actos y términos del proceso se pueden producir, transmitir, almacenar y firmar por medios electrónicos, conforme a lo dispuesto por la ley. (Incluido por la Ley N º 11.419, de 2006).

Artículo 417°. La declaración, escrito o registrada por taquigrafía, estenotipia u otro método adecuado de documentación, será firmada por el juez, el declaran-te y procuradores, proporcionando a las partes su grabación. (Escrito por la Ley N º 8952, de 1994)


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relativización del principio de publicidad, cuando se está enfrente a hechos electrónicos, no se olvida que para los actores del proceso es de gran importancia el análisis de lo humano, demasiado electrónico. Bajo otra perspectiva, reduce la desigualdad, tal como se establece el Código Procesal Civil peruano, inhibiendo las desigualdades que sólo se puede percibir la oralidad.

La concepción del proceso en cuanto ciencia tiene por objetivo al-canzar la fase actual del proceso como medio de pacificación - y aquí tenemos su propósito - para llegar a una etapa de proporciones no imagi-nadas, como la informatización. Y si la informatización debe guiarse por el procedimiento, el uso de medios electrónicos dará lugar a que sobre-salga lo humano.

La idea central del texto es la de presentar de esta manera, la ex-pansión del factor humano en los procedimientos totalmente electrónicos, incluso que en el proceso civil admitamos la posibilidad de videoconfe-rencia. En materia de derecho penal y de familia, el sistema evitará la necesidad de humano, demasiado humano. Esto es, en muchos casos, la práctica forense nos demuestra el hecho, muchas parejas se reconcilian en audiencia, ya sea porque sienten la emoción de la pérdida, por el olor, por la nostalgia, por la actitud del magistrado, a fin de conciliar. Sin embar-go, distantes en las salas seguidas por vídeo y sonido, las partes no tendrán ese contacto humano, indispensable.

En materia penal, la ausencia del magistrado y del ministerio público impedirá el contacto del recluso con el sistema judicial. Y aunque siempre hemos defendido la violación constitucional del dispositivo, lo cierto es que un factor no debatido que aún puede ser repensado:

- Muchos presos confiesan el delito en presencia del magistrado, inclusive, con fin de minimizar su condena. Y esto lo hace el autor del delito, porque en la presencia de un magistrado equilibrado y del repre-


sentante de la fiscalía, se sentirán más cómodos para a estar libres del peso de los crímenes cometidos.

Aislado, en una sala fría de una prisión, la negativa será siempre la alternativa del preso, porque el pensamiento humano - por lo menos en lo que a mí respecta - lleva a la siguiente pregunta:

- Si soy arrestado y el juez ni siquiera me ve, ¿por qué debo confe-sar?

El procedimiento tiene grandes ventajas y grandes desventajas. Debe ser adoptado como una excepción, pero nunca como una regla. La jurisprudencia debe conducirse en el sentido de solamente admitir el uso del procedimiento en cuestión para presos extremadamente peligrosos, y siempre evitar que se produzca en el interrogatorio (a no ser en caso de reincidencia).

Analizaremos los puntos en cuestión a través de los principios pro-cesales, procesos constitucionales, a la luz de los derechos fundamentales e, intercalando los pensamientos, con ideas sociales y filosóficas.

Humano, demasiado humano, es el espíritu libre propugnado por Nietzsche, pero que, en cualquier momento será detenido por los espíritus cautivos. No podemos detenernos en un momento de gran relevancia para el sistema procesal moderno.

2. LA HUMANIZACIÓN A TRAVÉS DE LOS MEDIOS CI-

BERNÉTICOS. NECESIDAD DE UNA CONCIENTIZACIÓN

Para ampliar la adopción de medios tecnológicos en el Derecho y, con expresión significativa en el sistema procesal, estamos proponiendo la idea de eficacia del proceso. Actualmente, la eficacia viene siendo


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sinónimo de decisiones ajenas al escenario jurídico. Con la informatiza-ción, por la experiencia vivida en investigaciones realizadas desde el año 2002, en lugar de perder lo humano, ampliamos el procesamiento de los hechos y tenemos más tiempo para que los autos sean analizados. En otras palabras: el factor humano será privilegiado, ya que las rutinas de arduo trabajo se reducirá considerablemente.

Vivimos una paradoja: eficacia vs. decisiones jurídicamente inse-guras; informatización vs. humanización. Para Nietzsche116, "La humani-dad gusta de alejar de la mente las preguntas sobre el origen y principios: ¿no es necesario estar casi deshumanizado, para sentir en su interior la tendencia opuesta?". Y éste parece ser el punto principal: ¿no hay necesi-dad de experimentar lo electrónico para poder estar dentro de lo humano?

Sin duda, vivimos una quiebra de paradigmas. Y la necesidad de romper paradigmas es de suma importancia para los seres humanos. En recientes estudios psicológicos, la idea de adopción de redes neuronales mediante la computación, y de modelos que serán trabajados con las emociones, generó un texto producido por Magda Bercht, profesora del Instituto de Informática - Universidad Federal de Río Grande do Sul - UFRGS117.

"La computación afectiva es un área reciente, pero ofrece el bene-ficio de traer los estudios de la afectividad como una función de adaptación de un sistema informático para el hombre, especialmen-te teniendo en cuenta las aplicaciones educativas. Sin embargo, in-ferir las emociones de los estudiantes es complejo y requiere un modelo psicológico que fundamente. Presentamos el modelo OCC que es susceptible de implementación computacional, pero no trae

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!116 Nietzsche, Friedrich. Humanos, demasiado humanos. Bolsillo de la empresa,

SP: 2000. 117 Bercht, Magda. Computación Afectiva: Enlaces con aplicaciones en psicología

y educación. En Psicología y la Informática - Producciones II y III Jornada de PSICOINFO NPPI, pp. 106 y ss.


precisión y no está completo. Esto abre una vía de investigación in-teresante para la Psicología.

La identificación de los estados afectivos se realiza mejor si se uti-lizan sensores fisiológicos, análisis de la voz y del lenguaje corpo-ral junto informaciones originadas del comportamiento observa-ble”.

La idea de la adopción de la inteligencia artificial es la negación de humanizar el procedimiento electrónico. Al revés, la computación afecti-va puede muy bien aplicada al Derecho. La inteligencia artificial debe ser fruto del análisis de los filósofos del Derecho, porque somos conscientes de la posibilidad de que una computadora procese, a través de la nanotec-nología, sentencias perfectas, pero sin ningún tipo de análisis humano.

