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TribunaArbitra 1 y
MarrosRicardo EspinozÆRimachi
Ramiro Rívera ReyesAfredo Zapata Veasm
EXPEDIENTE N 104 2006 SNCA CONSUCODE
LAUDOARBITRAL DE DERECHOGerc srbltraJe
RESOLUCIÓN N 109 0 ZOOÓ
Lima 18 dØ Diciembre de 2006 üHora
Mb Ice
NOMBRE DE LAS PARTES
CONSORCIO INGENIER˝A CELULAR ANDINA SA
CONSTRUKSELVASRL
En adelante el CONSORCIO
GOBIERNO REGIONAL DE LORETO
En adØlanEØ el GOREL
MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Dr MARCOS RICARDO ESPINOZA RIMACHI
Presidente del Tribunal Arbitral
DrALFREDO ZAPATAVELASCO`rbitro
Dr RAMIRO RIVERAREYES`rbitro
GERENCIA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DEL CONSUCODE
Secretaría Arbitral
I EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
Con fecha 18 de Marzo de 2005 el CONSORCIO y el GOREL suscribieron elcontratodela obra Ampliación y Remodelación del Estadio Max Augustin de
˝gtütósbÆjo Øl sistema dØ PrØciós UæitÆriós por Øl mónfó dØ SJ1377723460 cón precios referidos al mes de DiciØmbre del 2004 incluido
impuestos materia de la Licitación Pœblica Local LPL No 0042004OEIGRLproceso que fuera llevado a cabo por la Organización de Estados
Iberoamericanos para la Educación IaCiencia y la Cultura en adelante la OEIenemØrito al Convenio Internacional Marco de Cooperación TØcnica N 001
2004 celebrado con la Repœblica del Perœ El Gobierno Regional de Loreto
t
TribunaArbitra
MarcasRitairoEspinozaRimachiRamiro Rrverd ReyesAfredóZapata Veasrn
En el numeral 213de la clÆusula VigØsimo Primera del Contrato se estipulóque todos los conFlictos que se deriven de la ejecución e interpretación del
presente contrato incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez serÆnresueltos mediante arbitraje bajo la organización y administración de los
órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE yde acuerdo a su Reglamento
II DESIGNACION DE `RBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL
ARBITRAL
AI haberse suscitado diversas controversias entre las partes el CONSORCIO
designó como Ærbitro al Dr Alfredo Zapata Velasco y el GOREL designó como
Ærbitro al Dr Ramiro Rivera Reyes acordando ambos designar como Tercer
miembro y Presidente del Tribunal Arbitral al Dr Marcos Ricardo EspinozaRimachi
Con fecha 12 de Octubre de 2006 se instaló el Tribunal Arbitral En dichaoportunidad sus miembros declararon no tener ningœn tipo deincompatibilidad ni compromiso alguno con las partes y que se desenvolverÆncon imparcialidad e independencia
III NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE
Conforme al Convenio Internacional Marco de Cooperación TØcnica N 001
2004 celebrado entre el GOREL y la OEI con fecha 25 de noviembre de 2004en concordancia con La Tercera Disposición Complementaria de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado cuyo TUO fue aprobado porDecreto Supremo N 0122001PCM que establece que las adquisiciones ycontrataciones realizadas dentro del marco de convenios internacionales se
sujetarÆn a las disposiciones establecidas en dichos compromisos se estableceque el Arbitraje se regirÆ de acuerdo a las reglas contenidas en las Bases
Integradas del Proceso de Selección el contrato de obra y en formasupletoria a lo dispuesto por el TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 0122001PCM
en adelante simplemente la Ley y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 0132001PCM en adelante simplemente el Reglamento elTUO del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje delCONSUCODE SNCACONSUCODE y la tey General de Arbitraje ÆprobÆdmediante Ley N 26572 en adelante LGA y en caso de deficiencia o vacíoexistente en las disposiciones legales precedentes el Tribunal Arbitral quedabafacultado para suplirla a su discreción mediante la aplicación de principiosgenerales del derecho
IV PRETENSIONES Y POSICIONES DE LAS PARTES EN SUS
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TribunaArbitra
Maroos RitmoEspinara RimachlRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
RESPECTIVOS ESCRITOS DE DEMANDA y CONTESTACIÓN DEDEMANDA
41Pretensiones formuladas nor el CONSORCIO en su escrito de
demanda y los argumentos aue las sustentan
Con fecha 03 de Julio de 2006 el CONSORCIO presentó su demandacontra el GOREL formulando en su contra las siguientes pretensiones
1 PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe la Ampliación dePlazo N 03 por 12 días calendario con el reconocimiento de gastosgenerales por S 11328065 mas reajustes reintegros e intereses
hasta la fecha real de pago y como consecuencia de ello declare lanulidad yo ineficacia de la Resolución Gerencia Regional N 182
2005GRLGRI del 25 de Octubre de 2005
2 SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pagodel Presupuesto Adicional de Obra N 15 Carpintería MetÆlica ySeguridad en Baæos de Camerinos por S 5005026 mas
reajustes reintegros e intereses hasta la fecha real de pago y comoconsecuencia de ello declare la nulidad yo ineficacia de laResolución Ejecutiva Regional N 12072005GRLPdel 14 deOctubre de 2005
TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago delPresupuesto Adicional de Obra N 16 Mamparas y Acabados enEscalera VIP por S 1035315 mas reajustes reintegros e
intereses hasta la fecha real de a op g y como consecuencia de ellodeclare la nulidad yo ineficacia de la Resolución Ejecutiva RegionalN 12082005GRLPdel 14 de Octubre de 2005
4 CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago delPresupuesto Adicional de Obra N 17 Modificación de Puertas con
Melamine por S 5652316 mas reajustes reintegros e intereses
hasta la fecha real de pago y como consecuencia de ello declare lanulidad yo ineficacia de la Resolución Ejecutiva Regional N 1220
2005GRLPdel 21 de Octubre de 2005
5 QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago deia Valorizacion N 07corrspoædiØætØ a los mÆyórØs metradosejecutados del contrato principal por S 113177366 mas
reajustes reintegros e intereses hasta la fecha real de pago
6 SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago de losmayores metrados correspondientes alas valorizaciones de cierre
de los Presupuestos Adicionales N O1 y 02 por de S 7429281 y18976249 respectivamente mas reajustes reintegros e
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MarrosRicardo EspinozaRlmachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapataVeasrn
intereses hasta la fecha real de pago
7 PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEGUNDA TERCERA CUARTAQUINTA Y SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL En caso de ser denegadalas indicadas pretensiones que el GOREL pague la suma de S151275553 en calidad de resarcimiento por enriquecimiento sin
causa en detrimento de la Demandante por haberse aquØllabeneficiado indebidamente al no haber pagado al CONSORCIO lostrabajos relacionados a los Presupuestos Adicionales N 15 N 16 yN 17 así como los mayores metrados de obra ejecutadacontenidos en la valorización N 07 del contrato principal y devalorizaciones de cierre de Presupuestos Adicionales N 01 y N 02
8 SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago dela Valorización N 02 del Presupuesto Adicional N 05 Construcciónde Pista AtlØtica y Obras Complementarias por S 66538343 mas
reajustes reintegros e intereses hasta la fecha real de pago
9 OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se tenga por culminada la obracon fecha 16 de Octubre del 2005 nula la Resolución GerenciaRegional N 00182006GRLGRI del 06 de Febrero de 2006 sin
efecto alguno las observaciones planteadas por el ComitØ deRecepción y como consecuencia de ello declarar que la ejecuciónde las prestaciones objeto del contrato se han realizado dentro delplazo vigente sin aplicación de penalidad alguna
10 NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago delos gastos generales por demora en la recepción de la Obra por S219548762 mas el monto resultante de multiplicar los días desdela fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de recepciónfinal de la obra por el gasto general diario ascendente a la cantidadde S 934648 mas reajustes reintegros e intereses hasta lafecha real de pago
11 DECIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se pague por concepto deindemnización por daæo emergente los gastos financieros incurridospor renovación de garantías y contratación de pólizas de segurosque asciende a S 4851001 y 1738688 calculados desde lafecha en que la Entidad debió proceder a recepcionar la obra hastala fecha de interposición de la presente demanda debiØndoseincrementar con los gastos que se devenguen por los mismos
conceptos hasta la devolución de las garantías monto que secalcularÆ en ejecución de laudo o liquidación de obra mas lointereses de Ley
12 DECIMA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Ordenar que el GORELasuma los gastos que demande la realización del arbitraje solicitado
incluyendo honorarios arbitrales honorarios del secretario arbitral
JJa
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MarrnsRicairoEspinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasrn
así como los costos de la asesoría tØcnica y legal contratado pararesolver la presente controversia
El CONSORCIO sustentó estas pretensiones en los siguientesfundamentos
Seæala que la Entrega del Terreno se llevó a cabo el 19 de Marzo de
2005 y el adelanto directo fue cancelado el 08 de Abril de 2005 por loque estando a las condiciones establecidas en las bases y la ClÆusulaCuarta del contrato se determinó el inicio para el cómputo del plazo el 09
de Abril de 2005 y el tØrmino de obra programado se estableció para el31 de Agosto de 2005 con un plazo de ejecución contractual de 144 díascalendario
Sobre las funciones de la Supervisión indica el CONSORCIO que para talfin el GOREL contrató los servicios de la OEI habiendo designado como
Supervisor en primer lugar al Ing Miguel Chiriboga Rodríguez en
cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 148 del Reglamento segœn se
acredita con laC4052005SOOEI del 14 de Junio de 2005 para luegoser reemplazado por el Ing Raœl AndrØs Pineda Rodríguez a partir del 06
de enero del 2006 segœn Carta N0192006SOOEI
Durante la ejecución contractual el GOREL aprobó dos ampliaciones deplazo una por 2 días calendario mediante Resolución de GerenciaRegional N 1072005GRLGRI del 11 de Julio de 2005 y otra por 45
ías calendario aprobado mediante Resolución de Gerencia Regional N
1402005GRLGRI del 31 de Agosto de 2005 todo lo cual hace que elnuevo plazo de termino contractual sea el 16 de Octubre de 2005
Los hechos relativos a la amaliación de plazo N 03 Sobre este
punto el CONSORCIO afirma que dentro del plazo contractual y tan luegocomo el Propietario de la Obra el Instituto Peruano del Deporte IPD
LORETO comunicara al GOREL el 21 de Septiembre de 2005 con Oficio N
354PCRDLIPD2005 que había procedido a la entrega de lasinstalaciones del estadio a la Comisión Organizadora del CampeonatoMundial de Fœtbol Sub17desde el mismo 21 hasta el 28 de septiembredel 2005 la Supervisión de la Obra a travØs de la CartaC8762005SOOEI ordenó paralizar los trabajos que se venia desarrollando en el plazoseæalado debiØndose reiniciar el 28 de septiembre del 2005 En igualsentidoelResidentedeObrahacela anotaciónenelAsientoN244 delCuaderno de Obra de fecha 21 de Septiembre del 2005 con respecto a laparalización de la obra por el evento deportivo seæalado precedentementeal haberle puesto en conocimiento la Supervisión OEI el oficio N 3015
2005GRLGRO por el cual La Gerencia de Infraestructura del GOREL lesindica comuniquen para la paralización de los trabajos del 21 al 28 deSeptiembre de 2005 El Supervisor refrenda la anotación del residentecon la Anotación en el Asiento N 245 del Cuaderno de Obra del 21 deSeptiembre de 2005 verificando que en el día personal de la
s
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MarrnsRicardo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
Organización del Mundial Sub17 ejecuta sus actividades inherentes a
ellos
Continuando con las causales que determinaron la cantidad de días
solicitados se tiene que el 04 de Octubre de 2005 el GOREL con Oficio No
6962005GRLPautoriza a proporcionar las instalaciones del estadiodesde la tarde del 04 de octubre hasta las 10 am del 05 de Octubre de2005 para la realización del partido entre el Club Sporting Cristal y laAsociación CNI anotando tal circunstancia el Residente de Obra en elAsiento N 267 del Cuaderno de Obra del 04 de octubre de 2005haciendo hincapiØ que las instalaciones fueron entregadas al medio díadel día 04 de Octubre de 2005 y solicitando la correspondienteampliación de plazo de acuerdo a Ley Igualmente a travØs del Asiento N
268 del Cuaderno de Obra de fecha 10 de octubre del 2005 el Residentede Obra deja constancia de dos pedidos mas de utilización de lasinstalaciones para la realización de partidos en la misma fecha el
correspondiente aAsociación CNI contra UNAP y para el 12 de octubre de2005 el partido entre la Asociación CNI contra UNU de Pucallpareiterando en el mismo asiento que al afectar estas paralizaciones lacolocación de la carpeta asfÆltica de la pista atlØtica conformante de laruta crítica de la obra se incluirÆn dichos eventos a la solicitud de
ampliación de plazo
Luego de concluidas las causales que originaron la paralización de lostrabajos objeto del contrato y dentro del plazo seæalado en el Artículo155 del Reglamento mediante carta N 41605ICIQdel 10 de Octubredel 2006 se solicita la ampliación de plazo correspondiente por 12 días
calendario alcanzando la documentación sustentatoria correspondienteque no obstante merecer opinión favorable por parte del Supervisor deObra con Informe N 046MACHIQSOC2005 remitido el 17 de Octubrede 2005 para que se proceda a aprobar los 12 días solicitadostrasladÆndose la fecha de culminación de obra para el 28 de octubre del2005 el Jefe de la Supervisión OEI mediante CartaC9582005SOOEIdel 19 de Octubre del 2005 recomienda a la Gerencia de Infraestructuradel GOREL que declare infundada la ampliación solicitada argumentandoque no se ha anotado los hechos en el Cuaderno de Obra y que se hajecutado trabajos en los días de realización de los eventos deportivosue originaron la ampliación de plazo notificÆndonos en este sentido el
GOREL la Resolución Gerencia Regional N 1822005GRLGRI del 25 deoctubre del 2005porel cual declara IMPROCEDENTElaampliación deplazo N 03 por 12 días calendario indicando en la parte resolutiva quees porque el contratista no fundamentó con las anotaciones del Cuadernode Obra referente a las paralizaciones de obra así como que nos
encontrÆbamos trabajando los días de la supuesta paralización
Asimismo debe tenerse en cuenta que el Artículo 156 del Reglamentóestablece la obligÆción a la Entidad de pagar los gastos generales por los
ías de ampliación de plazo y que es aplicable al presente caso
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MarrosRicardoEspinoza RimachRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
calculÆndose en base a los gastos generales del contrato segœn elprocedimiento detallado en el referido artículo y cuyos cÆlculos se
encuentran detallados Consecuentemente es pretensión del CONSORCIOque el Tribunal declare procedente su solicitud de ampliación de plazo pordoce 12 días calendario con reconocimiento de gastos generalesascendentes a S 11328065
Finalmente el CONSORCIO indica que se debe declarar la nulidad de laResolución Gerencia Regional N 1822005GRLGRI del 25 de octubrede 2005 que en base a hechos no acreditados y falta de motivación eincumpliendo el procedimiento regular seæalado no solo en el artículo155 del Reglamento sino en el Artículo 3 de la Ley N 27444 al carecerde motivación declaró improcedente la ampliación de plazo N 03 por 12días calendario conforme a lo prescrito en el numeral 2 del Artículo 10de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General
El Presupuesto Adicional N 15 por S 5005026 CarpinteríaMetÆlica y Seguridad en Baæos de Camerinos seæala el CONSORCIO queluego que el 15 de Julio de 2005 la Comisión Organizadora del Mundial deFœtbol Sub17visitara el Estadio en construcción hecho acreditado en elAsiento N 159 del Cuaderno de Obra y que mediante Oficio N 296PCRDLIPD2005 del 25 de julio de 2005 el IPDLORETO encargado de lafutura administración del Estadio solicitara por seguridad del Estadio y delos jugadores en los camerinos cambiar las especificaciones tØcnicas de
Icarpintería de madera a carpintería metÆlica en puertas de ingreso dedeterminadas Æreas del Estadio así como dar privacidad a la zona decamerinos tanto de Ærbitros como de jugadores que se encuentran en lazona de las escaleras de acceso a las tribunas altas de occidente laEntidad mediante Carta N4962005GRLGRISGEyP del 08 de Agostode 2005 de la Gerencia de Infraestructura del GOREL a fin de darcumplimiento al procedimiento establecido en las normas de ControlGubernamental solicita opinión al proyectista el mismo que opinafavorablemente por la modificación al proyecto remitiendo a la Entidad el11 de Agosto de 2005 el nuevo diseæo de puertas metÆlicas y protecciónde vanos en camerinos con planchas de policarbonato por lo que en elmismo día el Supervisor de Obra mediante Asiento No 191 del Cuadernode Obra hace entrega al contratista de estos nuevos diseæos a fin quesea implementado el adicional respectivo dejÆndose expresa constanciaque estos cambios obedecen a lo requerido por el Jefe del IPD y las
recomendaciones dadas porla Comisión FIFA respecto a laseguridad delEstadio y de los jugadores en los camerinos que fueron hechas en suvisita al estadio con fecha 15 de Julio de 2005 tal como consta en elAsiento N 159 del Cuaderno de Obra El CONSORCIO da respuesta a loseæalado por el Supervisor indicando en el Asiento N 194 del Cuadernode Obra del 15 de agosto de 2005 que procederÆ a la ejecución delreferido presupuesto tan luego se cuente con la resolución aprobatoriarespectiva para lo cual con carta N 36905 del 01 de Septiembre de2005 remite el expediente adicional para que sea implementado por el
TribunaAróitrd
MacrosRicarido Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasco
supervisor de obra de lo cual se dejó constancia en el Asiento N 215 delCuaderno de Obra
El Presupuesto adicional N 15 derivado de las modificaciones descritasno obstante contar con opinión favorable del proyectista y ser
debidamente implementado por el Supervisor de Obra a travØs de su
Informe N 039MACHIQSOC2005 remitido el 05 de Septiembre de2005 recomendando su aprobación por constituir las modificacionesplanteadas trabajos indispensables para alcanzar la finalidad del contratofue declarado improcedente por El GOREL mediante Resolución EjecutivaRegional N 12072005GRLPdel 14 de Octubre de 2005 decisióntomada no en base al Informe del Supervisor sino en la Carta C7892005SOOEI del 07 de Septiembre de 2005 del Jefe de SupervisiónOEIque considera en forma equivocada que las modificaciones planteadasconstituyen una mejora al proyecto no necesarias para alcanzar la
finalidad del contrato desnaturalizando el concepto de adicional de obra
Finalmente el CONSORCIO afirma que por todo los hechos expuestos se
debe declarar la nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional N 1207
2005GRLP que en base a informes y pronunciamientos que contienen
errores de interpretación de la normativa de contratación pœblica de lasNormas de Control Gubernamental y del correcto alcance del contratodeclaró improcedente el adicional de Obra N 15 conforme a lo prescritoen el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley N 27444 Ley delProcedimiento Administrativo General
El Presuauesto Adicional N 16 por S 1035315 Mamparas yAcabados en Escalera VIP para dar seguridad al ingreso de las oficinasdel IPD y acceso a las graderías preferenciales de las tribunas por la zona
VIP así como brindar un enchape de madera cedro en escaleras VIP se
tiene que no obstante ser indispensables para el correcto funcionamientode las instalaciones del Estadio fueron omitidas en los planos delproyecto original omisión que fue corregido por el propio proyectistamediante planos complementarios segœn consta en el Asiento N 177 delCuaderno de Obra del 08 de Agosto de 2005 dejando constancia elCONSORCIO el 09 de Agosto de 2006 en el Asiento N 183 sobre laevaluación a realizar por sus especialistas a las modificaciones indicadas
ego de lo cual el 30 de Agosto de 2005 se hace llegar el expedientepara su implementación mediante Carta N 36805 implementación queefectœael Supervisor conInformeN036AMACHIQSOC2005del05deSeptiembre de 2005 sobre la procedencia por consistir en trabajos queno estuvieron previstos en el expediente tØcnico pero ser necesarios paralograr el objeto del contrato recomendando la aprobación delpresupuesto conformado por partidas nuevas sin embargo el GOREL
mediante Resolución Ejecutiva Regional N 12082005GRLPdel 14 deOctubre de 2005 declara improcedente la solicitud del PresupuestoAdicional de Obra N 16 por no cumplir con el concepto de adicional de
obra decisión que nuevamente no estÆ basada en el informe del
Ivs
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MarrnsRicairlo EspinozaRimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
Supervisor quien justificó la procedencia del adicional sino en el criterio
equivocado de la oficina de coordinación quien en su Informe N 484
