estabilidad laboral y pensiÓn de pacientes con vih/ sida

ESTABILIDAD LABORAL Y PENSIÓN DE PACIENTES CON VIH/ SIDA EN

COLOMBIA; UNA APROXIMACIÓN DESDE LA REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA.

MONOGRAFIA PARA OPTAR EL TÍTULO DE ESPECIALISTA EN GERENCIA

EN SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.

ASESOR

CARLOS MARIO VEGA MONTOYA

UNIVERSIDAD CES

FACULTAD DE MEDICINA

MEDELLIN

2017

ESTABILIDAD LABORAL Y PENSIÓN DE PACIENTES CON VIH/ SIDA EN

COLOMBIA; UNA APROXIMACIÓN DESDE LA REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA.

YUDDY MILENA PINO ESTRADA

MÓNICA MARÍA RESTREPO SOTO

ANA MILENA PORTILLO QUINTANA

JULIANA ANDREA MONTOYA VELÁSQUEZ

MONOGRAFIA PARA OPTAR EL TÍTULO DE ESPECIALISTA EN GERENCIA

EN SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.

ASESOR

CARLOS MARIO VEGA MONTOYA

UNIVERSIDAD CES

FACULTAD DE MEDICINA

MEDELLIN

2017

Tabla de contenido

1. INTRODUCCION .............................................................................................. 7

2. JUSTIFICACIÓN ............................................................................................... 8

3. PREGUNTA DE INVESTIGACION ................................................................... 9

4. OBJETIVOS .................................................................................................... 10

4.1. Objetivo general ........................................................................................ 10

4.2. Objetivo específico ................................................................................... 10

5. METODOLOGIA. ............................................................................................ 11

6. MARCO TEÓRICO ......................................................................................... 12

6.1. Conceptos generales ................................................................................ 12

6.2. Generalidades del VIH y su impacto en la salud ...................................... 12

6.2.1. El trabajador con VIH. Una revisión del impacto en la salud de los trabajadores. ................................................................................................... 13

6.3. El concepto de la estabilidad laboral ........................................................ 15

6.3.1. Ley 361 de 1997 ................................................................................. 16 6.4. El concepto de estabilidad reforzada y los trabajadores con VIH ............. 18

6.5. La protección del trabajador con VIH desde la normatividad en Colombia

18

6.5.1. Sentencia T-519/03 ............................................................................. 19 6.5.2. Sentencia T-992/07 ............................................................................. 20 6.5.3. Sentencia T-238/08 ............................................................................. 21 6.5.4. Sentencia T-273/09 ............................................................................. 22 6.5.5. Sentencia T-703/09 ............................................................................. 22 6.5.6. Sentencia T-490/10 ............................................................................. 23 6.5.7. Sentencia T-025/11 ............................................................................. 24 6.5.8. Sentencia T-986/12. ............................................................................ 25 6.5.9. Sentencia T-077/14 ............................................................................. 26

6.6. El concepto de pensión............................................................................. 28

6.6.1. Pensión De Invalidez Por VIH/SIDA ................................................... 31 6.6.2. Sentencia T-417/97 ............................................................................. 34 6.6.3. Sentencia T 1283/01 ........................................................................... 36 6.6.4. Sentencia T-026/03 ............................................................................. 38 6.6.5. Sentencia T-259/03 ............................................................................. 40 6.6.6. Sentencia T-469/04 ............................................................................. 42 6.6.7. Sentencia T-1064/06 ........................................................................... 44 6.6.8. Sentencia T-036/11 Porcentaje de pérdida laboral ............................. 46 6.6.9. Sentencia T-062A/11 Aspectos a tener en cuenta .............................. 47

6.6.10. Sentencia T-478/11 Porcentaje de pérdida laboral, no pago de aportes por parte del empleador .................................................................................. 48 6.6.11. Sentencia T-838/11 o pago de aportes por parte del empleador ........ 49

7. LOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y LA

PROCEDENCIA DE LA TUTELA PARA OBTENER EL AMPARO DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS QUE PADECEN VIH-SIDA

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7.1. Sentencia T 85/11, otros requisitos, acción de tutela ............................... 60

7.1.1. Sentencia T-138/12 otros requisitos, acción de tutela ........................ 62 7.1.2. Sentencia T 142/13 ............................................................................. 63 7.1.3. Sentencia T-348/15 ............................................................................. 65 7.1.4. Sentencia T-348/15 ............................................................................. 67

8. CALIFICACION DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL EN VIH POR ARL

72

9. PROCEDIMIENTO DE CALIFICACION DE PERDIDA DE CAPACIDAD

LABORAL U OCUPACIONAL. (PCLO). ................................................................. 74

10. CONSIDERACIONES ÉTICAS .................................................................... 75

11. CONCLUSIÓN ............................................................................................ 76

12. BIBLIOGRAFIA ............................................................................................ 78

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RESUMEN

Objetivo: Revisar la situación de estabilidad laboral y pensional de los pacientes con VIH/SIDA en Colombia. Método: Revisión de las fuentes primarias, secundarias y terciarias de información que incluya la búsqueda en bases de datos de documentos, artículos, sentencias y legislación en general, recomendaciones oficiales de organismos internacionales como la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que aborden el tema de los derechos laborales en paciente con VIH/SIDA. Resultados: Desde los inicios de la epidemia del VIH/Sida cerca de los años 80, epidemiológicamente la población afectada ha sido la comprendida entre los 15 y los 45 años, población que se encuentra en una edad que pudiera considerarse laboralmente activa. A través de los años este grupo de pacientes ha visto vulnerados sus derechos a la salud, al trabajo a la igualdad y es por esto que la legislación del país y los fallos judiciales a través de la Corte Constitucional como órgano del Estado encargado de la protección de los derechos fundamentales ha tomado decisiones en favor de este grupo de pacientes, como mecanismo de protección en materia laboral de las personas portadoras de VIH /SIDA. Así mismo los pronunciamientos de organizaciones internacionales con respecto al trabajador con VIH como la OIT (Organización Internacional del trabajo) y la OMS (Organización Mundial de la Salud), han reiterado la necesidad de protección y en el mismo sentido han realizado sus respectivos pronunciamientos. Y aunque la finalidad es hacer la revisión de las sentencias más importantes en materia laboral y pensional que la Corte ha emitido en los últimos años, se debe partir por las bases jurídicas que nos da la Constitución de 1991 con sus artículos 25 y 53 en consideración del derecho al trabajo, la Ley 361 de 1997 y las primeras sentencias de la Corte desde los años 90 y con la sentencia T 441 del 12 de octubre de 1993 en donde surge el concepto de Estabilidad Laboral Reforzada y la población objeto de la misma. Palabras clave: VIH/SIDA, estabilidad laboral reforzada, accesibilidad a servicios de salud, sistema de salud, Corte Constitucional, Colombia.

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ABSTRACT

Objective: To review the situation of labor and pension stability of patients with HIV / AIDS in Colombia during the last 10 years Method: Review of primary, secondary, and tertiary sources of information, including the search in databases of documents, articles, judgments and legislation in general, official recommendations of international organizations such as the World Health Organization (WHO) and the Organization International Labor Organization (ILO) to address the issue of labor rights in patients with HIV / AIDS. Results: Since the beginning of the HIV / AIDS epidemic in the 1980s, the population affected has been aged between 15 and 45 years, a population that is labor-intensive. Through the years of this group of patients has seen their rights to health, work to equality and is why the country's legislation and judicial decisions through the Constitutional Court as the state body in charge of protection The fundamental rights have made decisions in favor of this group of patients, as a mechanism of labor protection for people with HIV / AIDS. Likewise, the pronouncements of international organizations regarding the HIV-positive worker, such as the ILO (International Labor Organization) and WHO (World Health Organization), have reiterated the need for protection and have also made their respective pronouncements. And although the purpose is to review the most important judgments in labor and pensions that the Court has issued in recent years, it must be based on the legal basis provided by the Constitution of 1991 with Articles 25 and 53 in consideration The Law 361 of 1997 and the first judgments of the Court since the 1990s and the judgment T 441 of October 12, 1993, which gives rise to the concept of Stability of Work Reinforced and the population object of the same. Keywords: HIV / AIDS, reinforced labor stability, accessibility to health services, health system, Constitutional Court, Colombia.

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1. INTRODUCCION

Con los cambios demográficos, epidemiológicos y laborales, cada día se vienen presentando mayores dificultades y retos relacionados con la estabilidad laboral y pensión de personas que tienen diagnósticos de enfermedades de alto costo o catastróficas. El VIH/SIDA, se encuentra dentro de este grupo de patologías que ha requerido la intervención de los organismos del Estado para poder asegurar atención segura y sin vulneración de sus derechos como el derecho a la salud, al trabajo, a la igualdad y a la no discriminación. Para este colectivo de pacientes, a través de la historia se ha venido legislando de manera sentida, contando con el apoyo de movimientos sociales que han luchado para que ellos no vean vulnerados sus derechos laborales. Desde los años 80 donde se da el inicio de la enfermedad, se ha dado una lucha legal para que la patología sea revisada con especial interés desde el ámbito jurídico otorgándoles una gran cantidad de recursos que los protegen desde el área asistencial, acceso a tratamientos oportunos, y en el área laboral protección de sus derechos como trabajador, estabilidad laboral garantías pensionales. Sin embargo, se yuxtaponen la realidad de algunos pacientes con VIH/SIDA. Por un lado los que aún se encuentran en edades productivas y están laboralmente vinculados, que a raíz de su enfermedad principalmente en los momentos iniciales del diagnóstico o en la fase aguda de la enfermedad, se tienen que ausentar por largos periodos de sus actividades laborales, lo que produce un enorme impacto económico para las empresas que no cuentan con la mano productiva del trabajador que enferma y que debe ajustar sus procesos para suplir o reemplazar la labor realizada por el mismo, y para el sistema de seguridad social que al ser el responsable de la atención, asume a través de sus componentes de salud y pensiones toda la carga económica que genera la atención de dicha enfermedad, y por el otro lado, la realidad que supone ser portador del VIH/SIDA ,que como patología se ha convertido en una enfermedad crónica, que con los recursos terapéuticos actuales el potencial de recuperación y funcionalidad de los que padecen la misma es muy alto, Sin embargo los recursos legales ganados en su lucha para acceder a beneficios como la pensión, aun habiéndose recuperado de su estado de crisis inicial, ha generado un amplio debate jurídico. (1) Es por lo anterior que se planteó hacer una revisión bibliográfica que recoja la realidad laboral en cuanto a estabilidad y pensión de los pacientes trabajadores con VIH/SIDA en Colombia, que permita identificar de manera sucinta cuales son los instrumentos legales con los que se cuentan.

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2. JUSTIFICACIÓN

Datos de la Organización Mundial de la Salud indican que la epidemia del VIH/SIDA se concentra en una población laboralmente productiva que está entre los 15-45 años con repercusiones importantes en la fuerza productiva que se traduce en altos costos para las empresas y para los sistemas de salud. Los costos son más altos en los países donde la prevalencia del VIH/SIDA es más alta y por estimación de los organismos internacionales para el año 2020 se espera una pérdida de la fuerza de trabajo entre el 10 y el 30% a nivel mundial en esta población. Es así como la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Internacional del trabajo (OIT) para finales de la década de los 80 empezaron a reconocer el VIH como amenaza para el mundo laboral y a partir de entonces se concentraron esfuerzos en formular recomendaciones prácticas sobre el VIH en el mundo del trabajo. En América Latina para 2015 dos millones de personas vivían con el VIH. Se dieron aproximadamente 100.000 nuevas infecciones por el VIH en la región, 50 000 personas fallecieron por causas relacionadas con el sida en 2015. (2) Para ponernos en contexto en Colombia para el año 2014 se reportaron un total de 53.408 personas con diagnóstico de VIH en cualquiera de los estadios, La concentración de los datos reportados se presentó en los grupos de edad desde los 25 a los 49 años, siendo esta la población establecida como la población en riesgo, indicando que la epidemia está afectando a la población más productiva social y económicamente del país. (3,4) Es importante además la ubicación conceptual en el campo de la salud para poder entender la preocupación que nos lleva a plantear la situación en materia laboral ya que es una condición que hoy día puede presentarse en la población trabajadora, encontrando como se menciona en los datos anteriores una alta prevalencia de VIH/SIDA en grupos de edades que amenazan la productividad de las empresas, y quienes corren el riesgo de perder a su capital intelectual y su fuerza laboral, traducida en un deterioro de la economía del país. La situación en contexto es la que presentan los trabajadores que tienen o padecen VIH/SIDA en la etapa aguda y la posición frente a lo que sucede mientras no puedan laborar, los aspectos relacionados con el reintegro a sus trabajos, haciendo una revisión de los fundamentos jurídicos en referencia al acceso de pensiones por invalidez y estabilidad laboral reforzada.

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3. PREGUNTA DE INVESTIGACION

¿Qué hay en Colombia para los pacientes con VIH/SIDA en cuanto a su estabilidad laboral y pensión?

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4. OBJETIVOS

4.1. Objetivo general

Revisar la situación de estabilidad laboral y pensión de los pacientes con VIH/SIDA en Colombia, a través de fuentes bibliográficas primarias, secundarias y terciarias.

4.2. Objetivo específico

Identificar el origen o fundamentos de la estabilidad laboral en pacientes con VIH/SIDA En Colombia.

Revisar las instancias legales que utilizan los pacientes con VIH/SIDA para acceder a la pensión en Colombia.

Reconocer beneficios y/o garantías laborales que brinda la ley a las personas con VIH SIDA en Colombia.

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5. METODOLOGIA.

Tipo de proyecto: Monografía Población de Referencia: Trabajadores con diagnóstico de VIH/SIDA Población de estudio: se tomará como población de estudio las fuentes primarias, secundarias y terciarias de información que incluya la búsqueda en bases de datos de documentos, artículos, sentencias y legislación en general, recomendaciones oficiales de organismos internacionales como la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que aborden el tema de los derechos laborales en paciente con VIH/SIDA. La Muestra estará constituida por los documentos y demás bibliografías que cumplan los criterios de calidad y validez de la información para incluirse en la revisión. Se establecieron criterios de inclusión para la documentación que será objeto de revisión así: Legislación en Colombia vigente en VIH/SIDA. Sentencias de la Corte Constitucional en Colombia relacionadas con estabilidad laboral y/o pensión y VIH/SIDA. Documentos oficiales de organismos internacionales. Organización Mundial de la Salud y Organización Internacional del trabajo.

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6. MARCO TEÓRICO

6.1. Conceptos generales

Los cambios demográficos, epidemiológicos y laborales han planteado retos importantes en el campo laboral para los ciudadanos que en algún momento de su vida se han enfrentado con enfermedades que suponen un alto costo para el sistema de salud y que el nuestro particular ha llamado enfermedades de alto costo, catastróficas o ruinosas; dentro de este grupo podemos hablar de la Infección por el virus de la inmunodeficiencia adquirida VIH. Con el presente trabajo de revisión se quiere analizar el panorama de este tipo de patologías en cuanto a la protección que les otorga el Estado colombiano en el campo laboral y pensional. Partiendo de estos datos es importante precisar los conceptos generales que permitirán la mejor compresión de la presente revisión.

6.2. Generalidades del VIH y su impacto en la salud

El virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) es un virus que compromete el sistema inmune del cuerpo. Está catalogado como enfermedad crónica progresiva que sin tratamiento puede llegar a producir un deterioro importante en la salud de los individuos. Los primeros reportes de casos datan de los años 80 cuando el Instituto Nacional de Salud de los Estados Unidos atiende en junio de 1981 los primeros pacientes cuya característica principal era una disminución importante en el conteo celular de su sistema de defensa. Y las primeras publicaciones aparecen en los reportes del CDC (Morbidity and MortalityWeeklyReport (vol. 30, pp. 250-52) en la que hacía referencia a ciertos

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casos de Neumonía producidas por un agente poco común para la época denominado en ese entonces Pneumocistis carinni y conocido hoy como Pneumocistis jiroveci. Como SIDA (Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida) podría llamarse al conjunto de enfermedades que resultan de la infección por el VIH y es la etapa más grave de la enfermedad. Una persona que se infecta con el virus del VIH es portadora del mismo y es potencialmente una fuente de transmisión de la enfermedad, pero es importante precisar que, gracias a los tratamientos y a los avances en el manejo de la misma, las personas que viven con VIH, logran tener una adecuada calidad de vida que les permite ser activos y productivos dentro de la sociedad, poder ocuparse en el campo laboral independientemente del estadio, ser capaz de integrarse a un ambiente de trabajo y permanecer en el aun cuando se haya presentado la etapa de SIDA .

6.2.1. El trabajador con VIH. Una revisión del impacto en la salud de los

trabajadores.

El VIH/SIDA tiene importantes repercusiones para el desarrollo económico de los países y afecta de manera particular la fuerza de trabajo. Por un lado, puede incidir negativamente en el crecimiento económico al reducir el Producto Interno Bruto (PIB), incrementar la desigualdad y aumentar la pobreza. (5), por el otro lado, la epidemia afecta principalmente a los trabajadores en edad productiva y reproductiva (entre 15 y 49 años), disminuye los ingresos e incrementa los costos de las empresas, afecta los derechos laborales fundamentales por la discriminación y aqueja a los grupos más vulnerables como las mujeres. Los costos sociales del VIH son particularmente altos en aquellos países con prevalencias elevadas, donde las estimaciones dan cuenta de una pérdida aproximada entre el 10 y el 30 % de la fuerza de trabajo para el año 2020. (6)

El reconocimiento de que el VIH es una gran amenaza para el mundo laboral se puso de manifiesto desde finales de la década de los ochenta cuando la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), realizaron una consulta conjunta en 1988 sobre el VIH/SIDA y el lugar de trabajo. A pesar de ello, sólo hasta mediados de la década de los noventa empieza a destacarse a nivel global la necesidad de atender el problema. En el año de 1996 la OIT publicó en su colección Your Health and Safety at Work un módulo titulado AIDS and the Workplace. (7)

el cual proveía información básica

sobre el VIH/SIDA, la prevención de la discriminación y algunas recomendaciones de seguridad dirigidas al personal encargado del entrenamiento y capacitación en los lugares de trabajo.

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Posteriormente, en 1998, esta misma organización publicó un estudio monográfico titulado HIV/AIDS and Employment. (7) en el que se llama la atención sobre el hecho de que la legislación de los países estudiados (Estados Unidos, Brasil, Uganda, Francia, Costa de Marfil, México, Tailandia, Suráfrica, India, Jamaica, Hungría e Indonesia), aunque reconocía los principios universales de no discriminación y de respeto a la intimidad contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, no hacía referencia concreta a la infección por el VIH o al SIDA. Iniciando el milenio, el llamado de la OIT estaba dirigido a realizar acciones para contrarrestar la cultura de la negación del VIH/sida y que los gobiernos abordaran de manera decisiva la infección en el mundo laboral. La idea central era generar un sentimiento de responsabilidad compartida frente al problema. Por esta razón, en diciembre de 1999, por ejemplo, se realizó en Abidjan (Costa de Marfil) la novena Reunión Regional Africana de la OIT donde se denunció la actitud de silencio frente a las realidades generadas a partir del surgimiento del VIH y su impacto en escenarios laborales y económicos. (8) En Colombia, de acuerdo con el boletín epidemiológico, situación de VIH/Sida 2013, desde 1985 hasta el 31 de diciembre del año 2013, se han notificado 92.379 casos de VIH/Sida, desde 1985 hasta el año 1992 la tendencia de notificación de casos estuvo en ascenso, sin embargo, entre 1994 y el año 2000 el número de casos notificados se mantuvo constante con un promedio de 2.665 casos al año. Desde el 2001 hasta el 2007 el comportamiento en la notificación de casos no es clara, encontrando picos y descensos. Por último, desde el año 2008 hay una tendencia creciente de notificación, en el año 2008 se notificaron 5.695 casos, en el año siguiente hubo 6.379, en el 2010 se notificaron 6.801 casos, en el 2011 hubo 7.382 casos, en el año 2012 se notificaron 7.624 casos y el año 2013 se cerró con 8.208 casos notificados de VIH/Sida. (9) La discriminación y la vulneración hacia los enfermos de VIH/SIDA en Colombia no ha sido la excepción, ya que el bajo nivel cultural y la falta de conocimiento acerca de la enfermedad ha generado que se dé un trato diferenciado hacia esta población que ha llevado a vulneración en algunas ocasiones de sus derechos a la salud el trabajo la igualdad, intimidad entre otros. A través de una amplia legislación se ha procurado el acceso a las necesidades básicas en igualdad de condiciones y oportunidades tanto en el ámbito social y laboral permitiendo que no se limiten los derechos fundamentales. El Estado exige una protección especial para quien padece la enfermedad. Busca que tanto el empleador como los compañeros del trabajo, no vulneren sus derechos. Sin embargo, a pesar de las campañas que se realizan en Colombia en promoción y prevención de dicha patología, el estigma sobre esta sigue y las

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personas que son diagnosticadas con esta enfermedad, la ocultan por miedo a ser discriminadas o a no tener oportunidades laborales en igualdad de condiciones. Es de destacar que, con la evolución científica en el campo médico, la esperanza de vida de las personas con esta enfermedad ha incrementado considerablemente, y la ha aportado avances terapéuticos importantes que han ayudado a mejorar las condiciones de vida de quienes lo padecen, permitiéndoles sentirse igual de útiles que las personas que no padecen esta condición. 6.3. El concepto de la estabilidad laboral

Con la Constitución Política de 1991 se disponen entonces las bases jurídicas de lo que contempla el concepto de Estabilidad Laboral Reforzada. Y es en diferentes artículos de la Carta Magna en donde encuentra su fundamentación jurídica, partiendo de la consideración del derecho al trabajo en sus artículos 25 y 53: Artículo 25. “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. (10) Artículo 53 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (10)

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6.3.1. Ley 361 de 1997

“Por la cual se establecen los mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”. Mediante esta Ley basados en los artículos de la Constitución Nacional 13, 47, 54 y 68 se buscó reconocer la dignidad de las personas con limitación en aspectos relacionados con sus derechos fundamentales y las obligaciones que tiene el Estado para la verdadera realización personal y su total integración social, abarcando aspectos relacionados con la prevención, educación, la rehabilitación, la integración laboral, el bienestar social y la accesibilidad. (11) Buscando estar en armonía con las disposiciones que han emitido otros organismos internacionales (Declaración de los Derechos Humanos 1948, Declaración de los Derechos del Deficiente mental por la ONU 1971, Declaración de los Derechos de las personas con limitación ONU de 1975, Convenio 159 de OIT, Recomendación 168 de la OIT de 1983), relacionados con el tema, Colombia ha emitido suficientes conceptos jurídicos que buscan garantizar la no vulneración de los derechos de los enfermos con VIH. (12) Es así como pueden encontrarse pronunciamientos de la Corte Constitucional desde 1992 en referencia al derecho al trabajo que contempla el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. (Sentencia T- 427 del 24 de junio de 1992 y Sentencia T 441 del 12 de octubre de 1993) y surge el concepto de Estabilidad Laboral Reforzada como un desarrollo jurisprudencial que busca garantizar la permanencia del trabajador en su empleo en casos específicos. Así podemos llegar al concepto de por qué los trabajadores con VIH son cobijados para esta normatividad. Son tres las poblaciones de trabajadores a quienes el Estado ha protegido en razón del derecho al trabajo: las mujeres embarazadas y/o en estado de lactancia, los trabajadores con fuero sindical, y los trabajadores en condición de discapacidad:

Las mujeres embarazadas y/o en estado de lactancia (Sentencia C-470/97) “En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad”. “…la Constitución ordena un amparo especial a

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la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar”. Los trabajadores con fuero sindical. (Artículo 405 del Código Sustantivo del trabajo). El fuero sindical es una figura jurídica protectora y garantista del ejercicio de asociación, libertad sindical y negociación colectiva, contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone: Artículo 405. Definición. Modificado por el art. 1, Decreto Legislativo 204 de 1957. Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

Los trabajadores en condición de discapacidad. (Sentencia C -531/00).

La Corte Constitucional con respecto a las personas con limitaciones se ha pronunciado a favor de los trabajadores que de alguna forma tienen padecimientos de diversas enfermedades y afectaciones de salud y lo ha reiterado en diferentes pronunciamientos (Sentencia T-041/14) “Aquellas personas que se encuentran en un estado de vulnerabilidad manifiesta deben ser protegidas y no pueden ser desvinculadas sin que medie autorización especial. Si bien todos los trabajadores tienen el derecho a no ser despedidos de manera abrupta, esa estabilidad adquiere el carácter de reforzada cuando se trate de, entre otros, personas en condición de discapacidad o en general con limitaciones físicas y/o sicológicas para realizar su trabajo. A estos sujetos se les debe respetar “la permanencia en el empleo (…) luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”. Así las Cosas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que esta garantía constitucional, es predicable de aquellos sujetos con limitaciones de salud para desarrollar cierto tipo de actividades laborales. Cobija a quienes padecen algún tipo de problema en su estado de salud que les impide realizar sus funciones.” Es bajo esta figura entonces que pueden ser cobijados los trabajadores con VIH considerando que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y son objetos de protección especial por el Estado tanto para acceder a los servicios de salud, como el derecho a la pensión por tratarse de una enfermedad de carácter progresivo y degenerativo.

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La Organización Mundial de la Salud (OMS) en su Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad hace referencia al concepto mismo y aunque el SIDA/VIH no es señalado específicamente en el texto como discapacidad, si hace referencia al reconocimiento que los Estados deben hacer a las personas que conviven con esta enfermedad y a la posibilidad que durante el transcurso o evolución de la misma puedan tener deficiencias que les produzcan algún tipo de limitación con su entorno y por tanto deberán ser incluidos en la protección que les confiere la Convención a las personas con discapacidad. (13) Es así como la OMS considera que las personas que viven con VIH pueden presentar deficiencias en la medida que avanza la enfermedad y se puede considerar que tienen una discapacidad cuando hay barreras sociales, económicas, políticas o de otro tipo que obstaculizan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que los demás. Y es por esto por lo que Colombia dentro de su ordenamiento jurídico al hacer parte de la Convención, garantiza la protección a las personas que viven con VIH y con relación a estos lineamientos se ha pronunciado en diferentes ocasiones. 6.4. El concepto de estabilidad reforzada y los trabajadores con VIH

Epidemiológicamente la incidencia de la infección por VIH, se ha concentrado en una población laboralmente activa y teniendo este escenario, la persona que vive con el virus se enfrenta al mundo laboral encontrándose con dos situaciones concretas:

Mantenerse en el trabajo con conocimiento o no de sus empleadores de su condición de portador.

Iniciar procesos para calificación de invalidez por pérdida de capacidad laboral.

La ley protege al trabajador en su derecho a la intimidad y desde los inicios de la Epidemia en Colombia se ha reglamentado el actuar frente a estos pacientes. (14)

6.5. La protección del trabajador con VIH desde la normatividad en

Colombia

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Decreto 559 de 1991 Con el desarrollo de la epidemia en Colombia y en consonancia con lo que sucedía en el resto del mundo se hacía necesario que el país se preparara jurídicamente para la atención a esta población y este Decreto permitió tener acercamientos en cuanto a la prevención, control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente lo relacionado con la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (HIV) y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). (14) Decreto que posteriormente fue derogado por el Decreto 1543 de 1997 que reglamentaba específicamente el manejo de personas con infección por el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) y otras Enfermedades de Transmisión sexual (ETS), adicionando este Decreto la ampliación del margen de actividades en las cuales está prohibida la exigencia por el empleador o la empresa para las pruebas de VIH/SIDA. El derecho a la estabilidad laboral en Colombia para el caso de las personas que viven con VIH/SIDA, se transforma en un derecho fundamental a la estabilidad reforzada, ya que es un trabajador con una necesidad especial de protección, por su vulnerabilidad y marginación. Y es aquí donde cobra importancia la revisión de los principales pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de estabilidad en los portadores del virus del VIH.

6.5.1. Sentencia T-519/03

Reintegro al cargo –improcedencia general de tutela Estabilidad laboral reforzada. Frente a esta sentencia la Corte Constitucional ha sostenido que la tutela no es el mecanismo más idóneo para obtener el reintegro laboral frente a cualquier tipo de razones de desvinculación. A menos que se trate de personas que estén en estado de debilidad manifiesta por alguna enfermedad o en caso de mujeres en embarazo, progresaría la tutela. “Pues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de

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considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. La Corte ha afirmado que al presentarse un despido sin justa causa en el que se presente la condición de debilidad manifiesta del trabajador se configura un abuso del derecho de parte del empleador. Por lo tanto, la orden de reintegro no asegura permanencia perpetua, se le puede desvincular en el momento en que se configure una justa causa de despido, siempre y cuando se cumpla con el debido proceso para despido de personas con limitaciones señalado en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, con previa autorización de la oficina del trabajo e indemnización adicional de 180 días del salario. (15) 6.5.2. Sentencia T-992/07

Estabilidad laboral reforzada de persona portadora de VIH Persona portadora de VIH. (16) La sala segunda de la Corte Constitucional resuelve que se desconocieron los derechos a la salud, seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de una persona con VIH /SIDA y con pérdida de capacidad laboral del 79.20%. La protección constitucional de la estabilidad laboral reforzada de trabajadores que se encuentran en debilidad manifiesta, como en el caso de una persona con VIH/SIDA que ha sido retirada de su cargo, quien es titular de los derechos humanos proclamados en textos internacionales y en la Constitución, la enfermedad los hace mucho más vulnerables a la segregación social, sexual, económica y laboral, lo que los categoriza en una población expuesta a que se vulneren sus derechos, es por ello que la jurisprudencia constitucional ha establecido parámetros para garantizar a los trabajadores con VIH/SIDA un trato digno y protección a su intimidad, salud, seguridad social y estabilidad laboral. En el presente caso se desconocieron los derechos del trabajador y el empleador omitió el procedimiento establecido en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 donde no se tomó en cuenta la asesoría de la oficina de trabajo para obtener el permiso correspondiente para el despido. En casos como este, en donde se comprueba que la razón de la terminación del contrato laboral de una persona con VIH/SIDA ha sido su enfermedad, la Corte Constitucional ha ordenado el reintegro laboral del trabajador. No obstante, dado que a la empleada se le ha reconocido una pérdida de capacidad laboral del

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79.2%, no es posible que ella regrese a su trabajo. Por lo anterior, y a fin de garantizar el mínimo vital de la accionante, dado que el empleador desconoció el procedimiento establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deberá pagar a la accionante la indemnización, preservar la afiliación de la empleada al sistema de seguridad social en salud en calidad de aportarte hasta que le sea reconocida y pagada la correspondiente pensión de invalidez y sea afiliada como pensionada al sistema de salud. (16) 6.5.3. Sentencia T-238/08

Acción de tutela para evitar perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional establece en esta oportunidad, si la terminación del contrato laboral del trabajador que padezca el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) en estado sintomático, vulnera los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, salud y una vida digna para el trabajador a quien se discriminó laboralmente por causa de su enfermedad frente a los directivos de la empresa. Las personas que padecen del virus de inmunodeficiencia humana son titulares tanto de los derechos consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos, como de los derechos fundamentales establecidos en la Carta de 1991. Su enfermedad las hace particularmente vulnerables a todo tipo de segregación y a la violación de su dignidad, por lo que la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional han considerado que las personas infectadas con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), son una población vulnerable, sujeta a una especial protección constitucional. En materia laboral, la discriminación en razón de este padecimiento, coloca al trabajador enfermo de VIH/SIDA, en una difícil situación económica y social, pudiendo llegar a afectar con ello sus derechos a la vida, a la salud a la seguridad social y al trabajo. Es por ello, que el Estado, las empresas, - que tienen una función social de acuerdo al artículo 333 de la Carta-, y los miembros de la comunidad, tienen unos deberes positivos orientados a responder solidariamente con acciones humanitarias a favor de las personas en condiciones de debilidad manifiesta. La adopción de medidas de apoyo, la promoción de un ambiente de trabajo no discriminatorio, la prohibición de exigir pruebas tendientes a determinar si una persona ha sido contagiada o no por el VIH para acceder o permanecer en una actividad laboral, el acondicionamiento del lugar de trabajo del empleado con VIH, el otorgamiento de permisos para asistir a controles médicos y la permanencia de la persona infectada en su actividad laboral, son recomendaciones señaladas por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en estos casos, muchas de las cuales han sido acogidas en nuestro ordenamiento jurídico.

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En este orden todo evento de despido que se presente una causa objetiva lo debe evaluar y autorizar el inspector de trabajo. (17) 6.5.4. Sentencia T-273/09

Acción de tutela frente a medio de defensa judicial-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. “Por ello, la jurisprudencia constitucional no ha dudado en calificar a las personas con el virus de la inmunodeficiencia humana –VIH/SIDA-como sujetos de especial protección que merecen un trato preferencial frente a los demás ciudadanos ya que su padecimiento conlleva al deterioro paulatino y constante de su salud que los coloca en un estado de debilidad manifiesta e impone el deber para el Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social con una atención especializada y a los ciudadanos de obrar conforme al principio de solidaridad, es decir respondiendo con acciones humanitarias frente a dichas personas”. Se puede reiterar que los beneficios otorgados a este tipo de trabajadores van encaminados a la protección de sus derechos fundamentales, en su condición de discapacidad, no sólo por su patología de base, en este caso el VIH/SIDA, sino también por su discriminación, vulneración y marginación de la que pueden ser víctimas dentro de un ámbito laboral según la Corte Constitucional en la sentencia T 273/09. (18) “Coloca al enfermo en una difícil situación económica y social que vulnera su dignidad, pudiendo llegar a afectar también sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social y al trabajo”. (18) 6.5.5. Sentencia T-703/09

Persona portadora de VIH –protección constitucional en el ámbito laboral. (19) La Corte Constitucional al no configurar los conceptos que definen la “estabilidad laboral reforzada” se abstendrá de ordenar el reintegro o reubicación en cargo equivalente o similar. Reiterada la jurisprudencia el Estado proporciona a las personas portadoras del virus de la inmunodeficiencia humana VIH/SIDA la atención en salud y todos los derechos vitales necesarios, atendiendo las políticas de salud pública evitando que la enfermedad genere un progresivo deterioro que pueda poner en riesgo la vida de los que padecen esta enfermedad. A pesar de la desvinculación del trabajador público que no fue reintegrado a su cargo ya que contaba con calidad de afiliado al régimen contributivo en el que estaba, podrá acceder al sistema de seguridad social, ingresando al régimen subsidiado (SISBEN), para obtener la atención integral de su padecimiento,

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debiendo dársele en consecuencia la protección constitucional y legal respectiva para el manejo de su enfermedad. (19) 6.5.6. Sentencia T-490/10

Derecho a la estabilidad laboral reforzada de persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud –Reiteración de jurisprudencia. (12) Para resolver la controversia, se reiterará los parámetros jurisprudenciales que este Tribunal Constitucional ha expuesto respecto al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta o indefensión como resultado del deterioro de su estado de salud y la obligación de las cooperativas de trabajo asociado de respetar las garantías laborales consagradas en la constitución. Por otro lado, la Sala considera necesario determinar si la acción de tutela procede en este caso como mecanismo transitorio o definitivo, teniendo en cuenta que el solicitante es un sujeto de especial protección constitucional al padecer el síndrome de inmunodeficiencia adquirida VIH. La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, en las cuales ha protegido los derechos fundamentales de las personas que sufren del virus del VIH, ha sido consistente en establecer que por la gravedad de la enfermedad los mecanismos ordinarios de defensa no resultan ser eficaces en la protección de los derechos fundamentales, pues podría hacer más grave la situación de debilidad manifiesta en que se encuentran. Al respecto, se indicó en la Sentencia T- 295 de 2008 lo siguiente: “Resulta claro que si bien, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, la situación particular que rodea el presente asunto, hace procedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que la terminación del contrato recayó sobre una persona que padece (VIH/SIDA), lo que agrava imperiosamente su situación, además de no contar con los medios económicos necesarios que le permitan continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social –Salud- y de esta manera sostener el tratamiento médico requerido.” “Por consiguiente, para esta Sala es claro que el medio de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral no resulta eficaz atendiendo las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, aunado al hecho de que se está ante un sujeto de especial protección constitucional (arts. 13, 47 y 48 de la Constitución). Se reviste así, el presente asunto de relevancia constitucional para esta Corporación y amerita la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección oportuna de los derechos fundamentales del actor ante la carencia de eficacia e inmediatez del medio de defensa judicial ordinario.”

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Así las cosas, se concluye que por la condición de salud del accionante al padecer dos afecciones lo suficientemente gravosas, es procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo, pues el mecanismo ordinario carece de eficacia y efectividad en la protección de los derechos fundamentales. Por su parte, la Corte Constitucional ha expuesto que parte de la estabilidad laboral reforzada de una persona en estado debilidad manifiesta cuando es separado de sus funciones, implica el reintegro al trabajador a una labor de conforme a su limitación física o psíquica. Al respecto en la Sentencia T- 307 de 2008 se indicó: “Si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización de la Oficina del Trabajo, deberá presumir que la causa de éste o ésta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien puede haber sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral. En consecuencia, el juez estará en la obligación de proteger los derechos fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia del despido, obligando al empleador a reintegrarlo y de ser necesario reubicarlo, y en caso de no haberse verificado el pago de la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador al pago de la misma. “Se debe garantizar la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta debido a las enfermedades que padece, por ello se deberá reasignar funciones de conformidad a las condiciones de salud y no exigir el rendimiento que tendría una persona saludable sin afecciones de tal naturaleza. La vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la estabilidad laboral reforzada de quien se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, pues el actor al padecer el virus del VIH y ser objeto de una cirugía de cáncer, se considera como un sujeto de especial protección, y por tanto no podía procederse a su desvinculación sin autorización del Misterio de la Protección Social. (20) 6.5.7. Sentencia T-025/11

ACCION DE TUTELA-Alcance como medio idóneo para protección laboral reforzada de personas portadoras de VIH. (21) “Las personas que padecen del virus de inmunodeficiencia humana son indudablemente titulares de los derechos proclamados en los textos internacionales de derechos humanos, así como de la totalidad de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución. Su enfermedad los hace

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particularmente vulnerables a todo tipo de segregación social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una población propensa a ver vulnerada su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo. Precisamente, la legitimidad del Estado Social de Derecho descansa en su capacidad para garantizarle a todos los ciudadanos la observancia de los valores, principios y derechos fundamentales que en la Carta Política se consagran”. “Para el cumplimiento de este objetivo, los empleadores no sólo tienen la responsabilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para evitar la contaminación y propagación de la infección, tales como el suministro de equipo de protección personal, de primeros auxilios y su mantenimiento, sino que también son titulares de ciertas obligaciones frente al trabajador infectado con el virus de inmunodeficiencia humana, deberes orientados a proteger los derechos fundamentales y la dignidad de sus trabajadores infectados con el virus. El acondicionamiento del lugar de trabajo del empleado infectado, el otorgamiento de permisos para asistir a controles médicos, la adopción de medidas de apoyo, la promoción de un ambiente que no sea discriminatorio, la prohibición de exigir pruebas tendientes a determinar si ha sido contagiado por el virus de inmunodeficiencia humana para acceder o permanecer en una actividad laboral y la permanencia de la persona infectada en su actividad laboral o cualquier otra que presente menos peligro para ella o para los demás, son las recomendaciones señaladas por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), algunas de las cuales han sido acogidas en nuestro ordenamiento jurídico interno”. En el presente caso, la Sala considera que, dado que se encuentra confirmada la condición médica del actor como portador del VIH, resulta legítima su aspiración de obtener la protección de sus derechos por la vía constitucional en lugar de acudir al proceso ordinario laboral, mecanismo en principio idóneo para discutir el reintegro, pero que carece de la eficacia suficiente frente al grupo poblacional de las personas que padecen la condición médica referida. Ahora bien, considerando que la ineficacia de la terminación del vínculo acarrea la inexistencia de efectos jurídicos, y que en esta oportunidad se concederá un amparo definitivo, la Sala ordenará el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y ordenará el pago de 180 días de salario por parte de la empresa al peticionario, a título sancionatorio, por el desconocimiento de la especial protección debida a las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta por ser portadoras del VIH. (21) 6.5.8. Sentencia T-986/12.

Estabilidad laboral reforzada de persona portadora de VIH/SIDA-Protección. (22)

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En tal virtud, la Sala concederá la tutela, y en consecuencia ordenará el reintegro del trabajador a un cargo de iguales o mejores condiciones que aquél que desempeñaba al momento de la finalización del vínculo laboral. Empero, como se advirtió previamente al no existir conocimiento por parte del empleador de que el actor era portador del virus VIH/SIDA, la Sala se abstendrá de imponerle el pago de la indemnización establecido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como de ordenar el pago de los salarios dejados de percibir. Ahora bien, como lo ha expresado la Corte Constitucional, la estabilidad laboral reforzada no tiene un carácter absoluto, y el alcance del amparo debe tomar en cuenta las condiciones materiales de la empresa demandada. Por lo tanto, la Sala advertirá que el vínculo laboral puede finalizar si existe justa causa, evaluada previamente por el Ministerio del Trabajo. Como resultado de las consideraciones precedentes, esta Sala revocará la decisión del Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, que a su vez revocó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal del Distrito Capital que había concedido la tutela promovida por el actor, y en su lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales invocados. “Las personas que padecen el virus VIH/SIDA son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia pueden solicitar el amparo de esta garantía a través de la acción de tutela. Para ello, el juez atenderá los requisitos jurisprudenciales generales establecidos para la salvaguarda de la estabilidad laboral reforzada de personas discapacitadas. Sin embargo, en el caso de los portadores del virus VIH/SIDA se debe tener algunos elementos relevantes, como son: I) su alto grado de vulnerabilidad y las nefastas consecuencias de la enfermedad; II) la protección que estos requieren; III) la función protectora del precedente que se manifiesta en la coexistencia de la patología con el trabajo; y IV) la inexistencia de la obligación de informar a su empleador sobre su condición de infectados.” (22) 6.5.9. Sentencia T-077/14

Estabilidad laboral reforzada de persona portadora de VIH-caso de persona portadora de VIH/SIDA a la que se le termina el contrato laboral por duración de obra. (23) En el caso de las personas en situación de debilidad manifiesta, este principio es particularmente importante, teniendo en cuenta que esta empresa ha reconocido

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que existen trabajadores que gozan de la denominada estabilidad laboral reforzada y merecen, por ese hecho, de especial protección constitucional. En efecto, esta Corte ha afirmado que una de las características más relevantes del Estado Social de Derecho, es la defensa de quienes por su situación de indefensión o debilidad puedan verse discriminados o afectados por actuaciones y omisiones del Estado o de los particulares. El objetivo de la estabilidad laboral reforzada, en consecuencia, es asegurar que las personas que ostentan una condición de debilidad, gocen del derecho a la igualdad real y efectiva, que se traduce en materia laboral, en la garantía de permanencia en un empleo como medida de protección especial ante actos de discriminación cuando ello sea del caso, y conforme con la capacidad laboral del trabajador. Este principio, tiene aplicación no solo respecto a contratos de trabajo a término indefinido, sino también en aquellos casos en que los contratos son de duración específica. En ellos, en general, el simple vencimiento del plazo pactado o la culminación de la obra, no es suficiente para legitimar la decisión de un empleador de no renovar un contrato o de darlo por terminado, si subsisten la materia del trabajo, las causas que lo originaron o la necesidad del empleador, el trabajador ha cumplido efectivamente sus obligaciones contractuales y se trata de una persona en una situación de debilidad, a menos que exista una razón objetiva que justifique la terminación o la no renovación contractual. Por ende, cuando una persona goza de “estabilidad laboral reforzada”, no puede ser desvinculada sin que exista una razón imparcial para el despido y legalmente medie la autorización de la oficina del trabajo o del juez, según el caso, que avale la decisión. Finalmente, la Corte ha señalado que es deber de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud asesorar a los portadores de VIH, respecto del régimen competente para la prestación del servicio de salud. Al respecto, ha dicho la Corte: “No sólo se hace necesario que una vez vinculada una persona al régimen subsidiado o contributivo sea atendida por la ARS o EPS mediante el suministro oportuno de medicamentos y exámenes de diagnóstico, sino que, como presupuesto mínimo, el portador de VIH tenga claridad acerca de su ubicación dentro del sistema general de seguridad social en salud. Es decir que tenga certeza de que podrá ser atendido por el régimen subsidiado, contributivo o en calidad de vinculado y partiendo de ese presupuesto pueda exigirles a entidades claramente determinadas dentro de cada uno de los subsistemas su atención.” En consecuencia, de ser el caso el accionante podrá recurrir al régimen subsidiado en salud en los términos señalados o acceder de forma temporal como vinculado al sistema de seguridad social en salud para asegurar la protección de su derecho.

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En el presente asunto, el empleado consideró que la empresa en la que laboraba, vulneró sus derechos a la estabilidad laboral de los discapacitados, igualdad, dignidad humana, debido proceso, mínimo vital, salud y seguridad social al dar por terminado su contrato de trabajo como consecuencia de su estado de salud y sin tener en cuenta que es un sujeto de especial protección constitucional al ser una persona portadora del VIH. La empresa sostuvo que no conocía de la enfermedad del actor y que la razón por la cual se terminó la relación laboral fue porque culminó la obra para la cual fue contratado. La Sala constató que no existió un nexo causal entre la enfermedad del accionante y la decisión del empleador de terminar el contrato, motivo por el cual la demanda de tutela será negada. Sin embargo, confirmó la posible vulneración al derecho a la salud y a la vida del empleado, por lo que confirmó la orden dada por el juez de segunda instancia, respecto a la continuidad en la prestación del servicio de salud, hasta tanto el demandante sea afiliado al régimen subsidiado. Todas estas sentencias llegan a una misma conclusión entre los casos que se demuestran considerando que se vulneran los derechos fundamentales de la estabilidad laboral reforzada a las personas portadoras de VIH/SIDA al trabajo, a la igualdad y al mínimo vital en cuestiones laborales. El concepto de “estabilidad laboral reforzada” se ha aplicado en situaciones en las que personas que gozan de ella, han sido despedidas, en claro desconocimiento de las obligaciones constitucionales y de ley, como en eventos que involucren derechos de mujeres embarazadas, trabajadores aforados, personas limitadas físicamente u otras personas en estado debilidad manifiesta en el caso de los que padecen VIH/SIDA. Para la Corte Constitucional, no es posible despedir a un trabajador con estabilidad laboral reforzada, si la motivación o causa del despido vulnera los derechos fundamentales del empleado, pues se convierte en una obligación constitucional y legal respetar los derechos fundamentales del trabajador particularmente la dignidad, el trabajo en condiciones dignas y justas, la igualdad (no discriminación) la posibilidad de acceder a la seguridad social y a la salud. (23) 6.6. El concepto de pensión

En Colombia el sistema de pensión de origen común ha sufrido cambios a través de la historia, con respecto al tiempo que se debe cotizar, a las condiciones para acceder a una pensión entre otras, actualmente se habla de tres formas de obtener una pensión de origen común en el país: por vejez, por invalidez y pensión

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de sobreviviente: cada una de las cuales exige requisitos diferentes que se describen brevemente a continuación: Pensión de vejez: Existen dos formas para acceder a esta pensión según el régimen de pensión al cual se encuentre afiliado. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 refiere que, para acceder a una pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que rige al Seguro Social, los afiliados deberán cumplir los siguientes requisitos:

Haber cumplido 55 años de edad si es mujer y 60 años si es hombre, sin embargo, a partir del primero de enero de 2014 la edad se incrementó a 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

Haber cotizado un mínimo de semanas, así: 1.200 en 2011, 1.225 en 2012, 1.250 en 2013, 1.275 en 2014 y 1.300 a partir de 2015.

El artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que rige a los fondos de pensiones, pueden acceder a la pensión de vejez al cumplir los siguientes requisitos:

Tener en su cuenta de ahorro individual un capital que les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE. Para el cálculo del monto de la pensión se tienen en cuenta los rendimientos generados por la AFP y el valor del bono pensional, cuando hubiere éste.

A cualquier edad. Pensión por invalidez El artículo 38 de la ley 100 de 1193 refiere que la invalidez se otorga a las personas que, por cualquier causa de origen no profesional, y no provocada intencionalmente, pierden el 50% o más de su capacidad laboral, aclarando en el artículo 39 modificado por el artículo 1 de la ley 860 de 2003 que los requisitos para obtener la pensión de invalidez. el afiliado debió haber cotizado por lo menos 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Los menores de 20 años de edad sólo deben acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0860_2003.html#1

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As vez el artículo 40 de la ley 100 de 1993 dice que dependiendo de la gravedad de la invalidez se determina el monto a recibir de la pensión: con el 50% al 65% de pérdida de capacidad laboral se recibirá el 45% del ingreso base de cotización con un incremento de un 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500. Si se pierde el 66% o más de la capacidad laboral se recibirá el 54% del ingreso base con un incremento de un 2% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 800. Ninguna pensión puede ser inferior a un salario mínimo legal vigente ni superior al 75% del ingreso base de cotización. Pensión de sobrevivientes En el artículo 46 de la ley 100 de 1993 se describen los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, aclarando que este fue modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 refiere entonces que puede otorgarse a los beneficiarios del pensionado o del afiliado que fallezca habiendo cotizado como mínimo 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de su muerte. Si la persona que fallece ya estaba pensionada por vejez, el monto de la pensión será del 100% del monto de lo que estaba recibiendo, pero si el fallecido aún se encontraba aportando será el 45% del ingreso base de cotización incrementando el 2% por cada 50 semanas adicionales a las 500 primeras, sin que exceda del 75% del ingreso base de cotización. El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modifico el artículo 47 de la ley 100 Los beneficiarios solo podrán ser los siguientes:

El cónyuge o compañero(a) permanente con cinco (5) años de convivencia.

Los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años y hasta 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que, en el momento de la muerte del afiliado o pensionado dependan económicamente de éste.

Los hijos inválidos con dependencia económica del fallecido.

Los padres, si dependían económicamente del causante, cuando no haya hijos ni cónyuge.

Los hermanos inválidos que dependían económicamente del pensionado o afiliado Esas son las tres formas de acceder a una pensión de origen común en Colombia, a continuación, se describirá más a fondo el acceso a la pensión por invalidez a causa de padecer VIH/SIDA.



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6.6.1. Pensión De Invalidez Por VIH/SIDA

“El virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) infecta a las células del sistema inmunitario, alterando o anulando su función. La infección produce un deterioro progresivo del sistema inmunitario, con la consiguiente "inmunodeficiencia". Se considera que el sistema inmunitario es deficiente cuando deja de poder cumplir su función de lucha contra las infecciones y enfermedades. El síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es un término que se aplica a los estadios más avanzados de la infección por VIH y se define por la presencia de alguna de las más de 20 infecciones oportunistas o de cánceres relacionados con el VIH. El VIH puede transmitirse por las relaciones sexuales vaginales, anales u orales con una persona infectada, la transfusión de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas u otros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre al hijo durante el embarazo, el parto y la lactancia”. (24) En Colombia en junio de 2013, la Corte Constitucional acogió los derechos de los ciudadanos definiendo unos grupos prioritarios, el primero de ellos contenía a las personas con una condición de invalidez calificada (perdida un 50 % o más de su capacidad laboral) y/o o afectadas por una enfermedad de alto costo o catastrófica, en este listado aparece el VIH/SIDA, y estableció que los pacientes que padecen esta patología pueden solicitar pensión por invalidez cuando esta se encuentra en un estadio avanzado y no le es posible estar activo laboralmente; lo primero que deben hacer para saber si son o no aptos para recibir la pensión es solicitar una calificación de invalidez o pérdida de capacidad laboral, ante la Administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliado tanto fondos públicos fondos privado, presentando “Copia o resumen de la Historia Clínica actualizada, expedida por la EPS o IPS del régimen subsidiado o contributivo” y “Carta del afiliado donde manifieste el padecimiento de una enfermedad catastrófica o de alto costo”. (25) Para recibir entonces la pensión la calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser mayor al 50% y según la ley 860 de 2003 en su artículo 1, que reformó el artículo 39 de la ley 100 refirió que se debía contar con más de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha en que fue estructurada la invalidez, o sea, la fecha en el cual el fondo de pensión fija que el estado de invalidez se consolidó. (26) Fallos de la Corte como el que se dio en marzo del 2013 obligó a la Administradora de fondos de Pensiones y Cesantías X que en 48 horas debía conceder pensión por invalidez a un trabajador que padecía VIH/Sida; esto obligó a que las administradoras de fondos de pensiones al momento de valorar

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incapacidades laborales de trabajadores con VIH/Sida tuvieran en cuenta que esta es una enfermedad degenerativa que cada vez menoscaba más la salud del trabajador disminuyendo así su capacidad laboral y se le debe otorgar la pensión por invalidez, puesto que en cualquier momento la poca capacidad laboral puede perderse. La Corte Constitucional expresa además que el padecimiento de VIH Sida hace que dichos pacientes tengan protección especial y es al Estado a quien le corresponde tener las medidas para garantizar que a dichas personas les sea respetada la inclusión social, y en especial en materia laboral impide despidos indiscriminados y obliga a un trato especial. (27) Algunas consideraciones sobre Pensión de Invalidez VIH/SIDA Para acercarnos a la situación actual de personas con enfermedades crónicas transmisibles y especialmente a población portadora del VIH y su acceso al sistema pensional en Colombia, es necesario entender que el acceso a la salud es un derecho fundamental proferido por distintos acuerdos internacionales y en Colombia está blindado constitucionalmente y más aún si hablamos de personas portadoras de VIH estás cuentan con protección especial que muchas veces las empresas ya sea del sector público o privado vulneran, y es precisamente a partir de esa transgresión en las que incurren las empresas en donde este grupo minoritario con VIH recurren y hacen uso de un mecanismo que les confiere la Constitución Política de Colombia de 1991 en su artículo 91, denominado: Acción de tutela. Puesto que: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. (28) Por otro lado la Ley 100 de 1993 que es la base legal general de la seguridad social, define a esta como: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.” Así pues, la estabilidad laboral de personas con VIH debe comprender siempre acceso a la Salud, pensión y riesgos profesionales. El derecho al no reconocimiento de pensión para población que vive con VIH si se observa desde una perspectiva laboral, estaría afectando indiscutiblemente su

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derecho fundamental a la estabilidad laboral dado que es un sujeto de especial protección por su evidente condición de vulnerabilidad, discriminación e inclusive la marginación y más aún si se entiende que el VIH es una enfermedad progresiva que con el pasar del tiempo va disminuyendo la capacidad de trabajo del portador. Según estimaciones de la ONUSIDA para el 2012, en Colombia existen 120.000 personas de todas las edades con VIH, de los cuales 50.289 casos se han reportados entre los años 2000 y 2010 según base de datos Sivigila INS-MPS. Procesamiento: Observatorio Nacional de VIH. En Colombia no existen estadísticas específicas de personas con VIH que hayan logrado el acceso a la vida laboral de manera formal, lo cual es ya un impedimento para conocer las cifras reales y tener un diagnostico puntual de la situación. Sin embargo y según algunos artículos periodísticos han sido escasos y ejemplares los casos en los cuales se les ha protegido el derecho a la pensión por invalidez a personas portadoras de VIH en Colombia, lo cual deja entrever en primer lugar la poca inclusión en el mercado laboral o quizás por otro lado las pocas garantías jurídicas que están teniendo a la hora de que se le protejan sus derechos especiales y fundamentales. Según el artículo de prensa publicado por El Tiempo Conceden pensión de invalidez a persona enferma de sida en el año 2013. (29) En el cual se reseña que fue la misma Corte Constitucional la que avaló a que la Administradora de fondos de pensiones concediera la pensión al solicitante portador de VIH ya que según consideraciones del alto tribunal el ciudadano se encontraba en circunstancias de debilidad manifiesta como lo serían las personas que padecen VIH-Sida, quienes por su estado son considerados agentes de especial protección según las leyes colombianas. Y concluyen “… la Corte les recuerda a las entidades del sistema de seguridad social del Estado que las personas que padecen VIH-sida gozan de protección especial y es deber del Estado garantizar su inclusión y prevenir cualquier acto discriminatorio. De hecho, afirmaron, se prohíbe el despido injustificado o cualquier discriminación laboral por su enfermedad. Por otro lado, y en esa misma dirección han existido casos tal como lo sustenta el artículo Sí es posible conceder la pensión a personas diagnosticas con VIH publicado por el diario HSB noticias en el año 2015 (30)en los cuales los argumentos para restituir los derechos a las personas con VIH se sustentan en “De ahí que estimó que el reconocimiento de su derecho pensional tiene una fuerte relación con la protección de los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.” A través del tiempo la Corte Constitucional se ha pronunciado y dado respuesta a acciones de tutela como las que se evidencian a continuación, dando respuesta a las condiciones de los pacientes con VIH/SIDA que solicitan acceso a la pensión de invalidez En esta sentencia la Corte analiza si el Fondo de Previsión Social del Congreso vulneró los derechos a la seguridad social, a la salud y a la igualdad del

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accionante, en atención a su condición, ya que este sufre de la enfermedad del SIDA.


Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell

La Corte realiza un análisis del accionar de la entidad (Fondo de Previsión Social del Congreso) por las siguientes razones: En principio la entidad mediante resolución reconoce la pensión de invalidez del accionante, con fundamento en la evaluación médica que se le practicó al peticionario y en la cual se dictaminó una incapacidad absoluta y permanente por la pérdida del 100%. Posteriormente el secretario del Fondo mediante memorando le informa al peticionario que debe revaluarse su condición porque al parecer existen inconsistencias, y así poder determinar y cuantificar su grado de invalidez. Con fundamento a lo anterior, mediante médicos del Fondo se realizó una nueva valoración en la cual dictaminaron una disminución del 29.45% de la capacidad laboral, razón por la cual se negó la pensión de invalidez.

Consideraciones de la Corte respecto al caso

La Corte advierte que debe garantizarse el derecho a la igualdad y a la no discriminación de los enfermos del SIDA y portadores del virus V.I.H por sus condiciones, al respecto la Corte señala: En relación con la petición de los derechos de enfermos de SIDA dijo la Corte en la sentencia SU-256/96. (31) “2.1. La no discriminación a los enfermos del SIDA y portadores del virus V.I.H.” “El Estado social de derecho, a diferencia del Estado liberal clásico, no se limita a reconocer unos derechos fundamentales, sino que además funda su legitimidad en la eficacia y observancia de tales bienes jurídicamente protegidos; de ahí que los promueve y tutela como derechos incondicionales y universales. En el Estado contemporáneo es impensable la existencia de "ghettos", como otrora existían con los individuos de alguna raza, o los portadores de enfermedades como la lepra. El concepto de "intocables", ha quedado revaluado por el devenir histórico, que se orienta a hacer más sólido el principio de igualdad. El grado de civilización de una sociedad se mide, entre otras, por la manera como coadyuva con los débiles, los enfermos y en general con los más necesitados y no, en cambio, por la manera como permite su discriminación o eliminación.”

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“Por ello la Corte ve la necesidad de recordar que el enfermo de SIDA o el simple portador del virus V.I.H. es un ser humano y, por tanto, titular, de acuerdo con el artículo 2o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de todos los derechos proclamados en los textos internacionales de derechos humanos, sin que pueda ser objeto de ninguna discriminación, ni de ninguna arbitrariedad por razón de su situación. Sería ilógico que, a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva para su integridad física, moral o personal.” Ahora bien, frente a la calificación que se realiza por parte del Fondo para revaluar la primera calificación que daba una merma de capacidad del 100% la Corte reitera mediante T-065/96 (32), cual es el procedimiento a seguir en caso de controversia frente a la calificación:

La nueva calificación que se haga será puesta en conocimiento de la petente, quien podrá aceptarla u objetarla. En este último caso, la respectiva controversia debe ser resuelta como se indica en los arts. 42 y 43, de la Ley 100 de 1993, esto es, por la correspondiente Junta Regional de Calificación de Invalidez, en primera instancia, y si fuere el caso por la Junta Nacional de Invalidez en segunda instancia. Violación al debido proceso Con esta cita la Corte hace un llamado de atención al procedimiento que realizó el Fondo, ya que no atendió a lo mandado por la ley, es decir, que ante cualquier discrepancia se corresponde a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en primera instancia, y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en segunda instancia, resolver el conflicto; al respecto la Corte señaló: “En esta circunstancia puede decirse que, según el procedimiento adoptado por la propia entidad de previsión, se configuró a favor del demandante una situación favorable que le permitía obtener la pensión de invalidez. De buena fe éste consideró que la pensión de invalidez le sería concedida, hasta el punto que existía un proyecto de resolución en este sentido”. Sin embargo, dicha entidad optó por modificar la situación favorable creada, ordenando la práctica de una nueva valoración médica. No descarta la Sala que esto sea posible con el fin de que la entidad de previsión adquiera certeza sobre el grado de invalidez que presenta una persona para efectos de determinar el reconocimiento o no de la pensión de invalidez. Pero lo que si encuentra censurable es que, contrariando el principio de la buena fe, y actuando en contra de sus propias razones la administración resuelva por sí y ante sí y en forma autoritaria, someter a una persona que padece una enfermedad que presuntamente le determina una invalidez a que se someta a nuevos exámenes médicos para variar la calificación o valoración inicial de ésta, sin observar las reglas mínimas del debido proceso.”

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Adicionalmente la Corte señala que “para practicar la nueva valoración no se le informó al demandante la razón de la misma; tampoco ésta contiene una motivación suficiente en el sentido de justificar plenamente los motivos por las cuales se cambiaba radicalmente el porcentaje de disminución de pérdida de la capacidad laboral. Mucho menos se le puso en conocimiento del demandante esta nueva situación ni la circunstancia de que podía utilizar mecanismos gubernativos para impugnarla” Sin embargo, la Corte advierte que “a pesar de que en este caso existe un mecanismo alternativo de defensa judicial como es la acción contenciosa administrativa, a la cual ya acudió el actor, es evidente que existe un perjuicio irremediable que puede ser conjurado a través del mecanismo transitorio de la tutela”. (Subrayado fuera de texto) Con fundamento a lo anterior la Corte amparara los derechos del accionado confirmando la sentencia de primera instancia, con la modificación de que se tutelan, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, los derechos a la vida, a la igualdad y al debido procedimiento. 6.6.3. Sentencia T 1283/01

Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa En esta sentencia de tutela, la corte analiza si vulneró los derechos a la seguridad social, a la salud, a la igualdad y al mínimo vital del accionante, en razón a su condición especial de enfermo por SIDA. La Corte realiza un análisis del accionar de la entidad (la Caja Nacional de Previsión) por las siguientes razones:

La caja reconoció la pensión de vejez al padre del accionante, posteriormente su padre muere y su madre recibe la pensión de sobreviviente.

El padre del actor falleció en 1989, fecha en el que éste tenía 17 años de edad y dependía económicamente de su padre.

Al peticionario se le diagnostica en 1995 VIH positivo y posteriormente su madre (persona con quien él convivía y de quien dependía económicamente) muere en 1996.

El actor solicita se le reconozca la pensión de sobreviviente, pero su solicitud es denegada.

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Consideraciones de la Corte respecto al caso Frente a la pensión de sobreviviente la corte señala que: “Según la legislación vigente, tienen derecho a gozar del derecho a la pensión de sobrevivientes los hijos del causante que:

Sean menores de 18 años, hasta que cumplan la mayoría de edad.

Sean mayores de 18 años y hasta los 25 años, que por razón de sus estudios no puedan trabajar y dependan económicamente del causante.

Sean mayores de 18 años, dependan económicamente del causante y no puedan trabajar por razón de su invalidez, mientras subsistan las condiciones de invalidez.” (subrayado fuera de texto)

Adicionalmente manifiesta que, aunque la pensión de sobrevivientes es una determinación de orden legal que, en principio, no debe ser definida por el juez constitucional, no obstante, esta determinación legal adquiere relevancia constitucional cuando, adicionalmente, se pueden encontrar comprometidos derechos fundamentales, que en el caso de personas con VIH o SIDA verían afectados por su condición. Sin embargo la Corte señala que si bien peticionario por sus condiciones especiales deben ser protegido por el Estado, este fue diagnosticado 6 años después de la muerte de su padre, razón por la cual no se configura el derecho a la pensión de sobreviviente y frente a la solicitud de la pensión de sobreviviente de la pensión de sobreviviente de su madre la Corte aclara que la ley en este caso no lo permite: “Por lo anterior, no se trata aquí de la protección de un derecho existente en cabeza del actor, sino de la posibilidad de reconocer un nuevo derecho en cabeza del actor que resultaría de sustituir el derecho a la pensión de sobrevivientes de la cual gozaba su madre, situación que ni la Ley 71 de 1988 ni el Decreto 1160 de 1989 ni la Ley 100 de 1993 permiten” Por lo anterior la Corte decide: “En conclusión, dada la evolución de las circunstancias de dependencia económica del actor desde la muerte de su padre y la falta de continuidad en el cumplimiento de las condiciones que establecen las normas vigentes sobre sustitución pensional, no es posible, en virtud de las leyes vigentes, radicar en cabeza del actor el derecho prestacional de la pensión de sobrevivientes, por lo cual tampoco procede la acción de tutela como mecanismo para lograr su reconocimiento” La protección constitucional de los enfermos de SIDA

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A pesar de que la Corte no concede el amparo estipula lo siguiente: “la Corte ha señalado que el enfermo de SIDA no sólo goza de iguales derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de proteger su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio. Este deber constitucional asegura que el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación. En el presente caso, el actor ha venido recibiendo de manera continua el tratamiento y los medicamentos necesarios que requiere para su enfermedad, a través del Instituto de Seguros Sociales, entidad que ha venido atendiendo sus necesidades de salud oportunamente, por lo cual, no existe una vulneración del derecho a la salud”.


Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño En esta sentencia la Corte analiza si existe vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, la vida, la integridad física, la salud y el trabajo del accionante por parte de las entidades administradoras de pensiones, ya que se niegan reconocer la pensión de invalidez, adicionalmente el peticionario sufre de enfermedad maniaco depresivo e infección por VIH. La Corte realiza un análisis del accionar de las entidades (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y el Fondo de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A.) por las siguientes razones:

El accionante solicitó traslado del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. al Fondo de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A.

Posteriormente la Junta Regional de Calificación de Invalidez estableció pérdida de la capacidad laboral.

Al solicitar al Fondo SANTANDER S.A este denegó la petición aludiendo que la obligación era del Fondo PORVENIR S.A, a lo que PORVENIR respondió que la obligación recaía en el primero.

Consideraciones de la Corte

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Para realizar el análisis la Corte inicia postulando los siguientes problemas: el primero, si el derecho a pensión de invalidez es un derecho fundamental o es un derecho de reconocimiento legal. El segundo, si la obligación de reconocer y pagar la pensión de invalidez corresponde a la anterior o a la nueva administradora. Y, finalmente, si en el presente caso la existencia de otro medio de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela. Frente al derecho a la pensión de invalidez la Corte señala que no es en estricto sentido un derecho fundamental, puede serlo excepcionalmente por conexidad con otros derechos fundamentales: "El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social." Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales." (33) Con fundamento en lo anterior y en la condición especial del actor la Corte señala que: “de acuerdo con la doctrina constitucional, el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez que reclama el accionante es fundamental, por conexidad con sus derechos a la vida digna, la salud y el trabajo. En efecto, la condición de disminuido físico que dificulta el acceso al trabajo del actor, la carencia de recursos propios que le permitan la subsistencia, la condición de desempleado y la necesidad de controles médicos frecuentes y de tratamientos continuos para tratar su enfermedad maniaco depresiva y la infección por VIH que padece, le permite a la Sala concluir que se está en presencia de un derecho fundamental por conexidad. (34,35) También concluye que el peticionario cumple con los requisitos para adquirir la pensión de invalidez estipulada en la ley 100 de 1993:

a) Haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral, por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente (art. 38).

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b) Ser declarado inválido y cumplir algunos de los siguientes requisitos:

c) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por

lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

d) Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes

durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. (art. 39)

e) Que el estado de invalidez sea determinado por las juntas de calificación

de invalidez, con base en el manual único para la calificación de la invalidez (arts. 41 a 44).

Frente a la procedencia de la acción de tutela en el caso de una persona que padece VIH la Corte señala que: “en el presente caso es procedente la tutela, como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable puesto que, como lo ha sostenido la Corte, no basta la existencia del medio alternativo de defensa judicial para excluir la protección de la tutela, sino además se requiere que éste sea eficaz y oportuno; con mayor razón cuando están de por medio derechos fundamentales, como la vida digna, que se garantiza mediante la obtención, cuando menos del mínimo vital, representado en la pensión de invalidez para una persona que tiene el infortunio de sufrir enfermedad de carácter terminal”


Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería En esta sentencia la Corte analiza de nuevo el caso de la sentencia T 026 de 2003, sin embargo, frente al reconocimiento de la pensión de invalidez y la debilidad manifiesta del solicitante de la Pensión de invalidez, cita otro precedente. En relación al reconocimiento de la pensión de invalidez la Corte señala: “2.4. El reconocimiento de la pensión de invalidez “El carácter fundamental del derecho a la seguridad social, en su modalidad del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ya ha sido reconocido por esta Corte en innumerables ocasiones, dado su vínculo directo e inmediato con el derecho fundamental al trabajo. "En cuanto al derecho al trabajo (Preámbulo y arts. 1, 25, 26, 39, 53, 55 y 56 CN), que es sin la menor duda un derecho fundamental, basta decir para los propósitos de este fallo que él da lugar a una serie de prestaciones que se reflejan en la seguridad social, pero que, en este caso, ésta, por ser derivación directa e

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inmediata del trabajo, no es la seguridad social genérica y programática universal de que trata el artículo 48 ibídem y de cuyo carácter como derecho fundamental puede dudarse. La pensión de invalidez de que trata este asunto, aunque está enmarcada dentro del régimen de la seguridad social - específica y concreta, como se ha dicho - es resultado directo e inmediato del trabajo y, como éste, es derecho fundamental y merece especial protección del Estado". La pensión de invalidez representa un derecho fundamental para quien ha perdido parcial o totalmente la capacidad de trabajar y no puede proveerse por sí mismo de los medios indispensables para su subsistencia (CP art. 48). La negligencia de la administración en el reconocimiento de las pensiones de invalidez y su no pago oportuno amenaza el derecho a la vida y desconoce los principios de dignidad y solidaridad humana sobre los que está fundado nuestro Estado Social de Derecho. (36) Frente a la debilidad manifiesta del solicitante de la Pensión de invalidez. Sobre el tema de la debilidad manifiesta en que se encuentra la persona que por su estado de invalidez accede al derecho a esta prestación, dijo la Corte en la Sentencia T-1154/01: “1.2. La tutela no sólo debe prosperar cuando se trata de personas que han cumplido los requisitos para la pensión de vejez y no les ha sido reconocida por falta de expedición del bono pensional. Igualmente, debe ser tutelado el derecho al reconocimiento de la pensión en conexidad con el mínimo vital de aquellas personas que por su estado de invalidez tienen derecho a tal concesión. Tales personas se encuentran en un estado de indefensión y limitación que merece una especial protección. Es muy difícil que alguien a quien se le ha reconocido el porcentaje de incapacidad laboral necesario para ser titular de una pensión de invalidez encuentre otro medio de subsistencia diferente a su mesada. Por tanto, las autoridades administrativas deben actuar en concordancia con tal situación de debilidad y desempeñarse con la mayor idoneidad posible frente a estos casos de reconocimiento de pensión.” En cuanto a la idoneidad del medio de defensa judicial en condiciones de debilidad manifiesta consagra la Corte: En este orden de ideas, esta Sala reitera la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado que el titular de un derecho fundamental en condiciones de debilidad manifiesta no está obligado a soportar la carga que implica la definición judicial de la controversia, pues "la inminencia y gravedad del perjuicio y la urgencia e impostergabilidad de las medidas para impedir su consumación" hacen que en el presente caso deba concederse la tutela del derecho a la seguridad social del peticionario. En relación con la procedencia de la

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acción de tutela en casos en donde el no reconocimiento de la pensión de invalidez transgrede el mínimo vital, la Corte ha dicho: “Cuando la autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente aptitud y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los preceptos constitucionales.” “Así pues, someter a un litigio laboral al solicitante, le ocasiona un grave perjuicio y un desconocimiento de su derecho al mínimo vital, pues las condiciones de debilidad manifiesta, que incluso excede la urgencia que se presenta en caso de pensionados, demuestra una urgencia inminente que requiere el amparo inmediato de los derechos del solicitante de la tutela.” Con fundamento a lo anterior la Corte concluye que en el caso presente es claro que el solicitante se encuentra en condición de debilidad manifiesta, y que se trata de una persona que merece especial protección por parte del Estado, tanto por su condición de portador de V.I.H como por la enfermedad mental que padece. 6.6.6. Sentencia: T-469/04

Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil En esta sentencia la Corte analiza si La Sociedad Médica de Santa Marta Ltda.- SOMESA- Clínica Prado incurrieron de manera inoportuna o en su defecto vulneraron los respectivos derechos a la seguridad social, derecho a la salud, derecho al trabajo del solicitante. Dado que este tiene protección constitucional en el ámbito laboral, siendo un portador de VIH.

La Corte realiza un análisis del accionar de la entidad (Sociedad de Santa Marta Ltda.-SOMESA- Clínica Prado) por las siguientes razones expuestas:

La accionante suscribió un contrato el 22 de diciembre de 1997 por término fijo a 3 meses para el cargo de auxiliar de enfermería con la sociedad accionada. Dicho contrato se había venido renovando automáticamente hasta el 22 de noviembre de 2002.

Como consecuencia del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), el esposo de la actora falleció en el mes de febrero del año 2000. Por esta

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misma época, la accionante fue diagnosticada como portadora asintomática del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y desde entonces, ha venido recibiendo de parte de la E.P.S. Salud Colmena el servicio médico integral que requiere para controlar su enfermedad.

El empleador le notificó la decisión de no seguir ejerciendo sus labores a partir del 29 de noviembre de 2003 La liquidación de su contrato laboral incluye el reconocimiento de los salarios y prestaciones correspondientes, sin embargo, no comprende indemnización alguna.

La demandante fundamenta su caso para el cual se le están violando los derechos fundamentales a la vida, igualdad, dignidad, trabajo y seguridad social. Aún más cuando según ella las razones expuestas por el empleador para su despido están fundamentadas en la enfermedad contagiosa que padece. Por tanto: “Sostiene que la presencia de una trabajadora infectada con el virus de inmunodeficiencia humana resulta inconveniente para la Clínica, razón por la cual, el empleador ocultó la motivación verdadera, abusando de su facultad legal para dar por terminado el contrato laboral a término fijo” Por otro lado, la accionante orienta fundamentos que ayudan a entender su estado de vulnerabilidad, no tanto por su condición de portadora sino también por su vocación profesional. Puesto que: “es posible que haya adquirido el virus durante el desempeño de su labor en la Clínica, toda vez que ha atendido pacientes infectados y ha manipulado líquidos e instrumentos que pudieron haber causado el contagio. Partiendo del supuesto que se trata de una enfermedad de origen profesional, y atendiendo al principio de solidaridad, la sociedad accionada no debió desvincularla, como quiera que ella y su hija quedaron totalmente desprotegidas, sin ningún sustento económico para subsistir y sin los medios para continuar aportando a la E.P.S. Salud Colmena, que hasta el momento ha sufragado los costos del tratamiento que requiere para controlar su enfermedad.” Consideraciones de la Corte respecto al caso. La Corte advierte las garantías constitucionales que acobijan para este caso, parten de entender que: “Tal y como fue expuesto, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional han considerado que la persona infectada con el virus de inmunodeficiencia humana constituye una población vulnerable sujeta a una especial protección constitucional. Si bien su salud no se ve afectada ni su capacidad laboral reducida mientras el virus no se manifieste en síntomas, estas personas son susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral. El desempeño de un empleo mientras la

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enfermedad lo permita, en unas condiciones que sean favorables al estado físico del trabajador y que a su vez prevengan la propagación de la epidemia, resulta trascendental para la materialización de los derechos fundamentales de los infectados. La discriminación laboral en razón a su padecimiento, por el contrario, coloca al enfermo en una difícil situación económica y social que vulnera su dignidad, pudiendo llegar a afectar también sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social y al trabajo. El Estado, las empresas (que conforme al artículo 333 de la Constitución cumplen una función social) y los miembros de la comunidad tienen unos deberes positivos orientados a responder con acciones humanitarias a favor de las personas en condiciones de debilidad manifiesta, lo que permite la realización de los valores superiores de la solidaridad, la dignidad humana, el trabajo, la igualdad y la vida asegurando una mayor protección de esta población, hacia la búsqueda de un orden político, económico y social más justo.” Con los preceptos constitucionales anteriores, la alta Corte resuelve:

Primero: Reanudar los términos dentro del proceso de tutela T-752.603, los cuales fueron suspendidos por orden de esta Sala Quinta de Revisión mediante Auto del 6 de octubre de 2003.

Segundo: Revocar las decisiones proferidas en primera y en segunda instancia por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta, y por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta respectivamente, dentro del proceso de tutela promovido por la Señora Yudis Luz Mercado Herrera.

Tercero: Tutelar de manera transitoria los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, vida y seguridad social, así como la dignidad de Yudis Luz Mercado Herrera y, en consecuencia, ordenar a la Sociedad Médica de Santa Marta Ltda. –SOMESA- Clínica El Prado que, en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación del presente fallo, reintegre a la señora Yudis Luz Mercado Herrera al cargo que venía desempeñando u otro equivalente.

Cuarto: La presente orden tendrá efectos transitorios mientras la jurisdicción laboral se pronuncia de manera definitiva y con fuerza de cosa juzgada sobre la acción laboral ordinaria interpuesta por el apoderado de la accionante el 30 de abril de 2003.”

6.6.7. Sentencia: T-1064/06

Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández

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En esta sentencia la Corte analiza si la Sociedad Administradora X PENSIONES Y CESANTIAS S.A., vulneró los derechos constitucionales a la vida, seguridad social, mínimo vital, igualdad y dignidad humana. Por haberle negado la pensión de invalidez. Algunos hechos: El solicitante de 45 años de edad y portador de VIH-SIDA. Diligenció el formato de afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por x PENSIONES Y CESANTIAS S.A. el 15 de mayo de 1995. Solicitada la pensión de invalidez en el 2004, fue remitido su caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, la cual, en dictamen de 7 de octubre de 2004, determinó como porcentaje de pérdida de capacidad laboral el 70.90%, con calificación del origen como enfermedad común y fecha de estructuración de invalidez el 11 de agosto de 2004. Verificadas las circunstancias de gravedad y de urgencia que reviste el presente caso respecto a un sujeto de especial protección constitucional, para la Sala ameritaba al menos un estudio y valoración de fondo tanto por X PENSIONES Y CESANTIAS S.A. que resolvió negar la pensión de invalidez, como por los jueces de tutela quienes sin mayores consideraciones declararon la improcedencia de la tutela bajo el argumento simplista que al tratarse de un derecho de carácter económico no resulta ser de competencia del juez de tutela sino solamente de la justicia ordinaria. Algunas consideraciones de la Corte: La Corte abordara el estudio del caso bajo los siguientes criterios “(i) La seguridad social y el papel que corresponde a los particulares en su prestación en el Estado social de derecho y así entrar a estudiar el Sistema General de Pensiones y los principios que lo sujetan, (ii) La protección constitucional reforzada de los discapacitados y en especial las personas con VIH-SIDA, para así abordar el derecho a la pensión de invalidez, la importancia de un régimen de transición y la acción de tutela como mecanismo efectivo de protección, y finalmente (iii) Abordará el caso concreto.” Frente a la condición especial por portar VIH-SIDA la Corte se refiere de la siguiente manera: “…la persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Con tal fin debe implementar

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políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad. Concluye que: “De esta manera puede manifestarse que las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial protección constitucional por cuanto se está una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. El Estado junto con la sociedad deben adoptar las medidas indispensables en orden a asegurar sistemas adecuados de pensiones que posibiliten el trato integral ante la ausencia de recursos económicos que pueda presentar el afectado.”

Por otro lado, es importante tener en cuenta que la argumentación expuesta por el actor gira principalmente en torno a que ha debido aplicarse el régimen pensional anterior previsto en el Decreto 758 de 1990, esta Sala de Revisión procederá, en primer lugar, a estudiar dicha pretensión y sólo en el evento que ella no prospere habrá de entrar a analizar la aplicabilidad de la normatividad posterior (Ley 797 de 2003-Ley 860 de 2003).

Decisión del caso: La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional resolvió:

Primero. Revocar los fallos proferidos por el Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá, del 10 de mayo de 2006 y por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, de 20 de junio de 2006, que declararon la improcedencia de la acción de tutela.

Segundo. Tutelar los derechos del señor Jairo Orlando Sánchez Castillo a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y al principio de dignidad humana.

En consecuencia, se dispone ordenar a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al señor Jairo Orlando Sánchez Castillo, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, la pensión de invalidez respectiva atendiendo la fecha en que solicitó el reconocimiento, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.

6.6.8. Sentencia T-036/11 Porcentaje de pérdida laboral

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-036-11.htm

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El Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías negó la tutela debido a que el accionante contaba con otros mecanismos judiciales para lograr el reconocimiento de sus pretensiones y además consideró que la entidad accionada había obrado conforme los requisitos legales. El accionante impugnó la decisión y mencionó haber cumplido con los requisitos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, igualmente aludió que teniendo en cuenta su condición de paciente con VIH no otorgarle la pensión de invalidez ponía en grave riesgo su salud, vida y mínimo vital. El Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento confirmó el fallo al decidir que el accionante no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la ley 860 de 2003, concluyendo que no había vulneración a los derechos pedidos en protección, toda vez que el actor no aportó suficiente material probatorio que demostrara su incapacidad económica ni la urgencia de la tutela, por lo que la existencia de otro medio de defensa como la justicia ordinaria laboral podía ser el escenario adecuado para lograr las reclamaciones tendientes a obtener la pensión por pérdida de la capacidad laboral. Aunque el artículo 86 de la Constitución considera la acción de tutela como un mecanismo subsidiario de defensa excepcionalmente y pese a que la controversia está relacionada con la interpretación, aplicación y ejecución de las normas legales que rigen la seguridad social, los argumentos sometidos a su conocimiento pueden ser analizadas bajo este mecanismo expedito, teniendo en consideración la situación de especial protección del actor, encontrando plenamente justificada la procedibilidad de la misma. En el caso concreto quien solicita la protección a sus derechos presuntamente vulnerados es un paciente con VIH-SIDA por lo que la acción de tutela puede ser el medio idóneo para el estudio y eventual reconocimiento de las pretensiones solicitadas. 6.6.9. Sentencia T-062A/11 Aspectos a tener en cuenta

Se reitera de esta manera lo establecido por la jurisprudencia en casos semejantes en sede constitucional y en sede laboral en la Corte Suprema de Justicia en los que se ha considerado que, si bien el afiliado había cumplido requisitos más estrictos, al amparo de una legislación anterior para acceder a la pensión de invalidez, no resultaba proporcionado ni conforme a los principios constitucionales de la seguridad social, entre ellos el de la condición más beneficiosa, que se negara la prestación con base en la aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento que la estructuración de la invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. Es así como en el presente caso, la Corte considera que la decisión adoptada por el I.S.S. es contraria al texto constitucional y al principio de progresividad que

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-062A-11.htm

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informa el desarrollo del derecho a la seguridad social, razón por la cual, se aplicará la excepción de inconstitucionalidad y se amparará el derecho a la pensión de invalidez en los términos y con los requisitos del Decreto 758 de 1990. 6.6.10. Sentencia T-478/11 Porcentaje de pérdida laboral, no pago de aportes

por parte del empleador

La acción de tutela procede de manera excepcional para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando es inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cual hace demasiado gravoso el trámite de un proceso ordinario para resolver la controversia.

Tratándose de una persona que ha perdido su capacidad laboral en más del 50% que se requiere para ser declarado inválido, más aún cuando la causa es una enfermedad de las llamadas ruinosas o catastróficas como es el VIH-SIDA, su caso adquiere connotación constitucional por tratarse de un sujeto de especial protección que puede ver conculcados derechos como el mínimo vital, la vida digna y la integridad, por la negativa en el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Las consecuencias negativas derivadas del incumplimiento de alguna de las obligaciones que el ordenamiento impone al fondo de pensiones o al empleador, relativos a las cotizaciones en pensión de los trabajadores, no tienen por qué ser soportadas por estos últimos.

Cuando se ha presentado una mora patronal en el pago de los aportes en pensiones y el fondo de pensiones no ha hecho uso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico le ofrece, se allana a la mora y ello implica que debe hacerse cargo del reconocimiento de la prestación que ha negado, sin perjuicio de las acciones jurídicas que pueda adelantar contra el empleador para obtener el pago de los montos adeudados.

En el caso de que la pensión de invalidez que se solicita constituya el único ingreso del peticionario enfermo de SIDA, y en consideración a su deteriorado estado de salud por la enfermedad que padece, el trámite de un proceso ordinario laboral mediante el cual podría reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez resulta desproporcionado por su extensa duración, pues ello conllevaría la consumación de un perjuicio irremediable para él por afectación de sus derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la integridad y a la salud. El fondo de pensiones, no obstante, podrá adelantar las acciones judiciales y administrativas para reclamar el pago de los montos adeudados por aportes en


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pensiones del trabajador. Igualmente, deberá recalcular el monto de la pensión a que tiene derecho, tal y como si el municipio hubiese hecho los aportes en su totalidad mientras dependió laboralmente de éste. Adicional a lo anterior, dicho fondo deberá hacer un cálculo actuarial, teniendo en consideración las precarias condiciones de salud del accionante, para determinar el monto de lo que debería haber en su cuenta individual de ahorro pensional con el fin de garantizar el pago periódico de la prestación derivada de su estado de invalidez. Al monto obtenido de estas operaciones, deberá descontar lo que ya le pagó al actor por concepto de devolución de los saldos consignados en dicha cuenta y, con base en ese nuevo saldo, determinar el monto mensual de la pensión de invalidez – que en ningún caso podrá ser inferior a la pensión mínima (Ley 100 de 1993, art. 35)-y proceder a efectuar su reconocimiento y pago de manera puntual. 6.6.11. Sentencia T-838/11 o pago de aportes por parte del empleador

Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de las entidades demandadas violación a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al mínimo vital, al negarse a reconocerles a los peticionarios las pensiones de invalidez que reclaman con ocasión de su disminución física permanente. Antes de abordar el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de temas como (i) procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, (ii) los sujetos de especial protección constitucional y la procedencia de la tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales de las personas que padecen VIH-SIDA, (iii) la pensión de invalidez y los requisitos que el legislador ha previsto para acceder a ella, (iv) el principio de progresividad en el Sistema General de Seguridad Social, (v) el principio de favorabilidad en el sistema pensional (vi) la mora patronal en el pago de los aportes a seguridad social por parte del empleador, (vii) carencia actual de objeto y, para terminar el (viii) análisis de los casos concretos. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia Como es bien sabido, esta Corporación en múltiples oportunidades ha abordado el tema de la procedencia de la acción de tutela con el fin de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, señalando que sólo procede, entre tanto el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos, o cuando existiendo, no resulta idóneo, regla que permite inferir que no es procedente el amparo cuando a través de él se pretenda un reconocimiento prestacional.


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Sin embargo, si bien la regla anterior lleva a que se torne improcedente acudir en sede de tutela con el fin de obtener un reconocimiento prestacional; debido al carácter litigioso del mismo, y a que para su solución se cuenta con los mecanismos ordinarios, se ha manifestado por esta Corte, la viabilidad de dicho procedimiento, cuando debido a la existencia de una serie de situaciones en las que por las circunstancias fácticas particulares, y con el fin de evitarle un perjuicio irremediable a la persona que las afronta, se torna procedente el amparo de los derechos pretendidos por este mecanismo, transitoriamente, hasta que la jurisdicción ordinaria dirima el asunto. De esta manera, mediante abundante jurisprudencia de este Tribunal, se ha señalado que la acción constitucional prevista en el artículo 86 superior, no procede por regla general para efectuar reconocimientos prestacionales, no obstante, y como se infiere de la salvedad anterior, excepcionalmente, se puede acudir al recurso de amparo para dirimir controversias litigiosas, en tanto se evidencie o se demuestre por parte del peticionario, que se ve expuesto a un alto riesgo de afectación de sus derechos y que con dicho riesgo se le podría generar un perjuicio irremediable, lo cual obliga a tomar medidas urgentes e impostergables con el fin de evitarlo, aun cuando se cuente con la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según la naturaleza del asunto, para resolver la controversia. Entre los elementos que para esta Corte permiten demostrar la configuración de un perjuicio irremediable, está, en primer lugar, “la inminencia”, que se presenta cuando existe una situación "que amenaza o está por suceder prontamente”, caracterizándose por el hecho de que el daño se puede desarrollar en un corto plazo, lo que hace que deban tomarse medidas rápidas y eficaces con el propósito de evitar la afectación de los derechos fundamentales de quien requiere el amparo. El segundo elemento que se debe presentar es “la urgencia”, que se identifica con la necesidad apremiante de algo que resulta necesario y sin lo cual se ven amenazadas garantías constitucionales, lo que lleva a que una cosa se ejecute pronto para evitar el daño. El tercero es “la gravedad”, que se evidencia cuando la afectación o la vulneración de los derechos fundamentales de la persona es mayúscula y le ocasionan un menoscabo o detrimento en esa misma proporción. La gravedad se puede reconocer en la importancia que el ordenamiento jurídico le concede a ciertos bienes jurídicos bajo su protección. El último elemento que permite que se configure un perjuicio irremediable es “la impostergabilidad” de la acción, la cual se determina dependiendo de la urgencia y de la gravedad de las circunstancias del caso concreto, criterios que llevan a que el amparo sea oportuno, pues si se pospone, corre el riesgo de que sea ineficaz.

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Por tanto, le corresponde al juez constitucional, verificar, evaluar y analizar las condiciones que presenta la persona, para que, una vez constatadas sus aseveraciones, se tome una medida pronta, urgente y eficaz de manera transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable a sus garantías constitucionales, ante lo desproporcionado que le puede resultar recurrir a dirimir su conflicto por los medios judiciales comunes y, adicionalmente, le corresponde corroborar y ponderar la existencia de los requisitos que jurisprudencialmente se han dispuesto por esta Corte, los cuales permitirán concluir si resulta o no necesario amparar y reconocer de manera transitoria un derecho de índole prestacional a quien por este mecanismo lo requiere. Tales exigencias, que se deben constatar por el juez constitucional, son descritas en abundante jurisprudencia y compiladas particularmente entre otras, en la Sentencia T- 115 de 2011, así:

Que se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección.

El estado de salud del solicitante y su familia.

Las condiciones económicas del peticionario.

La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular, del derecho al mínimo vital.

El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y el interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

En síntesis, en pronunciamientos recientes de esta Corporación, se ha insistido que, además de los requisitos citados con anterioridad, se debe acreditar por el peticionario el cumplimiento de los elementos que permitan configurar la existencia de un perjuicio irremediable como lo son: la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad, y los requisitos legales, consagrados por el legislador para el reconocimiento prestacional pretendido, para que entonces, sea viable que la tutela desplace transitoriamente la jurisdicción común. 7. LOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y LA

PROCEDENCIA DE LA TUTELA PARA OBTENER EL AMPARO DE LOS

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DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS QUE PADECEN VIH-

SIDA

Dentro del sentir del constituyente colombiano, evidenciado en el diseño de la Carta Política de 1991, se advierte el deseo de catalogar a todos los ciudadanos en igualdad de condiciones frente a la ley y las autoridades. Por tanto, consideró que todos tenemos los mismos derechos, libertades, protección, trato y oportunidades, sin que se permita discriminar a ninguna persona por razón de su sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología política, entre otras. Sin embargo, y a pesar de la igualdad promulgada por dicho mandato, esta conserva una excepción, consistente en brindar un especial y mayor cuidado a las personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren en una circunstancia de debilidad manifiesta en comparación con el común de la sociedad, sin que ello genere condiciones de desigualdad, constituyéndose de esta forma en sujetos de especial protección constitucional. Debido a ello, esta Corporación se ha visto abocada a realizar un mayor y más profundo estudio, por vía de tutela, de la protección especial que debe prodigarse a aquellas personas que, por sus condiciones particulares, se ven enmarcadas en la excepción constitucional descrita anteriormente, precisando, entre otras, a quiénes puntualmente se les debe ampliar y acentuar la cobertura de amparo por este procedimiento, con el propósito de que el Estado colombiano, cree e implemente mecanismos que permitan protegerlas de manera prioritaria, buscando su reintegración social, ante las apremiantes condiciones que afrontan y dentro de las cuales, se encuentran entre otros, los niños, las personas de la tercera edad, los discapacitados, los desplazados, las mujeres en estado de embarazo y las personas que padezcan enfermedades catastróficas. Razón por la cual se ha enfatizado por este Tribunal, que a las personas que afrontan una de estas circunstancias particulares, se les debe brindar una atención especial, frente al general de la sociedad. Uno de los grupos que debe ser objeto de un mayor cuidado y protección es el de aquellas personas que presentan el Virus de Inmunodeficiencia Humana - VIH, o el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida - SIDA, puesto que, debido a la gravedad de la enfermedad que padecen y a las consecuencias nefastas que le ocasiona al ser humano, es calificada como catastrófica o ruinosa, lo cual justifica que se brinde por los jueces constitucionales una protección reforzada y preferente, por medio de la tutela, de sus garantías fundamentales, ello de conformidad con los artículos 13 y 47 de la Constitución, máxime, teniendo en cuenta las incalculables implicaciones que acarrea dicho mal y los costos elevados que demanda su cuidado.

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Por lo anterior, es deber del Estado brindarles a estas personas toda la atención requerida para que sobrelleven dicha enfermedad de una manera digna orientando todos los esfuerzos posibles hacia ese fin, pues, como es conocido, la persona infectada con el VIH, se ve expuesta a un constante y acelerado deterioro de sus condiciones de salud, lo cual la coloca en estado de debilidad manifiesta frente a la comunidad en general y las autoridades no pueden ser indiferentes ante tan grande daño. La pensión de invalidez y los requisitos que el legislador ha previsto para acceder a ella Dentro de los derechos que el constituyente colombiano consagró en la Carta de 1991, se encuentra el de la seguridad social, el cual, si bien, de acuerdo con su clasificación constitucional, hace parte de los derechos de segunda generación, denominados como derechos sociales, económicos y culturales, lo cierto es que este Tribunal, jurisprudencialmente ha admitido el amparo por vía de tutela de derechos prestacionales, entre tanto, se demuestre la existencia de un “nexo inescindible”, entre estos, y los catalogados como fundamentales. Postura desarrollada y tratada por esta Corte, y a la que se le dio la denominación de “tesis de la conexidad”. Así mismo, es claro que de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, es deber del Estado, garantizar a todos sus habitantes, el derecho y el acceso a la Seguridad Social, pues éste tiene un carácter de servicio público, obligatorio e irrenunciable, y, en cumplimiento de este precepto y con fundamento el artículo 53 superior, se debe asegurar a las personas que hayan cumplido los requisitos para consolidar su derecho pensional, el pago oportuno de la mesada pensional a que tienen derecho. Por lo anterior, se torna procedente el amparo por medio de tutela de derechos prestacionales en aplicación de la tesis de conexidad, con el fin de evitarle una posible afectación a un derecho fundamental y, principalmente, al mínimo vital de quienes durante el transcurso de su vida laboral, han aportado a pensiones los montos exigidos por el sistema, para que una vez cumplidos los restantes requisitos que el legislador ha previsto para su reconocimiento, puedan hacer efectivo su derecho y mantener y gozar de unas condiciones de vida dignas tanto para ellos, como para quienes dependen económicamente de sus ingresos. Así las cosas, el legislador colombiano, creó unas prestaciones económicas con el propósito de prevenir una serie de contingencias propias del ser humano, y ante las cuales todos estamos expuestos como son: la invalidez, la viudez y la vejez, pues es claro que con dichos acontecimientos se puede generar una afectación a los derechos fundamentales de las personas que se encuentran dentro de uno de estos hechos, si no contare con un medio, siquiera económico, para suplir sus necesidades básicas y las del núcleo familiar.

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De esta manera, se ha reconocido por parte del legislador, la existencia de un conjunto de prestaciones económicas para sobrellevar estas situaciones, conocidas como, pensión vejez, pensión de sobrevivientes, sustitución pensional y pensión de invalidez, entre otras. Puntualmente, con relación a la pensión de invalidez, se exigió por el Congreso de la República, una serie de requisitos expuestos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la cual entró en vigencia el 1 de abril de 1994, norma que seguidamente se transcribe: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y

Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos, 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Sin embargo, las normas que regulan la prestación de invalidez han sufrido una serie de cambios a partir de la Ley 100 de 1993, pues dicho artículo 39, tuvo vigencia sólo hasta el 28 de enero de 2003, fecha en la que el legislador introdujo una modificación a los requisitos de cotización a través del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, estando vigente, hasta el 11 de noviembre de 2003, fecha en la que esta Corte, luego de un minucioso y detallado estudio, consideró que el citado artículo, era inconstitucional por vicios de procedimiento en su formación. Debido a la anterior decisión, se dio continuidad nuevamente a los requisitos expuestos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, el Congreso de la República impuso un nuevo marco normativo aplicable al caso, contemplado en la Ley 860 de 2003, la cual empezó a regir desde el 29 de diciembre de 2003, y modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Para finalizar, esta Corporación mediante providencia C-428 de 2009, declaró inexequibles los numerales 1° y 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, relativo al requisito de fidelidad al sistema, al considerar que, con esta exigencia, pretendiendo proteger financieramente el sistema pensional, se desconocía el fin de la pensión de invalidez, en contra de lo que señala la Constitución.

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De tal manera, y debido a esta serie de cambios que ha sufrido dicho marco normativo, la Ley 860 de 2003, actualmente exige lo siguiente: Ley 860 de 2003 El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas, dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas, dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Parágrafo 1°: Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2°: Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años. Por otra parte, cabe aclararse, que si bien el derecho a la pensión no prescribe por cuanto es un componente fundamental que integra el concepto y la figura de seguridad social y de conformidad con lo indicado en el artículo 48 Superior, ésta es de índole imprescriptible, lo cierto es que en abundante jurisprudencia de esta Corporación, se ha reafirmado que dicha imprescriptibilidad se predica del derecho en sí mismo, más no de las prestaciones periódicas o mesadas que de él se deriven y que no hayan sido cobradas, pues en tal caso, dichas acreencias laborales se encuentran sometidas a la regla general de 3 años, consagrada en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, la imprescriptibilidad de la pensión se deriva de todos aquellos postulados y principios constitucionales previstos por el constituyente en la Carta de 1991, según los cuales se debe garantizar la solidaridad por parte de la sociedad y del Estado, en quien recae principalmente la necesidad de asegurarle a sus ciudadanos alguna fuente financiera que les permita su sustento cuando debido a las distintas contingencias que afrontan invalidez, vejez, viudez, etc., pueden verse expuestos a un daño o afectación irremediable de sus garantías

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constitucionales. No obstante, ello no conlleva a que el Legislador, sin que afecte el contenido esencial del derecho constitucional de la pensión, establezca un límite temporal para reclamar sus mesadas. Frente al particular, la Sentencia C-198 de 1999 indicó: “El Legislador puede entonces consagrar la prescripción extintiva de derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un derecho constitucional, incluso si éste es fundamental, siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial mismo del derecho constitucional. Aplicando estos criterios, esta Corte concluyó que la ley no podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí podía establecer un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas.” Principio de progresividad en el Sistema General de Seguridad Social Como se encuentra señalado en el artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social, se debe brindar bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad. Según lo que ha entendido la jurisprudencia constitucional, a la progresividad debe dársele una aplicación expresa, entre otras materias, cuando se aborden estudios de temas presupuestales y de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, en el sentido, en que las medidas o normas que se constituyan para protegerlo, no pueden, exigiendo unos requisitos más gravosos, desconocer o truncar la expectativa pensional de quien bajo los lineamientos y con el cumplimiento de los requisitos de otro régimen legal anterior, esperaba consolidar su derecho pensional. De esta manera, por el hecho de proteger el sistema pensional, no se puede imponer una serie de medidas regresivas y no progresivas, por cuanto ello contradice los fines del Estado y el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano y ratificados por el Congreso de la República. Además, expedir normas con ese carácter “implica un retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior.”, contrariando el fin de dicho principio, pues el mismo, impide que se desmejoren los beneficios señalados previamente en leyes, salvo cuando exista una motivación constitucionalmente válida para hacerlo, y por tanto le corresponde al legislador, hacer extensiva la cobertura del derecho y no restrictiva con la exigencia de unas condiciones más estrictas. Principio de favorabilidad en el Sistema General de Seguridad Social. Reiteración de jurisprudencia

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Con relación al principio de favorabilidad en materia laboral, es claro que éste tiene un origen constitucional contemplado en el artículo 53 de la Carta, pero además, tiene sustento en otras disposiciones, como por ejemplo, en el artículo 36] de la Ley 6ª de 1945 y en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo. Cabe aclarar, que este principio se torna de gran importancia en materia laboral y principalmente, en relación con asuntos de derechos pensionales o de prestaciones económicas, lo anterior, debido a los múltiples cambios normativos en el régimen pensional colombiano pues fácilmente se pueden presentar conflictos jurídicos en los que el fallador se vea inmerso en una confusión respecto del marco normativo a aplicar al caso particular. Sin embargo, como ha sido reconocido en la Carta, en la legislación y en la doctrina, dicho problema se debe resolver dando aplicación al principio de favorabilidad, y por tanto, es la norma que le reporte una condición más beneficiosa al empleado la que se debe aplicar, ya que no se pueden desmejorar o disminuir los derechos en cabeza del trabajador que alcanzó a cotizar en un régimen, exponiéndolo al cumplimiento de otros supuestos contemplados posteriormente por el legislador. Frente al principio de favorabilidad, en reiteradas oportunidades esta Corte se ha pronunciado, señalando que éste tiene aplicación: (i) cuando existe una confusión, duda o conflicto, por parte del operador jurídico, en tanto a cuál es la norma que debe aplicar a un caso concreto, así sean de la misma fuente formal o de distinta, y (ii) cuando de una misma norma existen diversas interpretaciones. En tales casos, en materia laboral, se debe optar por la situación más favorable al trabajador. Frente al particular, la Sentencia T- 290 de 2005, señaló: “...el principio de la condición más beneficiosa se complementa con el de favorabilidad, consagrado expresamente en los artículos 53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, para ampliar el espectro de protección de los derechos del trabajador. De acuerdo con el último en mención, frente a la interpretación disonante de una o varias normas que regulan de manera diferente el mismo supuesto de hecho, el operador jurídico está obligado a acoger la más favorable a los intereses del trabajador. Así, a juicio de la Corte, ‘la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”

Para finalizar, y de conformidad con lo que indicó la Sentencia T-248 de 2008: “el operador jurídico, en desarrollo del principio de favorabilidad, deberá elegir de entre aquellas interpretaciones concurrentes que sean razonables y que ofrezcan

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un motivo de duda” pero dicha duda, aclaró, que tiene que ser “seria y objetiva…”. Prevaleciendo la que le reporte una condición más beneficiosa al trabajador. La mora patronal en el pago de los aportes a seguridad social por parte del empleador El sistema colombiano prevé un conjunto de prestaciones económicas por medio de las cuales busca proteger, siquiera financieramente, a las personas que debido a ciertas calamidades o contingencias ven afectados sus derechos fundamentales y dentro de las que se destacan la viudez, la invalidez, o la vejez. Consciente el legislador de estos hechos propios del ser humano, constituyó entre otras, una serie de pensiones dentro del marco legal colombiano, para aminorar los efectos que en las personas causan estas circunstancias, las cuales no solamente ponen en perjuicio sus derechos, sino que, en algunos casos, también los derechos de sus familiares. Dentro de las prestaciones económicas establecidas se encuentran: la pensión de vejez, la de sobrevivientes y la de invalidez, esta última, toma gran relevancia para este Tribunal, pues las personas que son beneficiarias de ella o pretenden consolidarla, son considerados sujetos de especial protección constitucional en razón a su disminución física y quienes además requieren de dichos dineros para suplir las necesidades de su núcleo familiar o de las personas que dependían económicamente del afectado al momento de estructurarse su calamidad. Sin embargo, en algunos casos también requieren la mesada pensional para poder con dichos dineros cubrir los servicios de salud necesarios para sobrellevar sus condiciones. Ahora bien, para percibir dicha prestación económica se debe cumplir con unos requisitos previamente establecidos por el Congreso de la República, y mencionados anteriormente, consistentes, básicamente, en tener un porcentaje de disminución de la capacidad laboral determinado y los montos de cotizaciones previstos en la ley, dichos aportes en caso de trabajadores dependientes deben ser cancelados por parte del empleador del valor conformado por un porcentaje deducido al trabajador y otro que aporta el patrono. No obstante, en ocasiones ocurre que a pesar de que le han sido descontados los valores correspondientes al trabajador, el empleador incumple con los pagos, pero este hecho, no debe recaer o perjudicar los derechos del trabajador, ni constituye una causal válida para denegarle la consolidación de una prestación económica, puesto que la Ley 100 de 1993, dotó de facultades a las entidades administradores de pensiones para que persigan el pago de los valores adeudados, aun de manera coactiva, pues a criterio del legislador, se debe preservar de manera integral los aportes pensionales del empleado y la negligencia o el conflicto generado entre el empleador y la entidad administradora

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de pensiones no puede ser atribuida al trabajador ni, por ende, sirve como excusa para denegar el derecho pensional que pretende le sea cancelado, entre otras razones, porque dicho argumento contraviene los fines provistos para las mencionadas pensiones y porque, pretendiendo proteger financieramente el sistema pensional, desconoce las garantías constitucionales básicas. Por tal razón, cuando se presenten pagos extemporáneos de aportes adeudados por el empleador, se ha reiterado en la jurisprudencia de este Tribunal, que dichos montos deben tenerse en cuenta al momento de consolidar un derecho prestacional, pues las entidades administradoras de pensiones cuentan con los mecanismos para rechazar dichos pagos, y si no los utilizan no pueden posteriormente excusarse de brindar la prestación económica pretendida por el beneficiario, con fundamento en la extemporaneidad de los mismos. Sin embargo, es necesario aclarar que dicha mora, le puede acarrear consecuencias a las empresas de pensiones, cuando el empleador cancela los valores adeudados de manera extemporánea y la empresa o el fondo, no los rechaza haciendo uso de los mecanismos que la ley le concedió para ello, por tanto dichos pagos se tornan válidos, siempre y cuando se evidencie que se encontraba afiliado al sistema pensional, y, en caso de trabajadores dependientes, como consecuencia de su relación laboral, le fueron descontados en su momento los aportes obligatorios a pensiones, los cuales no fueron cancelados, exclusivamente por la falta de diligencia del empleador y por la falta de cobro de la administradora de pensiones. Frente al particular, la Sentencia T-761 de 2010, señaló: “Ahora bien, cuando las entidades encargadas de administrar los aportes al sistema general de seguridad social, en salud y pensiones, dejan de recibir dichos aportes, y los reciben con posterioridad a la fecha correspondiente para su pago, o no realizan las gestiones orientadas a obtener su pago, conforme las herramientas establecidas en la ley para este efecto, se entiende que se allanan a la mora, siendo necesario que asuman las consecuencias de su negligencia, sin que los efectos nocivos de dicha circunstancia puedan ser trasladados al trabajador que requiere la prestación de los servicios de salud o que reclama su pensión por cumplir ya con los requisitos para acceder a ella.” Por tanto, se presume que hay allanamiento a la mora, cuando (i) el empleador negligente, cancela los valores adeudados, (ii) se evidencia que los adeuda dentro del historial laboral del trabajador, como consecuencia de una relación laboral existente y (iii) el incumplimiento no es atribuible al asalariado, a quien se le dedujo cumplidamente su porcentaje obligatorio. Carencia Actual de Objeto

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La Corte, en reiterada jurisprudencia], ha señalado que, si la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, se modifica porque cesa la acción u omisión que, en principio, generó la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la pretensión esbozada para procurar su defensa, está siendo debidamente satisfecha, pierde eficacia la solicitud de amparo, toda vez que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela, y consecuentemente, cualquier orden de protección sería inocua. Por tanto, ante ese escenario, lo procedente es que el juez de tutela declare la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto. Al respecto, esta Corporación ha sostenido: “El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley. En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. No obstante, lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser.” 7.1. Sentencia T 85/11, otros requisitos, acción de tutela

Primera. Competencia Corresponde a la Corte Constitucional analizar en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. Lo que se analiza Deberá la Sala de Revisión determinar si la negativa de una entidad administradora de pensiones a reconocer la pensión de vejez de un afiliado, sin haber realizado previamente las actuaciones pertinentes para resolver la inconformidad que éste manifestó en varias oportunidades respecto a los datos registrados en su historia laboral, lesiona sus derechos fundamentales. En caso de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-838-11.htm#_ftn57

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-855-11.htm

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ser afirmativa la respuesta, se hará referencia a los derechos transgredidos y a la conducta con la cual la entidad accionada generó la vulneración. Finalmente, la Sala deberá analizar si ante la omisión prolongada de la entidad administradora para realizar un estudio sobre las cotizaciones que el afiliado aduce como faltantes dentro en su historia laboral, es posible, en sede de tutela, efectuar el análisis a que haya lugar, con el propósito de poner fin a la vulneración de los derechos invocados. Tercera. Derecho a la seguridad social. Reconocimiento excepcional de pensión de vejez por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia El derecho a la seguridad social comprende la facultad de acceder a los medios de protección dispuestos por la ley para la cobertura de los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes para llevar una subsistencia digna, lo cual implica la posibilidad de estar vinculados al sistema que se haya creado para tal efecto, de forma que se pueda garantizar el cubrimiento de las contingencias a las que el ser humano se haya expuesto y que pueden repercutir en su calidad de vida y en su capacidad laboral. Desde una perspectiva histórica, la doctrina ha entendido la seguridad social como un derecho de segunda generación, cuyo desarrollo está ligado a la implementación programática de los esfuerzos conducentes a la extensión de sus alcances, pues su ejercicio pleno por parte de todos los asociados representa una finalidad deseable, hacia la cual el Estado debe propender. En este orden de ideas, la protección del derecho a la seguridad social por vía de tutela ha estado limitada a los eventos en los que se constata que su vulneración conlleva la lesión de derechos fundamentales directamente protegibles por vía de amparo. En este sentido, esta Corte acudió en principio al concepto de conexidad, como argumento para la protección en sede de tutela del derecho a la seguridad social, cuando quiera que de su conculcación se derive una vulneración de derechos fundamentales que lo eleven a esta misma categoría, exigiendo entonces una actuación pronta por parte del juez constitucional que evite la consumación de un perjuicio irremediable. Por lo anterior, tratándose de la prestación económica destinada a cubrir el riesgo de vejez que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones cobija, la Corte ha dilucidado varios criterios cuya verificación posibilita su excepcional reconocimiento por vía de tutela. En este sentido, en Sentencia T-063 de febrero 9 de 2009, señaló: “En síntesis, se puede indicar que en virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de una pensión.

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Sin embargo, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.” En consecuencia, cuando quiera que se configuren los elementos antes mencionados, la protección del derecho a la seguridad social por vía de tutela se tornará procedente, atendiendo las especiales circunstancias que podrían concretarse en un perjuicio irremediable para los derechos fundamentales del accionante, que únicamente pueden evitarse oportunamente acudiendo a este medio jurídico de amparo. 7.1.1. Sentencia T-138/12 otros requisitos, acción de tutela

El juez de amparo que ordene a la entidad de Pensiones y Cesantías el reconocimiento de su pensión de invalidez. En primera instancia se concedió el amparo bajo el argumento de que en los casos de enfermedades como la que padece la demandante (VIH), la fecha de estructuración no representa de manera cercana la realidad sobre el momento exacto en que la salud de una persona se deteriora al punto que disminuye drásticamente su capacidad laboral. El ad quem revocó la decisión impugnada, pues consideró que no se había hecho uso de los recursos contra el dictamen de calificación, ni contra de la negativa de la entidad demandada, y en consecuencia se había acudido directamente a la acción de tutela, con lo cual no se respeta el carácter subsidiario de la acción. Sobre lo expuesto hasta el momento, para esta Sala de Revisión es claro que pese a que el punto de discusión ante los jueces de las instancias de tutela, se concentró principalmente en cuestionar o afirmar la exactitud y rigurosidad práctica del dictamen que contiene la fecha de estructuración de la invalidez; lo cierto es que el caso se presenta como uno que indaga sobre la posibilidad de que a una ciudadana en condiciones particulares de debilidad, se le pueda reconocer la pensión de invalidez faltándole una (1) semana de cotización para completar las mínimas exigidas por la respectiva legislación.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-138-12.htm

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7.1.2. Sentencia T 142/13

Acción de tutela para el reconocimiento de pensión de invalidez a enfermo VIH/sida. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva En esta sentencia se refiere a la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional frente a los requisitos de la ley 860 de 2003 antes de proferir la Sentencia C 428/09. La Corte Constitucional analiza si:

La acción de tutela procede para enjuiciar la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social en los ingresos pensionales.

Estableciendo en el caso concreto si los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Si la Administradora de Fondos de Pensiones transgredió los derechos constitucionales al negar la pensión de invalidez de origen común fundamentándose en el incumplimiento del presupuesto de fidelidad.

Consideraciones de la Corte respecto al caso. La Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela no procede frente al reconocimiento o reliquidación de los derechos de naturaleza pensional, pues se espera que estos sean resueltos por las vías diseñadas por el legislador para dirimir esas controversias, es decir ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa según el caso. En relación con este enunciado y reiterando la jurisprudencia ya existente al respecto la corte señala: “La Corporación ha precisado que en determinados eventos el recurso de amparo procede con el puntual fin de salvaguardar bienes iusfundamentales cuya protección resulta impostergable.” “Al respecto, en Sentencia T-235 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas) la Corte señaló que para que la acción proceda como mecanismo principal y definitivo, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, estos no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados.”

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“Esta Corporación en Sentencia T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) insistió en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para resolver de manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de amparo. Por eso, ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del accionante. En esa dirección, el tiempo de espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de seguridad social (procedimiento administrativo), la edad (personas de la tercera edad), la composición del núcleo familiar (cabeza de familia, número de personas a cargo), el estado de salud (condición de discapacidad, padecimiento de enfermedades importantes), las condiciones socioculturales (grado de formación escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo constitucional, son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamentales denunciada se prolongue de manera injustificada.” “En sentido similar, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que si bien el derecho fundamental a la acción de tutela es predicable de todas las personas Art. 86 C.P.), en aplicación del artículo 13 superior se debe tener en cuenta que si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, en condición de diversidad funcional, cabeza de familia, en situación de pobreza, etc.) o de individuos que se encuentran en posiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente, haciéndose menos exigente en razón de la tutela reforzada predicable de estos colectivos.” Ahora bien, es dentro de estos colectivos que aplica que quien padece una enfermedad como VIH SIDA debe garantizarse la protección de sus derechos fundamentales, por tratarse de una enfermedad progresiva e incapacitante en el tiempo. En el caso de fidelización al sistema, la corte reitera su postura de la Sentencia C-428/2009: “Encuentra la Sala que, como fue explicado anteriormente, la disposición jurídica contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento jurídico, de manera que el requisito por ella establecido no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de invalidez, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y semanas cotizadas en los últimos tres años7.(…) Podría objetarse que la

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estructuración de la invalidez fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, la que se encontraba vigente al momento de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de la garantía. || Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental8, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo”. Es así como con fundamento en lo anterior y con la reiteración de la jurisprudencia, la corte ampara los derechos de los enfermos por VIH/SIDA, revocando las sentencias de primera y segunda instancia y concediendo tutela transitoria de los derechos fundamentales a la seguridad social en los ingresos pensionales, al mínimo vital y a la igualdad en la aplicación de la ley. 7.1.3. Sentencia T-348/15

Protección constitucional especial de personas portadoras de VIH/sida-desarrollo jurisprudencial Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretel Chaljub En referencia a la protección Constitucional Especial de las personas portadoras de VIH/SIDA. La Jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la situación de las personas afectadas por VIH-SIDA es particularmente especial y por tanto son sujetos de protección Constitucional por cuanto su padecimiento causa un deterioro progresivo del estado de salud y por ende en la calidad de vida de quien lo padece. Acción de tutela para el reconocimiento de pensión de invalidez a enfermo VIH/sida. Siendo Colombia un Estado Social de Derecho y fundamentado en uno de sus pilares como el derecho a la igualdad, se crean estrategias para proteger las personas con cierto grado de debilidad, discriminación, marginación y especialmente aquellos que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran en debilidad manifiesta.

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En esta sentencia la Corte analiza si existe vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. Se plantea el problema jurídico relacionado con la negativa de pensión de invalidez a quien padece de VIH/SIDA por no cumplir los requisitos de ley. En consideración a estos planteamientos y con el fin de lograr igualdad y equidad para la población vulnerable se han creado estrategias para proteger estos colectivos y es así como la Corte ha reconocido circunstancias excepcionales para el reconocimiento de estos derechos: “Algunos escenarios en los que el deber de protección a quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, es axiomático. Así sucede en el caso de las personas enfermas de VIH/SIDA, quienes ven afectada su salud por una gravosa enfermedad que aún no conoce curación y que suele terminar con la vida de quienes la padecen, atacando fatalmente su sistema inmunológico” “Los portadores o portadoras del VIH son sujetos de especial protección constitucional por cuanto su padecimiento causa deterioro progresivo del estado de salud de quien lo soporta. En consecuencia, hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra. Por ende, es deber del Estado adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusión en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados”. Para el caso concreto de esta revisión que hace la Corte Constitucional para los pacientes con VIH estos son merecedores de protección constitucional reforzada y en consecuencia del derecho de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez en forma directa a través del medio constitucional de la tutela y por tanto concluye: “En el caso de la pensión de invalidez que ésta “adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que, por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.” Y en el caso de los portadores de VIH: “En el caso de la protección de los derechos fundamentales de las personas portadoras de VIH – SIDA, este Tribunal ha sostenido, que dadas las complejas y catastróficas consecuencias que comporta el Virus de Inmunodeficiencia Humana,

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afectando la vida y la dignidad de quien la padece, también se observa el compromiso de otros derechos fundamentales. Por ello, en vista de las especiales circunstancias que rodean a esta persona, la Corte Constitucional ha encontrado argumentos suficientes para desarrollar en abundante jurisprudencia, la protección constitucional de los derechos fundamentales de las personas portadoras de esta enfermedad” 7.1.4. Sentencia T-348/15

Para ampliar el espectro con casos concretos, retomaremos reseñaremos y se hará lectura de la sentencia T-348/15 en la cual el solicitante por medio de la acción de tutela perseguía que se le reconociera la pensión de invalidez a enfermo con VIH. Según la sentencia el solicitante tiene 30 años de edad, se encontraba afiliado a la EPS X desde el 29 de noviembre de 2011, al igual que estaba afiliado al Fondo de Pensiones X desde el 3 de enero de 2012. El solicitante afirmo que en octubre de 2010 se le diagnostico VIH, de la cual cumple una incapacidad de 580 días. Del mismo modo se indica que para el 4 de abril de 2013, la Compañía de seguros de X, emitió la calificación de la pérdida de capacidad laboral del solicitante, era igual al 60.05% y estimo que la fecha de estructuración era para el 4 de octubre de 2012. El solicitante procedió a solicitar al Fondo de pensiones el 22 de mayo de 2013 la reclamación por invalidez, pero la respuesta por parte de la institución fue negativa. Aludiendo que el solicitante no cumplía con las 50 semanas de cotización. Por lo tanto ““… no cumple con los mencionados requisitos, pues tan solo cotizó 48.76 semanas en ese período de tiempo”. A raíz de la negativa el Fondo de Pensiones, la alta Corte se pronunció y planteó que la normatividad aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez se debe considerar que: “El juez constitucional debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se sirve al establecer el régimen aplicable para reconocer el derecho a la pensión de invalidez, la fecha de estructuración de la enfermedad, y la fecha de su calificación, sino también la condición de especial protección que merecen determinados sujetos de derechos como son los enfermos de VIH-SIDA, el carácter progresivo de los derechos sociales, y la aplicación del principio de favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe aplicarse al caso concreto, además de que la persona pudo estar laborando y por lo mismo contribuyendo al sistema, aún después de estructurada su invalidez.” En últimas la Corte Constitucional manifestó en conclusión que:

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“El juez constitucional debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se sirve al establecer el régimen aplicable para reconocer el derecho a la pensión de invalidez, la fecha de estructuración de la enfermedad, y la fecha de su calificación, sino también la condición de especial protección que merecen determinados sujetos de derechos como son los enfermos de VIH-SIDA, el carácter progresivo de los derechos sociales, y la aplicación del principio de favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe aplicarse al caso concreto, además de que la persona pudo estar laborando y por lo mismo contribuyendo al sistema, aún después de estructurada su invalidez.” Por otro lado, la relación frente a su condición especial como portador de VIH la corte argumentará para el caso concreto del solicitante que: “Ahora bien, en el caso de la protección de los derechos fundamentales de las personas portadoras de VIH – SIDA, este Tribunal ha sostenido, que dadas las complejas y catastróficas consecuencias que comporta el Virus de Inmunodeficiencia Humana, afectando la vida y la dignidad de quien la padece, también se observa el compromiso de otros derechos fundamentales. Por ello, en vista de las especiales circunstancias que rodean a esta persona, la Corte Constitucional ha encontrado argumentos suficientes para desarrollar en abundante jurisprudencia, la protección constitucional de los derechos fundamentales de las personas portadoras de esta enfermedad (…) En esta oportunidad, el señor Marcos, hace parte de la población con especial protección constitucional al padecer el síndrome de VIH-SIDA. Por este motivo, al analizar la solicitud de pensión por él elevada, el Fondo de Pensiones X S.A. ha debido tener en cuenta las condiciones particulares del actor y en aras de garantizar la protección de sus derechos, aplicar la norma que le permitiera acceder a la prestación solicitada.” Con los anteriores argumentos la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional resolvió: Primero: Revocar, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de dicha ciudad, el 19 de noviembre de 2014, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal X, el 15 de octubre de 2014, que negó los derechos fundamentales, en el trámite de la acción de tutela incoada por el señor Marcos contra el Fondo de Pensiones X S.A. En su lugar, Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital invocados por el solicitante, por las razones expuestas en la presente sentencia. Segundo: En consecuencia Ordenar al Fondo de Pensiones X S.A., para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a reconocer y pagar la pensión de invalidez a que tiene derecho el señor Marcos, a reconocer y pagar la pensión de invalidez a que tiene

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derecho el señor X, que en ningún caso podrá ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, con todos los efectos legales que rigen la citada prestación, y en forma retroactiva a partir del momento en que la misma fue solicitada por el actor, es decir, del 22 de mayo de 2013, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la presente sentencia.(5) Colombia diversa es una organización no gubernamental creada en el año 2004 que ha venido en los últimos años haciendo acompañamiento a la población con orientaciones sexual diversa y a personas portadoras de VIH. Frente a estas últimas su acompañamiento ha estado orientado en garantizar a que este grupo población vulnerable y discriminada haga valer su derecho al trabajo y a la seguridad social en las empresas donde laboren. Partiendo de este hecho en Colombia se han decretados varios casos ejemplares de corte judicial por los cuales los demandantes (personas portadoras de VIH) han hecho uso de mecanismos judiciales para reestablecer sus derechos. Tal es el caso de la sentencia T-509/10, encontrada en los archivos publicables de corte electrónicos en la Corte Constitucional. La sentencia anteriormente enunciada se basó en una acción de tutela dentro de la cual se exigía el reconocimiento de pensión de invalidez a enfermo con VIH. Las demandas y pretensiones del solicitante la interpusieron ante X Instituto- dado que según el demandante fue empleado de la empresa X Ltda., y desde el año 1992 comenzó a cotizar, según se relata en la sentencia para el año 1995 el demandante es portador del VIH lo cual lo llevo a un estado de incapacidad por 180 días. Para los meses siguientes la dependencia de Medicina laboral del Instituto X emitió un diagnostico o dictamen de su condición de salud en el que evidentemente se mostró que el empleado para la fecha presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 60% a causa del VIH que padecía. Sin embargo, mediante la resolución No. 016284 del 12 de septiembre de 1996 el fondo de pensiones al cual estaba afiliado negó el reconocimiento pensional con el argumento el cual; el solicitante solo había cotizado 67 semanas en los 6 años anteriores a la estructuración de su invalide, por lo cual no reunía así las 150 semanas que exigía para ese entonces la norma. El demandante posterior al 1 ° de marzo de 2007 interpone una acción revocatoria directa la cual fue negada mediante resolución No. 030370 de junio 6 de 2009. A raíz de esta nueva negativa el demandante interpone nuevamente una acción de tutela en la cual “advierte que la enfermedad que padece y que le causó una pérdida de capacidad laboral del 60%, con el transcurso del tiempo ha venido comprometiendo aún más su estado de salud, y en tanto el Instituto x se ha negado a reconocerle su pensión de invalidez, considera que sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, se encuentra vulnerados. Explica que, por su delicado estado de salud, ya no está en capacidad

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de desarrollar ninguna actividad laboralmente productiva que le permita cubrir los gastos de su seguridad social y velar por las necesidades de su esposa e hijos.” Y concluye que para el año 2008 a raíz de su enfermedad se produjo un “ Un infarto agudo al miocardio, originado, según afirma, en los antiretrovirales que debe tomar permanente, los que le han dificultado el manejo de otras dos enfermedades de base: una de ellas que supuso la obstrucción del 75% de una de sus arterias, a la cual no es posible colocarle un stand; y la otra, por el aumento del colesterol causada por la ingesta del antiretroviral.” Ahora bien, según el caso reseñado según el juez se debió partir de conocer las reglas jurídicas que pertinente reconocer o no la pensión de invalidez para el caso de personas que habiendo sido declaradas invalidas, continuaron realizando aportes al sistema pensional, tal como el caso del demandante. Por lo cual se emite el concepto en el cual las personas portadoras de VIH son de especial atención ya que “Finalmente, como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha sido muy clara en indicar que la situación de las personas afectadas por VIH-SIDA es particularmente especial por dos razones: en primer lugar, por la progresividad y el nivel de afectación que tiene esta enfermedad en la salud y calidad de vida de quien la padece, y en segundo lugar, por la capacidad de que esta enfermedad genere un rechazo familiar o social.” Entonces es claro que los fallos anteriores determinados por los jueces que no le permitieron al demandante obtener su pensión no tuvieron en cuenta la anterior acción constitucional del Estado Colombiano y desconocieron por completo la petición del demandante de garantizar también su derecho a la intimidad y a la honra dada su condición de portador del virus de VIH. Y resuelve la corte constitucional que “Sin embargo, los jueces hicieron caso omiso a tal demanda, la que por motivos de orden constitucional debió ser respetada por los operadores judiciales, conducta que es claramente desconsiderada e inaceptable.” Como decisión proferida por la alta Corte fueron dos fundamentalmente las conclusiones ordenadas en el caso de este demandante con VIH y quien exige su pensión dada su condición de salud.

“Expuestas las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión considera, que la presente acción de tutela habrá de concederse, ordenando para ello, que para proteger los derechos fundamentales de X, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguiente a la notificación de esta decisión, el Instituto X-Pensiones, iniciar todas las actuaciones tendientes a reconocer y pagar la pensión de invalidez de x, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, teniendo en cuenta para ello la fecha en la cual fue hecha por primera vez la petición de tal reconocimiento.”

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“Así, mismo, tal y como se advirtiera al inicio de las presentes consideraciones, y como se ha hecho a lo largo de esta decisión judicial, la identidad del accionante y de su familia se protegerá, razón por la cual se tutelará el derecho a la intimidad de x. Por ello, su nombre no podrá ser divulgado, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, pudiendo ser consultado únicamente por los directamente interesados, conforme a lo señalado en esta sentencia.”

Por otro lado, se contempla que la fecha de estructuración del estado de invalidez para personas que tengan VIH corresponde a aquella en que una persona ve drásticamente disminuidas sus habilidades físicas y psíquicas impidiendo esto desarrollar de manera eficiente cualquier actividad económicamente productiva dentro del campo laboral formal. Así mismo según la legislación para personas portadoras de VIH existe la condición la cual si existe una disminución de la capacidad laboral de un 50% podrá la persona afectada solicitar la pensión ante las instituciones requeridas, en caso tal podrá interponer una tutela para que por medio de esta se haga el cumplimiento de dicho derecho, dado que como se ha insistido anteriormente es un derecho fundamental puesto que está relacionado con el derecho de vivir dignamente, gozar de salud y trabajar en integralidad por parte de personas con VIH. Y finalmente una breve reseña del proceso que pueden llevar las ARL para la pérdida de capacidad laboral en los pacientes de VIH tomando como referencia la valoración realizada por una de las ARL del país.

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8. CALIFICACION DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL EN VIH POR ARL

Nos referimos someramente a este tema porque si bien no es lo más común, sí es posible que una persona haya adquirido VIH/SIDA y llegue a necesitar su pensión de invalidez debido a un accidente de trabajo. En estos casos, quien reconocería la eventual pensión de invalidez sería la Administradora de Riesgos Laborales, en las mismas condiciones en que reconocería una invalidez por otra causa de origen laboral.

Recepción de la solicitud en la unidad de calificación hecha por las entidades de seguridad social o por particulares.

Autorización del paciente para revisión de la historia clínica.

Clasificación de la prioridad de acuerdo con la severidad y el pronóstico de rehabilitación emitido por la EPS según el artículo 142 del decreto ley 019 de 2012, tiempo de incapacidad o requerimientos legales.

Resumen y sustanciación de la historia clínica por medicina general. Análisis de la historia por el médico laboral para definir conducta:

Autorización de prestación económica por incapacidad superior a los 180 días si fue remitido con pronóstico favorable o no ha terminado el tratamiento y el proceso de rehabilitación. En éste caso se le hará seguimiento cada 2 meses.

Solicitud de documentos o información en caso que no hayan sido aportados y que sean necesarios para el seguimiento o la calificación (registro de incapacidades, historias clínicas, exámenes, conceptos especializados).

Cierre del caso cuando no aportan los documentos solicitados o si hubo reintegro laboral.

Citación a evaluación funcional si fue remitido con pronóstico no favorable (Desfavorable) o va a cumplir 540 días de incapacidad continua.

Calificación de pérdida de capacidad laboral u ocupacional de acuerdo con el Decreto 1507 de 2014 en el aplicativo diseñado por la unidad

Emisión del dictamen de calificación con la respectiva sustentación con base en la historia clínica.

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Envío a la entidad o entrega a la persona solicitante para la respectiva notificación.

Derechos de controversias

Emisión de concepto técnico sobre la pertinencia de envío del caso a Juntas Regionales si hay controversia con respecto a la calificación emitida en primera oportunidad, bien sea por el porcentaje, el origen o la fecha de estructuración.

Emisión de concepto técnico sobre la calificación de las Juntas Regionales para su aval o si hay desacuerdo, interposición de los recursos de reposición y/o apelación.

Revisión de dictamen de la Junta Nacional en caso de apelación para dejar constancia del mismo.

Cierre definitivo del caso.

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9. PROCEDIMIENTO DE CALIFICACION DE PERDIDA DE CAPACIDAD

LABORAL U OCUPACIONAL. (PCLO).

La calificación de las patologías abordadas en el protocolo se hace de acuerdo con los parámetros del Capítulo VII del Decreto 1507 de 2014, se deben incluir los criterios para el reconocimiento y evaluación de las deficiencias permanentes por infecciones por VIH/SIDA y sus complicaciones. Se realizará cuando la persona objeto de la calificación alcance la Mejoría Médica Máxima (MMM) o cuando termine el proceso de rehabilitación integral, y en todo caso antes de superar los quinientos cuarenta (540) días de haber ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad Calificación del título 1. Procedimiento específico para la calificación de las deficiencias por Trastornos debidos a Inmunodeficiencia - Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Numeral 7.4.4 decreto 1507 de 2014) La infección con VIH crea un proceso patológico progresivo y finalmente fatal con· un tratamiento complejo y grados predominantemente variables" de la deficiencia funcional. Este virus destruye directamente los linfocitos CD4 T ocasionando una deficiencia de la respuesta inmunológica normal contra las infecciones y los procesos neoplásicos, EI riesgo de desarrollar una infección oportunista es, en general, inversamente proporcional al recuento absoluto de CD4 T. La deficiencia por infección del VIH es causada por afección mono sistémica o multisistémica de una infección por: VIH primario o por la infección oportunista o por proceso neoplásico de la disfunción inmunológica. Cada sistema orgánico puede estar comprometido: hematopoyético, pulmonar, gastrointestinal, neurológico, dermatológico y renal. Por lo general, al comprometer varios sistemas simultáneamente, se determina la deficiencia utilizando las tablas específicas, según' el órgano afectado, para luego aplicar la fórmula de valores combinados.

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10. CONSIDERACIONES ÉTICAS

La presente monografía da garantía de que la información utilizada respeta los derechos de autor, no se mencionan nombres propios de personas, ni entidades protegiendo el principio de respeto a su dignidad y la protección de sus derechos y su bienestar.

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11. CONCLUSIÓN

1. La legislación nacional y jurisprudencia constitucional se fundamenta en que

los pacientes con VIH/SIDA son personas con una enfermedad pondrá en

debilidad manifiesta y que son vulnerables de discriminación social, sexual,

económica y laboral, lo que los hace una población propensa a ver

quebrantada su dignidad y los derechos a la igualdad, intimidad, salud,

seguridad social y trabajo; los hace merecedores de amparo especial en todos

los sentidos, además de los derechos de los que goza por ser ciudadano:

valores, principios y derechos fundamentales que consagra la Constitución y

textos internacionales de derechos humanos; les brinda además protección

especial donde se les garantiza: integración social, rehabilitación, atención

especializada, y a que todos a su alrededor actúen bajo principios de

solidaridad.

2. La situación laboral de la persona que vive con VIH/SIDA no dista mucho de la

realidad a la que se ven expuestos en la sociedad en general, los rechazos y

discriminaciones pueden afectar sus condiciones de trabajo, por lo tanto las

leyes se han intencionado en garantizar que mientras dicha persona pueda

ejercer su trabajo lo haga bajo un ambiente que proteja su estabilidad mental,

física y que a su vez se proteja su dignidad ya que la discriminación en razón

de este padecimiento, pone al trabajador enfermo de VIH/SIDA, en una

situación social difícil que puede conllevar a un abandono o despido del

trabajo, afectando su economía, lo que repercutiría en sus derechos a la vida,

a la salud a la seguridad social y al trabajo.

3. Es claro que en la legislación colombiana hay algunas normas que buscan la

protección de los trabajadores en situación de discapacidad y en algunas

eventualidades en las que se percibe una situación de debilidad manifiesta.

Pero hay otras situaciones para las cuales no hay norma positiva concreta.

Afortunadamente en estos últimos casos los trabajadores se han visto

protegidos por las interpretaciones constitucionales que ha hecho la Corte

Constitucional a través de sentencias de constitucionalidad y de sentencias de

tutela, como es el caso de los pacientes con VIH/SIDA.

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4. En todo el rastreo bibliográfico que se realizó y profundizando en cada una de las sentencias expuestas anteriormente. La tutela se constituyó en primera instancia el instrumento más utilizado, quizás por su inmediatez para resolver este tipo hechos facticos en donde se intenta restablecer sus derechos a la pensión por parte de pacientes portadores de VIH en Colombia. Frente a este horizonte la Corte Constitucional claramente ha manifestado que difícilmente la tutela puede llegar a resolver este tipo de problemas, dado que según sus planteamientos no es el mecanismo más idóneo para obtener el reintegro laboral o el pago de la pensión ya sea el caso. Esto ayudaría a explicar por qué los jueces siempre no reconocen a menos en una primera instancia los derechos vulnerados por las entidades prestadoras del servicio pensional. Es a raíz de estas negativas los pacientes con VIH en Colombia han recurrido en una segunda instancia a la Corte Constitucional para acceder a la pensión sustentado en la tesis la cual los trabajadores con VIH se encuentran en condición de debilidad manifiesta.

5. Desde la implementación de la Constitución Política de Colombia de 1991 la población portadora de VIH es un grupo poblacional que desde los conceptos jurídicos goza de especial protección especial y debe el Estado Colombiano garantizarle el acceso a la salud, estabilidad laboral y la inclusión al sistema de seguridad social. Por su condición inminente de vulnerabilidad, discriminación y marginación. También si se entiende que el VIH es una enfermedad progresiva que indiscutiblemente va disminuyendo la capacidad y habilidad de trabajo del portador. Partiendo de lo expuesto anteriormente frente a las garantías que les brinda la Constitución Política donde se plantea que es deber del Estado garantizarles a sus ciudadanos y más aún si es portador de VIH el derecho de acceder a la Seguridad Social.

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12. BIBLIOGRAFIA

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estabilidad laboral y pensiÓn de pacientes con vih/ sida

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