La artificialidad no puede entrar en el escenario jurídico, a pesar de que han informado de sentencias dictadas por computador, como el JUEZ PROTEUS. En su obra sobre Filosofía del Derecho, 118 Claudia Sevilla Monteiro, aborda la cuestión con mayor profundidad, es decir, dejando de lado el argumento legal, podemos adoptar modelos computacionales- y la referencia es al Juez Proteus - para la expedición de sentencias. Poesis es creación. Y desde el momento en que nos encontramos delante de una ciencia destinada a pacificar los conflictos sociales - el proceso -, la humanización se amplía en la misma proporción en que se automatizan los sistemas procesales. Cuanto menos tiempo gastado en la burocracia de estrés, más tiempo hay para pensar el proceso y, con esto el recono-cimiento del sistema en su conjunto: la informática emocional.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!118 MONTEIRO, Claudia Sevilla. Decisión judicial y jurídico Teoría de la Argu-

mentación. Se obtiene por medios electrónicos. Disponible en <% = http://books.google.com.br/books?id=V6-T_EFrCRUC&pg=PA173&lpg=PA173&dq 22Juiz Proteus% + 22 & source = bl & ots = pngLsb5i76 & sig = v421FqsMgkrHQSQX-8jAP-cqY70 & hl = es & ei = & sa = MybhSYmaC5TWlQf3_5ngDg book_result hi X = & ct = resul-tado y resnum = 10 &> Acceso 11 de marzo 2009.


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También podemos empezar a pensar en una mayor humanización del Poder Judicial, especialmente en términos de emociones experimen-tadas en audiencias que no son traducidas al órgano de segundo grado. La frialdad del proceso da paso a lo verdadero y auténtico. Humanización a través de canales cibernéticos es la alternativa para romper el prejuicio hacia la informatización del proceso judicial.

Por otra parte, no podemos admitir que la informatización se trivia-lice y la discusión académica entre los países del Mercosur debe ampliar-se. Países que han adquirido importancia en la idea de una informatiza-ción plena, como Brasil y Perú, deben unirse para que el intercambio cultural se haga realidad.

A través de medios electrónicos de comunicación como el correo electrónico, videoconferencia y chat, podemos participar en encuentros académicos entre los países miembros del Mercosur. El Código de Proce-so Civil para América Latina fue aplicado sólo en Uruguay, pero en este punto, debemos utilizar lo humano vs. lo electrónico – lo electrónico vs. lo humano, para repensar, reconstruir y adoptar un modelo de CPC para el MERCOSUR, con los sistemas de intercambio y comunicación de los actos procesales, tales como los exhortos internacionales, de forma diná-mica y eficaz.

La informatización hace que dejemos el submundo, y dejemos de ser considerados países pequeños del tercero del Mundo, para ascender la gran cadena de pacificación mundial: un proceso pacificador, electrónico y eficaz para nosotros y nuestros hermanos latinos.


3. EFICACIA DEL PROCESO A TRAVÉS DE LOS CANALES

INFORMATIVOS. AMPLIACIÓN DE LA HUMANIZA-

CIÓN DEL PROCESO.

A menudo se pregunta sobre la deshumanización del proceso. La ciencia procesal es de tal importancia al punto de que cuestiones como ésta serán planteadas. En raras disciplinas la cuestión de la informática causas tanta sensación como en el proceso.

Mediante la firma del pacto republicano, publicado ahora en su se-gunda edición, los Tres Poderes de Brasil decidieron intensificar la in-formatización judicial. En 2006, la Ley 11 419 pasa a tratar el tema en términos generales, pero aún con algunos defectos como para merecer revisión legislativa. Sin embargo, Brasil está entre los cinco países del mundo en materia de informatización. Y, deseamos que el Perú ingrese en este escenario, junto con Brasil, teniendo como objetivo la primera rogatoria (exhorto al exterior, como se llama en Perú) que se cumpla por vía electrónica.

Por el artículo 5° del Código Procesal Civil peruano, podemos su-poner que a partir de tratados internacionales, la ejecución de resolucio-nes judiciales se realizará a través del intercambio electrónico. Es decir, por exhortos internacionales.

Sociológicamente, se acepta que lo electrónico sea un camino para la desinformación, como algunos autores afirman, porque, según ellos, cuando más información en la red, menos información de calidad tene-mos. La premisa no es correcta en el Derecho. Admitiendo los intercam-bios entre países vecinos, y en una segunda etapa, impulsarnos hacia una expansión global, provocará cambios en la sociedad: el proceso es eficaz, porque la decisión pronunciada en un país determinado, se cumple en otro, casi de inmediato.


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La sociedad, de esta forma, con el uso de la electrónica, se humani-za desde el momento que empieza a creer en un Poder Judicial eficaz y oportuno. Una sociedad que cree en el poder que le garantice la concre-ción de su ciudadanía, ¡es una sociedad que camina hacia la plenitud de la humanización! Utopía o no, afirmar la idea de que la electrónica humaniza, en vez de que lo humanos se robotice y es un gran desafío para los sociólogos.

Filosóficamente, mezclamos la idea de la socialización. La mayor garantía de un pueblo es su independencia, el mantenimiento de su sobe-ranía y la posibilidad de garantizar que los derechos fundamentales serán ampliados.

Estamos en el territorio virtual, con quiebras de las barreras geofí-sicas (a través de la informática) y comunicaciones más rápida, casi in-mediatas. Un territorio sin la menor idea del poder central, pero con la jerarquía en su estructura: se trata del poder general de internet, o la ICANN119.

Enfrentamos, debido a esta concepción, un problema entre legali-dad y legitimidad. La idea de legitimidad se presenta patentes dentro de la aceptación general por parte de los usuarios de Internet, pero no admi-timos que hubiese legalidad en el procedimiento, si analizamos la cues-tión desde la concepción de nuestro sistema jurídico (civil law). Sin em-


de Internet (organismo mundial responsable de establecer reglas de uso de In-ternet) es una organización sin fines de lucro a nivel internacional, responsable de la distribución de los números de" Internet Protocol” (IP) por designación de los identificadores de protocolo, el sistema de control de nombres de domi-nio con los códigos de primer nivel genéricos (gTLD) y de país (ccTLD) y las funciones de la administración central de servidores de red. Estos servicios fue-ron realizados originalmente bajo contrato con el gobierno de los EE.UU., la Internet Assigned Numbers Authority (IANA) y otras entidades. ICANN ahora cumple la función de la IANA. "Obtenido por medios electrónicos. Disponible en <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 de septiembre 2006.


bargo, el análisis filosófico de la informatización judicial, hace pensar que la ruptura de las barreras geofísicos y los entornos en las redes, ofre-ce una ampliación en la concretización de los Derechos Fundamentales.

Norberto Bobbio120 nos trae la idea de que el Estado como sistema político es un subsistema cuando se analiza bajo el aspecto social. Y esta es la teoría de Niklas Luhmann, cuando trata el Derecho como sistema autopoiético121. Para Luhmann122, "El sistema de la sociedad se compone

de las comunicaciones dotadas de un significado sólo por las comunica-ciones y para todas las comunicaciones."