2005GRLGRIOCOEI del 10 de Octubre de 2005 seæala que lamodificación planteada puede considerarse como una mejora al proyectono necesaria para alcanzar la finalidad del contrato desconociendo asíque no se trata de una mejora al proyecto sino de corregir la omisión delexpediente tØcnico original hecho reconocido por el propio proyectistacon la finalidad mas bien de cumplir con el objeto del contrato
Finalmente el CONSORCIO afirma que por todo los hechos expuestos se
debe declarar la nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional N 1208
2005GRLP que en base a informes y pronunciamientos que contienen
errores de interpretación de la normativa de contratación pœblica de lasNormas de Control Gubernamental y del correcto alcance del contratodeclaró improcedente el adicional de Obra N 16 conforme a lo prescritoen el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley N 27444 Ley delProcedimiento Administrativo General
El Presupuesto Adicional N 17 por S 5652316 relativo a laModificación de Puertas con Melamine el CONSORCIO seæala si biencon Carta No 32005 remitido al Supervisor el 13 de Agosto de 2005
propone el cambio de acabado en los trabajos de carpintería de maderapuertas de madera cedro contraplacadas de triplay 6 mm por el empleode planchas de melamine al ser Østas mÆs resistentes a los agentesbacteriológicos con el fin que sea implementado y se proceda a su
aprobación es el Supervisor de la obra con Informe N 029MACHIQSOC2005 remitido el 15 de agosto de 2005 quien recomienda lÆaprobación del Presupuesto Adicional por S 5652316 con un dedœctivovinculante de S 3581586 resultando un presupuesto adicional neto de
S 2070730 sustentado el informe que se cuenta con opinión favorabledel proyectista segœn su comunicación del 10 de Junio de 2005 yconforme consta en el Asiento N 115 del Cuaderno de Obra del 13 dejunio del 2005 así como en el hecho que las puertas deben ser
confeccionadas con melamine por así estar especificado en los planosespecíficamente el plano de detalles de arquitectura A40 los cualesprevalecen sobre las especificaciones tØcnicas y los presupuestosconforme quedó establecido en la etapa de absolución de consultas delproceso de selección las mismas que son parte integrante del contratopor lo que siendo la obra ejecutada bajo el sistema de precios unitarios
correspon eque aspartidasdepuertas se ejecute deacuerdo como loindican los planos habiendo opinado igualmente el proyectista por el uso
de melamine en la ejecución de las puertas
No obstante contar con opinión favorable del proyectista y ser
debidamente implementado por el Supervisor de Obra a travØs de su
Informe N 029MACHIQSOC2005 remitido el 15 de Agosto de 2005por el cual se recomienda su aprobación este adicional fue declaradoimprocedente por el GOREL mediante Resolución Ejecutiva Regional N
˝1J9
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MarrosRicardo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasco
12202005GRLPdel 21 de Octubre de 2005 basando su decisión no en
el Informe del Supervisor sino en la CartaC9442005SOOEI del 17 deOctubre de 2005 del Jefe de SupervisiónOEI que considera en forma
equivocada que las modificaciones planteadas constituyen una mejora al
proyecto no necesaria para alcanzar la finalidad del contrato
Finalmente el CONSORCIO afirma que por todo los hechos expuestos se
debe declarar la nulidad de las Resolución Ejecutiva Regional N 1220
2005GRLP que en base a informes y pronunciamientos que contienen
errores de interpretación de la normativa de contratación pœblica de lasNormas de Control Gubernamental y del correcto alcance del contratodeclaró improcedente el adicional de Obra N 17 conforme a lo prescritoen el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley N 27444 Ley delProcedimiento Administrativo General
Teniendo en cuenta la naturaleza de los adicionales N 15 N 16 y N
17 todos relativos a modificaciones del proyecto original y que fuerondenegados por el GOREL por considerarlos en forma equivocada mejorasno necesarias para alcanzar la finalidad del contrato el CONSORCIOefectua un anÆlisis en conjunto de los tres presupuestos adicionales a finde acreditar la pertinencia de su aprobación concordante con losInformes favorables emitidos por la Supervisión de Obra mediante sus
Informes N 039 MACHIQSOC2005 N 036A MACHIQSOC2005 y
j No 029MACHIQSOC2005 respectivamente por considerar que eran
modificaciones al proyecto necesarias para cumplir la finalidad delcontrato
En este sentido el CONSORCIO considera que la actuación del Supervisorde emitir informes favorables recomendando al GOREL apruebe losadicionales presentados ha estado arreglado a derecho concordante con
la definición de adicional contenida en el Artículo 42 de La Ley puestoque por un lado los adicionales N 15 y N 16 se originaron pormodificaciones al proyecto motivados por exigencias del Ente Organizadordel Mundial Sub17 FIFA y de la futura administración del Estadio a cargodel IPD LORETO a fin de adecuar las instalaciones del estadio para loseventos deportivos a realizarse siendo por tanto dichas modificaciones al
xpediente tØcnico necesarios para cumplir con el objeto del contratotoda vez que la segunda clÆusula obliga al contratista a ejecutar la obraen estricto cumplimiento entre otros del Expediente TØcnico siendoparte integrante deeste con arreglo a lo seæaladoenelnumeral 20 dØlArtículo 2 del Reglamento y la Memoria Descriptiva que en su numeral11 seæala11 CARACTERISTICAS FISICAS DEL PROYECTO
ANTECEDENTES El Proyecto de la Ampliación y Remodelación delestadio Max Augustin de a ciudad de Iquitos tiene por finalidadrehabilitar al mencionado escenario deportivo a fin de que cumpla con lascondiciones de seguridad capacidad y confort requeridas para ser
Nconsiderado sede en eventos internacionales de fœtbo de acuerdo con lo
Ivo
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Maravs RicaoEspinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAlfredo ZapataVeasciv
estipulado por la FIFA ente rector de dicha disciplinaGENERALIDADES Siendo Iquitos una ciudad afectada por un clima
extremo el planeamiento de la construcción de este Estadio debeconsiderar dichas condiciones puesto que la fecha de culminación del
mismo tendrÆ que ser necesariamente antes del inicio del evento
futbolístico Mundial sub17programado para el mes de Septiembre del
aæo 2005
Así indica el CONSORCIO que la remodelación del Estadio objeto del
contrato era con la finalidad de adecuar sus instalaciones para ser
considerado sede en eventos internacionales de fœtbol debiendo
inaugurarse con la realización de varios partidos del mundial sub17
organizado por la FIFA por lo que las modificaciones ordenadas por elEnte organizador de tal evento no califican como unas simples mejoras al
proyecto sino que se constituían en adicionales de obra necesarias paraalcanzar la finalidad del contrato es decir que las instalaciones delestadio cumplan con las condiciones de seguridad y confort requeridospor la FIFA demostrÆndose así que son equivocadas las premisasutilizadas en la CartaC7892005SOOEI del 07 Septiembre de 2005
emitida por el jefe de Supervisión OEI relativo al Presupuesto AdicionalN 15 así como el Informe N 4842005GRLGRIOCOEI del 10 deOctubre de 2005 del Coordinador del GOREL relativo al PresupuestoAdicional N 16 por considerar ambos que las modificaciones planteadasalifican como mejoras al proyecto no necesarias para alcanzar la
fi alidad del contrato y que sirvieron para que el GOREL declarei procedentes los referidos adicionales N 15 y N 16
Por otro lado en el mismo sentido tambiØn procede la aprobación deladicional N 17 conforme a la opinión favorable emitida por el Supervisorde la Obra pues siendo a Precios Unitarios el presente contrato los
trabajos considerados en el referido presupuesto son necesarios paraalcanzar la finalidad del contrato por así estar especificado en los planoslos cuales prevalecen sobre las especificaciones tØcnicas lospresupuestos y cualquier otro documento del Expediente TØcnicoconforme quedó establecido en la etapa de absolución de consultas delproceso de selección y que es parte integrante del contrato En este
sentido seæala el CONSORCIO que al haberse considerando en el
presupuesto referencia contenido en el Expediente TØcnico partidas de
puertas de madera contraplacadas con planchas de Triplay de 6mmsiguiendoloespecificadoenlosprecios unitariosen lugardemelamine
conforme lo seæalaba el Plano de Arquitectura A40del proyecto se habíacometido un error u omisión en el Expediente TØcnico por lo que se hacía
indispensable implementar el adicional y deductivo vinculantecorrespondiente y al igual que en los presupuestos adicionales N 15 yN 16 luego de contar con la opinión favorable del proyectista requisitoestipulado en la ClÆusula Sexta del cortrato concordante con loestablecido en la Norma 60006 de Control Interno para Obra Pœblicaaprobado mediante Resolución de Contraloría N 07298CG estuvo
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MarcosRicardo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasm
arreglado a derecho la actuación del Supervisor de emitir informefavorable recomendando al GOREL apruebe el adicional presentadodemostrÆndose así que son equivocadas las premisas utilizadas en laCartaC9442005SOOEI del 17 Octubre de 2005 emitida por el jefe de
Supervisión OEI así como el Informe N5002005GRLGRIOCOEI dela misma fecha del Coordinador del GOREL al considerar ambos que lasmodificaciones planteadas califican como mejoras al proyecto nonecesarias para alcanzar la finalidad del contrato y que sirvieron paraque el GOREL declare improcedente el referido adicional toda vez que no
puede existir mejora al proyecto cuando lo que se esta presupuestandoson partidas contenidas en planos conformante del Expediente TØcnico yde acuerdo a la clÆusula Segunda del contrato el contratista se obligabaa ejecutar la obra de acuerdo a dicho expediente y de acuerdo a lasBases Integradas que forman parte del contrato los planos prevalecenfrente a cualquier otro componente del expediente lo que el CONSORCIOcumplió escrupulosamente debiendo el GOREL corregir los errorescontenidos en el Expediente TØcnico aprobando el correspondienteadicional de obra y así cumplir con el objeto del contrato y la finalidad delproyecto acorde con la normativa de contratación pœblica y de controlaplicable
La Valorización N 07 de mayores metrados ejecutados del contratoprincipal por S113177366 El CONSORCIO indica que los hechos se
iniciaron el 16 de octubre del 2005 con la formulación del saldo de
metrados contractuales conforme se encuentra consignado en el AsientoN 298 del Cuaderno de Obra los metrados deductivos finalesconsignados en el Asiento N 299 así como la formulación de losmayores metrados resultantes del replanteo final de obra consignados enel Asiento N 300 del Cuaderno de Obra metrados que fueron formuladosconjuntamente por el contratista y supervisor segœn se acredita con lafirma de ambos profesionales en los respectivos folios así como en elAsiento No 301 del mismo 16 de octubre del 2005 donde el Supervisorratifica que se ha comprobado la ejecución de dichos metrados en
cumplimiento del procedimiento establecido en el Artículo 153 delreglamento
Mediante Asiento N 302 del Cuaderno de Obra del 16 de Octubre de005 el CONSORCIO presenta para su revisión las valorizaciones
correspondientes alos metrados detallados precedentemente haciendoentrega de toda la documentación sustentatoria exigida p6r lÆSupervisión en el Asiento No 301 no obstante ello su trÆmite estuvoparalizado por motivos de cambio de Supervisor de Obra cambio que nos
es notificada mediante Carta N 0192006SOOEIdel 06 de Enero de2006 lo que trajo como consecuencia que la nueva supervisión al tomaracción sobre la verificación de metrados presentados el 16 de octubre del2005 comunica mediante Carta CNo 0342006SOOEI que paratramitar las valorizaciones correspondientes aadicionales de los mayores
metrados presentados se debe proceder a la verificación de los mismos
Iviz
TribunaArbitra
Mames Ricardo EspinozaRimathRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasm
ante lo cual el CONSORCIO remite el 23 de Enero de 2006 la carta N
0092006IQ haciendo saber que toda discrepancia respecto Æ lasvalorizaciones se resolverÆn en la liquidación del contrato sin perjuicio delcobro de la parte no controvertida con arreglo a lo dispuesto en elArtículo 154 del Reglamento por lo que se volvió a presentar todos losdocumentos sustentatorios de la valorización N 07 el 31 de enero de2006
Sin embargo ante la falta de pronunciamiento de la Supervisión respectoa la revisión de los metrados que sustentan la valorización N 07 estafue reingresada el 03 de abril de 2006 con Carta No 0362006IQdejando constancia que los representantes del CONSORCIO se habíanacercado en diversas oportunidades para averiguar la oportunidad en quese revisarían las planillas de metrados recibiendo contestación de laJefatura de Supervisión de la OEI mediante Carta N 2762006SOOEIdel 27 de abril de 2006 que se ha incumplido aspectos formales depresentación de la valorización contenida en la clÆusula 91del contratopero que han procedido a revisar la documentación presentada el 03 deabril de 2006 lo que arroja una valorización negativa de S 1371129instÆndonos a tomar las acciones del caso a fin de volver a presentar lavalorización tanto contractual como la de mayores metrados pero quecuente con el visto bueno y conformidad del Supervisor de Obra lo quees rechazado por el CONSORCIO con Carta N 0572006IC del 03 de
Mayo de 2006 solicitando se proporcione los metrados corregidos quedan dicho resultado negativo y por otro lado haciendo saber que losmetrados de valorización N 07 se hicieron en campo con presencia delSupervisor de la obra de ese entonces Ing Miguel Chiriboga Rodríguezr
Con Carta N 0582006IC del 04 de Mayo del 2006 se reitera a laJefatura de Supervisión de la OEI para que hagan llegar la plantilla demetrados corregidos de la valorización N 07 para posteriormentesolicitar con Carta N 0682006IC del 29 de Mayo de 2006 la firma de laplanilla de los metrados revisados contestando la Jefatura de la OEI con
Carta N 3762006SOOEIdel 31 de Mayo de 2006 que los cÆlculos demetrados se consignarÆn en una planilla especial todo lo cual demuestrala persistencia de la OEI en demorar la verificación de metrados queasura el CONSORCIO permitirÆ confirmar que los cÆlculos presentadosinicialmente el 16 de Octubre de 2006 ante el primer supervisor y vueltoa presentar al segundo supervisor el 03 de Abril de 2006 son loscorrectos cuyas valorizaciones parciales arrojan un monto de S33349745 por conceptode saldo del metrado contractual yde S79827621 de mayor metrado producto del replanteo final efectuado el16 de octubre de 2006 todo lo cual arroja un saldo acumulado devalorización N 07 de S113177366
Las valorizaciones de cierre de los Presupuestos Adicionales N01 v N 02 de mayores metrados por S 7429281 y S18976249 respectivamente seæala el CONSORCIO que al provenir el
primero de cambio de especificaciones de concreto a mortero en las
Nv13
TribunaArbitra
MamesRicaoEspinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
estructuras que fuera aprobado mediante Resolución Ejecutiva RegionalN 4692005GRLPdel 19 de Abril de 2005 así como el segundo porcambio de especificaciones de encofrado normal a caravista en las
estructuras y que fuera aprobado mediante Resolución EjecutivaRegional N 5252005GRLPdel 29 de Abril de 2005 los hechos se
iniciaron tambiØn el 16 de octubre del 2005 al formulase el saldo demetrados contractuales consignado en el Asiento N 298 del Cuadernode Obra los metrados deductivos finales consignados en el Asiento N
299 así como la formulación de los mayores metrados resultantes delreplanteo final de obra consignados en el Asiento N 300 del Cuadernode Obra y que por la naturaleza de los dos adicionales comentados tanto
los metrados de cierre de mayores metrados y sus deductivoscorrespondientes se encuentran incorporados en la relación de las
partidas indicadas en los referidos asientos por lo que todo su trÆmite haseguido el mismo procedimiento de la valorización N 07 con sus
marchas y contramarchas por causa imputable a la Jefatura deSupervisión de la OEI encontrÆndonos en la misma situación de no pagode las valorizaciones de cierres de estos dos presupuestos adicionales
Así conforme a los hechos expuestos tanto de la valorización N 07 y deestas pretensiones el CONSORCIO afirma que al ser el contrato suscritoa Precios Unitarios tal cual se encuentra establecido en la ClÆusulaTercera del mismo todas las valorizaciones presentadas y pagadasdurante la ejecución contractual tenían el carÆcter de pagos a cuentaconforme lo establece el Artículo 153 del Reglamento que es
concordante con lo estipulado en la ClÆusula Quinta del contrato por loque a la culminación de la obra se hacía necesario efectuar lascorrespondientes valorizaciones de cierre que consideren todos lostrabajos y metrados realmente ejecutados estando a lo normado paraeste tipo de contratos en el Artículo 45 del Reglamento sin embargo en
el presente caso y no obstante la comprobación por parte del primerSupervisor de Obra de que todas las partidas se encontraban ejecutadasy por tanto procedió a su aprobación conforme se encuentra acreditado
en los Asientos N 301 y 302 del Cuaderno de Obra el cambio desupervisión acaecido el 09 de Enero de 2006 motivó una nueva revisiónde todo lo actuado por el anterior supervisor lo que ha traído como
consecuencia que a la fecha esta nueva supervisión no ha emitido losinformes correspondientes que a su criterio corresponderían ypor endela Entidad no ha procedido al pago a pesar que el CONSORCIO solicitó en
diversasoportunidadesmediantecomunicacionesescritasqueleshaganllegar el sustento de las revisiones que dicen haber hecho Este actuar dela nueva supervisión carece de basamento legal al violar el
procedimiento de aprobación de valorizaciones regulado en la ClÆusulaSØptima del contrato que seæala un plazo mÆximo de seis 6 días para su
remisión al GOREL de la valorización aprobada por lo que al haber sidoestas valorizaciones aprobadas el 16 de Octubre de 2006 la Entidadviene incurriendo en mora desde el 07 de noviembre del 2005 fecha a
partir de la cual debe proceder al pago de los intereses moratorios
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TiíbunaArbitra
Marros Ricainlo Espinoza Rimadi
Ramiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
respectivos
Por otro lado las valorizaciones que se reclaman su pago provienencomo manifiesta el CONSORCIO de valorizaciones de cierre tanto del
contrato principal a travØs de la Valorización N 07 como de los
Adicionales N OS y N 02 es decir de los mayores metrados resultantes
de la cuantificación de lo realmente ejecutado al 16 de Octubre de 2005no teniendo estos el carÆcter de obras adicionales por lo que el
fundamento para su ejecución es el propio contrato y las resoluciones que
aprobaron los dos presupuestos adicionales no requiriendo por tanto deuna nueva autorización para que se proceda a su ejecución y posteriorpago Así conforme seæala el CONSORCIO los mayores metrados en
obras a precios unitarios tiene ademÆs fundamento en el Artículo 45 del
Reglamento que establece que los mayores metrados se generan
justamente por lo referencial de Østos al momento de determinarse las
Bases por lo que estos mayores metrados no han surgido de la
necesidad de ejecutar obras adicionales sino que provienen del cómputoreal de las cantidades de partida efectivamente ejecutadas en
comparación con los metrados establecidos originalmente en el
expediente de licitación y surgen justamente de la propia definición delo que es una obra a precios unitarios
En ese mismo orden de ideas precisa el CONSORCIO que el Artículo 117
del Reglamento establece que tambiØn es aplicable al contrato las normas
del Código Civil que en su Artículo 1781 prescribe que el obligado a
ejecutar una obra por pieza o medida a precios unitarios tiene el
derecho de cobrar por la obra realmente ejecutada En tal sentidóconsidera que los fundamentos legales estÆn claramente determinados en
la legislación aplicable al contrato y en base a la realidad de los hechos
contenidos que no son otra cosa que la ejecución de mayores metradoscomo se acredita con los medios probatorios ofrecidos en la demandapor lo que el GOREL deberÆ reconocer y pagar a nuestra parte los montos
consignados en estas pretensiones caso contrario se estaría
constituyendo el supuesto enriquecimiento sin causa por parte de la
Entidad el cual tambiØn es indemnizable y que forma parte de la
pretensión subordinada
El Presupuesto Adicional N 05 Construcción de Pista AtlØtica yÓbras Complementarias indica El CONSORCIO que este fue aprobadomedianteResoluciónEjecutivaRegionalN9052005GRLPdeF 05 de
Agosto de 2005 por un monto de partidas nuevas y contractuales de S146622725 y un presupuesto deductivo por no ejecución de partidascontractuales de S 58652785 siendo el monto del adicional neto de
S 87969940
Mediante asiento N 258 del Cuaderno de Obra de fecha 30 de
Septiembre de 2005 se puso en conocimiento de la Supervisión losetrados de obras ejecutadas para su revisión y aprobación a fin que se
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TribunaArbitra
MarcosRicardo Espinoza Rimachi
Ramiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasrn
proceda al trÆmite de la valorización N 02 luego de lo cual el Supervisora travØs del Asiento N 269 de fecha 10 de Octubre de 2005 le comunica
