Esperienze significative in Europa

Avv. Velia M. Leone

Trento, 18 maggio 2007

Il PPP in Europa

Necessità di affrontare il tema della definizione comunitaria sulla base delle esperienze diffuse negli Stati membri

Necessità di budget – parametri di Maastricht Interazione con le norme su appalti e concessioni da chiarire

LE NORME ESISTENTI NON SONO SUFFICIENTI

IL LIBRO VERDE SUL PPP30 aprile 2004

FINALITÀ Esaminare il fenomeno e tracciarne il quadro giuridico; Sondare la compatibilità, con il diritto comunitario,

delle normative nazionali in tema di PPP; Verificare la necessità di una normativa comunitaria

ad hoc.

LA SCELTA A MONTE È IMPREGIUDICATA

(neutralità del Trattato CE)

IL LIBRO VERDE SUL PPP

ELEMENTI CARATTERISTICI del PPP

Durata: lunga Investimento / finanziamento: misto Ruolo del privato: attivo / anche propositivo Ripartizione dei rischi: ottimale / non necessariamente

maggior rischio al privato

SUSSIDIARIETÀ

IL LIBRO VERDE SUL PPP

APPALTI PUBBLICI ENTITA’ AD HOC

CONCESSIONI CONTROLLO PRIVATO SU ENTITA’ PUBBLICA

ISTITUZIONALIZZATOCONTRATTUALE

PPP

PPP CONTRATTUALE

DIFFICOLTÀ Struttura complessa Estrema contrattualizzazione Efficienza costi/benefici (public sector comparator) Allocazione dei rischi appetibilità per il privato Tutela dell’interesse pubblico Rischio di extra-profitti Garanzie di trasparenza nella scelta

MANCANZA DI CERTEZZA GIURIDICA

PPP ISTITUZIONALIZZATO

CREAZIONE ENTITÀ AD HOC

1. Applicazione delle norme e dei principi del Trattato CE quando l’operazione è accompagnata dall’attribuzione di incarichi mediante appalto pubblico o concessione;

2. valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella scelta del partner privato;

3. prestazione/durata;4. modalità di esecuzione: nessun problema, MA non

discriminazione;5. libera circolazione dei capitali (art. 56);6. applicazione del diritto in materia di appalti pubblici7. concessioni quando l’entità mista funge da organismo

aggiudicatore.

PPP ISTITUZIONALIZZATO

CONTROLLO PRIVATO SU UN’ENTITÀ PUBBLICA

Articolo 295: neutralità del Trattato CE; applicazione dei principi di trasparenza e parità di

trattamento per garantire ad ogni operatore l’accesso all’attività dell’entità pubblica - libera circolazione dei capitali (v. causa C-463/04, “AEM”, parere A.G. Poiares Maduro);

NO all’utilizzo strumentale delle operazioni di capitali per nascondere contratti di concessione e appalti pubblici (s.p.a. miste).

RISULTATI DEL LIBRO VERDE: IL “LIBRO BIANCO”

COMUNICAZIONE A SEGUITO DELLA CONSULTAZIONE DEL LIBRO VERDE COM (2005) 569

Necessità di legiferare sulle concessioni: concessioni di servizi - la comunicazione non basta soglie vs. regole Trattato CE: comunicazione

Commissione

Necessità di strumenti di “soft law” per i PPP istituzionalizzati: interrelazione con le iniziative sui SIEG partecipazioni a titolo di investimento

CONCESSIONE DI SERVIZI: STATO DELL’ARTECONCESSIONEcontratto con le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo

Elemento chiave: trasferimento dell’alea gestionale

Direttive: definizione, disciplina per lavori, non per servizi Codice appalti: definizione, disciplina per lavori, art. 30 per servizi - disciplina o no?

CONCESSIONE DI SERVIZI: Principi applicabili Parità di trattamento

C-20/01 Commissione/GermaniaC-340/02 Commissione/Francia

TrasparenzaC-324/98 “Telaustria”

Proporzionalità C-327/00 “Santex”

C-21/03 “Fabricom”

Riconoscimento reciproco C-225/98 Commissione/FranciaC-489/06 Commissione/Grecia, pendente

Relazione Parlamento europeoRELAZIONE A6-0363/2006 FINALE - RELATRICE Barbara

Weiler (PSE)

no ad un'apertura delle direttive per includere le concessioni

no alla creazione di un regime giuridico specifico per i PPP

necessaria un'iniziativa legislativa nel settore delle concessioni (principi del mercato interno e i valori soglia)

chiarimento nell'ambito dei partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)

no ad una normativa sull'aggiudicazione degli appalti pubblici di valore inferiore alle soglie