La idea de Luhmann está estrechamente ligada a la teoría del dere-cho como sistema autopoiético, diseñado después de la experiencia de dos biólogos, Maturana y Varela, negándose a aceptar los inputs y out-puts123 en el sistema. La idea fue concebida en la ley por Gunther Teub-ner124. Él sistema es autorreferencial y por lo tanto no se puede permitir entradas o salidas delmismo. El sistema jurídico es visto como un todo: desde los movimientos sociales, analizados socialmente, el Derecho es capaz de resolver todas las situaciones, porque es autorreferencial. En otras palabras, el derecho existe y se alimenta de la propia relación social. Esta es la idea, en síntesis ajustada, de qué se puede concebir como un

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!120 BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad y Gobierno. Paz e Terra, 10ed., SP:

2003 121 Ver Almeida Filho, José Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoié-


122 Luhmann, Nilla. L'unité du système juridique. En: Archivos de philosophie du Droit. N. 31. París: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy).

123 Adoptamos la terminología utilizada por Luhmann y Teubner. La intención es afirmar que el sistema en su forma actual no permite entradas o salidas. La ley es generado por sí mismo, a través de un sistema social y la normalización es una consecuencia de este autorreferencialidad.

124 Teubner, Gunter. La Ley como sistema autopiético. Lisboa: la Fundación Ca-louste Gulbenkian, 1989.


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sistema autopoiético. En resumen: el electrónico, en nuestra opinión, humaniza el Derecho, al paso en que en el Derecho no se convierta en electrónico por la informatización.

Electrónico y humano conviven en el sistema procesal, a diferencia de otras ramas del derecho como medio de integración: ¡la autopoiesis!

Por último, tenemos el concepto psicológico con respecto a la in-formatización y éste parece ser el más importante para el avance de una teoría que posibilite la humanización de una cadena de los sistemas im-puestos por los bits, bytes, redes y subredes.

La humanización del proceso es la base de una concepción pacifi-cadora. Sin embargo, el factor humano en esta autopoeisis jurídica, puede traer grandes problemas, porque se sigue sin poder vivir con la idea de las máquinas.

La filosofía, a través de la ética, nos posibilita que impidamos a las máquinas proferir resoluciones. Las cuestiones relacionadas con la inteli-gencia artificial merecen atención en otro estudio. Con el fin de concluir la búsqueda de la eficacia del proceso, con la informatización, podemos decir que en lugar de la deshumanización que se predica, tenemos una expansión del ser humano. Sin embargo, el interrogatorio de los acusados en el proceso penal, debe ser visto con grandes reservas.

4. POR UNA CONCIENCIA POLÍTICA INTERNACIONAL

Como analizamos en el capítulo anterior, la idealización de todo el proceso por vía electrónica, con la posibilidad de intercambio en la co-municación de actos procesales, garantiza la seguridad y eficacia en los ámbitos jurídico-procesal.


Tenemos, en determinadas situaciones, la desterritorialización. Pe-ro, habiendo una política internacional, dejando de lado los prejuicios cuando se trata de la informatización, tenemos la idea de construir una política internacional de concientización y, posteriormente, con el Código Procesal Modelo para América Latina, nos dirigimos hacia una norma procesal por medios electrónicos que se adoptará en el Mercosur.

La eliminación del temor humano por el acceso electrónico, los procesalistas de este milenio, tienen como gran desafío la idea de que la informatización es un camino para el verdadero derecho de acción y ac-ceso a la justicia.

El intercambio que ahora se opera, trayendo al Perú ideas de un proceso electrónico en Brasil, debe ser ampliado, así como la redacción de tratados para que las rogatoria (oficios al exterior) sean cumplidas en forma eficaz.

El Tercer Mundo debe dejar de serlo tan pronto como haya una unificación de sus países para adoptar un procedimiento informatizado. Modelo para el mundo. El intercambio de la sistemática procesal y la idea de, por lo menos en términos informáticos judiciales, modificar y unificar conceptos e institutos procesales para los pueblos de América Latina será una gran meta a ser desarrollada por los estudiosos de esta década que termina y la próxima que comienza.

5. CONSIDERACIONES FINALES

Después de la idea expuesta en este texto, tratando de deshacer el mito de que lo electrónico puede superar lo humano, y, a la inversa, el ser humano es más humano (ciudadanía, equidad, eficacia, respeto a las par-tes del proceso y menos poder concentrado), con la electrónica, no de-seamos presentar conclusiones.


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Deseamos, por el contrario, inquietar a los estudiosos y hacer que piensen una nueva política procesal, una nueva teoría judicial y la im-plementación eficaz y segura del proceso informatizado.

En cuanto investigadores del proceso, no podemos dejar, analizan-do la cuestión bajo el aspecto filosófico, que las ideas (ya anunciada por algunos) que las máquinas piensen por el hombre. El hombre debe pensar y utilizar la computadora como un instrumento para concretar su condi-ción de ciudadano.

Pensar el proceso bajo un nuevo prisma, reconocer conceptos y te-orías, adoptar la idea de que la dicotomía hombre vs. máquina ya no pue-de ser una oposición y, al contrario, convertirse en unión, debe ser el ob-jetivo para el nuevo decenio.

Unificar los pueblos latinoamericanos, a través del intercambio, es posible con lo electrónico, demasiado humano.

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81. NIETZSCHE, Friedrich. Humanos, demasiadamente huma-nos. Compañía de bolso, SP: 2000

82. PAULA, Jonathan Luiz Moreira de. Teoría General del Pro-ceso. 3. ed. São Paulo: Manole, 2002.

83. PAULA, Wesley Roberto de. Publicidad en el Proceso Electrónico. Búsqueda de la indispensable relativización.LTR, SP: 2009.

84. PEREIRA, Timoteo Ramos. Desconexión Digital. En: La Revista del Abogado, Nº 39, Portugal: enero de 2004.

85. PINTO, Cristiano Paixao Araujo. Modernidad, Tiempo y Derecho. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

86. RAO, Vicente. El Derecho y la Vida de los Derechos. V. I. 3. ed. São Paulo: Revista de los Tribunales, 1991.

87. REALE, Miguel. Lecciones Preliminares de Derecho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

88. ROSA, F.A. de Miranda. Poder, Derecho y Sociedad. Rio de Janeiro: Zahar, 1982.


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212

89. ROVER, Aires. Derecho e Informática. São Paulo: Manole, 2004.

90. ROVER, Aires. Los Sistemas de Especialistas Legales: Una Solución inteligente para el Derecho. Obtenido por medios electrónicos, y disponible en E-> <http://www.teledireito.com.br/ler.php?id=100&categoria=Administrativo, visitado el 29 de abr. 2006.

91. RUA, Fernando de la. Teoría General del Proceso. Buenos Aires: Depalma, 1991.

92. SANTOS, Boaventura de Sousa. La Crítica de la Razón In-dolente- contra el desperdicio de la experiencia. 4. ed. São Paulo: Editora Cortez, 2000.

93. SCHELLEKENS, M. H. M. Firmas Electrónicas. Autentica-ción de la Tecnología desde una perspectiva jurídica. T. C. A. Países Bajos: Asser Press, 2004.

94. SILVA, Ovidio A. Batista da. Curso de Procesal Civil. V. I. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

95. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Derecho Pro-cesal Civil. Vol. I. 38. ed. Río de Janeiro: Forense, 2002.