al CONSORCIO que presente el sustento tØcnico y ensayos certificados y
demÆs pruebas para que sean analizados en forma conjunta con el
residente y proceder a su revisión previo a su aprobación para realizar su
formulación y valorización en forma conjunta segœn lo establece el
Artículo 153 del Reglamento a fin de que la valorización No 02 sea
procesada y entregar a trÆmite al GOREL
En respuesta a las observaciones planteadas a los trabajos en la pistaatlØtica tanto por el Jefe de Supervisión de la OEI a travØs de sus Cartas
N 8312005SOOEIy N 9282005SOOEI como por el Supervisor en
su carta MACHIQN160SOC2005 del 07 de Octubre de 2005 El
CONSORCIO mediante Carta N 41105 remitida al Supervisor el 12 de
Octubre de 2005 reitera que los trabajos objeto del PresupuestoAdicional N 05 se vienen ejecutando acorde con el expediente TØcnico
aprobado mediante Resolución Ejecutiva Regional N 9052005GRLPdel
05 de Agosto de 2005 por lo que al corresponder a la supervisiónverificar y exigir la correcta ejecución de los trabajos en concordancia con
lo estipulado en el numeral 1251de la ClÆusula DØcima Segunda del
contrato se solicita precise las zonas que considere que su ejecución no
estÆ acorde con el expediente tØcnico para proceder a su correcciónacorde con su obligación contractual
El CONSORCIO afirma sobre este punto que si bien previo a la
culminación de los trabajo el Supervisor de la Obra manifestó inquietudescon respecto a la ejecución de las partidas de la pista atlØtica cuyavalorización N 02 fuera presentada para su aprobación el 30 de
Septiembre de 2005 es claro que el mismo Supervisor œnico autorizado
por ley para pronunciarse con respecto a nuestros trabajos en obramanifestó el 16 de Octubre de 2005 que la totalidad de los trabajosestaba concluidos incluyendo los adicionales entre los que se encuentran
los correspondientes a la pista atlØtica seæalando que la Entidad procedaa la recepción de la obra Es mÆs el Supervisor ratifica su posición a
travØs de Carta MACHIQN201SOC2005 del 26 de Noviembre de2005 donde indica que la totalidad de trabajos han sido concluidos y queno existen partidas por ejecutar
Es en este sentido que el propio Supervisor luego de reconocer el 16 de
Octubre de 2005quelatotalidaddetrabajos de la pista atlØtica estaban
concluidos debió tramitar la valorización N 02 presentada el 30 de
Septiembre de 2005 sin embargo es la Jefatura de la OEI quieninvadiendo las funciones que le son propias al Supervisor impide quenuestras valorizaciones puedan ser tramitadas y es mas cuando el jefede supervisión asume el cargo de la Supervisión de la Obra pretendedesconocer los actos del anterior Supervisor relativo a la culminación delos trabajos con argumentos contradictorios evidenciando que no se
encontraba en disposición de tramitar nuestra valorización No 02 lo que
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TribunaArbitra
Marros Ricardo EspinozaRimachi
Ramiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasao
claramente nos ha ocasionado un grave daæo y que frente a los trabajos
ya ejecutados la valorización deberÆ ser pagada no solo por tratarse de
un contrato a precios unitarios que de acuerdo al Artículo 45 del
Reglamento se pagarÆ al contratista los trabajos realmente ejecutadossino porque tambiØn el propio contrato de obra y el Artículo 153 del
Reglamento establecen que el GOREL pagarÆ al Consorcio los trabajos
que ejecute vía valorizaciones y al haber ejecutado la totalidad de
metrados de la pista atlØtica correspondiente al adicional de obra N 05la Entidad estÆ en la obligación de pagar a nuestro favor la valorizaciónN 02 de tal presupuesto adicional
El CONSORCIO finalmente indica que sin embargo frente a al hipótesisnegada que existieran observaciones a los trabajos luego de la
culminación de la obra y con su conformidad en tal sentido por parte del
Supervisor solo corresponde al ComitØ de Recepción plantear tales
observaciones lo cual no es óbice para que se dejen de pagar las
valorizaciones pendientes ya que claramente el Artículo 163 del
Reglamento prevØ que frente a las observaciones planteadas por el
ComitØ de Recepción el contratista deberÆ levantarlas a su propia cuenta
y riesgo sin indicar de modo alguno que se deba aplicar una penalidadpor retención de montos por cobrar de valorizaciones impagas PPor todo
lo antes seæalado el CONSORCIO considera que debe ampararse su
pretensión por estar esta arreglada a derecho y ordenar al GOREL
proceda a pagar el monto de la valorización N 02 del Adicional de Obra
N 05 ascendente a S 66538343 mas reajustes reintegros e
intereses hasta la fecha real de pago
La fecha de culminación de la obra el 16 de Octubre de 2005 el
residente comunica a travØs del Asiento N 287 del Cuaderno de Obra
que la totalidad de los trabajos contractuales y los adicionales aprobadosse encuentran concluidos al 100 de acuerdo a las especificaciones porlo que en aplicación del Artículo 163 del Reglamento se tiene como fecha
de culminación de obra el 16 de Octubre de 2005 lo que es ratificado porla Supervisión en el Asiento N 288 del Cuaderno de Obra en la misma
fecha 16 de Octubre de 2005 seæalando que dando cumplimiento al
Artículo 163 del Reglamento comunicarÆ a la Entidad para que se
proceda a designar el ComitØ de Recepción de Obra
Con posterioridad a lo seæalado en el pÆrrafo precedente la Jefatura de la
Supervisión delaOEIcuestionólaculminaciónde los trabajosa solicitando
aclaraciones al Supervisor lo que mereció que Øste mediante Carta
MACHIQN 201SOC2005 del 26 de Noviembre de 2005 ratificara que
todas las partidas del contrato principal y los correspondientes a los
adicionales se encuentran ejecutadas es decir que no existen partidaspendientes de terminar así como confirma que la fecha de culminaciónde la obra es el 16 de Octubre de 2005 por haberse dado cumplimiento a
lo normado en el Artículo 163 del Reglamento y recomienda a la
efatura de la OEI que comunique al GOREL sobre la culminación de obra
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TribunaArbitra
Marcos Ricardo Espinoza Rimachi
Ramiro Rívera ReyesAfredoZapata Veasm
a fin para que se proceda a nombrar al ComitØ de Recepciónestableciendo el día de recepción de obra y así evitar los posiblesmayores gastos generales cuyo reconocimiento podría invocar elcontratista frente a la demora en la recepción segœn se indica en el sexto
numeral del Artículo 1630 del Reglamento
Con Carta No0192006SOOEIdel 06 de Enero de 2006 el Jefe de la
Supervisión de la OEI comunica el cambio de Ingeniero Supervisorindicando que se harÆ cargo de la Supervisión en reemplazo del IngenieroMiguel Chiriboga Rodríguez Este nuevo Supervisor mediante Carta No
0512006SOOEIremitida el 20 de Enero de 2006 desconoce actos
propios de la Supervisión OEI emitidos por quien en su momento era
su representante y contaba con todos los poderes y facultades
establecidos para tal fin y con plenas facultades de generar
consecuencias jurídicas en cada uno de los actos que realizaba en
representación de la supervisora acorde con lo dispuesto en el Artículo
1480 del Reglamento
Así entonces como consecuencia de dicho cambio y no obstante las
aclaraciones efectuadas por el anterior Supervisor de obra respecto a laculminación de todos los trabajos objeto del contrato incluyendo los
adicionales la Jefatura de Supervisión con Carta No0372006SOOEIdel16 de Enero de 2006 actuando tambiØn como Supervisor vuelve a insistir
en que los trabajos de la pista atlØtica no estÆn concluidos por haberlosasí observado un tercero con el cual El CONSORCIO no mantiene relación
contractual que es proveedor del material sintØtico que se colocarÆ sobre
la pista ante lo cual El CONSORCIO fija su posición con carta No 010
2006IQ del 23 de Enero de 2006 ratificando que los trabajos se
concluyeron el 16 de Octubre de 2005 conforme consta en los asientos
287o y 2880 del Cuaderno de obra estando a la espera del inicio del
proceso de recepción con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 1630 del
Reglamento etapa dentro de la cual es susceptible que se planteenobservaciones
El mismo 23 de Enero de 2006 El CONSORCIO remite a la Jefatura de
Supervisión de la OEI la Carta No0112006IQ en respuesta al cambio de
Supervisión notificado el 06 de Enero de 2006 con Carta No 0192006
SOOEI sugiriendo se conforme el ComitØ de Recepción toda vez que el
plazo contractual se encuentra paralizado desde el 16 de Octubre de
20051oquefueraaceptadoporlamismaOEIatravØsdesuSupervisor
Con Carta No1222006GRLGRI del 14 de Febrero de 2006 la Gerencia
de Infraestructura del GOREL remite al CONSORCIO la Resolución
Gerencia Regional No 0182006GRLGRI del 06 de Febrero de 2006 porla cual se designa al ComitØ de Recepción de Obra designación efectuada
a solicitud del nuevo supervisor de obra mediante Carta No 0612006SOOEI del 23 de Enero de 2006 que hace referencia a hechos falsos
respecto a la fecha de tØrmino de la obra no obstante todo lo cual la
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TribunaArbiba
Mames Ricardo Espinoza Rimach
Ramiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
recepción de obra se inició el 16 de Febrero de 2006 culminÆndose Østa
el 20 de marzo del 2006 con las observaciones planteadas y las
discrepancias a Østas hechas por el contratista las cuales conforme se le
indicó a la Supervisora OEI mediante Carta N 0412006 del 17 de Abril
de 2006 se someterÆn a los mecanismo de solución de controversias
El 28 de Abril de 2006 el ComitØ de Recepción levanta el Acta de
verificación de Levantamiento de Observaciones dejando constancia quese han levantado todas salvo lo concerniente a la pista atlØtica que se
encuentra en controversia
El 29 de Mayo de 2006 el jefe de Supervisión OEI mediante Carta N
3672006SOOEIda a conocer al CONSORCIO que deducirÆn el monto
de S 68886173 de los pagos a cuenta por concepto de penalidad por
mora alcanzando los cÆlculos justificatorios pero acreditÆndose que la
penalidad se ha determinado en base a datos falsos con respecto a los
tØrminos de culminación y fecha de levantamiento de observacionesconforme se hizo saber mediante carta N 0672006IC del 29 de Mayode 2006
El oa4o de los castos Qenerales uor demora en la receución de la
Obra El CONSORCIO afirma que al haber quedado demostrado que la
fecha de culminación de los trabajos corresponde al día 16 de Octubre de
2005 y considerando los conceptos por los cuales se deberÆ declarar la
nulidad de la Resolución Gerencia Regional N 00182006GRLGRI del
06 de Febrero de 2006 que permitió iniciar de forma irregular la recepciónde la obra se tiene que la demora en la recepción de la obra es por causa
imputable a la Entidad la cual tenia como plazo mÆximo para recepcionarla obra de acuerdo a los tØrminos del Artículo 163 del Reglamento el 17
de Noviembre de 2005 por lo que a partir del día 18 del mismo mes y
aæo hasta la fecha de presentación de la demanda 03 de Julio de 2006dicha demora se constituye en un plazo ampliado al contrato con
reconocimiento de mayores gastos generales de acuerdo al numeral 6
del Artículo 163 del Reglamento cuÆntificado este en 229 días y el
cÆlculo de los mayores gastos generales asciende a la suma de S219548742 Nuevos Soles monto que se deberÆ incrementar como
consecuencia de la demora adicional en la que incurrirÆ la Entidad al no
recepcionar la obra hasta la conclusión del proceso y por esto el
CONSORCIO consigna como el gasto general diario la suma de S934648aefectosdemultiplicarestefactorporlosdías contadosdesde
el día siguiente de presentada la demanda hasta la fecha de recepciónfinal de obra mÆs sus reajustes reintegros e intereses hasta la fecha real
de pago
El CONSORCIO seæala por otro lado que esta pretensión es procedenteno solo por mandato expreso del numeral 6 del Artículo 163 del
Reglamento que penaliza a la Entidad por la demora en la ejecución de
sus prestaciones a saber la recepción de obra dentro de los plazos
Iv19
TribunaArbit2
Maravs RicardoEspinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasrn
previstos en la norma reglamentaria sino porque el CONSORCIO en tanto
no pueda entregar la obra a la Entidad a travØs del procedimiento de
recepción no obstante estar concluida esta que en nuestro caso es del16 de Octubre de 2005 Øste mantiene la posesión de la obra con todoslos costos que esto significa como guardianía mantenimiento gastosfinancieros gastos administrativos de obra gastos de oficina principal delos consorciados y demÆs conceptos aplicables a los gastos generalescostos que no pueden ser asumidos por el CONSORCIO frente a una
negligencia de la Entidad y una inejecución de sus obligaciones estandoesta obligada al pago del concepto previsto en el numeral 6 del Artículo163 del Reglamento
El monto indemnizatorio derivado de los mayores gastos
financieros por renovación de garantías El CONSORCIO seæala queal haberse culminado la obra el 16 de octubre del 2005 fecha a partir dela cual el GOREL debió proceder a su recepción siendo el tØrmino devencimiento del plazo para tal fin el 17 de Noviembre de 2005 segœn el
procedimiento establecido en el Artículo 163 del Reglamento para luegoproceder a la liquidación del contrato que debidamente aprobada cierra
el expediente de contratación segœn lo normado en el Artículo 43 de la
Ley luego de lo cual la Entidad se encuentra en la obligación de devolverlas garantías constituidas no obstante indica el CONSORCIO que a lafecha de presentación de demanda se encuentran con gastos financierosno programados derivados de las constantes renovaciones de las cartas
fianzas por adelanto de materiales adelanto directo y de fiel
cumplimiento así como del pago de pólizas seguros todo lo cual les
genera un perjuicio innecesario y totalmente atribuible a la Entidad por
su inacción y falta de diligencia en los procedimientos administrativosantes seæalados
Este perjuicio económico derivado de la inejecución de obligaciones a
cargo del GOREL como es la no recepción de la obra dentro de los plazoslegales establecidos en la normativa y la clÆusula dØcima y dØcima octava
del contrato debe ser resarcido por Østa constituyØndose tal hechodaæoso en un factor indemnizable bajo la figura del daæo emergente Asífirma el CONSORCIO que al encontrarse ante un supuesto de
responsabilidad civil de natœraleza contractual se debe aplicar al GORELlas normas relativas a la Inejecución de Obligaciones previstas en el
rtículo 1321 del Código Civil que prescribe que el resarcimiento por lainejecución dela obligacióncomprende el daæo emergenteen cuanto sea
consecuencia inmediata y directa de tal inejecución lo que se cumple en
el presente caso al existir una relación lógica de causalidad entre lasrenovaciones de garantías y el hecho de no haberse recepcionado la obray es inmediata por cuanto ante el incumplimiento de la Entidad en el
plazo establecido por ley tuvieron que renovar las garantías y contratar
las pólizas de seguros gastos que indica irrogarÆ el CONSORCIO hasta
n
que se cierre el expediente de contratación
Iv
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TribunaArbitra
MarcosRicartoEspinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasrn
El CONSORCIO afirma que el denominado daæo emergente comprendØ la
pØrdida o disminución patrimonial sufrida por parte de Østa como
consecuencia de la inejecución por parte del GOREL ya seæalada líneas
arriba cuyo monto indemnizable asciende a la cantidad de S 4851001Nuevos Soles y 1738688 Dólares Americanos calculados desde la
fecha en que la Entidad debió proceder a recepcionar la obra hasta la
fecha de interposición de la presente demanda conforme se acreditó con
la documentación sustentatoria que adjuntó con la demandandadebiØndose incrementar con los gastos que se devenguen por los mismos
conceptos hasta la devolución de las garantías monto que se calcularÆ en
ejecución de laudo o liquidación de obra
En este sentido indica el CONSORCIO que estando que el GOREL deberÆ
reconocer la indemnización planteada corresponde de acuerdo a Ley el
pago de los intereses los que deben ser reconocidos de conformidad con
lo seæalado en el Artículo 1985 del Código Civil por ser la norma que
regula el pago de intereses derivados de una indemnización seæalando
que tales intereses deben ser los legales y que deben calcularse a lafecha de producción del daæo siendo que en esa misma línea el Artículo238 de la Ley N 27444 Ley de Procedimiento Administrativo Generalha seæalado que la cuantía de la indemnización que deba ser abonada porla Administración Pœblica por responsabilidad incluye los intereses legaleslos que deben calcularse desde la fecha de producción del perjuicio que
para el presente caso se computa a partir del día en que debió
ecepcionarse la obra
os gastos por realización del arbitrase El CONSORCIO seæala que elGOREL asuma los gastos generados para resolver la presentecontroversia tales como el costo de las remuneraciones de los Ærbitrosgastos administrativos del proceso arbitral y los gastos por concepto deasesoría tØcnica y legal que ha tenido que contratar para llevar a cabo elpresente proceso arbitral basÆndose en el hecho de que se han visto
obligados a recurrir a la vía arbitral lo que hubiera sido innecesario si elGOREL hubiera resuelto durante la ejecución contractual los reclamos quehicieran y que se encuentran detallados en sus pretensiones al haberseculminado la obra el 16 de octubre del 2005 fecha a partir de la cual elGOREL debió proceder a su recepción
42Medios arobatorios de las pretensiones de la demanda
Con el propósito de acreditar los hechos invocados en las pretensiones ElCONSORCIO ofreció los siguientes medios probatorios
1 Expediente de recepción de obra2 Expediente de mayores gastos generales por demora en recepción
de obra3 Expediente de ampliación de plazo N 034 Expediente de Adicional de Obra N 15
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5 Expediente de Adicional de Obra N 16
6 Expediente de Adicional de Obra N 17
7 Expediente de Valorización N 02 del Presupuesto Adicional N O5
8 Expediente de Valorización N 07 del Contrato Principal que
contiene valorización del saldo de metrados valorización de
mayores metrados del contrato principal valorizaciones de mayoresmetrados del Adicional de Obra N O1 y N 02
9 Expediente relativo a la Entrega del Terreno inicio de obra y
Cuaderno de Obra10 Expediente de los mayores gastos financieros por renovación de
garantíasil La visita de inspección arbitral que deberÆ realizar el Tribunal
arbitral a la obra a fin de que el colegiado en forma directa puedaverificar in situ que las observaciones planteadas por la Entidad a la
carpeta asfÆltica de la pista atlØtica carecen de fundamento y que
estas se encuentra en óptimas condiciones y de acuerdo al
expediente tØcnico12 La pericia que deberÆ realizar un ingeniero civil colegiado con
experiencia en obras de edificación y de detalle a fin de que este
verifique que los mayores metrados de obra principal y de
adicionales planteados en las pretensiones de la presentedemandas han sido ejecutados de acuerdo a los cÆlculossustentatorios contenidos en las respectivas valorizaciones
presentadas13 La exhibición de documentos que deberÆ realizar la Entidad del
Expediente TØcnico de la Obra incluyendo Memoria DescriptivaPresupuestos detallados anÆlisis de precios unitariosespecificaciones tØcnicas y planos así como las diferentes
modificaciones que sufrió Øste durante la ejecución de los trabajos14 La exhibición de los documentos que deberÆ realizar la Entidad del
Convenio marco y convenio específico suscritos con la OEIrelacionados a la ejecución de la Obra incluyendo los lineamientosde la OEI
15 La exhibición de los documentos que deberÆ realizar la Entidad delos Informes emitidos por los ingenieros Miguel Chiriboga RodríguezRaœl Pineda Rodríguez y Carlos casanova Asalde y demÆs
documentos relacionados a i Ampliación de Plazo No 03 iiAdicionales de Obra N 15 16 y 17 iii Valorización N 02 deadicional de Obra N 05 iv Valorización de Obra N 07 y vexpedientederecepcióndeobradesdeel 16de Octubre de 2005eriadelante
16 Contrato de Consorcio
17 Poder del representante legal18 Documento de Identificación Nacional del representante legal19 Contrato de obra suscrito el 18 de Marzo de 200520 Copia de la certificación del centro de Conciliación Asociación
Peruana de Ciencias Jurídicas yConciliación APECC de fecha 08
gfe Junio de 2006 dÆndose por concluido el proceso sin acuerdo
vN22
TribunaArbitra
Marros RicaoEspinosa RfmachRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasrn
entre las partes
43Posición del GOREL respecto de las uretensiones formuladas nor
el CONSORCIO
Con Fecha 18 de Julio de 2006 y dentro del tØrmino de ley el GOREL
contestó la demanda en base a los siguientes fundamentos que se
detallan a continuación
Con respecto a la ampliación de plazo N 03 El GOREL contradice
indicando que se debe confirmar la validez de la Resolución Gerencia
Regional N 1822005GRLGRI puesto que el CONSORCIO tanto en su
solicitud de plazo original como en la interposición de la demanda en el
presente proceso arbitral se ha limitado a relatar una serie de hechos y el
cumplimiento de la formalidad establecida en el Artículo 155 del Decreto
Supremo N 0132001PCM sin fundamentar la validez de la causal que
permita la ampliación de plazo solicitada conforme se seæala en la Carta
C9582005SOOEI del 19OCTUBRE2005 emitido por el Jefe de