Relazione Parlamento europeo (continua) definizione chiara delle concessioni e fissazione di criteri di

selezione obiettivamente verificabili

necessario che sia definita con maggiore precisione la nozione di "controllo analogo" (particolarmente per la società di economia mista)

la Commissione deve chiarire l'incertezza giuridica in materia di cooperazione intercomunale (Corte di giustizia causa C-84/03 - Commissione/Spagna, afferma che gli accordi di cooperazione tra enti locali non possono essere esclusi dalla normativa in materia di appalti mediante il ricorso a una forma giuridica del diritto nazionale)

necessaria una delimitazione tra misure organizzative e/o amministrative e contratti di forniture tra organi amministrativi;

intervento legislativo dopo aver eseguito una dettagliata valutazione d'impatto.

DOPO IL “LIBRO BIANCO”: Rapporto in

materia di PPP (First draft report-November 2006 MARKT/2005/09/C)Valutazione sull’impatto dell’introduzione di norme

comunitarie in materia di PPP:

1. informativa generale sulle attuali esperienze in materia di PPP e servizi di interesse generale;

2. valutazione delle esperienze di coinvolgimento dei terzi;

3. studio economico-giuridico-amministrativo dell’impatto di una legislazione comunitaria per regolare l’aggiudicazione delle concessioni.

TIPOLOGIE CONTRATTUALI Paese Concessione Appalto IPPP Management

& operation contract

Contrat de partenariat

Totale

Repubblica Ceca

6 7 3 16

Francia 8 1 9

Germania 9 9 3 1 22

Italia 7 5 3 15

Polonia 4 2 1 2 9

Spagna 13 13

UK 12 4 16

Totale 59 23 14 3 1 100

Fonte: First draft report-Revised November 2006 MARKT/2005/09/C

Paese Nessun impatto Impatto positivo

Repubblica Ceca 60% 40%

Francia 50% 50%

Germania 67% 33%

Italia 100% -

Polonia 80% 20%

Spagna 67% 33%

UK 75% 25%

Media 72% 28%

COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA vs LEGISLAZIONE

Esperienze europee

Francia

Germania

Austria

Contratto di partenariato

F-Model e/o A-Model

Asfinag

FRANCIA: IL CONTRATTO DI PARTENARIATO Nuovo contratto, simile al PFI inglese, istituito con

ordinanza del 17/06/2004. Campo applicativo: finanziamento investimenti immateriali, opere o

attrezzature necessari per i servizi pubblici costruzione e trasformazione di opere o attrezzature manutenzione, utilizzazione o gestione altre prestazioni concorrenti all’esercizio dei servizi

pubblici Consiglio costituzionale: il progetto deve presentare

un carattere di urgenza e/o di complessità che giustifichi il ricorso a questo contratto E alternativa di minore costo o più vantaggiosa (PSC)

creazione di strutture di supporto alle autorità pubbliche per questa valutazione (modello “Task force” per il PFI)

FRANCIA: IL CONTRATTO DI PARTENARIATO

CARATTERISTICHE CONTRATTO DI PARTENARIATO

DURATA: 1. lunga, segnatamente 20 o 30 anni2. in funzione di ammortamenti o modalità

finanziarie

REMUNERAZIONE: 1. “spalmata” sulla durata del contratto2. in funzione di obiettivi di performance3. integra gli eventuali proventi (non

necessari)QUALITÀ DEL SERVIZIO MA NON ALEA

DI GESTIONE

OGGETTO: contratto misto – tutta o parte della progettazione al privato

CLASSIFICAZIONE: realizzazione OO.PP. “con qualsiasi mezzo”

FRANCIA: IL CONTRATTO DI PARTENARIATOVANTAGGI Studio ex ante approfondito (private sector

comparator); flessibilità; ripartizione rischi pubblico-privato; prevedibilità finanziaria associata a

contrattualizzazione accurata; profitto dall’esperienza privata,e rapidità nella realizzazione dell’opera.

GERMANIA: SITUAZIONE GENERALE

No legislazione generale, solo per settori

Ricorso sulla base del PSC, in genere approccio conservativo

Applicazione principi generali

Progetti PPP sulla base di due modelli standardizzati: Modelli c.d. gestore (Betreibermodelle) Modelli c.d. funzione costruzione

(Funktionsbauvertrag)

Progetti PPP 2005 in Germania(In base al volume di investimento)

Transporti 19,2 Sport e turismo 28,3 Scuole 29,5

Altro 5,6 Cultura 2,6 Amministrazione 14,8

GERMANIA: SITUAZIONE GENERALE

PFI / PPP Projects 2007 pubblicato da Global Legal Group

GERMANIA: SETTORE AUTOSTRADALE

Settore autostradale (modello gestore):

1. F-Model (1994)

2. A-Model (2005)

F-Model

Legge Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (“FStrPrivFinG”), del 1994 (DBFOT).

Il gestore privato ha l’obbligo di costruire, mantenere e gestire un’infrastruttura stradale e di finanziare l’infrastruttura con capitali privati.

La remunerazione avviene tramite pedaggio, in alcuni casi insieme ad un contributo pubblico.

A-Model Il modello A (Autobahnmautgesetz) indica uno schema per

l’ampliamento di autostrade federali da 4 a 6 corsie (DBFO).

Un concessionario privato ottiene a tale scopo la concessione per un settore autostradale determinato.

Per il finanziamento ottiene un sostegno finanziario. Il restante finanziamento avviene attraverso il mercato finanziario. Il concessionario ottiene in cambio il pedaggio per i mezzi pesanti, relativo al suo settore di percorso. L’entità del pedaggio per mezzo pesante è fissata dallo Stato.

Come progetti pilota sono stati redatti i bandi per tratti di percorso delle autostrade federali A8 in Baviera, A4 in Turingia (circonvallazione Hörselberge), A5 in Baden-Württemberg e A1 in Bassa Sassonia.

Germania: nuove iniziative

Estate 2005: PPP Acceleration Act (ÖPP Beschleunigungsgesetz 2005)

Parziale eliminazione delle tasse sul trasferimento di terreni utilizzati in progetti di PPP

Apertura ai fondi aperti nei progetti di PPP

Azioni legislative del nuovo Governo per aumentare il ricorso al PPP: Migliorare il Modello F Eliminazione di distonie legislative nella normativa di settore (es.

Ospedali) Miglioramento della possibilità di investimento Regime fiscale Possibilità di usare il dialogo competitivo

AUSTRIA

1997 Legge ASFINAG (Società autostradale austriaca)

ASFINAG è concessionaria per tutte le entrate derivanti dalla proprietà della rete federale autostradale ed è autorizzata a far pagare un pedaggio per l’uso delle strade.

Tariffe fissate dallo Stato

ASFINAG 100% pubblica

PPP-Projekt Ostregion

Tratte Lunghezza Valore (€M) Bando

Ypsilon A5 SUD

S1 EST

S1 OVEST

S2

51 KM 850 MAGGIO 2005

A5 NORD A5 NORD A

A5 NORD B

34 KM

22 KM

260

105

2006

OLHAFEN S1 LOBAU

S1 DANUBIO

20KM 1370 2007

A22 A22 7KM 610 2007

TOTALE 134 KM 3,2 bn

Struttura progetto

Garanzia finanziaria

Concessione

SubConcessione

Pubblica Autorità

ASFINAG

Concessionario PPP

Meccanismo di pagamento

Fonte: www.asfinag.at

TEMI CONTROVERSI (Germania-Austria)

Società miste/in house

Partenariato pubblico-pubblico

Concessioni e sotto soglia

Società miste/in house

Sentenza “Stadt Halle” (Germania) – in house 100% pubblico (C-26/03, 11.01.2005)

Sentenza “Mödling” (Austria) – principio dell’effetto utile (C- 29/04, 10.11.2005)

Smaltimento rifiuti città di Hartberg e Kapfenberg (Austria) – società miste al 51% (IP 06/1786, 13.12.2006)

Battaglia “politica” su SIEG e in house

Partenariato pubblico-pubblico Commissione/Germania C-480/06 (pendente);

trattamento acque Amburgo (IP/05/949, 15.07.2005) - affidamento ad altra amministrazione: questione dell’autonomia locale

a contrario: smaltimento rifiuti Zweckverband (IP/07/357, 21.03.2007); associazione regionale smaltimento acque OOWV (IP/05/949, 15.07.2005) - trasferimento completo di una funzione pubblica ad un’altra amministrazione

Concessioni e sotto soglia

COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE SULLE AGGIUDICAZIONI DI APPALTI NON O SOLO PARZIALMENTE DISCIPLINATE DALLE DIRETTIVE 2006/C 179/02

Germania: nessuna base giuridica

(Germania/Commissione T-258/06, pendente)

Futura direttiva concessioni?

Conclusioni Modelli contrattuali abbastanza simili Tutti partono dal PSC Ampia gamma di strumenti Leggi di settore → autostrade (TENS) Approccio globale

Tasse Eliminazione “colli di bottiglia” Recepimento delle best practice

superamento schema appaltistico enfatizzata finanza privata