96. TOCQUEVILLE, A. De la Democracia en América. París: Gallinard de 1961.

97. TRINTA, Fernando Antonio Mota; MACEDO, Rodrigo Ca-valcanti de. Un estudio sobre cifrado y firma digital. Se ob-tiene por vía electrónica, disponible en <http://www.di.ufpe.br/~flash/ais98/cripto/criptografia.htm>. De acceso en 09 de enero 2006.


98. VIANNA, Tulio Lima. El rastreo electrónico como alterna-tiva al encarcelamiento. Se obtiene por vía electrónica me-diante<http://www.tuliovianna.org/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=63&Itemid=>. Consultado el 22 de marzo 2009.

99. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. Derecho de Internet y Telecomunicaciones. Obra colectiva. Buenos Aires: Legis, 2003.

100. WAMBIER, Luiz Rodrigues (ed.). Curso Avanzado de Pro-cesal Civil. Vol. I. 5. ed. São Paulo: RT, 2002.

101. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentencia Civil. Liquidación y Cumplimiento. São Paulo: RT de 2006.

102. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves Comentarios sobre la 2ª Fase de la Reforma del Código Procesal Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002.

103. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Alvim Ar-ruda, MEDINA, José Miguel García. Breves Comentarios sobre la Nueva Sistemática Procesal Civil - 2. São Paulo: RT de 2006.

104. WATSON, David. Hannah Arendt. Río de Janeiro: BCD E-ditores, 2001.

REVISTAS

105. Revista de Derecho Electrónico - http://www.ibde.org.br/revista


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214

106. BLOG Informática Jurídica y Derecho de la Informática – http://informaticajuridicaedireito.blogspot.com – un proyecto LEFIS (Legal Framework for the Information Society).

107. Red LEFIS: http://www.lefis.org

INTERNET

108. NETPÉDIA. Se obtiene por vía electrónica, disponible en <http://www.netpedia.com.br/MostraTermo.php?TermID=2528>. Consultado el 02 de enero 2005.

109. DS NET - # http://www.netds.com.br/portug/glossario.htm

LOS ENLACES PARA LA INVESTIGACIÓN

! Fallos (Informática y Derecho) - http://decisoesjudiciais.blogspot.com

! Facultad de Derecho, Buenos Aires – http://www.law.qut.edu.au/about/mootcourt.jsp

! Informática Jurídica y Derecho (Brasil y Portugal) – http://informaticajuridicaedireito.blogspot.com

! Instituto Brasileño de Derecho Electrónico - www.ibde.org.br

! LEFIS (El mundo) - www.lefis.org

! Enlaces sobre Cortar Electronics (EE.UU.) – http://www.statecourt.org/ecourt_links.shtml


! Enlaces de Información Electrónica Cortés y otros (Estados Unidos) – http://www.adobepdf.com/

! Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - www.wipo.int

! Portal Diritto (Italia) - www.diritto.it

! Portal Italiano (Tecnologías de la Información) - www.interlex.com

! Portal de Jus e Internet (Italia) - www.jei.it

! Portal Proceso Electrónico - www.processoeletronico.com.br Corte de Arizona - Sala Electrónica – http://www.superiorcourt.maricopa.gov/ecourtroom/index.asp


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Colección!Doctrina!Jurídica!Contemporánea!Directores:!Mg.!Ana!Calderón!Sumarriva!•!Mg.!Guido!Aguila!Grados!

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Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización de

EGACAL

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Lima – Perú

Teléfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935

E-mail: [email protected]

Website: www.egacal.com


DEDICATORIA

A mi familia, siempre presente en mis ausencias causadas por los estudios procesales y de las nuevas tecnologías. Sin una familia, no sería posible concretar obra alguna.

Esta obra la dedico a mi madre, Rosa, a mi padre in memoriam y a mis hijos Lucas y José Carlos Neto


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“Creón: ¿Desafías tan flagrantemente mi ley? Antígona: ¡Naturalmente! Pues no fue Zeus quien la pro-

mulgó, ni encontrarás tal ley impuesta por la justi-cia de los hombres. Nunca creí que tus edictos tu-viesen fuerza tal que pudiesen anular las leyes del cielo, las cuales, sin ser escritas ni proclamadas, tienen una duración eterna y un origen anterior a los hombres”

(Ética a Nicómaco-Aristóteles)


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ÍNDICE SISTEMÁTICO

Abreviatura y Términos Técnicos .............................................................. 15

Presentación a la Edición Peruana ............................................................. 19

Presentación del Traductor......................................................................... 23

CAPÍTULO I. Sociedad, Sociedad de la Información y Derecho.............. 27

1. ¿Existe Sociedad sin Estado? ............................................................. 27

1.1. La Idea de la Sociedad y la Sociedad de la Información............. 34

1.2. La Quiebra de las Barreras Geofísicas Sin Guerra.Un Verdadero Cambio de Paradigma y la Necesidad de Enfrentamiento por el Derecho. Una Nueva Sociedad de la Información. ....................................................................... 38

2. La Posibilidad de la Ineficacia de las Sentencias, Frente al Derecho Material ............................................................................ 42

3. La Función del Derecho Procesal y el Acceso a la Justicia - Una Visión Frente a la Consolidación del Proceso Electrónico ......... 45

3.1. La Tercera Ola de Cappelletti y el Acceso a la Justicia por el Proceso de Electrónico............................................................ 46

4. El Proceso Formulario Electrónico Para Resolver los Conflictos en la Era Electrónica........................................................................... 51

CAPÍTULO II. El Derecho y Las Nuevas Tecnologías ............................. 55

1. La Adopción de Medios Electrónicos en Brasil ................................. 55


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2. Legislación Procesal Peruana que Contiene el uso de Medios Electrónicos ........................................................................................57

CAPÍTULO III. Poder - Intervención Estatal – Jurisdicción .....................73

1. La Idea de Poder .................................................................................73

2. La Intervención Estatal .......................................................................76

CAPÍTULO IV. Derecho Material Electrónico y Derecho Procesal..........79

1. Definición de Derecho Electrónico.....................................................80

1.1. ¿Derecho de la Informática o Derecho Electrónico? ...................84

1.2. La Enmienda Constitucional N° 45/2004 y el Derecho Electrónico....................................................................88

2. Derecho Procesal ................................................................................93

CAPÍTULO V. Jurisdicción .......................................................................97

1. Una Nueva Sistematización de la Jurisdicción .................................101

1.1. Justificando La Idea de Una Nueva Jurisdicción ......................104

2. Principios Inherentes a la Jurisdicciòn – Aplicación Al Proceso Electrónico ..........................................................................107

2.1. Principio de Investidura (Exclusividad En La Función Jurisdiccional) ...........................................................................108

2.2. Principio de la Adherencia Al Territorio (Competencia por Razón del Territorio) ..........................................................109