Supervisión de la Organización de Estados Iberoamericanos OEI que
desvirtœa los alcances del Informe N 046MACHIQSOC2005 del
Supervisor el cual sin justificación alguna opinó por la procedencia de la
ampliación de plazo solicitada por el CONSORCIO sin tomar en cuenta
que dentro de la solicitud del contratista Øste no consideró las
anotaciones del Cuaderno de Obra del residente donde conste las
circunstÆncias que a su criterio ameriten la ampliación de plazo solicitada
respecto de las paralizaciones de obra en los días que indica afectaron la
ruta crítica lo que evidentemente no existe puesto que se comprobófísicamente en obra que el contratista estaba desarrollando trabajos de
acuerdo a su programación
Agrega el GOREL que en el supuesto negado que el Tribunal Arbitral
considere a pesar de tódo lo expuesto que le correspondiera la
ampliación de plazo al CONSORCIO se debe tomar en cuenta que los
cÆlculos de los gastos generales efectuados por Øste como consecuencia
de la ampliación plazo a otorgarse no se encuentran arreglados a la
normativa aplicable al contrato pues han considerado para tal cÆlculo
odos los gastos generales incluidos los fijos que no tienen incidencia con
el plazo de ejecución y que consideramos se deriva de una errónea
interpretaciónnosolodelanormasinode la Opinión N 1252003GTNdel CONSUCODE que indica claramente asimismo considerando
que la normativa no hace distinción alguna entre los gastos generalesFjos y los gastos generales variables debe entenderse que legalmente la
determinación de los gastos generaesincluye ambos componentes porlo que La Entidad deberÆ considerar los gastos generaes en los querealmente se haya incurrido tanto fijos como variables al efectuar el
cÆlculo del gasto general diario y en consecuencia al realizar la
flterminación de los gastos generales que corresponderÆ pagar al
InV23
TribunaArbitra
MarrnsRicardoEspinoza Rimach
Ramiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasov
contratista producto de la ampliación depazo sustentada en as causales
del artículo 42 de La Ley deduciØndose entonces que la EntidadestÆ obligada al pago de gastos generales siempre y cuando se acreditelo realmente incurrido por el contratista lo cual no sucede en el presentecaso donde el CONSORCIO se ha limitado a efectuar un cÆlculo teórico
del gasto general en funciónalo seæalado en su oferta cuando lo quedebió presentar es un detalle sustentado de los gastos incurridos tanto
fijos como variables durante el período en que se aprueba la ampliaciónde plazo por lo que estando a las pruebas aportadas no corresponderÆpago alguno por este concepto
Sobre la nulidad de La Resolución Gerencia Regional N 1822005
GRLGRI el GOREL indica que dicho acto administrativo no se encuentra
incurso en las causales de nulidad previstas como tales en el Artículo 10
de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General todavez que este contiene los requisitos esenciales de validez como es el
Objeto y la Motivación establecidos en los incisos 2 y 4 del artículo 3
de la Ley N 27444 pues como indica esta norma los actos
administrativos deben expresar su respectivo objeto de tal modo quepueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos lo que sucedeen el presente caso al resolverse lo peticionado por el contratista en su
oportunidad Por otro lado con respecto a la motivación la resoluciónestÆ debidamente motivada en proporción al contenido y conforme alordenamiento jurídico al consignarse los actos administrativos previosque sustentaron la parte resolutiva de la Resolución impugnada
saltando el hecho que la Resolución no solamente es vÆlida y generatódos sus efectos jurídicos por la presunción de validez establecida en la
Ley N 27444 sino porque esta fue emitida cumpliendo con la totalidadde los presupuestos establecidos para denegar la solicitud de ampliaciónde plazo planteada por el CONSORCIO En este extremo indica el GOREL
nuevamente que la sola presentación de la solicitud de ampliación de
plazo dentro de los plazos indicados en el Artículo 155 del Reglamentono genera la obligatoriedad por parte del GOREL de aprobar la solicitudde ampliación sino que en tal artículo reglamentario y en el artículo 42
de la Ley se prevØ aspectos no solo de orden adjetivo sino tambiØn
sustantivo es decir que el contratista sustente adecuadamente que se
haya afectado el calendario de ejecución de obra y que acredite el hecho
invocado lo cual no ha sido realizado por el CONSORCIO en su
expediente de solicitud lo que otorga a la Entidad la facultad de denegarlasolicituddeampliacióndeplazopresentada
Con resaecto a los Adicionales N 15 N 16 y N 17 El GOREL
contradice igualmente seæalando que no obstante los informes del
Supervisor recomendando su aprobación las solicitudes de los referidosadicionales fueron declarados improcedentes al no calificar como talessegœn los informes emitidos en ese sentido por los funcionarios
responsables y competentes de culminar la implementación de los
Ædiciona˝es iniciada por el Supervisor Para el caso del Presupuesto
Iza
TribunaArbitra
Marcos RicardoEsprozaRmachlRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
Adicional N 15 se tiene que con CartaC7892005SOOEI de fecha 07
de Septiembre de 2005 la Jefatura de la Supervisión de la OEI teniendoen cuenta el concepto de Obra Adicional considera que lo planteado por elCONSORCIO corresponde a una mejora del proyecto no necesaria paraalcanzar la finalidad del contrato lo que es ratificado por el Coordinadorde Obras del Convenio OEIGRL mediante su Informe N 4402005
GRLGRIOCCEI del 12 de Septiembre de 2005 Igualmente para el caso
del Presupuesto Adicional N 16 es con Informe N 4842005
GRLGRIOCCEI del 10 de Octubre de 2005 que el Coordinador de Obrasrecomienda declarar improcedente el referido adicional por no cumplircon el concepto de obra adicional contemplado en el artículo 42 de la
Ley y artículo 135 de su Reglamento Finalmente en el caso delPresupuesto Adicional N 17 con CartaC9442005SOOEI de fecha 17
de Octubre de 2005 la Jefatura de la Supervisión de la OEI solicita alGOREL que lo solicitado por el CONSORCIO sea declarado improcedenteteniendo en cuenta el concepto de Obra Adicional porque lo planteadocorresponde a una mejora del proyecto no necesaria para alcanzar lafinalidad del contrato lo que es ratificado por el Coordinador de Obras
del Convenio OEIGRL mediante su Informe N5002005GRLGRIOCCEIdel 17 de Octubre de 2005
El GOREL expresa sobre este extremo que otra de las causas que debe
ser analizado por el Tribunal para confirmar la improcedencia de losadicionales que el CONSORCIO pretende se les apruebe por esta víatiene que ver con el incumplimiento por Øste de las normas que rigen el
procedimiento para la aprobación de los Presupuestos Adicionalescontemplado entre otros en el artículo 159 del Reglamento que exigecomo requisito para proceder a la ejecución de obras adicionales el quese cuente previamente con la resolución del Titular del Pliego o la mÆximaautoridad administrativa de la Entidad por lo que las obras ejecutadassin cumplir dicho requisito no generan derecho alguno a favor delCONSORCIO por cuenta del GOREL como así lo ha determinado
expresamente la Contraloría General de la Repœblica en su Directiva N
0122000CGOATJPRO numeral 11 de las Disposiciones Generales En
este sentido y tal como estÆ acreditado en el Cuaderno de Obra asientos278 280 282 297 298 el CONSORCIO efectuó los trabajos contenidosn los adicionales a pesar de no contar con las resoluciones aprobatoriay es mÆs con conocimiento que estas resoluciones denegaban losolicitado por ellos por lo que en todo caso debió formar controversia
antes de que iniciara la ejecución delostrabajoscontenidosenlosrespectivos presupuestos adicionales lo que no hizo convalidando todoslos actos emitidos por el GOREL
Finalmente expresa el GOREL que las Resoluciones Ejecutivas RegionalesN 12072005GRLPy N12082005GRLPdel 14 de Octubre de 2005así como la N 12202005GRLPdel 21 de Octubre de 2005 no se
encuentran incursos en las causales de nulidad previstas como tales en elArtículo 10 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo
25
TribunaArbitra
MarasRicardo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
General toda vez que estos actos resolutivos contienen los requisitosesenciales de validez como es el Objeto y la Motivación establecidos en
los incisos 2 y 4 del artículo 3 de la Ley N 27444 pues como indicaesta norma los actos administrativos deben expresar su respectivoobjeto de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos
jurídicos lo que sucede en el presente caso al resolverse lo peticionadopor el contratista en su oportunidad Por otro lado con respecto a la
motivación las resoluciones estÆn debidamente motivadas en proporciónal contenido y conforme al ordenamiento jurídico al consignarse los actos
administrativos previos qœe sustentaron la parte resolutiva de laResolución impugnada resaltando el hecho que las Resoluciones
Ejecutivas Regionales no solamente son vÆlidas y generan todos sus
efectos jurídicos por la presunción de validez establecida en la Ley N
27444 sino porque estas fueron emitidas cumpliendo con la totalidad de
los presupuestos establecidos para denegar la aprobación de
presupuestos adicionales de obra
Sobre las valorizaciones de mayores metrados N 07 del contrato
arinciaal v de adicionales N 01 v N 02 El GOREL contradice estas
pretensiones seæalando que a pesar de existir anotaciones en el Cuadernode Obra del Supervisor con respecto a la verificación de metrados
ejecutados la controversia surgida versa sobre valorizaciones que elCONSORCIO afirma se debieron tramitar por lo que al no haberse
decepcionado la obra y menos haberse iniciado el proceso dØ liquidaciónØsta pretensión es manifiestamente extemporÆnea por prematura en
virtud que segœn los numerales 76 y 77 de la ClÆusula sØptima delContrato las discrepancias respecto de la formulación aprobación o
valorización de los metrados entre el contratista y Supervisor cuando no
sean superiores al 10 del contrato actualizado se resolverÆn en la
liquidación del contrato en concordancia con lo establecido en el artículo154 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0132001PCMlo que ocurre en el presente caso donde el monto en controversia no
supera el 10 del monto actualizado del contrato y aœn no se ha
recepcionado la obra
El GOREL precisa ademÆs sobre este aspectó que en el supuesto caso
que el Tribunal considere atendible la discusión sobre el fondo de lospeticionado igualmente estas pretensiones deben ser declaradas
infundadasporquenienel contrato nien ordenamientoIegaFseprevØlaobligación por parte de la Entidad de pagar por concepto de mayoresmetrados ejecutados sin la aprobación del correspondiente expediente de
presupuesto adicional de obra por mayores metrados tal como estÆcontemplado en las Normas TØcnicas de Control Interno para el SectorPœblico aprobado por Resolución de Contraloría N 07298CG En este
sentido el GOREL afirma que por un lado la Norma 60008OPORTUNIDAD EN EL PROCESAMIENTO DE PRESUPUESTOSADICIONALES establece claramente que los presupuestos adicionales
v 26
TribunaArbitra
Marrns Rlcaido Espinoza Rimach
Ramiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
serÆn procesados para que la Entidad los apruebe mediante acto
administrativo formal y por otro la Norma 60009SUSTENTACION DE
PRESUPUESTOS ADICIONALES EN CONTRATOS A PRECIOS UNITARIOSGENERADOS POR MAYORES METRADOS se especifica que los mayoresmetrados deben sustentarse con sus respectivos presupuestos por lo que
se deduce que el GOREL se encuentra impedido por mandato legal detramitar alguna valorización por mayores metrados sin que esta
valorización no provenga de los mayores metrados aprobados en un
presupuesto adicional lo que concordado con el artículo 159 del
Reglamento que impone como requisito para proceder a la ejecución de
obras adicionales el que se cuente previamente con la resolución delTitular del Pliego o la mÆxima autoridad administrativa de la Entidad las
obras ejecutadas sin cumplir dicho requisito no generan derecho alguno a
favor del CONSORCIO por cuenta del GOREL como así tambiØn lo hadeterminado expresamente la Contraloría General de la Repœblica en su
Directiva N 0122000CGOATJPRO numeral 11 de las DisposicionesGenerales y que tambiØn en ese mismo sentido la Ley N 28411 en su
Quinta Disposición Final establece que previo a la ejecución y pago de un
presupuesto adicional se debe contar con el acto resolutivo del Titular del
Pliego que lo apruebe por lo que por lo antes seæalado y estando a lasdefiniciones de las Normas de Control estos mayores metrados que elCONSORCIO ha planteado como controversia debieron haber sidotramitados en su oportunidad durante la ejecución de la obra como un
presupuesto adicional y en el Cuadernode Obra no existe asiento algunoque determine la necesidad de ejecutar tal adicional de mayores
metrados por lo que el contratista no ha cumplido con lo establecido en
las normas durante la ejecución del contrato para que tenga derecho a
reclamar tal concepto
Adicionalmente sustenta el GOREL que siendo el contrato a preciosunitarios donde se pagarÆn los metrados realmente ejecutados y cuyosalcances estÆn definidos en el artículo 45 del Reglamento concordÆndolo
con la Norma 60009 de la Contraloría General que establece el
procedimiento para aprobar los adicionales de obra de mayores
metrados al ser esta una obra pœblica el pago de los metrados
ejecutados bajo los precios unitarios se calcularÆ tomando en cuenta elmÆximo de metrados por partida en el expediente de la obra y si se
requiere la ejecución de mayores metrados se deberÆ tramitar el
expediente de Presupuesto Adicional respectivo En tal sentido loseæalado por el CONSORCIO carece de validez legal porque duranteel
proceso de selección Øste conocía el Expediente TØcnico la cantidad de
metrados por partida y la legislación aplicable que indica que en un
contrato a Precios Unitarios frente a la culminación de los metrados deuna partida y exista la necesidad de ejecutar mayores trabajos en dicha
partida se deberÆ proceder de acuerdo a lo establecido en la Normas de
Control lo cual tiene mucho sentido puesto que este tipo de contratos no
pueden ser considerados prÆcticamente como un cajón de sastre dondecontratista podrÆ ejecutar muchos mayores metrados a los
27
TribunaArbitra
MarcosRcaidoEspinoza RimachiRamito Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
presupuestados para la obra y luego exigir su pago sin que la Entidadprevia a la ejecución tenga que manifestar su posición frente a tal posiblenecesidad Para esto justamente el procedimiento de aprobación deadicionales de mayores metrados permite que la Entidad verifique la
necesidad de su ejecución y si cuenta con los recursos presupuestalesque le permita cumplir con el pago de los trabajos a realizar Este anÆlisisde carÆcter presupuestal es un requisito indispensable para la aprobaciónde un presupuesto adicional de obra franqueando el artículo 42 de la
Ley pues si la Entidad no cuenta con los recursos necesarios para honrarestas futuras obligaciones podrÆ resolver el contrato sin responsabilidadpara las partes Es decir hasta el propio contratista queda protegido con
la aplicación de estas normas estando a que previo a la ejecución demayores metrados que no estaban presupuestados y que le generaríanun egreso económico tendría la certeza de que la Entidad cuente con losfondos para pagar los trabajos a ser realizados o en su defecto resolverel contrato sin responsabilidad para las partes lo que permitiría salvarsus garantías y mantener su rØcord de obra sin perjudicarseeconómicamente en cambio el CONSORCIO pretende que se le paguenmayores metrados que primero no fueron autorizados por el GOREL yaque no fue verificado la necesidad de ejecución de Østos y segundotampoco se cuenta con la disponibilidad presupuestal para su posiblepago a futuro al no hacer la consulta respectiva al `rea de presupuestodel GOREL en la medida que el CONSORCIO no inició las acciones
administrativas necesarias para solicitar la correspondiente disponibilidadpresupuestal
Sobre la pretensión subordinada a la 2da ara 4ta Sta v óta
aretensiones urincioales El GOREL la contradice igualmente indicandoque lo planteado por el CONSORCIO no se enmarca dentro de la
Yinstitución del enriquecimiento sin causa que de acuerdo a la LeyDoctrina y Jurisprudencia se configura cuando frente a un hecho o acciónuna de las partes acrecienta su patrimonio en desmedro de la otra sin
que esta haya hecho lo necesario para hacer valer su derecho a travØs delos procedimientos administrativos que segœn la Ley se establecen pararequerir la aprobación y pago de presupuestos adicionales y en el caso
de los Adicionales N 15 N 16 y N 17 el trÆmite se realizó el GOREL
denegó la solicitud y el CONSORCIO conociendo tal denegatoria por su
propia cuenta y riesgo ejecutó los trabajos es decir el demandante yasabía cuÆl era la posición del GOREL con respecto a dichas obras y al
ejecutarlasmismasahora pretendecompeler aF GOREL parasu pagoatravØs del presente proceso arbitral siendo que la obligación legal depago de presupuestos adicionales y de mayores metrados se establece si
y solo si el contratista haya obtenido las aprobaciones respectivas a
travØs de actos administrativos formales requisito legal indispensablepara que este adquiera el derecho de cobrar los montos que ahora
pretende cobrarlos indebidamente por esta vía Es decir para que el elCONSORCIO pueda tener derecho a cobro por los conceptos seæaladosnecesariamente debe obtener la aprobación por parte de la Entidad
za
TribunaArbitra
Marms Ricardo Espinoza Rimachi
Ramiiv Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
siendo los actos administrativos resolutivos los œnicos títulos que le
genera el derecho de cobro por estos conceptos por lo tanto la
denegación de los mismos no puede ocasionar un enriquecimiento sin
causa ya que los supuestos jurídicos para que el demandante puedacobrar adicionales y mayores metrados no se habrían configurado por lo
tanto esta pretensión subordinada no puede ser amparada así se
deniegan las pretensiones principales ya que es a travØs de Østas que se
podrían generar los títulos para su cobro y que como hemos analizado no
les corresponden AdemÆs afirma el GOREL que en el caso de mayores
metrados el CONSORCIO no exigió la aprobación y pago de los mismos a
travØs del procedimiento regular que por otro lado se constituye como un
requisito para el enriquecimiento sin causa que el agraviado hayaagotado todos los medios previos que le franquee la Ley para la cobranzade la obligación requerido y al no haberse solicitado en su oportunidad la
aprobación de este derecho no puede pretender el CONSORCIO en vía de
acción reclamar un concepto que primero no estaba contemplado en el
contrato y segundo no lo requirió oportunamente y de acuerdo a Ley
Continœa el GOREL seæalando que en el caso de los PresupuestosAdicionales denegados el CONSORCIO no puede solicitar el pago de un
enriquecimiento sin causa ya que Øste conociendo que le habían sido
denegados tales conceptos a travØs del procedimiento regular los ejecutóincumpliØndose así uno de los requisitos para el enriquecimiento sin
causa que este se podría dar en tanto este enriquecimiento haya sido
imprevisible durante la suscripción o ejecución del contrato y en este
caso durante el desarrollo del contrato ya se sabía el monto de los
abajos denegados y que el GOREL previa a su ejecución le notificó su
decisión de que no los aprobaba y por tanto no iban a ser pagados por lo
que el CONSORCIO no estÆ en la condición de reclamar por este conceptoporque conocía perfectamente la posición del GOREL al respecto y es poreso que la ejecución a su propia cuenta y riesgo no tenía el carÆcter de
imprevisible no encontrÆndose frente al enriquecimiento sin causa a una
posición de que un contratista pretende que el GOREL pague por unos
trabajos que no ha ordenado y denegó en forma expresa siendo mÆsbien un acto de mala fe al contravenir expresamente una orden delGOREL que era la de no ejecutar los trabajos al haber sido desaprobadoslos presupuestos adicionales a pesar de esto el CONSORCIO ejecutó los
trabajos con la intención que reciØn en este momento podemosvislumbrar que era la de iniciar un proceso arbitral para el pago de estos
conceptos
Sobre la valorización N 2 del Presupuesto Adicional N 05 ElGOREL contradice la pretensión seæalando que a pesar de existir lasanotaciones en el Cuaderno de Obra tanto del residente como del
Supervisor con fecha 16 de Octubre de 2005 Asientos 288 y 289respecto a la culminación de la totalidad de los trabajos contractuales y
los adicionales aprobados lo cierto es que el mismo Supervisor de la OEI
habíaobservado a travØs de mœltiples cartas y en el Asiento N 269 del
29
TribunaArbitra
MarcosRicardoEspinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfiado Zapata Veasao
Cuaderno de Obra la valorización presentada por el CONSORCIO el 30 de
Septiembre de 2005 Asiento N 258 seæalando que los trabajos no se
habían realizado cumpliendo las especificaciones tØcnicas del expedientey que por tal motivo reconociendo el contratista tal hecho venía
efectuando continuas reparaciones en las pista parches y bacheos porlo que la afirmación del contratista que los trabajos fueron reconocidos
por el Supervisor con fecha 16 de Octubre de 2005 no constituye un
