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Roj: STSJ CL 4684/2014 - ECLI:ES:TSJCL:2014:4684Id Cendoj: 09059330022014100245

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo ContenciosoSede: Burgos

Sección: 2Nº de Recurso: 82/2014

Nº de Resolución: 266/2014Procedimiento: SOBRE PERSONAL

Ponente: MARIA CONCEPCION GARCIA VICARIOTipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

En el recurso contencioso administrativo número 82/14 interpuesto por Don Cosme presentadopor el Procurador Don David Nuño Calvo y defendido por el Letrado Don Jorge Lara Izquierdo, contra laresolución del General Jefe de Enseñanza de la Subdirección General de Personal de la Dirección Generalde la Guardia Civil de 3 de febrero de 2014, desestimado el recurso de alzada interpuesto por el recurrentecontra la Resolución de 1 de octubre de 2013 del Tribunal de Selección, por la que se hace público elresultado del Tribunal Médico de Revisión de las pruebas selectivas para la incorporación a la Escala deCabos y Guardias de la Guardia Civil, confirmando la calificación del recurrente como " No Apto" en laprueba de reconocimiento médico, quedando excluido del proceso selectivo; habiendo comparecido comoparte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por la Sra. Abogada delEstado en virtud de la representación que por ley ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Salael día 14 de abril de 2014.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso,se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara lademanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 4 de julio de 2014 que en lo sustancialse da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia "... estimatoria de las pretensionesde esta parte, se anulen las resoluciones contrarias al recurrente y se declare que el recurrente tiene derechoa la plaza que optaba en el Cuerpo de la Guardia Civil y en todo caso, se condene en costas a la demandada".

SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada quien contestóa la demanda a medio de escrito de 10 de julio de 2014 oponiéndose al recurso solicitando la desestimacióndel mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO - Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, y habiéndose recibido el recurso a prueba,se practicó con resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritosde conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia, habiéndose señalado el día 27 de noviembrede 2014 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitaciónde este recurso.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución del General Jefe deEnseñanza de la Subdirección General de Personal de la Dirección General de la Guardia Civil de 3 de febrerode 2014, desestimado el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 1 de octubrede 2013 del Tribunal de Selección, por la que se hace público el resultado del Tribunal Médico de Revisión delas pruebas selectivas para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, confirmandola calificación del recurrente como " No Apto" en la prueba de reconocimiento médico, quedando excluido delproceso selectivo.

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SEGUNDO.- Pretende el recurrente la anulación de la resolución impugnada y se declare que tienederecho a la plaza a la que optaba en el Cuerpo de la Guardia Civil, sobre la base que no concurre lacausa de exclusión señalada como C1 ( enfermedades endocrinometabólicas, que produzcan alteracionesmorfológicas o funcionales ) pues a pesar de haber sufrido una intervención quirúrgica en la glándula tiroidea,tal circunstancia no le ha producido ninguna alteración morfológica ni funcional, como se desprende de laprueba pericial practicada al efecto, recordando que es militar profesional en activo sin limitación alguna ensus responsabilidades, no concurriendo por tanto la causa de exclusión apreciada.

A tales pretensiones se opone de contrario la concurrencia de la citada causa de exclusión, debiendoestarse a los resultados y pruebas realizadas en el momento del reconocimiento médico, sin que tales informesque gozan de presunción de veracidad por provenir de órganos de la Administración especializados , puedanser desvirtuados por informes facultativos aportados por la parte, alegando que las conclusiones que pudieranhaberse establecido por el Tribunal de Selección que calificó al actor como "Apto" para acceder al servicio enlas Fuerzas Armadas no pueden extrapolarse al ámbito de la Guardia Civil, donde la competencia para decidirsobre el acceso corresponde a un órgano administrativo especializado y distinto de aquél, manteniendo quela decisión adoptada por el órgano de selección fue ajustada a las bases y normas que rigen la Convocatoria,y por tanto resulta conforme a derecho.

TERCERO- A los efectos de resolver el presente recurso deben de destacarse los siguientes hechosque resultan del propio expediente que ha sido remitido.

1.- Por Resolución 160/38048/2013 de 11 de junio, de la Subsecretaría de Defensa, se convocaronpruebas selectivas para el acceso directo, por el sistema de concurso-oposición en los centros docentes deformación, para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil; convocatoriaque fue publicada en el BOE de 17 de junio de 2013, participando el recurrente en tal proceso selectivo.

2.- Mediante Resolución de 24 de septiembre de 2013 del Tribunal de Selección, se hicieron públicos losresultados definitivos obtenidos por los aspirantes admitidos en las pruebas de conocimientos y psicotécnicas.

El hoy actor superó esta fase situándose en el puesto 47, según consta en el folio 27 del expediente.

3.- Mediante Resolución del Tribunal de Selección se procedió a convocar a los aspirantes que habíansuperado las pruebas de conocimiento y psicofísicas, al preceptivo reconocimiento médico el día 26 deseptiembre de 2013.

4.- Como resultado del reconocimiento médico practicado al hoy recurrente, fue excluido del procesoselectivo al ser considerado "No Apto" por el Tribunal Médico correspondiente , resultando excluido del procesoselectivo.

El recurrente solicitó una revisión de su calificación a realizar por el Tribunal Médico de Revisión, quemantuvo su calificación de "No apto" - folio 31 .

5.- Disconforme con tal actuación, interpuso con fecha 30 de octubre de 2013 recurso de alzada frentea la decisión de su exclusión en el proceso selectivo.

En la tramitación del recurso de Alzada emitió informe el Coronel Médico Jefe del Servicio ( folio 43 )ratificando la condición de No apto del actor por presentar Tiroidectomía total, incluida en el apartado C-1 delVigente Cuadro de Exclusiones para Ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil.

6.- Dicho recurso de alzada fue desestimado por resolución del General Jefe de Enseñanza de laSubdirección General de Personal de la Dirección General de la Guardia Civil de 3 de febrero de 2014,constituyendo tal resolución el objeto del presente recurso jurisdiccional.

CUARTO- Conforme a lo preceptuado en el art. 10 del Real Decreto 597/2002 de 28 de junio , por el quese aprueba el Reglamento general de ingreso en los centros docentes de formación del Cuerpo de la GuardiaCivil: 1.Las convocatorias juntamente con las bases que fijan sus respectivas condiciones, se publicarán en el"Boletín Oficial del Estado", excepto aquellas que se refieran exclusivamente a promoción interna o a cambiode Escala, que se publicarán en el "Boletín Oficial de la Guardia Civil".

2. Las bases de las convocatorias vinculan a la Administración, a los órganos de selección que han dejuzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas".

Las bases de la Convocatoria a la que concurrió el actor se fijaron por la Resolución 160/38048/2013antes referenciada, disponiendo en el apartado 8.3 respecto del reconocimiento médico lo siguiente:

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"a)Los aspirantes citados para someterse a reconocimiento médico se presentarán en ayunas y conretención de orina en el lugar, fecha y hora que se les indique.

b)Para la realización del reconocimiento médico, y dependiente del Presidente del Tribunal, seconstituirá un órgano de apoyo asesor especialista, compuesto por personal licenciado en Medicina, con lasespecialidades necesarias. El Tribunal sólo considerará válidos los resultados y pruebas analíticas que seobtengan en el momento del reconocimiento médico.

c)Como resultado del reconocimiento médico, los aspirantes serán calificados como «apto», «no apto»o «no apto circunstancial».

d)La calificación de «no apto» podrá ser revisada a instancia del interesado, mediante solicitud alPresidente del Tribunal de Selección, en un plazo no superior a tres (3) días contados a partir del siguientea aquél en que se publiquen los resultados del reconocimiento médico en las direcciones de Internet a quese hace referencia en la base 3.2, mediante el oportuno Acuerdo del Tribunal. El Presidente del Tribunal deSelección dispondrá su comparecencia, antes de diez (10) días naturales contados desde la fecha que finalicela calificación de la última prueba selectiva, ante el Tribunal Médico de revisión previamente designado alefecto por el General Jefe de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil y publicado en el «Boletín Oficialdel Estado». El fallo de este Tribunal será definitivo.

e)Los aspirantes calificados como «no apto» que no soliciten la revisión en el plazo señalado en la letraanterior, y los que, tras el reconocimiento efectuado por el Tribunal Médico de Revisión, continúen con dichacalificación, serán excluidos del proceso selectivo. ..."

Por otro lado, la Orden del Ministerio de la Presidencia de 9 de abril de 1996, por la que se aprueban lasbases y circunstancias aplicables a los procesos selectivos para el ingreso en los centros docentes militaresde formación para el acceso a la Escala de cabos y guardias de la Guardia Civil, establece en su art. 2.4 que laaptitud psicofísica exigida en el artículo 17.1.f) del Real Decreto 1951/1995, de 1 de diciembre , se acreditarámediante: a) Realización de ejercicios físicos, b) Reconocimiento médico y c) Entrevista personal, señalandoen el art. 2.4.2 con relación al reconocimiento médico que :

2.4.2.1 Se aplicará el cuadro médico de exclusiones que figura en el apéndice «B» de este anexo.

2.4.2.2 Como resultado del reconocimiento médico, los aspirantes serán calificados como «apto» o «noapto». Los calificados «no apto» quedarán excluidos del proceso selectivo.

Y la remisión al apéndice B supone tener en consideración el llamado Cuadro médico de exclusionespara ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil, en cuyo apartado C) se recogen las Enfermedadesendocrinometabólicas, concretamente:

1. Enfermedades endocrinometabólicas, que produzcan alteraciones morfológicas o funcionales. siendoésta la causa de exclusión apreciada, al presentar el recurrente una Tiroidectomía total incluida en el apartadoC-1 reseñado, por lo que procede examinar si el recurrente sufre una enfermedad endocrinometabólica conproducción de alteraciones morfológicas o funcionales.

QUINTO- Para resolver la cuestión suscitada, conviene traer a colación la sentencia del Tribunalsupremo de 17 de febrero de 2014 ( rec. 4173/12 ) que a su vez recoge una serie de Sentencias de esa Salay Sección que han analizado controversias similares a la aquí suscitada, con relación al ingreso en la EscalaBásica Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, cuya doctrina es trasladable al presente caso.

1. En la STS de 20 de julio de 2007, recurso de casación 9184/2004 se sigue lo ya manifestado enla precedente STS de 2 de marzo de 2007, recurso de casación 855/2002 sobre la posibilidad de combatirla presunción de legalidad de que gozan los procesos selectivos mediante prueba pericial en contrario quepermite revisar los actos que se afirman amparados en la discrecionalidad técnica de los tribunales deselección. Así en la STS de 20 de julio de 2007 , FJ segundo, se declara que la Sala de instancia no valoróla prueba realizada por el médico forense que ponía de manifiesto la aptitud del recurrente para ingresar enel Cuerpo de Policía.

2. Avanzando más en el FJ Cuarto de la STS de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación8586/2004 , también de esa Sala y Sección sobre exclusión de un aspirante a la Escala ejecutiva del CuerpoNacional de Policía porque en el reconocimiento médico se aprecia una patología en el aparato locomotorse afirma que no se trata de sustituir a la administración " Lo único que debía decidirse es si la circunstanciadescrita impide o menoscaba el ejercicio de las funciones policiales. Ese es un problema jurídico a resolvera partir de unos datos de hecho. Y entra en el ámbito de la fiscalización judicial comprobar si los

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establecidos por la Administración constituyen el presupuesto al que la norma atribuye consecuenciasjurídicas . A tal fin, el control no se detiene a las puertas del juicio que puedan emitir los tribunales calificadoreso los órganos especializados que, desde la cualificación técnica de sus integrantes, emiten informes de esanaturaleza."

3. En la STS de 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 11454/2004 , con cita de las dos acabadasde mencionar y en las que se invoca la infracción del mismo apartado de la Orden de 11 de enero de 1988 allíaducido se afirma, FJ cuarto, que " frente a un cúmulo de pruebas coincidentes y de claro y unívoco significadoratificado pericialmente en el proceso .../.. la sentencia da preferencia a un juicio administrativo desprovistode otro apoyo que no sea una escueta afirmación de las patologías determinas de la exclusión".

4. En la STS de 24 de junio de 2011, recurso de casación 4931/2007 . FJ cuarto b), esgrimida por elallí recurrente como doctrina vulnerada, se señala que "son numerosas y recientes las sentencias de estaSala que han estimado recursos contra las decisiones de Tribunales Calificadores y especialmenteen relación a exclusiones de aspirantes a policías, en virtud de pruebas periciales practicadas en elproceso , pudiendo citarse, a título de ejemplo, las siguientes: SSTS, 3ª, 7ª de 20 de julio de 2007 (rec. cas.9184/2004 ), 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. 8586/2004 ), 9 de diciembre de 2008 (rec. cas. 11454/2004), 17 de junio de 2009 (rec. cas. 6755/2005 ), 18 de enero de 2010 (rec. cas. 4204/2006 ), 14 de junio de2010 (rec. cas. 5649/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (rec. cas. 2488/2007 ), 18 de marzo de 2011 (rec. cas.5928/2009 ) y 14 de junio de 2011 (rec. cas. 6636/2009 )."

Y en el FJ Séptimo " se considera inadecuado que el Tribunal Médico apreciara un impedimento paraejercer la actividad de Policía, a quien no había presentado problema alguno en superar las pruebasfísicas decididas y a quien el propio Ministerio de Defensa sí consideraba, pocos meses después,como apto para convertirse en militar de tropa y marinería ."

5. En la STS de 16 de marzo de 2012, recurso de casación 7090/2010 se invoca la STS de 24 de juniode 2011 y otras precedentes sobre si la constatación de una determinada patología basta para dar porsentado que impide el ejercicio de la actividad policial (FJ Sexto).

Se estima el recurso por haber asumido la sentencia un juicio técnico como causa de exclusión delque está ausente toda consideración relativa a la repercusión de la patología en la funcionalidad de laactividad policial. Todo ello cuando de la prueba se acreditaba no dificultaba la actividad .

6. Finalmente procede mencionar la STS de 25 de setiembre de 2013, recurso de casación 2225/2012 ,también de esa Sala y Sección sobre la exclusión de un candidato a policía de un proceso selectivo.

Se subraya en su FJ Tercero la jurisprudencia sobre la llamada "discrecionalidad técnica" , reflejada,entre otras, en las SSTS de 1 de abril de 2009 (Casación 6755/2004 ), 27 de junio y 17 de diciembre de2012 ( Casaciones 3913/2010 y 3804/2010 ) y 26 de febrero de 2013 (Casación 2224/2012 ), cuya síntesis" la constituyen estas ideas principales: (I) la diferenciación que ha de hacerse, dentro de las actuacionesencuadrables en la llamada discrecionalidad técnica entre los aledaños y el núcleo del juicio técnico; (II) eldestacado papel que corresponde a la motivación dentro de esa distinción; y (III) los límites que debe respetarel control jurisdiccional que se efectúe en esta clase de actuaciones de valoración técnica." ../..

"Y es con base en todo lo anterior como se ha venido a justificar, y así lo hacen las dos sentenciasinvocadas en el recurso de casación, la posibilidad de practicar prueba para intentar desvirtuar la presunciónde acierto y objetividad que en principio se viene reconociendo a los órganoscalificadores; prueba que tieneuna especial virtualidad cuando estos órganos no han cumplido con su deber de motivación."

Partiendo de tales consideraciones, procede examinar si concurre o no la causa de exclusiónestablecida en el apartado C-1 del Cuadro médico de exclusiones para ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil.

SEXTO.- En el presente caso, para destruir la presunción iuris tantum de legalidad y acierto de losinformes emitidos en vía administrativa, se ha aportado con el escrito de demanda un informe elaborado porel Dr. Pio , Jefe de Servicio de Cirugía General del Hospital de Basurto que intervino al recurrente, en elque se concluye que no padece ningún tipo de discapacidad ni menoscabo funcional que le impida o dificulterealizar su trabajo habitual, incluso con exigencia de actividad física intensa. Ese informe ha sido debidamenteratificado a presencia judicial, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Tal prueba, a juicio de esta Sala, goza de fuerza de convicción suficiente para desvirtuar la presunciónde acierto de aquellos dictámenes, pues como señala la STS Sala 3ª de 1 febrero 2003 ........ La relevancia aefectos probatorios de un informe emitido antes de presentar la demanda no sólo ha sido práctica común en los

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juzgados y tribunales, siempre que se haya respetado el principio de contradicción, sino que en la actualidadestá sancionada como forma ordinaria de practicarse la prueba pericial en juicio por el artículo 336 de la Leyde Enjuiciamiento civil 1/2000" lo que es corroborado por la STS de 17 de febrero de 2014 anteriormentereferenciada, en cuanto afirma que la única prueba motivada sobre la incidencia funcional de las secuelasdel recurrente fue la aportada por el mismo que no fue tomada en consideración por la Sala de instancia alreputarla de parte, concluyendo el Alto Tribunal que aunque era prueba de parte, debía valorarse con arregloa las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ).

Consecuentemente este Tribunal con arreglo al principio de la sana crítica, debe valorar si la pruebapracticada, esto es, la pericial de parte y que fue sometida a oportuna contradicción de las partes intervinientes,es prueba suficiente que enerve la decisión adoptada por la demandada.

SÉPTIMO.- Llegados este punto, interesa destacar que como precisó el Dr. Pio en trámitede aclaraciones - tras ratificarse en el informe emitido - el recurrente estaba totalmente curado de laTiroidectomía total a que fue sometido el 9 de abril de 2013, al presentar un nódulo tiroideo derecho,sólido e hipervascularizado, con citodiagnóstico de células foliculares, por lo que fue tratado quirúrgicamente,siendo la recuperación postoperatoria completamente normal y sin secuelas, confirmando el diagnósticoanatomopatológico que tenía un adenoma folicular ( tumor benigno ) de 2,5 cm, no padeciendo ningún tipo dediscapacidad ni menoscabo funcional que le impida o dificulte realizar su trabajo habitual.

Aclarando en presencia judicial que la enfermedad que padecía, no le producía ningún menoscabofuncional, ni físico, ni psicológico, ni endocrinometabólico, porque no presentaba una patología funcional,como en otros casos. En este supuesto, se trataba de un tumor folicular que no era secretor de hormonas yaunque no se hubiese operado, tal patología no le hubiera causado ningún tipo de problema en su trabajo,ya que podía hacer vida normal, incluso atletismo y deporte de envergadura sin ningún problema, y tras laoperación tampoco.

Únicamente le queda sustituir la función de la glándula extirpada con medicación, que es muy fácil decontrolar y no produce ningún problema. Tiene aptitud física para todo lo que haga falta, no tiene ningunasecuela y sólo presenta el menoscabo de tener que tomar una pastilla diaria.

La dolencia sufrida por el recurrente a diferencia de otras enfermedades endocrinometabólicas ( ej:hipotirodismo, bocio) no le ha producido alteración morfológica o funcional alguna, pues aunque le hanextirpado todo el tiroides, ello se suple con la medicación aunque ésta sea permanente y de por vida, perotal circunstancia no le impide ni dificulta realizar su trabajo habitual, incluso con exigencia de una actividadfísica intensa.

Consecuentemente, a la vista del informe y de las aclaraciones efectuadas en período probatorio por elDr. Pio , que a juicio de este Tribunal, goza de fuerza de convicción suficiente para desvirtuar la presunciónde acierto de los dictámenes emitidos en vía administrativa, procedente será estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, lasque se anulan y dejan sin efecto, por no haber quedado acreditada la concurrencia de la causa de exclusiónapreciada, máxime cuando al igual que en el supuesto examinado por la STS de 17-2-14 nos encontramoscon que el recurrente fue declarado apto para acceder al servicio en las Fuerzas Armadas, lo que no justificala exclusión aquí revisada, pues sin perjuicio que la competencia para decidir sobre el acceso corresponda aun órgano administrativo especializado, como es el Tribunal de Selección o el Tribunal Médico de Revisión,sin embargo, como se ha dicho, esos informes médicos emitidos por órganos de la Administración que gozande una presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecenlos conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de sunombramiento y de su específica función, no obstante no podemos obviar el carácter no absoluto de sucontenido que desde luego es destruible por oportuna prueba en contrario, lo que como hemos visto haacontecido en el presente caso, lo que conlleva la estimación del recurso, declarando al recurrente apto enla prueba de reconocimiento médico, con todas las consecuencias jurídicas y legales que de ello se deriven,conforme a lo prevenido en la Convocatoria.

ULTIMO.- Habiéndose estimado el recurso interpuesto, procede imponer las costas a la Administracióndemandada al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que en el presente caso se aprecie laexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, en los términos prevenidos en el art. 139.1 de la LJCA .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

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F A L LO

Estimar el recurso contencioso administrativo Nº 82/14 interpuesto por Don Cosme , representadopor el Procurador Don David Nuño Calvo y defendido por el Letrado Don Jorge Lara Izquierdo, contra lasresoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, las que se anulan y dejan sin efecto porno ser conformes a derecho, declarando al recurrente "Apto" en la prueba de reconocimiento médico,con todas las consecuencias jurídicas y legales que de ello se deriven , conforme a lo prevenido en laResolución 160/38048/2013 de 11 de junio, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se convocaron pruebasselectivas para el acceso directo, por el sistema de concurso-oposición en los centros docentes de formación,para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil.

Procede imponer las costas causadas en esta instancia a la Administración demandada.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia concertificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada PonenteSra. Concepcion Garcia Vicario, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del TribunalSuperior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintiocho de noviembre de dos milcatorce, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.