2.3. Principio de Indelegabilidad ......................................................111

2.4. Principio de la Inevitabilidad.....................................................111

2.5. Principio de Irrenunciabilidad ...................................................112

2.6. Principio del Juez Natural..........................................................112


2.7. Principio de Inercia de la Judicatura......................................... 113

3. Otros Principios de Procedimiento ................................................... 114

3.1. Principio del Debido Proceso ................................................... 114

3.2. Principio de Imparcialidad del Juez.......................................... 116

3.3. Principio de Igualdad................................................................ 117

3.4. Principio de Contradicción y de Defensa.................................. 117

3.5. Principio de Acción .................................................................. 124

3.6. Principio de Disponibilidad e Indisponibilidad ......................... 124

3.7. Principios Dispositivo y de la Libre Investigación .................. 125 de las Pruebas

3.7.1. Reserva al Principio - Necesidad de Profundizar en la Prueba - Derecho Procesal Penal ........................... 127

3.8. Principio de Oralidad - Su Posición en el Proceso de Electrónico ........................................................................... 128

3.9. Principio de Motivación de las Decisiones Judiciales ............... 130

3.10. Principio de Publicidad. Necesidad de Relativización ............ 131

3.11. Principio de Lealtad Procesal .................................................. 138

3.12. Principios de Instrumentaridad y Economía Procesal – Visión General sobre El Proceso Electrónico........................... 139

3.13. Principio de Doble Grado de Jurisdicción (Instancia Plural)....................................................................... 140

CAPÍTULO VI. Competencia.................................................................. 143

1. Competencia Absoluta y Relativa. Algunas Consideraciones.......... 147

1.1. Competencia de Foro................................................................. 149

1.2. Jurisdicción del Tribunal ........................................................... 150

1.3. Propuesta de LEGE FERENDA ................................................. 152


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CAPÍTULO VII. Acción - Proceso – Conflicto .......................................155

1. Concepto de Acción..........................................................................156

1.1. Consideraciones Importantes Acerca del Proceso Electrónico...................................................................157

2. Condiciones de la Acción .................................................................158

2.1. Voluntad de la Ley....................................................................159

2.2. Intereses para Obrar ..................................................................160

2.3. Legitimidad Ad Causam............................................................161

CAPÍTULO VIII. Proceso y Procedimiento.............................................163

1. Las Influencias en el Proceso Electrónico ........................................165

2. El Procedimiento Electrónico ...........................................................167

3. Los Tipos de Procesos ......................................................................168

CAPÍTULO IX. Presupuestos Procesales ¿Uno Más? ............................169

1. Presupuestos Procesales de Existencia .............................................170

2. Presupuestos Procesales de Validez .................................................172

3. Presupuestos Negativos ....................................................................174

CAPÍTULO X. Candido Rangel Dinamarca y el Proceso Electrónico ....177

1. Los Actos Procesales. Concepto.......................................................177

1.1. Actos Judiciales ........................................................................179

1.2. Actos de los Auxiliares de Justicia...........................................179

1.3. Actos de las Partes ....................................................................180


2. Deformalización Del Proceso. La Posición del Profesor Cándido Rangel Dinamarca.............................................................. 181

CAPÍTULO XI. Firma Digital. Un Elemento Importante en el Proceso Electrónico ......................................................................... 185

CAPÍTULO XII. El Proceso Electrónico no Deshumaniza la Relación ......................................................................... 189

1. Humano, Demasiado Electrónico. Electrónico, Demasiado Humano. ........................................................................ 189

2. La Humanización a Través de los Medios Cibernéticos. Necesidad de una Concientización ................................................... 193

3. Eficacia del Proceso a Través de los Canales Informativos. Ampliación de la Humanización del Proceso................................... 197

4. Por Una Conciencia Política Internacional ........................................ 200

5. Consideraciones Finales...................................................................... 201

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 203


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ABREVIATURA Y TÉRMINOS TÉCNICOS

ABREVIATURAS

AgReg Reglamento Tributario

AJUFE Asociación de Jueces Federales

CCITT Comité Consultivo Internacional de Telegrafía yTelefonía Com / Interna

CLT Recopilación de las Leyes de Trabajo

CNPJ Registro Nacional de Personas Jurídicas

CNPq Consejo Nacional de Desarrollo Científico y de Investigación

CPC Código Procesal Civil

CPF Registro de personas Físicas

CPP Código Procesal Penal

ERESP Embargos de XXX en Recursos Especiales

INSS Instituto Nacional de Seguridad Social

MP Medida Provisoria

OAB Orden de los Abogados de Brasil

OMPI Organización Mundial de Propiedad Intelectual

ONU Organización de las Naciones Unidas

PGE Procuraduría General del Estado

PL Proyecto de Ley

SMS Short Message Service (mensajes instantáneos y cortos)

SSL Secure SocketLayer (Protocolo desarrollado para aumentar la seguridad

de los datos transmitidos por internet)

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justicia

TRF Tribunal Regional Federal

TJRJ Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro


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TÉRMINOS TÉCNICOS

AC Autoridad Certificadora Autoridad Cer-tificadora

Entidad idónea autorizada a emitir, renovar y cancelar certi-ficados digitales. Es responsable de la administración de las claves públicas.

Bit Es la menor unidad de medida de almacenamientos de datos informatizados.

BLOG (O Web Log)

[Web (Teia) + Log (Registro)] Servicio desarrollado por el norteamericano Evan Williams, propietario de la Pyra Labs. Se basa en un software llamado blogger, que permite trans-formar un site en un diario digital, para el registro de relatos cotidianos de su propietario. Esta modalidad de websitegustó rápidamente a los usuarios de internet, debido, princi-palmente, a su fácil creación y actualización de contenido. Sobre todo para el que no domina el lenguaje HTML. Por estas razones, se está transformando en un canal de expre-sión individual en la red. Ha dejado de ser simplemente un diario, para ser usado en contenidos especializados de los más diversos asuntos. Es lo mismo que blog.

Byte Un conjunto de 8. Criptografía [Del griego Kryptos = oculto; graphe = escrita] (Escritura

oculta). Sistema de codificación y decodificación de datos bits, por medio de algoritmos matemáticos, usado con el objetivo de garantizar la inviolabilidad del registro de in-formaciones personales y financieras de internet.

Dowloand Transferencia de datos, usualmente, entre el servidor y el computador personal.

E-Mail Servicio de correo electrónico utilizado en internet. Electro-nic Mail.

Extranet Red corporativa basada en los protocolos de internet y en el sistema público de telecomunicaciones para transferencias de datos, de modo seguro entre una empresa y sus filiales y sus clientes, con la finalidad de establecer transacciones comerciales.

FAX(o fac-simile)

Aparato utilizado para envío “punto por punto”, a través de impulsos eléctricos y/o electromagnéticos, para transmisión de documentos.

Gigabyte (De Giga + byte ). Múltiplo de byte igual a 230 ó 1.073. 741.824 bytes. Con frecuencia, es usado como equivalente, es usado como equivalente a mil millones de bytes. Símbolo GB.