sustento vÆlido en virtud y como le consta al propio CONSORCIO queposterior a esa fecha se venían ejecutando trabajos conformantes delcontrato principal así como del adicional de obra N 05 correspondiente a
la Pista AtlØtica hecho que fue comunicado por la Jefatura de la
Supervisión de la OEI tanto al contratista como al GOREL lo que motivóel cese del Supervisor de Obra ingeniero Miguel Chiriboga Rodríguez
Adicionalmente a todos estos hechos el GOREL indica que tratÆndose de
valorizaciones la ClÆusula Quinta del contrato seæala expresamente en elnumeral 52 que estas serÆn elaboradas con estricta sujeción al
expediente tØcnico por lo que a pesar de tratarse de pagos a cuenta lasvalorizaciones deberÆn sujetarse a lo previsto tanto en la Ley y en elcontrato para su aprobación y pago En el presente caso ha quedadoacreditado no solo por los asientos del supervisor y las comunicaciones
de la Jefatura de Supervisión de la OEI sino por las observacionesrealizadas por el ComitØ de Recepción de Obra en el Acta respectivadonde rechazaron los trabajos de la pista atlØtica por no ceæirse alexpediente tØcnico y declararon no recepcionable la obra otorgÆndole un
azoaICONSORCIO para que estas observaciones sean levantadas lascuales a la fecha no han sido subsanadas
Finalmente manifiesta el GOREL que esta pretensión debe ser declaradainfundada por cuanto la controversia surgida versa sobre una valorización
que el CONSORCIO afirma se debió tramitar por lo que al no haberse
recepcionado la obra y menos haberse iniciado el proceso de liquidaciónesta pretensión es manifiestamente extemporÆnea por prematura en
virtud que segœn los numerales 76 y 77 de la ClÆusula SØtima delContrato las discrepancias respecto de la formulación aprobación o
valorización de los metrados entre el contratista y Supervisor cuando no
sean superiores al 10 del contrato actualizado se resolverÆn en la
iquidación del contrato en concordancia con lo establecido en el artículo154 del Reglamento lo que ocurre en el presente caso donde el monto
encontroversianosuperael10del monto actualizado delcontrato yaœn no se ha recepcionado la obra
Sobre la fecha de culminación de la obra el GOREL contradiceseæalando que a pesar de existir las anotaciones en el Cuaderno de
Obra tanto del Residente como del Supervisor de Obra ambos con fecha16 de Octubre de 2005 Asientos 288 y 289 respecto a la culminacióndela totalidad de los trabajos contractuales y los adicionales aprobados locierto es que los trabajos no habían culminado en la fecha indicada
30
TribunaArbitra
Marrns RltairoEspinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
dejando constancia de todos estos hechos el Jefe se la Supervisión de laOEI en mœltiples cartas Carta Notarial N 10872005 delO1DICIEMBRE2005 Carta N 0202006 del 06ENER02006 Carta N0222006 del07ENER02006 Carta N 0512006 del 19ENER02006donde se le insta a la contratista a culminar con los trabajos En estesentido la afirmación del CONSORCIO que los trabajos fueron reconocidospor el Sœpervisor con fecha 16 de Octubre de 2005 no constituye unsustento vÆlido en virtud y como le consta al propio CONSORCIO queposterior a esa fecha se venían ejecutando trabajos conformantes delcontrato principal así como de los adicionales
Mas bien expresa el GOREL que la fecha cierta de culminación de lostrabajos estÆ determinada como el 14 de Enero de 2006 cuando La
Supervisión de la OEI con Carta N 0612006 de fecha 23 de Enero de2006 comunica al GOREL despuØs de recepcionar la Carta N 010
2006IQ del CONSORCIO con la que adjuntan el levantamientoplanimØtrico y controles de calidad de la Pista AtlØtica que se solicita a laEntidad la conformación del ComitØ de Recepción de la Obra indicÆndoseque el CONSORCIO ha terminado con los trabajos encomendados el 14 deEnero de 2006 Esto se encuentra acreditado con las comunicacionesindicadas y el Asiento N 314 del Cuaderno de Obra donde ademÆs haquedado asentado que el Cuaderno de Obra no se encontraba en el lugarde la obra y que el CONSORCIO lo tenía en su poder impidiendo a la
upervisión realizar las anotaciones del caso Así el GOREL en base a lopeticionado por la Supervisión y al Oficio N 0372006GRLGRISGO del01 de Febrero de 2006 designa a los miembros del ComitØ de Recepciónde Obra emitiendo la Resolución Gerencia Regional N 00182006GRLGRI del 06 de Febrero de 2006 notificada el 14 de Febrero de 2006con Carta N 1222006GRLGRI Este ComitØ seæaló como fecha para elinicio de los actos de recepción el 16 de Febrero de 2006 culminÆndoseel 20 de Marzo de 2006 donde se dejó constancia de los malos trabajosrealizados en la Pista AtlØtica y por tanto no recepcionó la obraobservaciones que no se han levantado a la fecha
Sobre este extremo continœa el GOREL y seæala que tomando en cuentatodos estos hechos el efe de la Supervisión OEI con Carta N 3672006SOOEI del 26 de Mayo de 2006 comunica al CONSORCIO el estadoÆctual de la obra seæalando que entre la fecha de termino vigente delcontrato 16OCTUBRE2006 y la fecha de tØrmino real de obra14ENER02006 existe una demora de 90 díascalendarios alo quedebe sumarse que a esta fecha el CONSORCIO había cuantificado 48 díaspor demora en el levantamiento de observaciones por lo que secuantifica la penalidad mÆxima equivalente al 5 del monto del contratoascendente a S 68886173 habiØndose procedido a deducir dichomonto en los pagos a cuenta
Finalmente el GOREL expresa que estando a las actuaciones de la
nSupervisión de la OEI a partir del 06 de Enero de 2006 en reemplazo del
Iv31
TribunaArbitra
MarrosRicairlo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veastio
anterior de los funcionarios involucrados en la coordinación y
seguimientos de los trabajos del contratista así como del ComitØ de
Recepción no existe ningœn tipo de asidero legal para que se declare lanulidad de la Resolución Gerencia Regional N 00182006GRLGRI del06 de Febrero de 2006 como pretende el CONSORCIO ya que esta no se
encuentra incurso en las causales de nulidad previstas como tales en elArtículo loo de la Ley No 27444 Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral toda vez que este acto resolutivo fue emitida cumpliendo todoslos procedimientos administrativos que la Ley establece para laconformación de dicho Órgano y es mÆs el ComitØ cumplió sus funcionescon participación del CONSORCIO quiØn acudió a los actos de recepciónde obra y asentó sus posición en el Acta con respecto a las observaciones
planteadas por el ComitØ incluso el propio contratista inició los
procedimientos administrativós para impugnar tales observaciones quehan llevado a que este plantee como pretensiones en el presente procesoque se dejen sin efecto las observaciones del ComitØ lo cual claramentedemuestra que el CONSORCIO da como vÆlidas las actuaciones delComitØ en este extremo pero que no se encuentra conforme con loresuelto por Øste Y es reciØn en la demanda que el contratista pretendeplantear esta nulidad cuando antes había actuado en consecuencia con loresuelto en la resolución impugnada es así que la resolución denombramiento del ComitØ de Recepción que permitió actuar a este
Órgano legalmente y conforme a sus atribuciones contiene los requisitosesenciales de validez como es el Objeto y la Motivación establecidos en
los incisos 2 y 4 del artículo 3de la Ley N 27444
Sobre los castos generales aor demora en la recepción de la obraEl GOREL indica que lo peticionado por el CONSORCIO debe ser declaradaINFUNDADA por haberse acreditado que la obra aœn no ha sido
recepcionada por causas imputables al contratista habiØndose acumuladoel mÆxima de la penalidad permisible encontrÆndose adicionalmente en
causal de resolución de contrato conforme al requerimiento efectuado alcontratista con Carta N 3652006SOOEIremitida notarialmente el 26de Mayo de 2006 sustentado tal hecho en que el ComitØ de Recepciónsegœn Acta del 28 de Abril de 2006 acordó que la obra se encuentra como
no recepcionada debido a que el contratista no ha levantado lasobservaciones al 100 pese al tiempo transcurrido resaltando que elartículo 163 del Reglamento en su ítem 4 indica Todo retraso en asubsanación de las observaciones quØ exceda e plazo otorgado se
considerarÆ comodemora para efectos de las penalidades quØcorrespondan ypodrÆ dar lugar a que la Entidad resuelva el contrato por
incumplimiento En este sentido la carta notarial seæala expresamenteque el contratista se encuentra incurso en las siguientes causales deResolución de Contrato i Ha llegado a acumular la mÆxima penalidadpor mora en la ejecución de la prestación y ii Presenta retraso en lasubsanación de las observaciones excediendo el plazo otorgado para talfin otorgÆndole un plazo de 15 días calendario para que proceda al
cumplimiento de sus obligaciones contractuales hecho que hasta la fecha
32
TribunaArbitra
Marcos RicardoEspínoza Rímachí
Ramiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasrn
se mantiene
Seæala el GOREL que esta pretensión planteada por el CONSORCIO es
bastante temeraria en la medida que los trabajos no han sido concluidosexistiendo observaciones en la recepción de la obra que aœn no han sidolevantadas por lo tanto lo peticionado carece de fundamento puesto quelo dispuesto en el numeral 6 del artículo 163 del Reglamento tan soloestÆ previsto en los casos en que la demora en la recepción sea
imputables a la Entidad y que los trabajos hayan sido concluidos a totalsatisfacción de Østa en el acto de recepción de obra En este caso lademora en la recepción se debe al contratista al no haber concluido con
los trabajos y es mÆs el ComitØ ha planteado observaciones que a lafecha no han sido levantadas por lo que los trabajos no se pueden darpor concluidos y al no haber concluido los trabajos el CONSORCIO no
tiene derecho al pago de mayores gastos generales al haber incurrido en
una moratoria en la ejecución del contrato y se le aplicado la mÆximapenalidad por ello es decir el plazo que el CONSORCIO aduce que se
debe sumar al contrato con el pago de mayores gastos generales por lademora en la recepción de la obra de acuerdo al numeral 6 del artículo163 del Reglamento no puede ser amparado en la medida que los
trabajos no habían sido concluidos por causas imputables al CONSORCIOpor lo que este plazo deberÆ ser asumido por el contratista y pagar latotalidad de la penalidad que se le ha aplicado
Pero afirma el GOREL en el supuesto negado que el Tribunal Arbitralconsidere a pesar de todo lo expuesto que le correspondiera los gastosgenerales efectuados por el CONSORCIO como consecuencia de lademora en la recepción de la obra los cÆlculos efectuados por elCONSORCIO no se encuentran arreglados a la normativa aplicable al
contrato pues han considerado para tal cÆlculo todos los gastosgenerales incluidos los fijos que no tienen incidencia con el plazo deejecución y viola lo normado para estos efectos en el numeral 6 delartículo 163 del Reglamento que seæala Si por cÆusas ajenas alcontratista a recepción de obra se retardara el lapso de la demora se
adicionarÆ al plazo de ejecución de a misma y se reconocerÆn alcontratista los gastos generales en que se hubiese incurrido durante lademora deduciØndose por tanto que en el supuesto negado que lepudiera corresponder algœn gasto general al CONSORCIO por que lademora no sea imputable a Øste la Entidad estÆ obligada al pago de
gastosgenerales siempreycuando se acreditelorealmenteincurrido porel contratista durante la demora lo cual no sucede en el presente casodonde el CONSORCIO se ha limitado a efectuar un cÆlculó teórico delgasto general en funciónalo seæalado en su oferta cuando lo que debiópresentar es un detalle sustentado de los gastos incurridos variablesdurante el período de demora
nobrela indemnización oor castos financieros El GOREL contradice
V33
TübunaArbitra
MarcasRicardo EspinozaRimachi
Ramiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
la pretensión afirmando que los gastos financieros en que viene
incurriendo el CONSORCIO son de su entera responsabilidad por cuanto al
haberse aplicado la mÆxima penalidad y no haber concluido sus trabajoslas valorizaciones N 02 del adicional N 05 y Valorización N 07 delcontrato principal no han sido aprobadas y por tanto el contratista no
tiene derecho a amortizar las garantías de adelantos de materiales y
adelanto directo que otorgó a favor del GOREL En tal sentido el no haber
podido amortizar estas garantías y que estas hayan generado un costo
adicional es de plena responsabilidad del contratista al no haber Østeconcluido su contrato dentro de los plazos establecidos y no haberlevantado las observaciones del ComitØ de Recepción de Obra lo quetambiØn impide que se lleve a cabo el procedimiento administrativo de
liquidación de contrato cuya culminación de procedimiento es el título
que permitiría devolver la garantía de fiel cumplimiento siempre y cuandono existan adeudos del contratista a favor de la Entidad deduciØndose
que es el propio actuar del contratista el que ha diferido en el tiempo la
culminación de trabajos el proceso de recepción y la liquidación delcontrato impidiendo la amortización yo devolución de garantías poradelantos y la devolución o ejecución de la garantía de fiel cumplimientoEntonces no puede ampararse esta pretensión puesto que los costos que
se han generado son de œnica responsabilidad del contratista y es
contrario a derecho que alguien se vea beneficiado económicamente
atribuyØndole la responsabilidad a la contraparte por hechos propios Si
es el contratista quien ha generado estos sobrecostos es Øl quien deberÆ
asumir los mismo y de ninguna maneralaEntidad puede ser perjudicadaI asumir esta pretensión la cual es de œnica responsabilidad del
CONSORCIO
Adicionalmente expresa el GOREL los vouchers y notas de pago a losbancos que se adjuntan en su escrito de demanda y con los cuales elCONSORCIO pretende sustentar este costo no hacen referencia a cartas
fianzas o garantías que hayan sido emitidas a favor del GOREL piragarantizar la obra materia del presente proceso Es decir estos
documentos no acreditan de modo alguno que correspondan a gastosrealizados por el CONSORCIO en relación a esta pretensión
Sobre los castos del arbitrase el GOREL afirma respecto a las costas
y costos del proceso y gastos arbitrales que estos deberÆn ser asumidosen su totalidad por el CONSORCIO debiØndose reembolsar al GOREL los
gastos que realizaronenelpresenteprocesoaltener quedeclararseinfundada la demanda interpuesta en todos sus extremos
44Medios probatorios de la contestación de demanda
1 Copia de Resolución Ejecutiva Regional N8712006GRLP2 Copia del DNI del Representante del Gobierno Regional de Loreto
n
3 Bases del Proceso de selección de la LPL N0042004OEIGRL
V34
TilóunaArÆitrd
Mames RicardoEspinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAcredo Zapata Veasao
4 El ofrecimiento de documentos que en exhibición realizaremos de
todas las actuaciones administrativas desde la presentación depropuestas hasta las œltimas actuaciones relacionadÆs a la recepciónde la obra incluyendo la ejecución contractual y todos losprocedimientos administrativos que sean parte de la obra elcontrato y tengan relación con las controversias planteadas
5 Que nos adherimos a los medios probatorios presentados por lademandante en su escrito de demanda
V AUDIENCIA DE INSTALACION Y DETERMINACION DEPUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISION DE MEDIOSPROBATORIOS
Mediante Oficio No30932006CONSUCODEGCA se citó a las partes para laaudiencia de Instalación y Determinación de Puntos Controvertidos la misma
que se realizó el día 12 de Octubre de 2006 y se desarrolló en el siguienteorden luego de realizada la instalación correspondiente
51Habiendo revisado las pretensiones de la parte demandante no
encontrÆndose incursas en las excepciones establecidas en el artículo 1
de la LGA el Tribunal declara el saneamiento arbitral
52Seguidamente el Tribunal Arbitral luego de revisar lo expuesto por las
partes en sus escritos de demanda arbitral y contestación a la mismar procedió a establecer los siguientes puntos controvertidos contando con
la aprobación de las partes en conflicto
Pretensiones Principales
1 Determinar si procede aprobar la Ampliación de Plazo N 03 por 12días calendario con el respectivo reconocimiento de gastosgenerales por la suma ascendente a S 11328065 mas sus
reajustes reintegros e intereses legales devengados hasta la fechade pago y como consecuencia de ello determinar si procededeclarar la nulidad yo ineficacia de la Resolución Gerencia RegionalN 1822005GRLGRI de fecha 25 de Octubre de 2005
2 Determinar si procede aprobar el Presupuesto Adicional de Obra N15 Carpintería MetÆlica ySØguidÆd Øn BÆæos dØ CÆmØrinoordenando el pago de S 5005026 por dicho concepto mas
reajustes reintegros e intereses legales devengados hasta la fechade pago y como consecuencia de ello determinar si procededeclarar la nulidad yo ineficacia de la Resolución Ejecutiva RegionalN 12072005GRLPde fecha 14 de Octubre de 2005
3 Determinar si procede aprobar el Presupuesto Adicional de Obra N
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TribunaArbitra
MarrnsRicardo Espinoza RimathiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
16 Mamparas y Acabados en Escalera VIP ordenando el pago deS 1035315 por dicho concepto mas reajustes reintegros e
intereses legales devengados hasta la fecha de pago y como
consecuencia de ello determinar si procede declarar la nulidad yoineficacia de la Resolución Ejecutiva Regional N 12082005GRLPde fecha 14 de Octubre de 2005
4 Determinar si procede aprobar el Presupuesto Adicional de Obra N17 Modificación de Puertas con Melamine ordenando el pago de S5652316 por dicho concepto mas reajustes reintegros e intereses
legales devengados hasta la fecha de pago y como consecuencia deello determinar si procede declarar la nulidad yo ineficacia de laResolución Ejecutiva Regional N 12202005GRLP de fecha 21 deOctubre de 2005
5 Determinar si procede aprobar la Valorización N 07 correspondientea los mayores metrados ejecutados del contrato principalordenando el pago de S113177366 por dicho concepto mas
reajustes reintegros e intereses legales devengados hasta la fechade pago
6 Determinar si procede aprobar y ordenar el pago de S 7429281correspondientes a los mayores metrados derivados de lavalorización de cierre del Presupuesto Adicional N O1 mas
reajustes reintegros e intereses legales devengados hasta la fechade pago
Determinar si procede aprobar y ordenar el pago de S 18976249correspondientes a los mayores metrados derivados de la
valorización de cierre del Presupuesto Adicional N 02 mas
reajustes reintegros e intereses legales devengados hasta la fechade pago
8 Determinar si procede aprobar la Valorización N 02 del PresupuestoAdicional N 05 Construcción de Pista AtlØtica y Obrasomplementarias ordenando el pago de S 66538343 por dicho
concepto mas reajustes reintegros e intereses legales devengadoshasta la fecha de pago
9 Determinar la fecha de culminación de laobra Ampliación yRemodelación del Estadio Max Augustín de Iquitos a fin deestablecer si las ejecución de las prestaciones objeto del contrato se
realizaron dentro del plazo de vigencia del mismo y comoconsecuencia de ello determinar si procede declarar nula laResolución Gerencia Regional N00182006GRLGRI de fecha 6 defebrero de 2006 dejando sin efecto las observaciones planteadaspor el ComitØ de Recepción
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TribunaArbitra
MarcosRlcaido Espinoza RimacbiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasas
10 Determinar si procede aprobar y ordenar el pago de los gastosgenerales ocurridos por la demora en la recepción de la obraascendente a S219548762 mas el monto que resulte desde lafecha de interposición de la demanda hasta la fecha de recepción dela obra multiplicados por el gasto general diario ascendente a S934648 mas reajustes reintegros e intereses legales devengadoshasta la fecha de pago
11 Determinar si procede ordenar al Gobierno Regional de Loreto elpago por concepto de indemnización por daæo emergente los gastosfinancieros incurridos por la renovación de las garantías ycontratación de pólizas de seguros que asciende a la cantidad deS 4851001 y 1738688 determinando ademÆs el período en
que deben calcularse dichos gastos mas lo intereses legalescorrespondientes
12 Determinar si procede ordenar al Gobierno Regional de Loretoasumir el pago de las costas y costos del presente proceso arbitral
Pretensión Subordinada
ncaso de sean denegados los puntos controvertidos indicados en losnumerales 2 3 4 5 6 y 7 determinar si procede ordenar a losdemandados el pago de de S 151275553 por concepto deresarcimiento por enriquecimiento sin causa al Gobierno Regional deLoreto
54Acto seguido el Tribunal Arbitral procedió a la admisión de los mediosprobatorios ofrecidos por las partes de la siguiente manera
Medios probatorios ofrecidos por el CONSORCIO
Se admiten los medios probatorios signados con los numerales del O1 al21 ofrecidos por el CONSORCIO en su escrito de demanda de fecha 03de Julio de 2006 del ítem IV denominado MEDIOS PROBATORIOS YANEXOS
Con respecto al medio probatorio N 12 el Tribunal Arbitral designa como
pentoaIngJorgeHumbertoLozaSÆenz
Medios probatorios ofrecidos por el GOREL
Se admiten los medios probatorios signados con los numerales del 1 al 6ofrecidos por el GOREL en su escrito de contestación a la demanda defecha 18 de Julio de 2006 del ítem denominado MEDIOS PROBATORIOSY ANEXOS
I
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TribunaArbitra
MarrosRicardoEsplnoza RlmachlRamiro Rivera ReyesAfredoZapata veasco
VI ACTUACION DE PRUEBAS
61Mediante Resolución N 01 del 19 de Octubre de 2006 el Tribunal Arbitraltiene por aceptada la designación del perito
62Con relaciónala exhibición documentos solicitados en la audiencia del 12de Octubre de 2006 referidos a los medios probatorios 13 14 y 15consignados en el escrito de demanda El GOREL exhibe los siguientesdocumentos 1 Expediente TØcnico de Obra incluye memoria
descriptiva especificaciones tØcnicas presupuestos cronogramasanÆlisis de precios unitarios y planos 2 Documentos referidos alConvenio Marco OEIGOREL contrato de obra y entrega de terreno 3Oferta económica del CONSORCIO 4 Cuaderno de Obra 5Valorizaciones del contrato principal 6 Deductivos O1 02 03 04 y 057 Adicionales del O1 al 17 8 Valorizaciones de Adicionales 9Expedientes de ampliaciones de plazo O1 02 y 03 10 Pago de mayoresgastos generales por ampliaciones de plazo O1 y 02 11 Documentosrelativos a la culminación de los trabajos y levantamiento deobservaciones Estas exhibiciones se tuvieron por cumplidas por elTribunal mediante Resolución N 03 del 23 de Octubre de 2006
63Con fecha 09 de Noviembre de 2006 el perito Ing Jorge Humberto LozaSÆenz presenta el informe pericial complementado con escritos de fechas14 y 15 de Noviembre de 2006 por lo que mediante Resolución N 06 del
Y 20 de Noviembre de 2006 se citó a las partes y al perito a la Audiencia dePruebas la que se realizó el 30 de Noviembre de 2006 con laparticipación de la OEI en calidad de testigo En este acto el Tribunal diopor concluida la etapa probatoria
VIIAUDIENCIA DE INFORMES ORALES
71Con fecha 06 de Diciembre de 2006 se realizó la audiencia de informesorales con la participación de las partes en conflicto procediØndose aconceder el uso de la palabra al representante del CONSORCIO quienesinformaron por el lapso de 15 minutos seguidamente hizo uso de lapalabra los representantes del Gobierno Regional de Loreto por el mismolapso de 15 minutos Acto seguido luego de efectuadas la rØplica yuplicaelTribunalprocedióaformular a las partØs asisteæfes
determinadas preguntas relacionadas con las controversias materia delproceso arbitral
VIII PRESENTACION DE ALEGATOS ESCRITOS
81 Mediante escritos de fechas 06 de Diciembre de 2006 y 11 de Diciembre
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TribunaArbitra
MarcosRicardo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
de 2006 respectivamente el CONSORCIO y el GOREL presentaron sus
alegatos por escrito
Mediante Resolución Nro 09 del 13 de Diciembre de 2006 se fijo en veintedías hÆbiles el plazo para emitir el laudo arbitral
Y CONSIDERANDO
1 CUESTIONES PRELIMINARES
11 Previo a analizar las materias controvertidas y valoración de los mediosprobatorios admitidos y actuados por este Tribunal en el presenteproceso corresponde seæalar lo siguiente i Que este Tribunal Arbitralse constituyó de conformidad con el TUO de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 0122001PCM su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 0132001PCM elTUO del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitrajedel CONSUCODE SNCACONSUCODE y la Ley General de Arbitrajeaprobada mediante Ley No 26572 ii Que el CONSORCIO INGENIERIACELULAR ANDINA SA CONSTRUKSELVA SRL presentó su demandadentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamente su derecho dedefensa iii Que el Gobierno Regional de Loreto fue debidamenteemplazada con la demanda y ejerció plenamente su derecho de defensaiv Que las pÆrtes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuartodos sus medios probatorios así como ejercer la facultad de presentaralegados y v Que el tribunal Arbitral procede a laudar dentro del plazoestablecido
12 Que el Artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil estipula que losjueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficienciade la Ley En tales casos deben aplicar los principios generales delderecho y preferentemente los que inspiran el derecho peruano
13 Que los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar loshechos expuestos por las partes y producir certeza en el Juzgadorrespecto a los puntos controvertidos de acuerdo a los principiosgenerales de Necesidad de la Prueba Originalidad de la Pruebaertinencia y Utilidad dØ h PrœbÆ entre otros los mismos que se
encuentran recogidos en el Artículo 188 del Código Procesal Civil aplicasupletoriamente al presente proceso arbitral
2 AN`LISIS DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Determinar si procede aprobar laAmpliación de Pazo N 03 por 12 días caendario con e respectivo
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TribunaArbitra
MarcosRlcarnlo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasao
reconocimiento de gastos generales por la suma ascendente a S 11328065mas sus reajustes reintegros e intereses legaes devengados hasta la fecha depago y como consecuencia de ello determinar si procede declarar la nulidadyo ineficacia de a Resolución Gerencia Regional N 1822005GRLGRI de
fecha 25 de Octubre de 2005
21 Para determinar si corresponde aprobar la mencionada Ampliación dePlazo el Tribunal Arbitral considera necesario analizar en primer lugarel procedimiento dispuesto por la Ley para la presentación y sustentaciónde las ampliaciones de plazo En este sentido el artículo 42 de La Leyprescribe que el contratista podrÆ solicitar la ampliación de plazo pactadopor tres causales A Atrasos yo paralizaciones ajenos a su voluntad BAtrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles ala Entidad y C Por caso fortuito o fuerza mayor debidamentecomprobados En todos los casos siempre que modifiquen el calendariocontractual
22 Por su parte el artículo 155 del Reglamento establece el procedimientoque se debe cumplir para que proceda una ampliación de plazo el mismo
que seæala que el contratista por intermedio de su residente deberÆanotar en el Cuaderno de Obra las circunstancias que a su criterioameriten ampliación de plazo y dentro de los quince 15 días deconcluido el hecho invocado el contratista solicitarÆ cuantificarÆ ysustentarÆ su petición de prórroga ante el inspector o supervisor segœncorresponda siempre que la demora haya afectado realmente el
calendario general A continuación la norma prescribe quØ luego deiniciado el trÆmite respectivo el inspector o supervisor dentro de los sietØ7 días siguientes emitirÆ un informe expresando su opinión sobre lasolicitud presentada y lo remitirÆ a la Entidad teniendo Østa un plazomÆximo de diez 10 días para resolver contados desde de la recepcióndel indicado informe y de no emitirse pronunciamiento dentro de losdiecisiete 17 días de la recepción de la solicitud por el inspector o
supervisor se considerarÆ ampliado el plazo bajo responsabilidad
23 Para el cómputo de plazos se debe tener en cuenta el inciso 1 delartículo 119 del Reglamento el cual prescribe que los plazos referidos ala ejecución de los contratos y al cumplimiento de determinadasobligaciones o prestaciones se computan por días naturales siendo deaplicación supletoria los artículos 183 y 184 del Código Civil por tanto
los plazosaqueserefiereel artículo355delReglamento que regula lasampliaciones de plazo se computan como días naturales
24 Que conforme corre en autos al solicitar la Ampliación de Plazo N 03por 12 días calendario EL CONSORCIO argumenta que las obras se
vieron paralizadas por hechos no imputables a Øste ocasionados por laentrega de las instalaciones del Estadio al Instituto Peruano de DeporteIPD LORETO tanto para los partidos del Mundial Sub17Organizado por
n la FIFA cuantificando su incidencia en 10 días del 21 al 28 de
Ivao
TribunaArbitra
Maraos Ricardo Espinoza RimachRamiro Rívera ReyesAfredoZapata Veasao
Septiembre de 2005 con dos días adicionales para la realización de dos
eventos deportivos realizados el primero el 04 de Octubre de 2005 ClubSporting Cristal con CNI y el segundo el 09 de Octubre de 2005 CNI y
UNAP todo lo cual lo acredita con los documentos que forman parte delAnexo 1C del escrito de demanda entre los cuales se encuentran iAsiento N 270 de Cuaderno de Obra del 10 de Octubre de 2005 iiOficio N 354PCRDLIPD2005 Ofício N 30152005GRLGRI y Carta
C8762005SOOEI por el cual se dispone de las instalaciones para larealización del mundial Sub17 entre el 21 y 28 de Septiembre de 2005iii Oficio N 6962005GRLPpor el cual se autoriza proporcionar lasinstalaciones para la realización del partido Club Sporting Cristal y laAsociación Deportiva CNI y IV Un reporte periodístico del Diario La
Región sobre el partido CNI con UNAP
25 EL GOREL denegó la Ampliación de Plazo N 03 a travØs de la ResoluciónGerencia Regional N 1822005GRLGRI del 25 de octubre del 2005sustentÆndose en el Oficio de Vistos N 1842005GRLGRISGSYC de laSubGerencia de Supervisión y Control de la Gerencia Regional deInfraestructura que haciendo suyo el Informe N 5962005GRLGRISGSYCCAGM de fecha 25 de Octubre de 2005 concluye que alamparo del Artículo 42 de la Ley y el Artículo 155 del Reglamento queestablece el procedimiento de ampliación de plazo el contratista no
fundamentó dentro de su solicitud de ampliación de plazo con lasanotaciones del cuaderno de obra referente a las paralizaciones queexistió así como que estaba desarrollando trabajos de acuerdo a su
programación los días de la paralización
6 AI respecto este Colegiado considera que los hechos invocados por EL
CONSORCIO si constituyen un hecho de fuerza mayor no imputable aØste pero en solo 10 días calendario y que se encuentra acreditado con
los documentos alcanzados por el CONSORCIO las anotacionesexistentes en el Cuaderno de Obra y las declaraciones realizadas en laAudiencia de Pruebas del 30 de Noviembre de 2006 las cuales no
pudieron ser levantadas satisfactoriamente por la SupervisióndemostrÆndose que la disposición de las instalaciones del Estadio Max
Augustín en esa cantidad de días para la realización de diversos eventos
deportivos escaparon al manejo y control del CONSORCIO obligÆndolo a
paralizar la obra situación que se encuentra considerada dentro de losalcances del Artículo 42 de la Ley como causal vÆlida para solicitarampliación deplazo en el presentecaso los primeros ocho 8 díascalendario por los hechos ocurridos entre los días 21 al 28 de Septiembrede 2005 segœn lo anotado en el Asiento N 244 del Cuaderno de Obrapor el Residente de Obra y verificado por el Supervisor en el Asiento N
245 por el cual se deja constancia de la ocurrencia referida en el OficioN 30152005GRLGRI por el cual se comunica la paralización de la obradel 21 al 28 de Septiembre de 2005 para permitir la realización delMundial Sub17 Copa FIFA un 1 día adicional segœn lo anotado por el
nresidenteen el Asiento N 267 del Cuaderno de Obra por la realización
Iv41
TribunaArbitra
MarcasRicardo EspinozaRimach
Ramiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasao
del partido de fœtbol entre los equipos de Sporting Cristal y CNI yfinalmente un 1 día mÆs por la realización del partido entre los equiposdel CNI y UNAP igualmente acreditado en el Asiento N 268 delCuaderno de Obra del 10 de Octubre de 2006 fecha de culminación dØ lacausal invocada no pudiØndose considerar como causal vÆlida el evento
futuro del 12 de Octubre de 2005 seæalado en dicho asiento del Cuaderno
de Obra al haberse presentado la solicitud de ampliación de plazo el 10
de Octubre de 2005 haciendo un total de 10 días calendario y que afectóla misma cantidad de días el calendario contractual por lo que loexpresado por EL GOREL en la Resolución Gerencia Regional N 182
2005GRLGRI no se ajusta a los hechos realmente acaecidos careciendode mØrito probatorio los informes en que se sustenta esta resolución erivirtud a lo dispuesto en los Artículos 150 y 151 del Reglamento puesde la valoración de la prueba contenida en el Cuaderno de Obra se hapodido cotejar que en los Asientos 244 245 246 247 248 249 250251 254256 267 y 268 del Cuaderno de Obra y que corresponden a
los días que el CONSORCIO ha invocado la paralización de los trabajospara la solicitud de ampliación de plazo N 03 tanto el Residente de Obracomo el Supervisor han dejando constancia de tal paralización todo locual permite concluir que carece de sustento la declaratoria de
improcedencia de la Ampliación de Plazo N 03 por lo que se debedeclarar la nulidad del citado acto administrativo
27De los argumentos expuestos en los Numerales precedentes este
Colegiado considera que existió una causal vÆlida que afectó el calendariocontractual y que el CONSORCIO cumplió con el procedimiento exigidoen el Artículo 155 del Reglamento puesto que realizó las anotaciónescorrespondientes en el Cuaderno de Obra y solicitó cuantificó y sustentósu petición de prorroga dentro de los 15 días de concluida la causal
Consecuentemente es fundada en parte la Ampliación de Plazo N 03
solicitada por el CONSORCIO consistente en 10 días calendario con
reconocimiento de gastos generales
28 Conforme a lo obrante en autos el tØrmino del contrato vencía el 16 deOctubre de 2005 por lo que en merito de la ampliación otorgada elnuevo tØrmino contractual se fija el 26 de Octubre de 2005
29 En lo concerniente a los gastos generales este Colegiado consideranecesario precisar que el Artículo 156 del Reglamento establece en su
primerysegundo pÆrrafo losiguiente
Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darÆn lugar al pagode gastos generales iguales al nœmero de días correspondientes a laampliación multiplicados por el gasto general diario salvo en los casos deobras adicionales que cuenten con presupuestos específicos
El gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales delontrato entre el nœmero de días del plazo contractual afectado por el
42
TribunaArbitra
Marcos Ricainlo Esplnoza Rimachl
Ramiro Rívera ReyesAfredoZapata Veasco
coeficiente de reajuste IpIó en donde Ip es el índice de precios 39aprobado por el Instituto Nacional de Estadística eInformÆtica INEI
correspondiente al mes calendario en que se ejecutan los días de
ampliación del plazo contractual e Io es el mismo índice de precioscorrespondiente al mes del presupuesto de referencia sic
En ese sentido el cÆlculo de gastos generales se debe realizar sobre labase de los gastos generales del contrato es decir los gastos generalestotales los que incluyen los gastos generales fijos y variablesConsecuentemente en aplicación estricta de la Ley correspondeotorgÆrsele al CONSORCIO los gastos generales originados por la
ampliación de plazo N 03 por 10 días calendario luego teniendo en
cuenta el monto de gastos generales y plazo de ejecución contractualcontenidos en la oferta del postor que se encuentra como medio
probatorio de exhibición de documentos que efectuó el GOREL el monto
a reconocer serÆ
Datos del contrato
Gastos Generales Fijos S 25224854Gastos Generales Variables 109364440Gastos Generales totales S 134589294
Plazo de ejecución contractual 144 días calendarioDías de ampliación de plazo 10 días calendario
CÆlculo de Gasto General Diario GGD
Gasto General Diario GGD Gasto General del Contrato GGCN días del plazo contractual
GGD 134589294 S934648144
CÆlculo de los Gastos Generales GG
GG días de ampliación x GGD
10 días x S934648día S9346480
Este monto deberÆ ser pagado por el GOREL a favor del CONSORCIOnotificado que sea el presente Laudo
210 AI monto de Gastos Generales calculados deberÆ aplicarse el coeficientede reajuste de acuerdo a los Indices Unificados de Precios 39publicados por el Instituto Nacional de Estadística eInformÆtica INEIsiguiendo el procedimiento establecido por el artículo 156 del
Reglamento cÆlculo que realizarÆ el CONSORCIO y deberÆ pagar el
IV43
TribunaArbitra
MarrosRicarooEspínoza RimachiRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasrn
GOREL en ejecución de laudo mÆs los intereses legales que se
devenguen hasta la fecha efectiva de pago los cuales serÆn calculadospor el CONSORCIO y pagados por el GOREL en ejecución de laudo
3 AN`LISIS DEL SEGUNDO TERCERO Y CUARTO PUNTOCONTROVERTIDO
SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL Determinar si procede aprobar elPresupuesto Adiciona de Obra N 15 Carpintería MetÆlica y Seguridad en
Baæos de Camerino ordenando el pago de S 5005026 por dicho conceptomas reajustes reintegros e intereses legales devengados hasta la fecha depago y como consecuencia de eo determinar si procede declarar la nulidadyo ineficacia de la Resolución Ejecutiva Regional N 12072005GRLPdefecha 14 de Octubre de 2005
TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Determinar si procede aprobar elPresupuesto Adiciona de Obra N 16 Mamparas y Acabados en Escalera VIPordenando e pago de S 1035315 por dicho concepto mas reajustesreintegros e intereses legaes devengados hasta la fecha de pago y comoconsecuencia de ello determinar si procede declarar la nulidad yo ineficaciade la Resolución Ejecutiva Regional N 12082005GRLP de fecha 14 deOctutire de 2005
CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Determinar si procede aprobar elPresupuesto Adiciona de Obra N 17 Modificación de Puertas con Melamineordenando el pago de S 5652316 por dicho concepto mas reajustes
r
reintegros e intereses legales devengados hasta la fecha de pago y como
consecuencia de ello determinar si procede declarar la nulidad yo ineficaciade la Resolución Ejecutiva Regional N 12202005GRLPde fecha 21 deOctubre de 2005
31 Teniendo en consideración la vinculación existente entre el segundotercero y cuarto puntos controvertidos este Tribunal ha consideradoconveniente resolverlos conjuntamente
32 Para resolver estos puntos controvertidos se debe tomar en cuenta queel contrato de obra pœblica se encuentra regulado por lo establecido en elartículo36deLaLey y el Ærtículo 117delReglÆmØntóque prescribØque el contrato se regula por las normas contenidas en dicho cuerponormativo y supletoriamente por las normas del Código Civil
33 En este sentido el Artículo 159 del Reglamento establece dos requisitosconcurrentes para la ejecución de los adicionales Estos son i quecuenten con autorización previa del Titular del Pliego y ii que su valor
o supere el 15 del monto del contrato original porcentaje modificÆdo
aa
TribunaArbitra
Maroos RicardoEspinoza Rimachi
Ramiro Rivera ReyesAfiedo Zapata Veasao
al 10 por la Quinta Disposición Final de la Ley N 28411 Ley Generaldel Sistema Nacional de Presupuesto
34 De las pruebas aportadas por el CONSORCIO y de la exhibición realizadapor el GOREL este Tribunal ha verificado que los adicionales 15 16 y 17
fueron ejecutados sin contar con la autorización expresa del Titular del
Pliego a travØs de acto resolutivo tal como lo exige la norma descrita
precedentemente Así se tiene que las Resoluciones Ejecutivas RegionalesN 12072005GRLPy N 12082005GRLP ambas de fecha 14 deOctubre de 2005 por las cuales el GOREL declaró improcedentes losadicionales N 15 y N 16 fueron notificadas al CONSORCIO el 15 deOctubre de 2006 segœn consta en los Asientos del Cuaderno de Obra 278
y 282 donde asimismo el CONSORCIO a travØs de su residente declaraque las obras relativas a estos adicionales ya habían sido ejecutadasantes de dicha fecha correctamente y entregadas para su uso por lo quecon la valoración de estos medios probatorios se llega a la certeza que el
CONSORCIO realizó los trabajos incumpliendo los preceptos normativos
referidos a la aprobación de adicionales de obra y por tanto carecen devalor probatorio los documentos ofrecidos por el CONSORCIO en su
escrito de demanda con los cuales pretendió sustentar la pertinencia deseratendidas su segunda y tercera pretensión
35 Para el caso del adicional N 17 con fecha 16 de Octubre de 2005 el
CONSORCIO a travØs de su residente anota en el asiento 287 delCuaderno de Obra que se han dado por concluidos los trabajos al 100solicitando se recepcione la obra y por otra parte en el presente procesoel CONSORCIO en su escrito de demanda de forma rØiterada haargumentado que los trabajos de la obra habían concluido el día 16 deOctubre de 2005 y no existían partidas por ejecutar todo lo cual acreditaque al ser notificado el CONSORCIO con la Resolución No 12202005
GRLPdel 21 de octubre de 2005 los trabajos referidos al adicional 17 yahabían sido ejecutados violÆndose de esta forma las normas referidas a
la aprobación de adicionales de obra careciendo igualmente de valor
probatorio los documentos ofrecidos por el CONSORCIO en su escrito dedemanda con los cuales pretendió sustentar la pertinencia de ser
atendidas su cuarta pretensión
4 AN`LISIS DEL QUINTO SEXTO Y SEPTIMO PUNTOSCONTROVERTIDOS
QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago de laValorización N 07 correspondiente alos mayores metrados ejecutados delcontrato principal por S113177366 mas reajustes reintegros e intereseshasta la fecha rea de pago
EXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago de os mayores
45
TribunaArbitra
MarcosRipioEspinosa Rimach
Ramiro Rivera ReyesAfredoZapata Veascio
metrados correspondientes a as valorizaciones de cierre de los PresupuestosAdicionales N 01 y 02 por de S 7429281 y S 18976249respectivamente mas reajustes reintegros e intereses hasta a fecha real de
pago
41 Teniendo en consideración la vinculación existente entre el quinto y sexto
puntos controvertidos este Tribunal ha considerado conveniente
resolverlos conjuntamente
42 Para determinar si corresponde aprobar los mayores metrados
provenientes tanto del contrato principal como de los Presupuestosadicionales O1 y 02 contenidas en valorizaciones presentadas al
Supervisor por el CONSORCIO a travØs de su residente segœn consta en
el Asiento 302 del Cuaderno de Obra del 16 de octubre de 2006 es
necesario analizar previamente la naturaleza del contrato a Precios
Unitarios y la normatividad referida a los adicionales de obra generadospor mayores metrados Así se tiene por un lado que el artículo 45 del
Reglamento establece que en los contratos suscritos bajo el sistema a
Precios Unitarios como el presente caso las partidas y cantidadescontenidas en las Bases son referenciales y que la valorización se harÆ en
función a su ejecución real por lo tanto es susceptible de generarsemayores metrados en este tipo de contratos
43 Los artículos 159 y 160 del Reglamento no hacen diferencia algunasobre si los adicionales de obra que requieran ser aprobados provengande mayores metrados en contratos a precios unitarios o suma alzadaconteniendo la exigencia de que estas obras previa a su ejecucióncuenten con la autorización expresa a travØs de acto resolutivo del Titulardel Pliego La Quinta Disposición Final de la Ley N 28411 Ley Generaldel Sistema Nacional de Presupuesto legisla en el mismo sentido de las
normas antes acotadas
44 La Norma TØcnica N 60008 de Control Interno para el `rea de Obras
Pœblicas aprobada mediante Resolución de Contraloría N 07298CGseæala con respecto a los adicionales de obra que cuando se determinela necesidad de procesar un presupuesto adicional debe registrase este
hecho en el Cuaderno de Obra siendo el Inspector o Supervisorresponsable de su implementación ypara el caso de contratos a Precios
Unitarios la Norma N 60009 exige igualmente que los mayores
metrados quese generenenunaobrabajoesta modalidad contractGal
debe implementarlos el Inspector o Supervisor a travØs de un
Presupuesto Adicional constituyendo estos metrados la base pÆradeterminar el importe de dicho presupuesto
45 De los medios probatorios alcanzados por las partes y de la periciarealizada se ha podido determinar que efectivamente se ejecutaronmayores metrados por parte del CONSORCIO sin embargo estos no
fweron implementados por el Supervisor de Obra tal cual exige la
Ua6
TribunaArbitra
Marcos Ricardo EspinozaRlmachíRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veascio
normativa antes referida consecuentemente no fueron aprobados por elGOREL previa a su ejecución todo lo cual determina que no puedan ser
amparadas estas pretensiones al no cumplirse los requisitos legalesestablecidos por Ley para el reconocimiento y pago de dichos mayoresmetrados al haberles correspondido tramitarlos a travØs de
procedimientosde adicionales de obra por mayores metrados
5 AN`LISIS DEL OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO
SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago de aValorización N 02 del Presupuesto Adicional N 05 Construcción de Pista
AtlØtica y Obras Complementarias por S 66538343 mas reajustesreintegros e intereses hasta a fecha rea depago
51 Sobre valorizaciones y metrados en contratos de obra el Artículo 153
del Reglamento prescribe el procedimiento para la aprobación y pago de
las valorizaciones como resultado de la ejecución contractualotorgÆndoles el carÆcter de pagos a cuenta lo que es concordante con lo
estipulado en el numeral 51de la ClÆusula Quinta del contrato de obra
52 De los documentos que obran en autos este Colegiado ha verificado queel Presupuesto Adicional N 05 referido a la construcción de Pista AtlØtica
y Obras Complementarias fue aprobado mediante Resolución EjecutivaRegional N 9052005GRLPde fecha 05 de Agosto de 2005 por un
monto de S146622725 El CONSORCIO ejecutó partidas de este
presupuesto que al mes de Agosto 2005 valorizaron la cantidad de S80084382 segœn valorización N O1 la que fuera tramitada aprobada y
pagada por el GOREL
r
53 En relación a la valorización N 02 las partes durante el presenteproceso han alegado sus posiciones con respecto a la pertinencia o no del
pago de la pretensión bajo anÆlisis indicando el CONSORCIO por un ladoque los trabajos habían sido concluidos a satisfacción del GOREL el día 16
de Octubre del 2005 y por otro lado el GOREL ha afirmado que los
trabajos de la Pista AtlØtica no habían sido concluidos cumpliendo con las
especificaciones tØcnicas por lo que no correspondía el pago de dicha
pretensión Las partes en la etapa postulatoria ofrecieron diversos medios
probatorios para acreditar sus posiciones sin embargo al analizar el
presente punto controvertido este Tribunal advierte que tanto elCONSORCIOcomoelGORELnohancuestionado el saldo por pagar deladicional de obra N 05 concluyØndose que si no se hubiera culminado eladicional no se podría pagar dicho saldo sin embargo a travØs de la
pericia actuada y el Acta Final de Recepción de Obra del 26 deSeptiembre de 2006 presentada ante este Tribunal por el CONSORCIO se
ha podido verificar que los trabajos del Adicional de Obra N 05 han sidoejecutados en su totalidad a satisfacción de las partesindependientemente de la fecha de tØrmino de estos trabajos extremoque serÆ determinado al momento de analizar los subsiguientes puntos
47
TribunaArbitra
Maravs Ricardo Espinoza Rimachi
Ramim Rivera ReyesAfredoZapata Veasco
controvertidos
54 AI haber quedado probado que el CONSORCIO cumplió con sus
obligaciones contractuales consistente en la ejecución de la totalidad delas partidas confortantes del adicional de obra N 05 corresponde al
GOREL pagar por dichas prestaciones que segœn cÆlculos alcanzados en
el Anexo 1G del escrito de demanda folio 584 asciende a S 66538343segœn sus sustentos de folios 587 a 589 valorizaciones cuyos metradoshan sido ratificados en la actuación pericia por lo que este Tribunal debedeclarar fundada la sØptima pretensión principal planteado por elCONSORCIO en su escrito de demanda y en consecuencia ordenar alGOREL que pague al CONSORCIO la cantidad de S 66538343notificado que sea el presente laudo mas reajustes e intereses legalesque se devenguen hasta la fecha efectiva de pago los cuales serÆncalculados por el CONSORCIO y pagados por el GOREL en ejecución de
laudo
6 AN`LISIS DEL NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO
OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se tenga por cuminada la obra con fecha
16 de Octubre del 2005 nula la Resoución Gerencia Regional N 00182006
GRLGRI del 06 de Febrero de 2006 sin efecto alguno las observacionespanteadas por el ComitØ de Recepción y como consecuencia de ello declararque la ejecución de las prestaciones objeto del contrato se han realizadodentro deplazo vigente sin aplicación de penalidadaguna
1 Para resolver este punto controvertido el Tribunal Arbitral debe analizaren primer lugar el procedimiento dispuesto por la normatividad para larecepción de la obra En este sentido el artículo 163 del Reglamentoprescribe que se inicia cuando el contratista a travØs de su residentesolicita en el Cuaderno de Obra una vez concluidos los trabajos larecepcin de la misma indicando la fecha de culminación luego de lo
cual el Supervisor de considerar que la obra se encuentra efectivamenteculminada comunicarÆ este hecho a la Entidad la misma que en un
plazo mÆximo de 7 días de recibida la comunicación del SupervisorprocederÆ a designar un ComitØ de Recepción de Obra a continuacióneste ComitØ en un plazo no mayor de 20 días de realizada su
designación procederÆ a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en
los planos y especificaciones tØcnicas y efectuarÆ las pruebas que sean
necesariasparacomprobarelfuncionamientodeiasinstalacionsyequipos Culminada la verificación se levantarÆ un acta suscrita por losmiembros del ComitØ y el contratista en el cual se incluirÆn lasobservaciones si las hubiera
62 El referido artículo 163 del Reglamento continœa seæalando que de noexistir observaciones se procederÆ a la recepción de la obra teniØndosepor concluida Østa en la fecha indicada por el contratista De existirpbservaciones estas se consignarÆn en un acta y no se recibirÆ la obra
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TribunaArbitra
MarrnsRicardoEsplnoza RlmachRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasm
disponiendo el contratista de 110 del plazo de ejecución del contrato
para subsanarlas el cual se computarÆ a partir del quinto día de suscrita
el acta Subsanadas las observaciones el contratista debe solicitarnuevamente la recepción en el Cuaderno de Obra En caso el contratista
no estuviere conforme con las observaciones planteadas anotarÆ su
discrepancia en el Acta lo que genera obligación al ComitØ a elevar todolo actuado al Titular de la Entidad con un informe sustentado en un plazomÆximo de 5 días debiendo pronunciarse la Entidad en igual plazo y de
persistir la discrepancia Østa se someterÆ a los mecanismos de soluciónde controversias Por otro lado la norma tambiØn prescribe que todoretraso en la subsanación de las observaciones que exceda el plazootorgado se considerarÆ como demora para los efectos de las penalidadesque correspondan para finalmente seæalar en el numeral 6 el referidoArtículo 163 que si por causas ajenas al contratista la recepción de laobra se retardara el lapso de la demora se adicionarÆ al plazo de
ejecución de la misma y se reconocerÆn al contratista los gastosgenerales en que se hubiese incurrido durante la demora
63 Del anÆlisis de la norma se puede colegir que en el procedimiento de
recepción de obra el Supervisor se encuentra obligado a manifestar su
posición frente al pronunciamiento del contratista realizado a travØs desu residente en el Cuaderno de Obra de haber culminado la totalidad de
ltrabajos objeto el contrato Frente a este evento al constituirse como
una ocurrencia relevante en la obra pues deja constancia de la fecha deculminación de los trabajos el Supervisor de Obra en aplicación a lo
dispuesto en el Artículo 151 del Reglamento deberÆ anotar su posiciónen el Cuaderæo de Obra independientemente de efectuar los actós
h necesarios para dar cumplimiento al procedimiento establecido en elArtículo 163 del Reglamento que permita resolver lo peticionado por elcontratista con respecto a la recepción de la Obra siendo estas
obligaciones del Supervisor de su exclusiva competencia yresponsabilidad afín de revestir de legalidad a los actos confortantes del
procedimiento antes seæalado
64 Estas obligaciones que recaen sobre la Supervisión deben de ser
analizadÆs dependiendo de la naturaleza jurídica del Supervisor a fin dedeterminar los efectos de las acciones que la Supervisión deberÆ tomar
para el cumplimiento de los procedimientos establecidos en la recepciónde una obra así tenemos que el Artículo 148 del Reglamento prescribe
que de recaerla Supervisión de unaobraenpersonanatural esta deberÆcumplir por lo menos con las mismas calificaciones profesionalesestablecidas para el residente de la obra y por ende esta persona naturaltiene todas las facultades y obligaciones seæaladas en la Ley y
Reglamento para el Supervisor Por otro lado cuando la Supervisónrecaiga en una persona jurídica Østa designarÆ a una persona naturalcomo supervisor permanente en la obra el que igualmente tendrÆ todos
s derechos y obligaciones inherentes al cargo
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TribunaArbitra
MarcosRicardo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapaia Veasao
65 Previo a la continuación del anÆlisis iniciado el Tribunal consideranecesario determinar la situación jurídica y contractual del denominadoJefe de SupervisiónOEI a fin de establecer si estaba o no legitimadopara participar en los procedimientos que regulan la recepción de la obraEn este sentido de autos se tiene que en el contrato de obra aportadopor las partes como medio probatorio se designó al organismointernacional OEI como supervisor de la obra verificÆndose en laClÆusula 102 Obligaciones de la OEI que este organismo deberÆdesignar al supervisor quien ostentarÆ los requisitos y funcionesseæalados en las Bases estipulÆndose adicionalmente en la ClÆusula 121que el control de la ejecución de la obra estarÆ a cargo de un supervisordesignado por la OEI sin perjuicio de las coordinaciones tØcnicas quepueda ejercer el GOREL Estas dos estipulaciones contractuales son
concordantes con el Artículo 148 del Reglamento para el caso que laSupervisión recaiga en una persona jurídica en tal sentido la OEI como
persona jurídica nombró como supervisor de obra al Ing MiguelChiriboga Rodríguez recayendo en dicho profesional todas las facultadesy obligaciones inherentes al cargo de supervisor
66 Por otro lado el Artículo 117 del Reglamento establece los documØntosconfortantes del contrato que generan derechos y obligaciones entre laspartes encontrÆndose entre estos el propio contrato las BasesIntegradas y la oferta ganadora así como cualquier otro documentoderivado del proceso de selección que establezcan obligaciones para laspartes y que hayan sido expresamente seæalados en el contrato y deautos se tiene que en estos documentos de naturaleza contractual no seestableció el cargo de Jefe de SupervisiónOEI tomó un superiorjerÆrquico a la persona natural designada por la OEI para ejercer lasfunciones de supervisor de obra y que menos aœn este Jefe deSupervisiónOEI pudiera emitir actos vinculantes en los diversosprocedimientos establecidos en la Ley el Reglamento y el propio contrato
que iniciaran las partes y tampoco que estaba facultado a emitirinformes que contradijeran o desvirtuaran los actos y documentosemitidos por la persona natural que de acuerdo al contrato y al Artículo148 del Reglamento ejercía el cargo de supervisor por todo lo cual esteTribunal a formado convicción que i La participación del denominadoJefe de SupervisiónOEI no se encuentra legitimada ni en la Ley elReglamento y el contrato careciendo sus actos de todo valor jurídico ycontractual al momento de analizar y pronunciarse sobre el puntocontrovertidobajoanÆlisisycomoconsecuencia deello los documentosen los que participara dicho Jefe de SupervisiónOEI carecen de todomØrito probatorio con excepción de la testimonial que prestara en laAudiencia de Pruebas celebrada el 30 de Noviembre de 2006 ii Quedesde el inicio de la ejecución contractual hasta el 05 de Enero de 2006el œnico legitimado para actuar como supervisor de obra y que sus actos
generen consecuencias jurídicas a las partes en el contrato era el IngMiguel Chiriboga Rodríguez y a partir del 06 de Enero de 2006 a laf cha el Ing Raœl Pineda Rodríguez
so
TribunaArbitra
Marcos RicardoEspinozaRimachi
Ramiro Rivera ReyesAKredo Zapata Veasco
MÆs aœn teniendo en consideración lo dispuesto en los Arts 149 y 150
del Reglamento se aprecia que es el Supervisor o Inspector quien tiene
ingerencia sobre el control para la ejecución del contrato de obra deacuerdo a lo pactado estando facultado para manejar cualquiercircunstancia que se presente al momento de su ejecución siendoœnicamente dicho profesional el encargado de realizarlo y en todo caso su
remoción debe ser comunicada tanto a la Entidad como a la Contratista
para que surta efectos apreciÆndose que de las declaraciones realizadasen la audiencia de pruebas no se pudo constatar que la Contratista ni laEntidad hubieran tomado conocimiento del manejo interno entre el Jefede Supervisión y el Supervisor AdemÆs se aprecia que no existe
ninguna restricción del Supervisor designado para que realice lasanotaciones en el Cuaderno de Obra y menos aœn que sus decisiones o
anotaciones debían o podían ser cuestionadas por el Jefe de Supervisiónlo cual por ejemplo si se encuentra contemplado en otros tipos decontratos de ejecucion de obra con financiamiento extranjero
67 Continuando con el anÆlisis del punto controvertido se tiene que elresidente de obra invocando el Artículo 163 del Reglamento solicitó en
el Asiento 287 del Cuaderno de Obra de fecha 16 de Octubre de 2005 la
recepción de la misma al haber concluido con la totalidad de los trabajosdel contrato lo que fue aceptado por el Supervisor de Obra Ing MiguelChiriboga Rodríguez al consignar en el Asiento 288 del Cuaderno de Obra
que comunicarÆ tal hecho a la Entidad para que se designe al ComitØ de
Recepción de Obra por considerar que la obra estÆ sustancialmenteconclœida El Supervisor de Obra dentro de los 5 días siguientesestablecidos para tal fin emite su Informe N048MACHIQSOC2005 defecha 20 de Octubre de 2005 por el cual recomienda comunicar al GOREL
la conformación del ComitØ de Recepción de Obra observando los plazosindicados Este informe si bien fue cuestionado por el Jefe de la
SupervisiónOEI con escritoC10642005SOOEI tal cuestionamiento
carece de mØrito probatorio al haberse determinado la ilegitimidad de lasactuaciones realizadas por el Jefe de Supervisión de la OEI no obstanteel Informe N 048MACHIQSOC2005 fue ratificado por el propioSupervisor mediante comunicación MACHIQN201SOC2005 de fecha26 de Noviembre de 2005
68 La OEI efectuó cambio de Supervisor de obra haciØndose cargo del
mismoelIngRaœlPinedaRodríguezapartirdel06deEnerode2006segœn Carta N 0192006SOOEI Este nuevo Supervisor cuestionó lafecha en que se dieron por concluidos los trabajos 16 de Octubre de
2006 al Informar al GOREL con Carta N 0612006SOOEI de fecha 23de Enero de 2006 con ocasión de solicitar a la Entidad la recepción de
obra que el CONSORCIO ha concluido realmente los trabajos el 14 deEnero de 2006 afirmaciones que cuestionan sus propios actos al existircomunicaciones con posterioridad a esa fecha como la carta N 037006SOOEIdel 16 de Enero 2006 por el cual el Supervisor le solicita al
51
TribunaArbitra
Maroos Ricainlo Espinoza RimachRamiro Rivera ReyesAfredoZapata treasoo
CONSORCIO le comunique la fecha de terminación de los trabajosexistiendo en autos la carta N 0102006IQ del CONSORCIO quecontestando la carta del Supervisor de fecha 16 de Enero de 2006 ratificacomo fecha de culminación de trabajos el 16 de Octubre de 2006
69 El ComitØ de Recepción de Obra nombrado con Resolución GerenciaRegional N 00182006GRLGRI de fecha 06 de febrero de 2006procedió a recepcionar la obra con observaciones el 20 de Marzo de2006 verificÆndose que sobre las observaciones planteadas las quefueron acogidas como tales se cumplieron con levantar dentro del plazoseæalado en el numeral 2 del Artículo 163 del Reglamento segœn CartaN 0372006ICIQ del 10 de Abril de 2006 a travØs de la cual elCONSORCIO solicita que el ComitØ de Recepción se apersone a la obrapara la verificación y recepción de los trabajos subsanados levantÆndoseel Acta del 28 de Abril de 2006 donde consta que quedaron pendientes delevantar las observaciones de la pista atlØtica Sobre las observacionesno acogidas el CONSORCIO formó controversia que se ventilan en estavía arbitral Finalmente luego de mantener sus posiciones tanto elCONSORCIO como la Supervisión referente a la fecha que debe serconsiderada como de culminación de obra se levantó el Acta deRecepción el día 26 de Septiembre de 2006
610 El procedimiento de recepción de obra establecido en el Artículo 163 delReglamento se constituye en una norma cuyas formalidades debencumplirse por ser esta de orden pœblico que pone fin a una etapa delcontrato y que permite iniciar el procedimiento de liquidación del mismosiendo fundamental la concurrencia de las declaraciones del CONSORCIOcomo de la Supervisión con respecto a la culminación de la obra para quelos actos posteriores estØn revestidos de legalidad caso contrario se
podría estar frente a la eventualidad que uno de los participantes en elprocedimiento asuma una posición que impida al otro hacer valØr susderechos En el presente caso de los hechos expuestos y de los mediosprobatorios actuados este Tribunal ha podido verificar que el 16 deoctubre de 2005 concurren las declaraciones del CONSORCIO y delSupervisor de Obra con respecto a la fecha de culminación de lostrabajos lo que se encuentra ratificado con los siguientes documentosi el Informe N048MACHIQSOC2005 del 20 de octubre de 2005 iiCarta MACHIQN201SOC2005 de fecha 26 de Noviembre de 2005 yiii Carta N 002MACHIQSOC2006 de fecha 05 de Julio de 2005 loquepermiteafirmarquelasdeclaracionesrealizadas por el nuevo
Supervisor de obra respecto a que la obra se habría culminado el 14 deEnero de 2006 carecen de calidad probÆtoria no solo por haberincumplido con los procedimientos establecidos en el Artículo 163 delReglamento sino porque existen documentos emitidos por el nuevo
Supervisor Raœl Pineda Rodríguez que contradicen esta nueva fecha talcual se ha podido valorar en los medios probatorios seæalados líneasarriba todo lo cual ha creado convicción al Tribunal que la fecha en queoncluyeron los trabajos es el 16 de Octubre de 2005 y no el 14 de Enero
52
TribunaArbitra
MaravsRlcarooEsplnoza Rlmachl
Ramiro Rivera ReyesAfiedoZapab Veasao
de 2006
611 AI haberse constituido el ComitØ de Recepción de Obra basado en hechos
y afirmaciones que han sido desestimados por este Tribunal e
incumpliØndose el procedimiento establecido en el Artículo 163 del
Reglamento su conformación adolece de vicios que afecta la validez delacto administrativo que los designa e impide que estos actuen en el acto
de recepción de obra por lo que el presente Tribunal debe declarar nulala Resolución Ejecutiva Regional N 00182006GRLGRI que designó a
dicho ComitØ por lo tanto las observaciones que se realizaran a los
trabajos ejecutados carecen de valor legal no pudiendo ser oponibles alCONSORCIO sin embargo dicho ComitØ de Recepción de Obra en tanto
no se había declarado la nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional N
00182006GRLGRI realizó un acto que no puede ser retrotraído porhaberse declarado la nulidad de su conformación sin afectar derechos de
terceros a saber la recepción final de la obra realizada el 26 de
Septiembre de 2006 donde se efectivizó una traslación de posesiónale laobra haciendo entrega el CONSORCIO de las instalaciones del EstadioMax Augustín al GOREL Esta actuación del ComitØ fue convalidada por el
propio CONSORCIO al consignarse en el acta de dicha fecha que la obrase recepcionaba sin observaciones concluyØndose la etapa de recepciónde obra
612 De igual forma al haberse determinado el 16 de Octubre de 2005 como
la fecha de culminación de los trabajos antes del vencimiento deltØrmino contractual fijado para el 26 de Octubre de 2006 estando alotorgamiento de la ampliación de plazo N 03 el GOREL no se encuentra
facultado a aplicar penalidad alguna por mora en la ejecución del
contrato debiendo dejarse sin efecto lo dispuesto en la Carta N 367
2006SOOEI que determinó un cÆlculo por dicho concepto ascendente a
S 68886173 debiendo restituirse al CONSORCIO los montos que se
hubieran aplicado por tal concepto en las valorizaciones aprobadasrestitución que se deberÆ hacer efectiva una vez que sea notificado el
presente laudo
7 AN`LISIS DEL DECIMO PUNTO CONTROVERTIDO
NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se apruebe y ordene el pago de los gastosgeneraespordemoraenlarecepcióndelaObraporS219548762masel
monto resutante de mutiplicar os días desde la fecha de interposición de lademanda hasta a fecha de recepción fina de a obra por el gasto generaldiario ascendente a a cantidad de S 934648 mas reajustes reintegros e
intereses hasta la fecha rea de pago
71 AI haberse pronunciado el Tribunal declarando fundada la octava
pretensión planteada por el CONSORCIO en su escrito de demanda y portanto se ha verificando que la fecha de culminación de los trabajos ha
53
TribunaArbitra
MarrosRicardo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapataVeasco
ocurrido el 16 de Octubre de 2005 y que la recepción de obra se harealizado sin observaciones el 26 de Septiembre de 2006 correspondeanalizar si la demora en recepcionar se puede considerar como una causa
ajena al CONSORCIO Analizado este punto determinar si corresponde el
pago de gastos generales por demora en la recepción de la obra
72 Así se tiene que este Tribunal al valorar los medios probatorios actuadosen los puntos precedentes concluye que la demora en la recepción de laobra es una causa no imputable al CONSORCIO al haberse esta debido a
acciones dilatorias realizadas por la Entidad Supervisora y en especialpor acto propios del Jefe de la Supervisión de la OEI quiØn luegoejerciera el cargo de Supervisor de Obra Estos actos realizados fueroncontrarios a los procedimientos establecidos en el Artículó 163 del
Reglamento e indujeron a error al GOREL el cual emitió un acto
resolutivo que ha sido declarado nulo por el presente Tribunal actos que
impidieron que se realizara la recepción de la obra dentro de los plazosestablecidos en la norma antes citada tomando como punto de partida lafecha de tØrmino de los trabajos que ya ha sido determinada por elTribunal adicionalmente estos actos que han demorado la recepción dela obra no pueden ser imputados al CONSORCIO ya que este en todo
momento desde la fecha de culminación de los trabajos hasta lasalegaciones planteadas en el presente proceso ha sostenido a travØs demœltiples documentos que obran en autos su posición con respecto a quela fecha de tØrmino de los trabajos fue el 16 de Octubre de 2005 lo queha sido confirmado por el presente Tribunal
73 Así mismo el CONSORCIO solicitó a travØs de los mismos documentosque se llevara a cabo de recepción de obra lo que reciØn ocurrió el 26 deSeptiembre de 2006 todo lo cual ha llevado al convencimiento a este
Tribunal que ha sido por causas ajenas al contratista que se hayaretardado la recepción de la obra debiØndose por tanto en aplicación delnumeral 6 del Artículo 163 del Reglamento reconocer al CONSORCIOlos gastos generales por la demora la que se considera como un plazoadicional al plazo de ejecución por lo que teniØndo en cuenta el montode gastos generales la fecha en que se culminó la obra el plazo mÆximo
para que se recepcione la misma la fecha de recepción de obra y plazode ejecución contractual contenidos en la oferta del postor que se
encuentra como medio probatorio de exhibición de documentos quefectuó el GOREL el monto a reconocer serÆ
Datos del contrato
Gastos Generales Fijos S 25224854Gastos Generales Variables 109364440Gastos Generales totales S134589294
Plazo de ejecución contractual 144 días calendario
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TribunaArbitra
Marros Ricardo Espinoza Rimachl
Ramiro Riverd ReyesAlfredo Zapata Veasao
CÆlculo de Gasto General Diario GGD
Gasto General Diario GGD Gasto General del Contrato GGCN días del plazo contractual
GGD 134589294 S934648144
CÆlculo de la demora en recepcionar la obra
Fecha de tØrmino de la obra 16 de Octubre de 2005
Fecha mÆxima de recepción 17 de Noviembre de 2005
Fecha de recepción de obra 26 de Septiembre de 2006
Demora en recepcionar la obra 313 días calendario
CÆlculo de los Gastos Generales GG
GG días de ampliación x GGD313 días x S934648día S292544824
Este monto deberÆ ser pagado por el GOREL a favor del CONSORCIOnotificado que sea el presente Laudo
4 AI monto de Gastos Generales calculados deberÆ aplicarse el coeficientede reajuste de acuerdo a los Indices Unificados de Precios 39publicados por el Instituto Nacional de Estadística eInformÆtica INEIsiguiendo el procedimiento establecido por el artículo 156 delReglamento cÆlculo que realizarÆ el CONSORCIO y deberÆ pagar elGOREL en ejecución de laudo mÆs los intereses legales que se
devenguen hasta la fecha efectiva de pago los cuales serÆn calculados
por el CONSORCIO y pagados por el GOREL en ejecución de laudo
8 AN`LISIS DEL DECIMO PRIMERO PUNTO CONTROVERTIDO
DECIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL Se pague por concepto de indemnización
por daæo emergente los gastos financieros incurridos por renovación de
garantías y contratación de pólizas de seguros que asciende a S 4851001 y
1738688calculadosdesdela fechaenquelaEntidad debió procederarecepcionar la obra hasta a fecha de interposición de la presente demandadebiØndose incrementar con os gastos que se devenguen por los mismos
conceptos hasta a devolución de as garantías monto que se calcularÆ en
ejecución de laudo o liquidación de obra mas lo intereses de Ley
81 AI haberse otorgado al CONSORCIO los gastos generales por la demoraen la recepción de la obra hasta el día 26 de Septiembre de 2006 de la
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MarcosRicardo EsplnozaRimathiRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasao
revisión de la oferta del CONSORCIO que obra en autos este Tribunalha podido verificar que se encuentran desagregados en la partidagastos generales variables los costos relacionados a cartas fianzas y
seguros por lo que al ser los gastos generales variables uno de los
componentes del cÆlcœlo para la determinación de los mayores gastosgenerales este Tribunal no puede amparar la pretensión delCONSORCIO hasta el día 26 de Septiembre de 2006 así mismo se debetener en cuenta que a partir del día siguiente se inició el cómputo del
plazo para el procedimiento de liquidación de contrato regulado en elArtículo 164 del Reglamento encontrÆndose tambiØn coberturado en laoferta este plazo por lo que este Tribunal considera que no debe
amparar esta pretensión pues en todo caso el CONSORCIO se estaría
haciendo un doble cobro por dicho concepto
9 ANALISIS DEL DÉCIMO SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que los demandados asuman los
gastos que demande la realización del arbitraje solicitado incluyendohonorarios arbitrales honorarios del secretario arbitral así como los costos dela asesoría tØcnica ylega que hemos contratado para resolver la presentecontroversia
Corresponde al Tribunal determinar que parte debe asumir los gastos delarbitraje en tal sentido este Colegiado considera a efectos de regular elpago de tales conceptos el buen comportamiento procesal de las partes y
la incertidumbre jurídica que existía entre ellas y que motivó el presentearbitraje al margen del hecho de que en concepto del Tribunal Arbitralambas partes tenían motivos suficientes y atendibles para litigar habida
cuenta de que debían defender sus pretensiones en la vía arbitral
En consecuencia este Tribunal estima que cada parte debe asumir
directamente los costos y costas que incurrió como consecuencia del
presente proceso arbitral como son los honorarios de los Ærbitros gastosadministrativossecretaría arbitral su defensa legal etc
10ANALISIS DE LAS PRETENSIONES SUBORDINADAS
PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA 2DA 3RA 4TA 5TA Y 6TA PRETENSIÓNPRINCIPAL En caso de ser denegada las indicadas pretensiones que el
GORELpague la suma deS151275553Øæcalidad dresrciminfo por
enriquecimiento sin causa en detrimento de la Demandante por haberse
i aquØlla beneficiado indebidamente al no haber pagado a CONSORCIO os
trabajos relacionados a los Presupuestos Adicionales N 15 N 16 y N 17 así
como los mayores metrados de obra ejecutada contenidos en la valorizaciónN 07 del contrato principal y de valorizaciones de cierre de PresupuestosAdicionales N 01 y N 02
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Maravs Ricardo Espinara RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veascv
101Se trata de determinar si a pesar de haberse denegado el pago de losAdicionales N 15 16 y 17 de las valorizaciones de mayores metradosN 07 del contrato principal y adicionales N 01 y N 02 al haberseverificado que no se cumplió con los procedimientos establecidos para
adicionales de obra no obstante haberse ejecutado los trabajos que hansido necesarios para el cumplimiento de la finalidad del proyecto
102Previo al anÆlisis de la pretensión subordinada este Tribunal consideranecesario determinar si la indemnización por enriquecimiento sin causa
es una materia arbitrable mas aœn si la relÆción proviene de un contrato
administrativo Así se tiene que parte de la doctrina sostiene que laacción restitutoria resultante por ejemplo de la nulidad de cualquiercontrato encuentra fundamento en el enriquecimiento sin causa En elcaso de los contratos administrativos tambiØn se aprecia el origencontractual del enriquecimiento sin causa debido obviamente al grannivel de formalismo alrededor de la contratación administrativa que
produce un sinnœmero de situaciones en las cuales habiØndose ejecutadoefectivamente una prestación Østa no es finalmente pagada no siendoextraæo en el Æmbito de la contratación pœblica que se discutaintensamente respecto al tratamiento legal de por ejemplo prestacionesadicionales encargadas por el Estado en uso de su facultad unilateral devariar el objeto del contrato pero sin el cumplimiento de las formalidadesaplicables siendo indudable de lo anterior que si no se remunera alcontratista la administración se enriquecería indebidamente
103Ahora bien aceptando que el enriquecimiento sin causa no es denaturaleza contractual es errado pensar que solo lo contractual es
arbitrable sin embargo siendo las controversias generadas en lapresente pretensión de carÆcter patrimonial entonces es arbitrable todavez que la patrimonialidad termina siendo una forma de sustentar el
concepto de libre disponibilidad siendo que el concepto de arbitrabilidadestÆ regulado en el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje que se
acoge a la teoría de la libre disposición
104Así tenemos que el Artículo 117 del Reglamento establece que lasnormas del Código Civil son de aplicabilidad a los contratos suscritos al
amparo de la Ley y el Reglamento y en el cuerpo legal antes seæaladotenemos que el Artículo 1954 seæala lo siguiente Aquel que se
enriquece indebidamente a expensas de otro estÆ obligado a
indemnizarlo
105Este colegiado ha podido verificar de autos que si bien los trabajos quefueron solicitados a travØs de procedimientos de adicionales de obrafueron rechazados por el GOREL mediante Resoluciones EjecutivasRegionales N12072005GRLP N 12082005GRLPy N 1220GRLPno es menos cierto que estos fueron ejecutados a fin de cumplir con el
objeto del contrato segœn se ha acreditado a travØs de la valoración delos medios probatorios ofrecidos por las partes Así tenemos que el
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MarcosRicardo Lspinoza RlmachiRamiro Rivera ReyesAlfredo Zapata Veasao
Adicional N 15 contó con opinión favorable del proyectista y elSupervisor de obra recomienda su aprobación con Informe No 039
MACHIQSOC2005 respondiendo estos trabajos a la necesidad decumplir los estÆndares de seguridad requeridos por el Jefe del IPD y las
recomendaciones dadas por la Comisión FIFA segœn se seæala en el
Asiento 191 del Cuaderno de Obra Del mismo modo los Adicionales N
16 y N 17 tambiØn contaron con la opinión favorable del proyectistarecomendando su implementación el Supervisor con Informes N 036A
MACHIQSOC2005 y N029MACHIQSOC2005
106Con respecto a la ejecución de mayores metrados del contrato principal y
presupuestos adicionales O1 y 02 este Tribunal ha podido verificar queen el Asiento 183 del Cuaderno de Obra de fecha 09 de Agosto de 2005
se encuentra registrado lo siguiente 2 El supervisor de campo indica
que con Memorando N 1012005SOOEIa Jefatura de Supervisión dela OEI nos devuelve el expediente de adicional de Mayores Metradosaduciendo que solo se debe generar un solo adicional por MayoresMetrados Esto obviamente se conocerÆ al fina de a obra porque como
el proyecto esta incompleto desarticulado y mal presentado existirÆnmuchos adicionales que inducirÆn a la ejecución de partidascontractuales ejecutando mayores metrados Esta afirmaciónrealizada por el Residente de Obra no fue desvirtuada por el Supervisoren los subsiguientes asientos del Cuaderno de Obra y el propio accionar
del CONSORCIO al presentar la valorización por mayores metrados delcontrato principal y adicionales al concluir los trabajos ha causadocerteza a este Tribunal que la afirmación realizada en el Cuaderno deObra corresponde a la verdad de los hechos acontecidos lo cual conllevaa que la Supervisión indujo a error al CONSORCIO al no haberimplementado los correspondientes adicionales de obra por mayoresmetrados durante el desarrollo de la ejecución contractual tal cual lodispone la Norma de Control N 60009de la Resolución de ContraloríaN 07298CG y por tanto se verifica que la Supervisión indicó alCONSORCIO que ejecute los trabajos de mayores metrados para que alfinalizar estos presente un Adicional por mayores metradóscontraviniendo en forma expresa lo dispuesto en los Artículos 42 y 159de la Ley y el Reglamento como la Quinta Disposición Final de la Ley N
28411 donde se establece que previa a la ejecución y pago depresupuestos adicionales se debe contar con autorización expresa a
travØs de acto resolutivo del Titular del Pliego es por esto que frente a lo
dispuestoporlaSupervisiónelCONSORCIOno pudo darcumplimiento alas normas antes citadas y se vio en la necesidad de presentar una
valorización por mayores metrados de contrato principal y adicionales 01
y 02 al concluir los trabajos la cual obra en autos y como estos yahabían sido ejecutados no podían ser aprobados mediante adicionales deobra tal cual lo ha resuelto el presente Tribunal en el punto tercero de la
parte resolutiva del presente laudo
10 Por otra parte la pericia actuada en el presente proceso ha confirmado
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MarrosRicardo EspinozaRimacbiRamiro Rivera ReyesAfiedo Zapata Veasao
que los mayores metrados valorizados por el CONSORCIO han sidoejecutados y que los mismos han sido necesarios para cumplir con lafinalidad del proyecto y objeto del contrato determinÆndose queefectivamente el CONSORCIO ha realizado mayores trabajos que no hansido pagados por el GOREL enriqueciØndose este en desmedro delCONSORCIO Por todo lo antes seæalado al analizar la presentepretensión se ha formado convicción en el Tribunal que se hanconfigurado los preceptos establecidos del enriquecimiento sin causacorrespondiendo indemnizar a la parte afectada por lo tanto esteTribunal ha decidido amparar la pretensión subordinada a laspretensiones principales 2da ara 4ta Sta y Eta debiendo pagar elGOREL al CONSORCIO la cantidad de S151275553 notificado quesea el presente laudo mÆs intereses legales que se devenguen hasta lafecha real de pago los cuales deberÆn ser calculados por el CONSORCIOy pagados por el GOREL en ejecución de laudo
Por las razones expuestas de acuerdo con lo establecido por la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado y el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como por lo dispuesto en la LeyGeneral de Arbitraje este Tribunal Arbitral en DERECHO
LAUDA
PRIMERO Declarar FUNDADA EN PARTE la primera pretensión principalplanteada por el CONSORCIO INGENIER˝A CELULAR ANDINA SACONSTRUKSELVA SRL otorgÆndole una ampliación de plazo de 10 díasalendario con reconocimiento de gastos generales ascendentes a S9346480 que deberÆn ser pagados por el Gobierno Regional de Loretonotificado que sea el presente laudo mÆs los reajustes e intereses legales quese deberÆn calcular y pagar de acuerdo a lo dispuesto en la parteconsiderativa del presente laudo y consecuentemente nula la GerenciaRegional N 1822005GRLGRI de fecha 25 de Octubre de 2005
SEGUNDO Declarar INFUNDADAS la segunda tercera y cuartapretensiones principales planteadas por el CONSORCIO INGENIER˝A CELULARANDINA SA CONSTRUKSELVA SRL referidas a los PresupuestosAdicionales de Obra N 15 N 16 y N 17 por lo expuesto en la parteconsiderativa del presente laudo
TERCERO Declarar INFUNDADAS la quinta y sexta pretensiones principalesplanteadas por el CONSORCIO INGENIER˝A CELULAR ANDINA SACONSTRUKSELVA SRL referidas a los mayores metrados de contratoprincipales y adicionales de obra O1 y 02 por lo expuesto en la parteconsiderativa del presente laudo
CUARTO Declarar FUNDADA la sØptima pretensión principal planteada pore̋ CONSORCIO INGENIER˝A CELULAR ANDINA SA CONSTRUKSELVA SRL
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MamesRcairoEspinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAfredoZapata Veasco
ordenÆndose que el Gobierno Regional de Loreto pague la cantidad de S66538343 por concepto de valorización 02 del Presupuesto Adicional N 05mÆs los reajustes e intereses legales que se deberÆn calcular y pagar segœnlos fundamentos expuestos en la parte considerativa del presente laudo
QUINTO Declarar FUNDADA la octava pretensión principal planteada por elCONSORCIO INGENIER˝A CELULAR ANDINA SACONSTRUKSELVA SRL en
consecuencia 1 Se establece como fecha de culminación de la obra el 16 deOctubre de 2005 2 Declarar la nulidad de la Resolución Gerencia RegionalN 00182006GRLGRI de fecha 06 de febrero de 2006 que designa alComitØ de Recepción de Obra manteniØndose los efectos establecidos en laparte considerativa del presente laudo por tanto tØngase como fecha derecepción de obra sin observaciones el 26 de Septiembre de 2006 3 DØjesesin efecto la penalidad por mora ascendente a S 68886173 debiØndosereintegrar al CONSORCIO los montos aplicados por tal concepto en lasvalorizaciones aprobadas segœn los fundamentos expuestos en la parteconsiderativa del presente laudo
SEXTO Declarar FUNDADA la novena pretensión principal planteada por elCONSORCIO INGENIER˝A CELULAR ANDINA SA CONSTRUKSELVA SRLconsecuentemente se reconoce al CONSORCIO gastos generales por la demoraen la recepción de la obra computados desde el 18 de Noviembre de 2005hasta el 26 de Septiembre de 2006 ascendente a S292544824 quedeberÆn ser pagados por el Gobierno Regional de Loreto notificado que sea el
presente laudo mÆs los reajustes e intereses legales que se deberÆn calculary pagar de acuerdo a lo dispuesto en la parte considerativa del presente laudo
SEPTIMO Declarar INFUNDADA la dØcima pretensión principal planteadapor el CONSORCIO INGENIER˝A CELULAR ANDINA SA CONSTRUKSELVASRL por lo expuesto en la parte considerativa del presente laudo
CTAVO Respecto a la dØcima primera pretensión principal se dispone quecada parte cubra sus propios gastos y los gastos comunes es decir sus costas
y costos en partes iguales
NOVENO Declarar FUNDADA la pretensión subordinada planteada por elCONSORCIO INGENIER˝A CELULAR ANDINA SA CONSTRUKSELVA SRLordenÆndose que el Gobierno Regional de Loreto pague la cantidad de S151275553 por concepto de indemnización por enriquecimiento sincÆusÆmÆsintereseslegaleshastlafØch ØÆldØpÆgó sin˝os reajustes
DECIMO Se establece como requisito de admisibilidad del Recurso deAnulación del laudo la presentación de una carta fianza bancaria solidaria yopóliza de caución incondicionada irrevocable y de realización automÆtica afavor de la parte vencedora por la suma total de lo que refleja la parteresolutoria del presente laudo
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Marros Ricardo Espinoza RimachiRamiro Rivera ReyesAKredo ZapataVeasao
DECIMO PRIMERO Remítase al Consejo Superior de Contrataciones yAdquisiciones del Estado copia del
pres laudo arbitral
iMACHI
Pre dente del Tribunal Arbitral
MIRO EyES PA A VELA OArbitro Arbitr
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