Hacker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas, sin autorización, de forma ilegal y normalmente perjudicial.


HASH Es una secuencia de letras o números generada por un algo-ritmo de hashing. Esa secuencia busca identificar un archivo o información únicamente. Por ejemplo, un e-mail, una contraseña, una clave o un mismo archivo. Es un método para transformar datos de tal forma que el resultado sea (casi) exclusivo. Además, las funciones usadas en cripto-grafía garantizan que no es posible a partir de un valor de hash retronar a la información original.

ICP-Brasil Es un conjunto de prácticas y procedimientos, a ser imple-mentados por las organizaciones gubernamentales y priva-das brasileñas con el objetivo de establecer los fundamentos técnicos y metodológicos de un sistema de certificación digital basado en clave pública.

Internet Lo mismo que red mundial de computadores. Intranet Sistema de acceso interno a través de redes. Puede darse un

acceso remoto, o sea con nombre de usuario y contraseña, es posible acceder al contenido de la red sin que haya necesi-dad de estar presente en el local. En términos más simples, es una internet privada.

Kraker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas, sin autorización, de forma ilegal y normalmente perjudicial.

Lammer Forma peyorativa en la jerga de los hackers, para designar al individuo que se hace pasar por hacker, a pesar de no tener avanzados conocimientos de informática.

Link Conexiones entre informaciones.

Login Nombre de acceso. Proceso para la identificación de un usuario en un sistema.

Logout Proceso de desconexión de un sistema on line.

Mainframes Designación dada a los antiguos computadores de gran ta-maño y desempeño.

MP3 Extensión de archivos. Se trata de un archivo de sonidos (voz, música, etc.)

Plataforma Lattes

Sistema de recolección de los datos investigados por el Con-sejo Nacional de Desarrollo Científico y de Investigación.

Portal Lo mismo que un sitio en internet. Ejemplo: Portal del Tri-bunal de Justicia.

Proveedor Empresa u organización que ofrece conexión y servicios de internet.

Robots (De acuerdo con lo explicado en el texto)


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Scanner Hardware utilizado para copia digital de imágenes.

Servidor Programa que es ejecutado normalmente en los “host” y que recibe o envía datos solicitados por programas “clientes”.

Sitios (O Sites) Conjunto de páginas e informaciones de una empresa o una persona en internet, asociado a un nudo de la red. Dirección de un servidor en internet.

SMS Short message service-“torpedos”. Servicio de mensajes cortos.

Software Programa de computador.

Software Livre Programa de computación con código-fuente abierto. No confundir con programa de computador gratuito.

SPAM Es un término utilizado para referirse a los e-mails no solici-tados, que generalmente son enviados para un gran número de personas. Cuando el contenido es exclusivamente comer-cial, este tipo de mensaje también se conoce como UCE (del inglés Unsolicited Comercial E-mail)

Upload Transferencia de archivos de un computador personal para un servidor de la red

WMA Ver MP3


PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN PERUANA

gradezco al Perú, país querido, vecino y hermano, por la oportu-nidad de debatir la informatización judicial. El Código Procesal

Civil peruano es reconocido por sus diversas garantías constitucionales y su tendencia a la humanización de las relaciones procesales. Sus principios, grabados en normas y procedimientos, hacen del Código Procesal Civil pe-ruano un norte para todos los procesalistas.

Cuna de procesalistas ilustres, el Perú posee todas las condiciones para el fortalecimiento de la informatización judicial. A partir de esta obra que está adaptada para la realidad peruana, pretendemos de alguna forma, con el apoyo de dos procesalistas de este querido país vecino, promover un amplio debate para la implantación de un proceso electrónico en el país. Puede ser un sueño de héroes, como la perseverancia de los profesores Roberto Gonzá-lez Álvarez y Guido Aguila Grados. Pero, por encima del sueño, está el de-seo de poseer un modelo para América Latina, y, quizás para el mundo.

El intercambio de ideas, deseos y ansias comunes nos proporciona una gran voluntad de trabajar por la construcción de un sistema procesal eficaz y eficiente. El artículo 1° del Código Procesal Civil peruano consagra el deseo de todos: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de su derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”, de que toda persona tenga derecho a un proceso justo. En su artículo 3°, la misión del proceso se encuentra debidamente expresada en el texto positivizado: “El juez deberá atender que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justi-

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cia.” Esta es la misión del proceso: la pacificación social, a través de la tute-la jurisdiccional prestada por un juez imparcial y resolviéndo los conflictos.

La imagen al leer el Código de Proceso Civil peruano es la de un ins-trumento orientado a las garantías constitucionales del proceso.

Siguiendo en la lectura del CPC, nos adentramos al segundo parágrafo del artículo 5°, que podrá ser más eficiente con la adopción de un sistema de informatización: “El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales”. A través de la informatización y de un análisis acerca de los principios procesales, que a través de los canales de información, son ampliados, el tiempo de duración del proceso tiende a disminuir, así mismo en virtud de la eliminación de diversos actos burocráti-cos en la rutina judicial. No se presenta la informatización como una panacea a todos los males vividos en una sociedad con grandes conflictos, pero como alternativa para la eficiencia procesal.

Sin embargo, todavía no conseguimos, superar el gran prejuicio y la gran confusión que se hace cuando tratamos de la informatización judicial. Todavía hay quienes entienden que se trata de una mera manipulación in-formática de las informaciones.

Cuando se habla de informatización, todavía hay quienes afirman que se trata de informaciones prestadas por los tribunales, a través de los servicios push, o de consultas en sus sitios. Se vio, aún, decisiones y actos inútiles, como la intimación de las partes por sistemas como el facebook. Son hechos que desacreditan la información.

Finalizamos el año 2009 con una gran exposición de las Cortes, con la introducción del Supremo Tribunal Federal y del CNJ en Youtube. No se trata de informatización, pero un exceso de publicidad, que, hasta el presente entiendo que sea extremamente perjudicial.

El movimiento que toca a la informatización, desde la concepción ori-ginal de esta obra, es más que positivo. La creencia de existir una informati-


zación judicial del proceso, en tierras peruanas, es una satisfacción. Más que esto, es la posibilidad de poder ampliar la cooperación judicial internacional en los países de lengua latina.

Sin duda, es una satisfacción poder compartir estas experiencias con un país hermano que posee uno de los códigos procesales más humanistas que ya se tuvo la oportunidad de editar.

José Carlos de Araújo Almeida Filho,

Setiembre de 2010


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PRESENTACIÓN DEL TRADUCTOR

a historia de esta aventura intelectual comienza en agosto de 2009. Invitados por el maestro Adolfo Alvarado Velloso participamos del XXII Congreso Panamericano de Derecho Procesal en Goiania,

corazón del mapa brasileño. El impulso del maestro rosarino nos había con-ducido al norte y al sur del continente. Pero esta vez el destino era el oriente. El gigante de Sudamérica cuyo mapa parece comerse nuestra Amazonía. Un enigma. Confesamos que conocíamos de Brasil, solamente lo que todos sa-ben: el fútbol como un octavo arte, el carnaval como una obligación no ne-gociable, el argumento atrapante de sus telenovelas y filmes y, a través de ellos, la belleza de sus mujeres.

Ya en el campo estrictamente académico, la responsabilidad de pronun-ciar una exposición ante un público lusoparlante, hizo que realizáramos nuestros primeros pininos en portugués. Si los organizadores nos convoca-ban a este importante encuentro con todo pagado, una mínima muestra de respeto era disertar en su lengua. No fue fácil. La gramática portuguesa tiene otra lógica. Llegamos con las justas con el idioma. Como Tarzán en Nueva York. Ya en Brasil, advertimos algo preocupante. El notable desarrollo económico, cultural y jurídico de la tierra del Pao de queijo. Y, además, el desconocimiento mayúsculo que de esa realidad se tiene en nuestro país. A pesar de que nos marcó su nivel jurídico superlativo, pensamos que no tendr-ía continuidad nuestro contacto con el país del “ordem e progreso”.

Exactamente un mes después, en mi Huacho natal, nos reunimos los miembros de la promoción LVIII del Colegio “San José” de los Hermanos Maristas, recordábamos los veinticinco años de egresados de las aulas esco-lares. Las bodas de oro significaron el encuentro con amigos y recuerdos. A pesar de los cambios en la infraestructura del colegio, frecuentemente trope-zamos con nuestra infancia y nuestra primera adolescencia. Eran emociones muy fuertes. También se pudo ver la metamorfosis que los años producen en los compañeros, porque uno no advierte los cambios en uno mismo. O no los

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quiere ver. Uno se da cuenta que la vocación existe y es innata. El gordo del salón, el que a los diez años ya tenía cuerpo de padre de familia, finalmente es médico. Como siempre, bien peinado, con la raya perfecta y engominado. Carlos Gardel redivivo. Manso y hasta manipulable. De esos que uno quiere para yerno. Porque es seguro que será esclavo de la hija.

También se comprueba la generosidad de la vida. Los que razonaban como una oruga ahora conducían una 4x4. En medio de tanta historia en un cuarto de siglo, algo poco común: un miembro de la promoción se había dedicado al cine crítico. Había dedicado su vida a estar frente a una pantalla con una actitud profesional y de análisis. No se puede ocultarla envidia. La descubren José Feliciano y Stevie Wonder juntos. Desde entonces no hemos perdido comunicación. Me adelantó que la “teta asustada” no tenía opciones de ser premiada en la última entrega, la octogésima segunda, de los premios OSCAR. A pesar del interés inusitado que despertó. Una ilusión colectiva inédita. También profetizó que la candidata argentina “El secreto de sus ojos” de Campanella, Darín y la bellísima Soledad Villamil, terminaría te-niendo la estatuilla dorada.

Ambos acontecimientos fueron determinantes para el libro que tiene en-tre manos. Nos demostraron la importancia y las limitaciones del idioma.

El contacto con el cinéfilo nos remontó a nuestra infancia. Cuando ve-íamos -en blanco y negro y con la traducción de Pepe Ludmir- la entrega de los premios de la academia. Y en nuestra limitación e ignorancia nos pre-guntábamos ¿Cuándo le entregan al Chavo del 8? ¿Por qué nunca aparece Cantinflas? Recién, con más de cuatro décadas de vida encima, podemos ensayar la hipótesis de que la grandeza de estos genios del humor descansa-ba en el idioma español. Y que no tiene réplica en otro idioma. Imposible. Los malabares de frases, incoherencias y sentidos están hechos para el idio-ma de Cervantes y Unamuno. Pueden tener traducciones perfectas lingüísti-camente, pero el contexto, la tonalidad y hasta la idiosincrasia, son imposi-bles de traducir.

Esto cambia en mucho cuando se trata de ciencia. El lenguaje científico es universal. Tiene poco de improvisación y mucho de metodología. Al re-torno del Congreso brasileño, nos quedamos pensando en lo mucho que pod-íamos aprender de la literatura jurídica brasileña. Cuando en el Perú segui-


mos insistiendo en la conciliación prejudicial como un antídoto a la sobre-carga de procesos, en Brasil se ha declarado su inconstitucionalidad por ser un óbice para el acceso a la justicia. Cuando en este país empezamos a dar de lactar al Código del Consumidor, nuestros vecinos de la frontera este llevan dos décadas de aplicación. Nunca estuvimos tan ansiosos por la litera-tura procesal extranjera. A pesar de la vida tan globalizada y de tratarse de lenguas romances, la doctrina forense en lengua portuguesa sigue siendo un arcano.

Y cuando parecía que el contacto con el idioma de Saramago quedaría como una anécdota, que el deseo de conocer un Derecho que habita unos escalones más arriba que el peruano quedaría en posibilidad, una llamada telefónica volvió a encandilar la ilusión. Mi hermano, Roberto González Álvarez, uno de los tres mejores procesalistas de este país, nos propuso la traducción del libro “El proceso Electrónico y Teoría General del Proceso

Electrónico” del notable jurista José Carlos de Araújo Almeida Filho, con quien había tomado contacto –no podía de ser de otra forma- por vía electró-nica. Y hasta aquí hemos llegado.

Por eso, con el nacimiento de esta criatura, sentimos una alegría genui-na, aunque inmerecida. Todos los adjetivos, cantos y odas le corresponden al autor. No le corresponde al traductor. Nosotros sólo hicimos la decodifica-ción para el público peruano. Ni siquiera para el público hispanohablante. Lo hicimos en el español jurídico del operador peruano. Podrá entenderse y facilitar su comprensión para todo aquel que se comunique con la lengua de Borges, pero el abogado peruano lo disfrutará a plenitud. Fuimos audaces –pisando la frontera con la temeridad- de retirar párrafos y subcapítulos. Nuestra intención era “peruanizar la obra”. Pedimos indulgencia al autor, si encuentra que su obra ha reducido su dimensión. Pero si algo tenemos que conocemos más que él, es justamente al abogado peruano. Conocimiento del consumidor lo llaman en marketing.

Ya lleva un lustro de vigencia la ley de Proceso Electrónico en el Brasil y no ha tenido una infancia del todo feliz. La narración y posturas presentadas en esta obra, servirán de modelo para nosotros y para un futuro Código Modelo, como es el sueño del autor. En el Perú, la criatura no sólo no ha nacido, sino que sus padres recién se conocen. Ha habido algunos be-sos tímidos. Con los labios cerrados. Con todo, el proceso electrónico brasi-


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leño puede ser la historia del hermano mayor, que nos advierta los peligros y bondades de la vida, para que el advenimiento de un nuevo infante, encuen-tre un ambiente y desarrollo óptimo.

Por último, esta traducción no es monopolio del suscrito. Ningún li-bro lo es. Hay esfuerzos anónimos que no son menores. Como en las glorio-sas batallas de la historia, sólose menciona al general. Como si sólo hubiera luchado. Por ello, ruego que detrás de mi nombre como traductor en la cará-tula lean los siguientes:

Ana Calderón Sumarriva, Gracia María Borges de Freitas, Martín Pino, Kyara Rodrígues, Ana Martínez Pereyra, Víctor Castillo Arredondo y Sonia Gonzales Sutta. Su aporte aparece en cada página. En la forma y en el fondo. Reconozco mi débito espiritual para con ellos.

Guido Aguila Grados [email protected]


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Capítulo

SOCIEDAD, SOCIEDAD DE

LA INFORMACIÓN Y DERECHO

1. ¿EXISTE SOCIEDAD SIN ESTADO?

La pregunta central que guía toda una nueva concepción de la so-ciedad, incluso si es admitida como sociedad de la información tecnoló-gica, y que servirá de base para nuestro estudio, nos parece distante de soluciones. La idea del Estado se encuentra fuertemente marcada hace siglos y los teóricos del Derecho no consiguen, aún, separar el concepto de sociedad con el de Estado.

Para que se conciba el Estado, y, por consiguiente la sociedad, ne-cesitamos de territorio, nación y pueblo. El Derecho Procesal tiene como objetivo la pacificación de la sociedad mediante la aplicación del Dere-cho para el caso concreto (jurisdicción). Pero estamos viviendo una nue-va etapa que nos inquieta profundamente: la idea de una sociedad, debi-damente jerarquizada, pero sin las características de nación y territorio. Tenemos pueblo, si admitimos que existen personas unidas en torno a algo en común, pero no tenemos nación ni soberanía.

Estamos en el territorio virtual, con quiebras de barreras geofísicas (a través de la informática) y una comunicación más rápida, casi inmedia-

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ta. Un territorio sin la menor idea de poder central, pero con una jerarquía en su estructura que, curiosamente, fue aceptada por el mundo. Es el po-der general de la Internet, o la ICANN.1 Pierre Levy,2 en 1998, con la intención de crear en una de sus obras una cultura para el siglo XXI, afirmó que:

"El grado más alto de tiempo real corresponde a las organizaciones. Talleres flexibles de los trabajos en grupo, las redes digitales per-miten, de un tiempo para acá, una relativa desmaterialización de las estructuras organizacionales. La última desterritorialización: los organigramas, los procedimientos para la producción y las arqui-tecturas administrativas son transferidas a los softwares y, así, su movilización es más flexible. La empresa virtual se adapta en tiempo real a los cambios del mercado. Nos acercamos aquí a las estaciones del espacio de conocimiento. Pero no lo conseguiremos solamente acelerando. Necesitamos de un salto cualitativo. Son otras velocidades, otras intensidades las que animan el intelectual colectivo".

La ICANN, por su parte, concede esta desterritorialización y la desmaterialización preconizada por Levy y promueve alianzas con los gobiernos de todo el mundo para controlar la red informática mundial -


de Internet (organismo mundial responsable de establecer reglas de uso de In-ternet) es una organización sin fines de lucro a nivel internacional, responsable de la distribución de los números de "Internet Protocolo” (IP) por designación de los identificadores de protocolo, el sistema de control de nombres de domi-nio con los códigos de primer nivel genéricos (gTLD) y de país (ccTLD) y las funciones de la administración central de servidores de red. Estos servicios fue-ron realizados originalmente bajo contrato con el gobierno de los EE.UU., la Internet Assigned Numbers Authority (IANA) y otras entidades. ICANN ahora cumple la función de la IANA. "Obtenido por medios electrónicos. Disponible en <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006.

2 Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva - para una antropología del ciberespa-cio. São Paulo: Loyola, 1998.


por medio de tratados - y estando fuertemente jerarquizada, con poder para controlar todas las áreas en el mundo:3

"Dentro de la estructura de la ICANN, los gobiernos y las organi-zaciones de los tratados internacionales trabajan en sociedades con empresas, organizaciones e individuos altamente calificados que participan en el desarrollo y el mantenimiento de la Internet global. La innovación y el crecimiento continuo de la Internet crean nue-vos desafíos para el mantenimiento de la estabilidad. En este traba-jo conjunto, los participantes de la ICANN lidian con aquellas cuestiones directamente relacionadas con la misión de coordina-ción técnica de la ICANN. Fiel al principio de autorregulación total en una economía de alta tecnología, la ICANN es quizá el mejor ejemplo del trabajo en equipo, a cargo de varios miembros de la comunidad que conforma la Internet.

La ICANN está dirigido por una junta internacional diversa, que supervisa el proceso de elaboración de políticas. El presidente de la ICANN gestiona un equipo internacional que opera en tres conti-nentes, asegurándose de que ICANN cumpla su compromiso ope-racional con la comunidad de Internet.

Diseñado para satisfacer las exigencias de la tecnología y las eco-nomías cambiantes, este proceso de elaboración de políticas, apli-cación flexible e inmediata es dictado por las tres organizaciones de apoyo (supporting organization). Los comités consultivos (Ad-visory Committees) de las organizaciones de usuarios individuales y las comunidades técnicas de trabajo con organización son un apoyo para crear políticas adecuadas y eficaces. Más de ochenta gobiernos proporcionan al Directorio un servicio continuo de ase-


<http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006.


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soramiento, a través del Comité Asesor Gubernamental (Govern-

mental Advisory Committee)."

Enfrentamos, ante esta concepción, un problema entre legalidad y legitimidad. Si por un lado tenemos una estructura global con jerarquía, gobernabilidad (en el sentido más amplio) y con vocación, admitimos que posee una legitimidad. Sin embargo, ¿podríamos adoptar la idea de tener legalidad en este sistema?

La idea de legitimidad se presenta patente frente a la aceptación general por parte de los usuarios de Internet, pero no admitimos que exis-ta legalidad en el procedimiento, si examinamos la cuestión desde la con-cepción de nuestro sistema jurídico (civil law).

Norberto Bobbio4 nos trae la idea de que el Estado como sistema político es un subsistema cuando se analiza bajo el aspecto social. Y esta es la teoría de Niklas Luhmann, cuando trata el Derecho como sistema autopoiético5. Para Luhmann,6 "El sistema de la sociedad es compuesto por las comunicaciones dotadas de significado, sólo para las comunica-ciones y para todas las comunicaciones." Habermas continúa:

"Él forma sus unidades elementales gracias a la síntesis de las in-formaciones de los mensajes y de la comprensión, es decir, a través de la síntesis de tres tipos de selecciones que el sistema puede, en parte (sólo en parte), controlar. Como la formación de tales ele-mentos presupone, siempre, la sociedad, y siempre perpetúa, no hay comunicación fuera de la sociedad y por lo tanto tampoco exis-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!4 BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad, Gobierno. 10. ed., São Paulo: Paz e

Terra, 2003. 5 Ver Almeida Filho, José Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoié-


6 Luhmann, Nilla. L'unité du système juridique. En: Archivos de philosophie du droit. No 31. París: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy).