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ESTUDIO DE INVESTIGACIÓN EN MATERIA DE TRATA DE SERESHUMANOS, QUE SE PRESENTA A LA COMISIÓN DE IGUALDAD DEL
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
ESTUDIO DE INVESTIGACIÓN EN MATERIA DE TRATA DE SERESHUMANOS, QUE SE PRESENTA A LA COMISIÓN DE IGUALDAD DEL
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
ÍNDICE GENERAL
ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS UTILIZADOS
PALABRAS PREVIAS
INTRODUCCIÓN
I.- MARCO LEGISLATIVO ACTUAL
1.- ASPECTOS SUSTANTIVOS
2.- ASPECTOS PROCESALES
3.- MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL
II.- EL ESTUDIO DE INVESTIGACIÓN PROPIAMENTE DICHO
1.- ANÁLISIS GENERAL DE AUTOR Y VÍCTIMA
A) AUTOR
a) Delimitación del perfil de autor
b) Posición del autor en el proceso
c) Medios de control empleados por los victimarios
B) VÍCTIMA
a) Delimitación del perfil de víctima
b) Necesidades de apoyo y protección
c) La relevancia de la información suministrada y la actuación de la víctima en el
proceso
2.- ASPECTOS SUSTANTIVOS
A) Consideraciones generales
B) El delito de trata de seres humanos (art. 177 bis CP)
C) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP)
a) La ilegalidad del tráfico y la clandestinidad de la inmigración
b) Bienes jurídicos protegidos: delito de peligro abstracto. Conductas inocuas
D) Explotación sexual: prostitución y tráfico ilegal o inmigración clandestina
E) Explotación laboral: delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros (art.
312.2 CP) y tráfico ilegal o inmigración clandestina
F) Delitos de favorecimiento de la inmigración clandestina
3.- ASPECTOS PROCESALES
A) Jurisdicción y competencia
B) Inicio del procedimiento
C) Acusaciones personadas
D) Asistencia letrada y derecho a la asistencia jurídica gratuita
E) Práctica de diligencias de prevención y de diligencias de investigación
F) Práctica de actividad probatoria
G) Problemática probatoria
a) Dificultades en la práctica de la prueba testifical: complejidad de la localización y
citación de los testigos. Necesidad de garantizar su protección Colisiones de la vía
administrativa y la vía judicial
b) El valor probatorio de las declaraciones testificales. El problema específico de los
delitos “de testigo único”
c) Otros problemas vinculados con la práctica de la prueba testifical: los testimonios de
referencia, las declaraciones incriminatorias de coimputados y los testimonios
“premiados”
d) El uso (y abuso) de la prueba preconstituida
H) Conformidad
I) Sentencia
J) Indemnización civil
K) Costas
4.- ANÁLISIS DEL MARCO JURÍDICO EUROPEO E INTERNACIONAL
RELATIVO A LA TRATA DE SERES HUMANOS VINCULANTE PARA ESPAÑA
A) Obligaciones internacionales del Estado español en la lucha contra la trata de sereshumanos
a) Instrumentos jurídicos convencionales que ha ratificado España en el ámbitouniversalb) Instrumentos jurídicos convencionales que ha ratificado España en el ámbitoregionalb. 1) En el seno del Consejo de Europab. 2) En el seno de la Unión Europea.
B) Aplicación jurisdiccional interna de las distintas normas y estándares internacionalesque vinculan a España en la lucha contra la trata de seres humanos
5.- ANÁLISIS ESTADÍSTICO
III.- CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS DE LEGE FERENDA
1.- De carácter penal
2.- De carácter procesal
3.- Respecto a la aplicación de los estándares internacionales en materia de trata
ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS UTILIZADOS
AP: Audiencia Provincial
art.: artículo
BOE: Boletín Oficial del Estado
CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos
CENDOJ: Centro de Documentación Judicial del CGPJ
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial
CP: Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882
LO: Ley Orgánica
LOEX: Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de losextranjeros en España y su integración social (Ley de Extranjería)
MF: Ministerio Fiscal
OIT: Organización Internacional del Trabajo
ONG: Organización No Gubernamental
ONU: Organización de Naciones Unidas
RELOEX: Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamentode la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España ysu integración social (Reglamento de Extranjería)
Roj: número de identificación de cada resolución en la base de datos del CENDOJ
SAP: sentencia de Audiencia Provincial
STC: sentencia del Tribunal Constitucional
STS: sentencia del Tribunal Supremo
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TR: texto revisado
PALABRAS PREVIAS
De acuerdo con la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, “la cuestión de la trata de personas ha pasado de ocupar un lugar marginal a
formar parte de las grandes preocupaciones de la comunidad internacional”, habiéndose
producido “un cambio fundamental en la manera en que la comunidad internacional
enfoca la explotación de seres humanos”. La misma añade que, en el terreno más
práctico, “el enfoque de derechos humanos aplicado a la trata de personas exige
reconocer que esa trata supone, en primer lugar y sobre todo, una violación de los
derechos humanos. La trata de personas y las prácticas que lleva asociadas, como la
esclavitud, la explotación sexual, el trabajo infantil, el trabajo forzoso, la servidumbre
por deudas y el matrimonio forzoso, son en sí mismas violaciones de los derechos
humanos fundamentales de la persona”. Ello exige que “reconozcamos la
responsabilidad que tienen los gobiernos de proteger y promover los derechos de todas
las personas que se encuentran en su jurisdicción, incluidos los no nacionales” (en el
Prefacio de los Principios y Directrices recomendados sobre Derechos humanos y trata
de personas, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2010).
INTRODUCCIÓN
Este estudio de investigación persigue el análisis de la doctrina de las Audiencias
Provinciales y de los tribunales europeos sobre la trata de seres humanos, insistiendo
especialmente en la protección de las víctimas, durante el período de tiempo
comprendido entre el año 2005 y el 2014 (aunque también se han incorporado algunas
resoluciones de interés del año 2015)1.
En el mismo, se ha insistido especialmente en lo siguiente: tipos penales objeto de
enjuiciamiento y evolución histórica, incluida la conexión con otros tipos; motivos de la
condena o absolución; circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal;
análisis pormenorizado del autor y de la víctima, destacando en ambas su tratamiento
1 Para facilitar la localización de las sentencias, hemos procedido a utilizar el identificador Roj queproporciona el CENDOJ, evitando así la posible confusión con otras resoluciones dictadas por los mismostribunales en idéntica fecha.
procesal; modus operandi y formas de ejecución; y análisis de la legislación nacional e
internacional.
Es decir, se abordan tanto aspectos sustantivos como procesales, sin desdeñar su
enfoque europeo e internacional, y todo ello con su correspondiente análisis estadístico
que nos sirve para comprender mejor las cuestiones planteadas.
Para ello se ha dispuesto del fondo de sentencias del CENDOJ, del que se han
seleccionado numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales (más de 170, que
se relacionan al final de estas páginas), a fin de que el estudio resulte lo más completo
posible sobre los aspectos citados, con especial atención a la comprobación en la
práctica de los tribunales de la aplicación de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, sobre prevención y lucha contra la trata
de seres humanos y protección de las víctimas.
Las resoluciones seleccionadas, una vez leídas y analizadas detenidamente, destacando
sus cuestiones más relevantes, así como los principales problemas que se perciben en
las mismas, han producido unos resultados, a modo de conclusiones definitivas.
Para conseguir dicho objetivo, se aporta un detallado examen estadístico al que han sido
sometidos los principales contenidos de las resoluciones seleccionadas, sin menoscabo,
lógicamente, sino todo lo contrario, del correspondiente y previo estudio jurídico tanto
sustantivo como procesal e internacional.
En las páginas que siguen, dentro de cada área, además del análisis detallado de las
cuestiones más relevantes, se aportan sugerencias de lege ferenda con la finalidad de
colaborar en la erradicación de esta lacra de la humanidad.
El estudio abarca, pues, los aspectos teóricos y prácticos del tratamiento legislativo y
jurisprudencial de la trata de seres humanos (mujeres y niños víctimas), en sus aspectos
de explotación sexual y laboral principalmente, así como las sugerencias de lege
ferenda y las recomendaciones de buena praxis forense, en orden a su mejor y global
regulación. Se contempla el ámbito nacional y el internacional (especialmente, el de la
Unión Europea).
La conveniencia de un trabajo multidisciplinario queda evidenciada por varias
circunstancias. En primer lugar, la materia presenta, en sí misma, distintas facetas que,
si bien son fácilmente diferenciables, se muestran íntimamente relacionadas.
Además, y como consecuencia lógica de lo anterior, su correcto examen requiere de un
abordaje complejo, necesidad que se ha satisfecho con la previsión de un equipo de
investigación multidisciplinar. En éste, se incluyen tanto juristas de diversas áreas de
conocimiento como una especialista en estadística.
En definitiva, cada uno de los miembros del equipo aporta, desde su
formación/experiencia, una perspectiva distinta a un problema poliédrico. El correcto
enfoque de la cuestión ha pasado necesariamente por la actuación conjunta de las
diferentes disciplinas que convergen en este proyecto. Ha sido importante la actuación
coordinada de todos ellos para crear canales fluidos de comunicación que permitan
obtener e intercambiar la mayor cantidad de información posible.
I.- MARCO LEGISLATIVO ACTUAL
1.- ASPECTOS SUSTANTIVOS
A) El tipo vigente de trata de seres humanos (art. 177 bis CP)
A la común importancia exegética que se le asigna al bien jurídico protegido, hay que
sumar en esta ocasión la necesidad de determinarlo para poder resolver de una forma
coherente los complejos problemas concursales que se plantean con figuras afines. No
debe extrañarnos, pues, el interés que el tema ha suscitado en la doctrina, la cual -junto
con las instituciones internacionales- se inclina mayoritariamente por considerar que el
bien jurídico protegido con esta figura es la dignidad humana.
El tipo de delito de trata, tal como ha quedado en su última redacción, adolece del efecto
de acumulación criminal en la que se incluyen las conductas más graves, que
probablemente, han inspirado la redacción, como aquellas otras que merecen un
reproche más liviano. A ello hay que añadir, además, que, expresamente, se acude a la
regla concursal para castigar las explotaciones materiales, de manera que el art. 177 bis
o, se concibe como un delito de peligro –y, no lo es-, o deberemos encontrar otros
argumentos para fundamentar el injusto.
El núcleo básico de la trata de seres humanos se ha visto reducido por distintas
circunstancias a una conducta que consiste en trasladar a una persona, anulando su
voluntad, a otro lugar para someterlo a distintos tipos de explotación, sin que tengan que
concurrir más aditamentos agravantes. Nos encontramos ante una figura en donde lo
subjetivo, la motivación, adquiere una particular relevancia para el injusto. No obstante,
si no hubiera traslado forzado no habría trata, luego el traslado debe suministrar las
claves para concretar el bien jurídico. El traslado no se hace para poner a los sujetos
pasivos en otros lugares, sin más, sino para cumplir con un encargo o acuerdo previo
que consiste en buscar determinados grupos de personas, que responde a un perfil
concreto en función del negocio, para ser explotados de diversas maneras. Tanto los
responsables del traslado, como los responsables de la explotación, individualmente o
como organizaciones criminales, emplean medios operativos diseñados para debilitar a
la víctima como sujeto de derecho, modifican su status jurídico fundamental, situándola
en un mundo extraño y hostil. La legalidad o no del traslado ha dejado de ser relevante
en la figura que estamos comentando a diferencia de lo que sucede con el art. 318 bis
CP.
En correspondencia con la gravedad del delito y las penas que tiene asignadas, se
estarían lesionando los derechos comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II de
nuestra Constitución y este conjunto de derechos constituyen el bien jurídico protegido.
Allá donde haya una trata, conforme a lo que tipifica el Código, habrá, cuando menos,
una lesión a la libertad ambulatoria y un abuso de los derechos fundamentales de las
personas, que podrán ser concretados en función de la naturaleza del traslado.
B) Elementos típicos y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
De la lectura del art. 177 bis se deduce que el tipo pretende abarcar comportamiento tan
dispares que no son fáciles de reconducir a una sola figura. Las garantías de seguridad
jurídica y de proporcionalidad se debilitan y esto provoca en los tribunales un efecto que
limita desafortunadamente la persecución penal de estos delitos. Este riesgo se
incrementa por las durísimas penas a las que se puede llegar debido al juego de los
concursos.
El delito de trata de personas ha sido concebido por nuestro legislador como un delito
de emprendimiento, en el que las conductas de tentativa e, incluso, preparatorias, como
es la labor de captación de la víctima, son equiparadas a efectos penales,
estableciéndose entre ellas una relación de alternatividad. Es indiferente que los sujetos
realicen una, varias o todas ellas, pues responderán solo por un delito. Se describe toda
la cadena de conductas imaginables desde la captación hasta el alojamiento en el viaje y
en el destino, pasando por el transporte, el traslado y la recepción. Si tenemos en cuenta
que también se castigan los actos preparatorios de conspiración, provocación y
proposición, podemos concluir que estamos en presencia de una figura delictiva con un
extraordinario adelantamiento de las barreras de punición. A pesar de todo, la
constelación de conductas que colaboran gravemente en la trata de personas es muy
variada y la descripción casuística no es lo más recomendable para evitar lagunas de
impunidad.
Es un delito de resultado porque cada una de las conductas presenta sus resultados
parciales, que se enmarcan dentro de un resultado general de traslación del sujeto
pasivo, por lo que es imaginable la tentativa en relación con cada una de ellas. El sujeto
puede, por ejemplo, desplegar una labor ejecutiva de captación sin obtener resultados o
puede preparar el transporte sin que finalmente, se lleve a cabo.
El medio comisivo se encuentra descrito en el tipo de forma que solo habrá delito si se
logra la trata mediante violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de
prevalimiento debida a una relación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad
de la víctima o entrega de dinero a tercera persona que ejerza el control de la víctima.
De la relación de medios típicos que sirven para captar a la víctima e introducirla en la
red que la va a desubicar y poner al servicio de las organizaciones o personas
encargadas de su explotación llama la atención el abuso “de una situación de
superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima”. La Reforma 1/2015 ha
pretendido despejar estas dudas introduciendo una definición auténtica del significado
de vulnerabilidad, según la cual existe cuando a la víctima no se le ofrece otra
alternativa, real o aceptable, para eludir el abuso (art. 177 bis 1º CP).
El objetivo del traslado queda circunscrito a cinco tipos de explotaciones –laboral,
sexual, realización de actividades delictivas, para extracción de órganos o celebración
de matrimonios forzados-, si bien, como se menciona dentro de la primera de ellas las
“prácticas similares a la esclavitud”, pueden acogerse en su seno otros tipos de
explotaciones, que no han sido expresamente mencionadas, como es el caso de
utilización para pruebas de laboratorio o para la guerra o guerrillas. Como ya hemos
señalado, la explotación no tiene que materializarse para que llegue a la consumación el
delito, es más, si así ocurriera será preciso acudir a las soluciones concursales (art. 177
bis 9/ CP).
A la vista de la evolución expansiva seguida en los últimos años por el concepto
jurídico de trata de personas, es previsible que pronto se prescinda de concretas
referencias de explotación para que no se generen estas impunidades injustificables y se
entienda por trata el traslado para la explotación, entendiendo por explotación “utilizar
en provecho propio alguna circunstancia que pone a otro en desventaja”.
Para valorar la vulnerabilidad y, en concreto, si había o no una alternativa aceptable
debemos tomar como referencia el país de origen; sin embargo, para valorar la
explotación, será preciso hacer una comparación con las condiciones legales que nuestro
país –no el país de origen, en donde probablemente la víctima estaba sometida, incluso
a peores condiciones- garantiza para la actividad de que se trate y las que
presumiblemente –si no llegara a producirse- se le iban a aplicar al sujeto pasivo. Si
resulta que la víctima iba a ser incorporada a una actividad legal en condiciones legales,
salvo que no medie su consentimiento, no habrá trata, sino detenciones ilegales o
coacciones, dependiendo de las circunstancias.
Ni lo que hace al sujeto activo ni al pasivo presentan cuestiones dignas de destacar.
Cualquier persona puede cometer el delito y cualquiera puede ser víctima del mismo.
Entre las circunstancias agravantes específicas se recoge que el autor se haya prevalido
de su condición de autoridad, de agente de ésta o de funcionario público.
Cuando para cometer el delito se haya empleado una persona jurídica en los términos
previstos en el art. 31 bis del Código la responsabilidad penal por la trata se extenderá a
ella, sin que obstruya las eventuales responsabilidades de las personas físicas.
En la vertiente subjetiva del tipo vemos que sólo es punible la comisión dolosa. El
delito se ha estructurado como un delito recortado de dos actos en los que un resultado
adicional –la explotación- será provocado por una acción posterior, igualmente,
delictiva. Hay una relación secuencial entre ambas conductas, las cuales se vinculan por
medio de un plus subjetivo que es el elemento subjetivo del injusto. De manera que solo
responderán por trata quienes realicen la conducta base -cualquiera de ellas-
dolosamente y con intención de explotar o entregar a terceras personas para que
exploten a los sujetos pasivos transferidos.
Será suficiente que el autor sepa que su víctima va a ser sometida a una explotación sin
conocer de qué naturaleza o cuando, equivocadamente, creyó que iba a ser utilizada
para una actividad distinta de las que señala el art. 177 bis. La tipicidad está completa, si
bien no podrá imputarse concursalmente los resultados materiales más graves sino a
título de dolo eventual o, en su caso, imprudencia. Cualquier otra solución nos parece
más objetable. Un error de esa naturaleza no puede ser considerado como error de tipo,
porque no es un error sobre un “hecho constitutivo de la infracción penal” (art. 14. 1) y
porque de admitir el error el hecho del traslado quedaría impune. Si consideramos que
es irrelevante y que se mantiene la adecuación al tipo ignoramos que la voluntad del
legislador se circunscribe a uno de esos tres objetivos y si otra hubiera sido su voluntad,
hubiera omitido esa referencia.
El tipo básico se hace acompañar de tres circunstancias agravantes específicas que
inciden sobre las circunstancias de peligro para la vida y la integridad física de una
persona que es sometida a un proceso violento de desarraigo. Para que cualquiera de
ellas tenga relevancia deberán ser conocidas por los responsables. La pena resultará
incrementada cuando la víctima es menor, cuando su vida ha sido puesta en peligro o
por sus circunstancias personales es especialmente vulnerable.
C) Las relaciones concursales con otras infracciones afines
Los problemas concursales generan un considerable número de interrogantes debido a
que la incorporación de nuevas figuras delictivas se emplea la técnica del parcheo del
Código sin tener en cuenta la eventualidad de que todo o parte de lo que se tipifica ya se
encontrase en el texto legal. Sin ánimo de ser exhaustivo, veamos los supuestos
concursales más frecuentes, empezando por recordar que estamos ante un delito que
tiene como objetivo la protección de determinados derechos de las personas. Al menos
es seguro que la conducta típica del traslado sin consentimiento o con consentimiento
viciado provoca una lesión en el ejercicio del derecho a la libertad, lo que lo hace
incompatible con los delitos contra la libertad. Además, eventualmente, se pueden ver
afectados otros derechos personales, dependiendo de las condiciones en las que se
realizó el referido traslado. A partir de esta convención, pacíficamente asumida por la
doctrina, llegamos a la conclusión de que tantos sujetos pasivos hayan sido trasladados,
tantos delitos de trata deberán considerarse. Las circunstancias en que se produjo el
traslado deberán determinar si corresponde aplicar, entre ellos, las reglas del concurso
real o ideal.
La segunda cuestión concursal interna que se suscita es la compatibilidad entre la
apreciación de las circunstancias agravantes de peligro para la vida, cuando la trata tiene
como objetivo la extracción de los órganos de la víctima, o de vulnerabilidad de la
víctima, cuando esa circunstancia personal está expresamente mencionada en la base del
reproche del delito de trata de seres humanos. En estos supuestos no procede aplicar las
agravantes para no concurrir en una doble valoración de los elementos del injusto.
Mayor relevancia presenta la concurrencia del tipo básico de trata de personas con las
distintas modalidades de explotación que menciona el propio art. 177. 1 –los trabajos
forzados, la explotación sexual, actividades delictivas, la extracción de órganos, o
matrimonios forzados-, algunos de ellos tienen sus correspondientes tipos específicos, a
saber, los artículos 156 bis, 312 y 178 y ss. Conforme al art. 177 bis las penas previstas
para la trata serán impuestas “sin perjuicio de aplicar también las que correspondan por
el art. 318 bis y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la
correspondiente explotación”. El texto adolece de cierta confusión en su redacción
porque lo que parece impuesto inexorablemente por voluntad de la ley –“en todo caso”-
se relaja a continuación permitiendo que “en su caso” deje de aplicarse las reglas
concursales. Por otra parte, el texto propone un concurso en cadena de hasta tres y
cuatro delitos. Serán de aplicación obligada el de trata y el de tráfico ilegal y,
eventualmente, los resultantes de las explotaciones.
En relación con el delito de explotación sexual debe tenerse en cuenta que este se refiere
a la vulnerabilidad como medio para imponer a alguien el ejercicio de la prostitución y
que esta circunstancia debe valorarse en los mismos términos que se define en el art.
177 bis CP. No puede, entonces, compartirse la tesis jurisprudencial que deja de aplicar
la agravante de explotación sexual cuando se prueba que las víctimas se trasladaron a
España “conociendo que iban a ejercer la prostitución” (SAP Las Palmas 29/2013),
porque aun conociendo el traslado pudo imponerse a personas vulnerables.
Son imaginables dos supuestos que merecen el mismo tratamiento, aunque por distintas
vías. El primero, cuando los propios individuos se hacen responsables del traslado de la
víctima y su posterior explotación; y el segundo, cuando la explotación la realizan
terceras personas –supuesto relativamente frecuente, según la información
criminológica-, en este segundo caso, las penas serían idénticas, ya que los responsables
del traslado son cooperadores necesarios en los delitos de explotación. En el primer
caso, el propio Código señala que deberá acudirse al concurso de delitos, sin embargo,
la relación de delitos que entran en concurso puede ser extraordinaria y, como
consecuencia, alcanzarse penas desproporcionadas.
D) Aspectos penológicos
Desde una perspectiva penológica, el art. 177 bis resulta un delito de penas
desproporcionadas, sobre todo en relación con ciertos supuestos, debido no sólo a la
gravedad de las penas previstas para los delitos básicos, sino también a que es difícil
concebir casos en los que sólo haya que acudir al tipo básico, porque las circunstancias
agravantes abarcan un espectro tan amplio y tan frecuente que están puestas con
vocación de convertirse en la aplicación normal y no excepcional. Resulta contrario a
las estructuras lógicas de valoración del sistema penal, que la colaboración –aun
necesaria- con los explotadores, resulte más castigada que la propia explotación. Pero,
incluso, la pena del tipo base excede de las recomendaciones de la Directiva
2011/629/AI de que tuviera una duración máxima de, al menos, cinco años de prisión,
mientras el nuestro se castiga con una pena entre los cinco y los ocho años. A partir de
ahí se produce un lanzamiento hacia arriba que permite aplicar en caso no
extremadamente graves penas de hasta veinticuatro años de prisión, esto sin necesidad
de acudir a los concursos con los correspondientes delitos de explotación.
E) La excusa absolutoria para la víctima
Siguiendo las indicaciones de la Directiva 2011/629/AI, el art. 177 bis se cierra con una
excusa absolutoria en virtud de la cual “sin perjuicio de la aplicación de las reglas
generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena
por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida,
siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de
violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una
adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado”. Se
trata de una exención similar a otras ya recogidas en nuestro Código, como son las
sustracciones entre parientes (art. 268) o las conductas fraudulentas asociadas a los
delitos contra la Hacienda pública (art. 305. 4). Para su aplicación deben tenerse en
cuenta lo siguiente:
La excusa absolutoria es una causa de exclusión de la culpabilidad por lo que solo
afecta a la víctima y no a otras personas que, eventualmente, hubieran participado en la
comisión de los delitos exentos de responsabilidad para ella.
Su condición de víctima ha debido quedar probada por un órgano judicial. Se trata de
víctimas del delito de trata de personas y no de los delitos de explotación. Por el
contrario, quien entra en España legalmente para ejercer la prostitución no puede
invocar esta cláusula de exención.
La exención puede afectar a cualquier infracción que guarde alguna relación
culpabilística con la condición de víctima del delito de trata. Deberá probarse que el
ámbito convencional de motivación de la norma penal no desplegaba sus efectos debido
a la debilidad jurídica o social que sufría a consecuencia del desarraigo.
En todo caso solo es posible invocar la excusa si la infracción no solo ha sido cometida
intencionadamente, sino que concurre, como elemento subjetivo del tipo, la intención de
superar o eludir con ella su situación.
Junto a esa relación culpabilística, debe quedar probado una relación objetivamente
directa entre la condición de víctima de una explotación sexual, laboral, de extracción
de órganos, de matrimonios forzados o para delinquir. La Directiva, mencionada, que
inspira esta exención cita dos infracciones a modo ilustrativo: el uso de documentación
falsa o infracciones contempladas en la legislación sobre prostitución o inmigración.
También son imaginables otras muchas, como la ocupación de vivienda, el abandono de
familia, el matrimonio ilegal, el falso testimonio, e, incluso, son imaginables delitos más
graves como la interrupción del embarazo.
El sentido de la excusa absolutoria es extender los efectos de algunas causas de
exculpación más allá de los criterios comúnmente aceptados. La presencia de la misma
no puede entenderse en ningún caso en perjuicio de la víctima infractora. El resto de las
reglas generales de justificación o exculpación mantienen su vigencia.
La aplicación de esta cláusula está informada por los criterios de proporcionalidad.
2.- ASPECTOS PROCESALES
Por lo que se refiere a los aspectos procesales relacionados con el objeto de este Estudio
de Investigación, en el momento de la realización del mismo, la situación en España es
la siguiente:
A) Jurisdicción y competencia. Los delitos cometidos en nuestro territorio
corresponden a la jurisdicción española, distinguiéndose a su vez entre la jurisdicción
penal ordinaria de adultos y la propia de los menores (para los de edad comprendida
entre los catorce años y los dieciocho, presumiblemente de nula repercusión en el tema
que nos ocupa).
A tal efecto, existe un proceso ordinario por delitos graves (para el enjuiciamiento de
delitos castigados con penas de más de nueve años de privación de libertad y cuyo
enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial) y el llamado procedimiento
abreviado (cuyo enjuiciamiento, a su vez, para penas privativas de libertad hasta cinco
años corresponde al Juzgado de lo Penal, y de cinco a nueve años es competencia de la
Audiencia Provincial).
Otros procedimientos existentes (Tribunal de Jurado, juicio rápido y juicio por delitos
leves) no son previsiblemente de aplicación a los delitos de la trata de seres humanos.
En resumen, en el estudio de las sentencias que siguen, analizaremos solamente
resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales. En primera instancia, pueden
provenir: a) del enjuiciamiento en proceso ordinario de un delito grave, de más de nueve
años de privación de libertad; b) o en un procedimiento abreviado, entre cinco y nueve
años de la misma pena. Por lo que corresponde a la apelación, el mismo tribunal
colegiado puede conocer del recurso planteado contra la decisión de un Juzgado de lo
Penal, para supuestos de pena inferior a cinco años de privación de libertad.
Sobre clases de competencia, conflictos y cuestiones de la misma, y cuestiones
prejudiciales no se presenta especialidad alguna.
B) Órganos que intervienen. No se ofrece particularidad en lo que respecta al órgano
judicial, Ministerio Público y fedatario. Tampoco en lo relativo a la policía judicial.
Salvo excepciones a cargo de miembros sustitutos, pertenecen a sus correspondientes
Carreras y Cuerpo, siendo funcionarios y desarrollando cada uno de ellos las funciones
propias de la Judicatura y Magistratura (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), Ministerio
Público (velar por la legalidad, la regularidad del procedimiento y el ejercicio, en su
caso, de la acción penal) y Secretariado judicial (principalmente, dar fe de todo lo
actuado; durante la realización del presente trabajo, su denominación ha sido cambiada
por la de Letrado de la Administración de Justicia).
Por su parte, en el proceso penal, la Policía judicial se encuentra a disposición de Jueces
y Fiscales.
C) Partes. En la parte acusadora, además del Ministerio Fiscal (acción pública, en
nombre de la sociedad), puede encontrarse la acusación particular (la víctima del delito,
que ejercita su propia acción privada) y la acusación popular (democrático mecanismo
que permite el acceso a la justicia penal de cualquier persona física o jurídica
ejercitando una acción penal popular, previa prestación de fianza).
El Ministerio Fiscal, tal como sucede en general en toda la justicia penal española,
acostumbrará a ser la única parte acusadora en la mayoría de los delitos objeto del
presente estudio. En estos procesos, sus escritos de acusación contendrán unas
calificaciones en las que se relatarán hechos verdaderamente graves por la violencia
ejercida sobre las víctimas, por el sometimiento de éstas a constantes amenazas y por las
duras condiciones de vida a las que están sometidas. No debe existir diferencia si la trata
es con fines de explotación sexual, de explotación laboral o de mendicidad.; tampoco en
atención a las víctimas, que, seguramente, como expondremos más adelante, serán
personas pobres y desvalidas, provenientes tanto de Europa (preferentemente,
Rumanía), como de África (en especial, Nigeria) y de América (abundando las
colombianas y brasileñas).
También, en la justicia penal española se permite la acumulación de una acción civil
junto a la penal, ambas nacidas de la propia comisión del delito; esa acción civil puede
ser ejercitada por el Ministerio Fiscal en nombre de la víctima, por el propio acusador
particular, o por un actor civil directamente perjudicado.
A veces, la víctima decide intervenir como parte acusadora. En este sentido, importa
identificar las posibles causas de la elección de una u otra postura, al margen de los
móviles personales que puedan llevar a adoptar un rol determinado: suficiencia e
inteligibilidad de la información recibida, asistencia o no de intérpretes, asignación de
defensa y representación de oficio, suficiencia de la protección brindada a estas
víctimas, etcétera.
En los casos en que la víctima decide comparecer como parte acusadora (acusador
particular), debería gozar del beneficio de justicia gratuita.
Como puede apreciarse, la víctima del delito, pues, goza de una especial protección, en
cuanto que puede ser parte acusadora directamente -junto al Fiscal-, además de poder
ejercer la acción civil frente al acusado.
Por su parte, el investigado durante la etapa de instrucción (anteriormente, denominado
imputado), y acusado durante el juicio oral, además de ser necesariamente mayor de
dieciocho años en la justicia ordinaria (de edad inferior en la justicia especializada de
menores) goza del irrenunciable derecho a la igualdad y contradicción de partes, para lo
cual ha de servirse de letrado que lo asesore y defienda; en el supuesto de carecer de
medios económicos, el Estado le proveerá de abogado de oficio. También, se le
facilitará procurador en caso de no designarlo.
D) Instrucción del proceso. Éste puede comenzar por denuncia o por querella; se
contempla, igualmente, la posibilidad de hacerlo de oficio, pero dicha modalidad es casi
inexistente en la actualidad.
La denuncia constituye el medio generalizado de trasladar la notitia criminis a los
tribunales. En unos casos, la presenta la víctima; en otros, la policía, cuyo atestado tiene
valor de denuncia.
Lógicamente, en los delitos sobre los que versa este estudio, lo razonable es que sean
los propios cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado los que, en el desempeño de sus
funciones de vigilancia y control, descubran la comisión de presuntos hechos delictivos
y los pongan en conocimiento de la autoridad judicial (tales, son los casos detectados en
fronteras, en inspecciones de locales de alterne, etcétera). Pero, tampoco hay que
descartar el supuesto de que sea la víctima del delito la que directamente acude a la
policía para denunciar el hecho en cuestión; sin embargo, lo segundo no resulta fácil
(aunque se producen supuestos), debido a las limitaciones que las organizaciones
criminales imponen a sus víctimas, impidiéndoles el contacto con la población, al
desconocimiento del idioma español, a las coacciones, amenazas, etcétera.
En cuanto a la presentación de querella por la víctima, raramente se producirá esa
posibilidad, salvo en los supuestos de que se encuentre asesorada por organizaciones o
entidades defensoras de sus derechos. Lo frecuente es que la víctima desconozca,
incluso, dicha modalidad, no gozando de cobertura asistencial y jurídica para tomar
dicha iniciativa.
Por lo que respecta a los delitos cometidos por adultos, la instrucción de nuestro proceso
penal se encomienda a un órgano judicial (precisamente llamado de ese nombre:
Juzgado de Instrucción), cuya función principal es investigar y aclarar las circunstancias
del delito y preparar el juicio oral. En la justicia penal de menores, la instrucción se
atribuye al Ministerio Fiscal, pero, obviamente, en la materia objeto de estas
consideraciones, no resulta ni siquiera probable la comisión de un delito de trata de
seres humanos por parte de un menor de dieciocho años.
En esta instrucción, cuya duración en ocasiones se retrasa durante años, hasta alcanzar
límites verdaderamente escandalosos (máxime, en supuestos de criminalidad
organizada, como son muchos de los casos que constituyen el objeto del presente
trabajo de investigación), el órgano judicial puede decretar el secreto de las actuaciones,
por un plazo determinado de tiempo prorrogable; terminado el mismo, vuelven a regir
los principios de igualdad de las partes, con la consecuente posibilidad de contradicción
y conocimiento de todas las diligencias practicadas.
Naturalmente, a lo largo de la instrucción, el Juez de oficio, o a instancia de parte, puede
acordar la práctica de numerosas diligencias de investigación tendentes al logro de la
finalidad propuesta. En materia de trata de seres humanos, especialmente cuando se
trata de organizaciones criminales, parecen propicias la orden de entrada y registro, la
toma de declaraciones testificales (destacando los casos de testigo único y testigo
protegido), la práctica de pericias y la recopilación de documentos, así como las
intervenciones telefónicas, los careos, las ruedas de reconocimiento, la identificación
por fotografías, etcétera.
Resulta muy frecuente la prueba preconstituida, en presencia del órgano instructor y de
todas las partes, con asesoramiento de abogado, igualdad y contradicción, la cual se
graba o documenta simultáneamente. En numerosas ocasiones, como veremos más
adelante, esa actuación tendrá una importancia decisiva.
E) Medidas cautelares. En nuestro ordenamiento legal, tanto las personales como las
reales se adoptan a petición de parte. En relación con los delitos de trata de seres
humanos, no presentan particularidades algunas, aunque sí son muy propicias a
acordarse debido a la gravedad de aquéllos, especialmente la detención y la prisión
provisional.
En determinados supuestos de organizaciones criminales peligrosas puede producirse la
incomunicación de presos.
F) Conformidad. Ésta se contempla para delitos castigados con penas de hasta seis
años de privación de libertad, de estricta conformidad. No obstante, la realidad forense
enseña que cada vez con más frecuencia se está admitiendo para condenas superiores.
Es una figura que puede producirse normalmente en los delitos atribuidos al
conocimiento de los Juzgados de lo Penal en primera instancia.
G) Prueba anticipada. En puridad, hay que distinguir entre la prueba preconstituida (es
decir, practicada como diligencia de investigación ante el Juez instructor, Fiscal y
policía) y la prueba anticipada (practicada ante el mismo órgano sentenciador, con todas
las garantías de la prueba celebrada en la audiencia oral).
Sin embargo, en la actualidad no es extraño encontrar numerosas resoluciones judiciales
que denominan a ambas modalidades de forma indistinta, induciendo a una evidente
confusión doctrinal.
En la materia delictiva objeto del presente estudio de investigación, resulta
razonablemente previsible la prueba preconstituida practicada como diligencia de
investigación ante el órgano judicial instructor. En efecto, las especiales características
de dichos ilícitos producen que, en numerosas ocasiones, las víctimas sean ilocalizables
tras las primeras declaraciones (bien no dejando domicilio conocido, bien regresando a
sus países de origen) y, en consecuencia, no concurran al juicio oral.
En dichos supuestos, muy frecuentes y difíciles de evitar, se acude a la reproducción en
vídeo o audio de las declaraciones realizadas durante la instrucción, cuando no a la
lectura de los contenidos escritos de las mismas.
H) Juicio oral. Está pacíficamente aceptado que esta etapa del proceso constituye el
núcleo fundamental del mismo, en cuanto que en ella se practicarán las pruebas, se
delimitará definitivamente el objeto del proceso y se expondrán los informes finales,
que darán paso seguidamente a la última resolución judicial.
De interés para el tema que nos ocupa resultan dos cuestiones relativas a la prueba. La
primera, mencionada más arriba, hace referencia a la prueba preconstituida. Por causas
comprensibles y razonables, la testigo (generalmente, suele ser mujer sometida a
explotación sexual) ha abandonado el territorio nacional, o se encuentra en paradero
desconocido, y, en el momento del juicio oral, ha de acudirse a la reproducción del
vídeo o a la audiencia del audio que contiene su declaración durante la instrucción.
La segunda cuestión se refiere al testigo protegido, seguramente de frecuente aplicación
en ciertos delitos relativos a la trata de seres humanos, también concretamente los
vinculados con las organizaciones criminales dedicadas a la prostitución. Como es
sabido, la parte acusada tiene derecho a conocer en este momento procesal la completa
identidad del testigo protegido, que hasta entonces permanecía oculta.
I) Sentencia. En nuestro ordenamiento procesal, se permite en el proceso penal el
ejercicio de una acción penal junto con otra de carácter civil, derivadas ambas del
mismo hecho delictivo. Es una modalidad que valoramos de modo positivo, sin que se
nos oculte que existen países e, incluso, un sector doctrinal dentro de la propia España
que, claramente influidos por la corriente de pensamiento jurídico sajón, se muestran
partidarios de la separación judicial del conocimiento de ambas acciones.
En consecuencia, conforme a la legislación patria, una sentencia penal puede contener
un pronunciamiento penal junto con otro civil, ambos referentes a las distintas acciones
ejercitadas, pues todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a
los efectos de reparar el daño causado. Obviamente, el primero aludirá a la condena o
absolución penal de los acusados, mientras que el segundo, en su caso, se referirá a la
indemnización civil planteada (indemnización que podrá haberse solicitado o no en
dicho proceso penal).
Al efecto, téngase presente que, excluida la responsabilidad penal por un delito, no
procede pronunciarse sobre eventual responsabilidad civil, “porque la competencia del
juzgador penal para conocer de la acción civil ex delicto es una competencia secundum
eventum litis, que sólo corresponde al orden jurisdiccional penal mientras tenga vida el
proceso penal, no si éste se extingue”; por tanto, “la acción civil ex delicto tiene carácter
subsidiario y dependiente de la acción penal en todo procedimiento criminal, de tal
suerte que únicamente cabe realizar pronunciamiento sobre la misma cuando haya
existido un pronunciamiento condenatorio contra el acusado en el ámbito penal” (SAP
GC 2525/2013).
En las sentencias condenatorias puede establecerse una indemnización económica por
los daños morales padecidos, que tiende a fijarse (si bien es cierto que hay
circunstancias que la modulan). En relación con los delitos de trata de seres humanos y
concretamente del ejercicio obligado de la prostitución, al daño moral padecido hay que
añadir los posibles gastos derivados de su debida asistencia, así como los ocasionados
por su repatriación. Todo ello servirá para la debida cuantificación de la indemnización
civil. Debe tenerse presente que “la responsabilidad civil derivada del delito supone la
restauración del orden jurídico económico alterado y perturbado, en mayor o menor
medida, por la infracción punible, restauración que ha de operar siempre sobre
realidades acreditadas y no respecto de datos hipotéticos y futuros perjuicios que han de
resultar debidamente probados por quien intente percibirlos” (SAP M 7349/2015).
Lógicamente, además de motivar el pronunciamiento civil, en ningún caso se puede
imponer una condena de esta naturaleza superior a la solicitada por cualquiera de las
acusaciones.
Igualmente, en la sentencia deberá producirse el pronunciamiento sobre costas.
Generalmente, se producirá en estrecha relación con la condena penal o no; es decir, el
criterio del vencimiento será determinante para establecer la correspondiente condena,
siempre en proporción a los delitos por los que se condena y a las personas condenadas
por cada uno de ellos.
En caso de absolución, las costas se impondrán de oficio, a cargo de las partes. Dicha
imposición, también, será proporcional a las personas absueltas y a los delitos por los
que son declarados inocentes.
En resumen, en una sentencia penal, en función de que haya acusados que sean
condenados y otros que sean absueltos, pueden ser unos condenados en costas y otros
no, declarándose de oficio. A su vez, a todos ellos se les aplicará de forma proporcional.
J) Recursos y ejecución. Los primeros no presentan particularidad alguna para el caso
que nos ocupa. Como se ha dicho, el más frecuente será el de apelación, debido a la
competencia del Juzgado de lo Penal, cuya resolución definitiva es susceptible del
mismo ante la Audiencia Provincial y, por tanto, constituye algunos de los supuestos
contemplados en este estudio.
En cuanto a la ejecución de la sentencia, ésta se desarrollará conforme a lo establecido
legalmente al respecto, tanto en su vertiente penal como civil, produciéndose en
ocasiones el comiso de los bienes afectados.
La Directiva 2011/36/UE, relativa al delito de trata de seres humanos, exige la
imposición del decomiso de los instrumentos y productos del delito.
3.- MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL
La trata de seres humanos es una cuestión compleja que puede examinarse desde varias
perspectivas diferentes, entre ellas, la de los derechos humanos, la lucha contra la
delincuencia, la justicia penal, la inmigración, la explotación sexual y laboral. Esta
complejidad se materializa en una amplia gama de tratados internacionales que, en su
conjunto, integrarían el marco jurídico internacional en torno a la trata de seres
humanos. Cabe destacar que únicamente un número reducido de tratados, de reciente
adopción, se ocupan de la trata de seres humanos propiamente dicha. Algunos otros, por
su parte, se refieren a un aspecto concreto de la trata, a un grupo especialmente
vulnerable, o a una manifestación particular de dicho fenómeno.
A los efectos del presente estudio, nos referiremos a los Tratados internacionales
(Derecho convencional) que han sido ratificados por España e incorporados al
ordenamiento interno, haciendo una distinción entre los planos universal (Sistema de las
Naciones Unidas) y regional (Consejo de Europa y Unión Europea). Particularmente,
debemos señalar que en el seno de la Unión Europea se ha establecido un amplio marco
normativo para luchar en contra del fenómeno delictivo de la trata de seres humanos.
Dicho marco normativo será agrupado en cuatro categorías: trata de seres humanos
propiamente dicha, documentos e instrumentos relativos al Derecho penal, instrumentos
relativos a la legislación laboral y movimiento de población y, por último, documentos e
instrumentos relativos a la legislación migratoria.
PLANO UNIVERSAL
1. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional. Aprobada por la Resolución 55/25 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, se abrió a la firma en Palermo (Italia) en diciembre de
2000. Fue ratificada por España el 21 de febrero de 2002 y se publicó en el BOE
número 233, de 29 de septiembre de 2003. Entró en vigor en esta misma fecha.
2. El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.
Aprobado por la Resolución 55/25 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, se abrió a la firma en Palermo (Italia) en diciembre de 2000. Entró en
vigor el 28 de enero de 2004. Fue ratificado por España y publicado en el BOE
número 295, de 10 de diciembre de 2003.
3. El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños. Aprobado por la Resolución 55/25 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, se abrió a la firma en Palermo
(Italia) en diciembre de 2000. Entró en vigor el 25 de diciembre de 2003. Fue
ratificado por España y publicado en el BOE número 296, de 11 de diciembre de
2003.
4. El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo
a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía. Fue ratificado por España y publicado en el BOE número 27, de 31
de enero de 2002. Entró en vigor el 18 de enero de 2002.
5. El Convenio número 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y de la acción
inmediata para su eliminación fue aprobado el 17 de junio de 1999, y entró en
vigor el 19 de noviembre de 2000. España lo ratificó en abril de 2001, siendo
publicado en el BOE número 118, de 17 de mayo de 2001.
6. La Convención sobre los Derechos del Niño, fue aprobada por la Resolución
44/25, de 20 de noviembre de 1989, de la Asamblea General de las Naciones
Unidas. La Convención fue ratificada por España y publicada en el BOE número
313, de 31 de diciembre de 1990.
7. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer que fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en diciembre de 1979 y entró en vigor el 3 de septiembre de 1981. Fue
ratificada por España y publicada en el BOE número 69, de 21 de marzo de
1984.
8. El Convenio relativo a la abolición del trabajo forzoso, núm. 105, de la
Organización Internacional del Trabajo. Fue adoptado el 25 de junio de 1957 y
entró en vigor el 17 de enero de 1959. España ratificó el convenio el 6 de
noviembre de 1967.
9. La Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de
esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud. Adoptada por
una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas en su resolución 608 (XXI), de 30 de abril de
1956, hecha en Ginebra el 7 de septiembre de 1956. Entró en vigor el 30 de abril
de 1957. Fue ratificada por España y publicada en el BOE número 311, de 29 de
diciembre de 1967.
10. El Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena que fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 2 de diciembre de 1949 y entró en vigor el 25 de julio de 1951. Fue
ratificado por España y publicado en el BOE número 230, de 25 de septiembre
de 1962.
11. El Convenio sobre el trabajo forzoso, núm. 29, de la Organización
Internacional del Trabajo. Adoptado el 28 de junio de 1930 por la Conferencia
General de la Organización Internacional del Trabajo en su decimocuarta
reunión, el Convenio entró en vigor el 1 de mayo de 1932, siendo ratificado por
España en agosto de 1932.
12. La Convención relativa a la Esclavitud, aprobada en Ginebra el 25 de
septiembre de 1926, entró en vigor en 9 de marzo de 1927. Fue ratificada por
España y publicada en la Gaceta de Madrid número 356, de 22 de diciembre de
1927.
13. El Convenio internacional para la Supresión de la Trata de Mujeres y Niños.
Adoptado el 30 de septiembre de 1921 en el seno de la Liga de las Naciones, fue
publicado en la Gaceta de Madrid el 26 de marzo de 1924.
PLANO REGIONAL
I. CONSEJO DE EUROPA
1. El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, mismo que fue firmado por España el día 24 de
noviembre de 1977, ratificado el 26 de septiembre de 1979 y publicado en el
BOE número 243, del 10 de octubre de 1979.
2. El Convenio número 197 sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos,
hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005, mismo que fue firmado por España el
día 9 de julio de 2008, ratificado el 2 de abril de 2009 y publicado en el BOE
número 219, del 10 de septiembre de 2009.
3. El Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso
sexual, mismo que fue firmado por España el 12 de marzo de 2009, ratificado el
5 de agosto de 2010 y publicado en el BOE número 274, de 12 de noviembre de
2010.
4. El Convenio número 210 sobre la Prevención y la lucha contra la violencia
contra hacia las mujeres y la violencia doméstica firmado en Estambul el 11 de
mayo de 2011, fue ratificado por España el 11 de abril de 2014 y se publicó en
el BOE de 6 de junio de 2014, y entró en vigor el 1 de agosto de 2014.
II. UNIÓN EUROPEA
1. Trata de seres humanos propiamente dicha: en la que destaca la Directiva
2011/36/UE del Parlamento y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la
Prevención y Lucha contra la Trata de Seres Humanos y a la Protección de
las Víctimas, misma que sustituye a la Decisión marco 2002/629/JAI, del
Consejo.
2. Documentos e instrumentos relativos al Derecho penal: entre los principales
situaríamos a la Decisión marco del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a
la Lucha contra la Trata de Seres Humanos (2002/629/JAI). Dicha decisión
fue revisada y sustituida por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la Prevención y Lucha Contra
la Trata de Seres Humanos y a la Protección de las Víctimas. La Directiva
2012/29/UE del Parlamento y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la
que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la
protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión
marco 2001/220/JAI del Consejo. La Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29
de abril de 2004, sobre la indemnización a las víctimas de lo delitos.
3. Instrumentos relativos a la legislación laboral y movimiento de población:
dentro de los cuales debemos mencionar, entre otros, a la Directiva
2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los
miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros. La Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas
sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de
terceros países en situación irregular.
4. Documentos e instrumentos relativos a la legislación migratoria:
particularmente relevante en la materia resulta la Directiva 2004/81/CE del
Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la Expedición de un Permiso de
Residencia a Nacionales de Terceros Países que sean víctimas de la trata de
seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración
ilegal, que cooperen con las autoridades competentes. La Directiva
2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la
ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.
II.- EL ESTUDIO DE INVESTIGACIÓN PROPIAMENTE DICHO
1.- ANÁLISIS GENERAL DE AUTOR Y VÍCTIMA
A) AUTOR
a) Delimitación del perfil de autor
Del examen de las sentencias seleccionadas hemos podido extraer los siguientes datos:
Atendiendo al sexo, en los casos en que hay más de un autor, el 7,6% es mujer y el
41,3% es hombre. En un 51,2% de los casos, hay autores de ambos sexos.
En aquellas otras hipótesis en que solo hay un autor identificado, es mujer en el 15,5%
de los casos, y hombre en el 84,5%.
Es evidente, por lo tanto, que son conductas realizadas, prioritariamente, por
hombres.
Por lo que se refiere a la nacionalidad de los autores, provienen en su mayoría de países
de África (Nigeria, Marruecos y Senegal, por orden decreciente de importancia
cuantitativa), América (Brasil y Colombia, especialmente), Asia (China) y Europa
(España y Rumanía, sobre todo).
Respecto a los autores de estas conductas, hemos considerado también interesante
identificar los supuestos en que el delito es cometido por más de una persona. Así, es
significativo que se produzca la comisión de estos delitos por una pluralidad de
personas en un 71,5% de los casos. La media de autores que participa en los casos
vistos es de 3,48.
Resulta también de interés conocer en qué porcentaje de supuestos el autor era
reincidente. Únicamente hemos encontrado siete sentencias en que se hacía constar la
circunstancia de la reincidencia, lo que supone solo un 4,1% del total.
b) Posición del autor en el proceso
A pesar de la frecuente condición de extranjero de los autores de las conductas
examinadas, solo hemos detectado un caso de rebeldía en el proceso penal. En una
ocasión, fue preciso solicitar, sin éxito, ayuda a INTERPOL para la localización de dos
acusados que se encontraban en paradero desconocido.
c) Medios de control empleados por los victimarios
En un gran número de los casos examinados, el victimario se ha prevalido de la
situación de desvalimiento de la víctima, bien por su edad, bien por su precaria
situación económica. Sirviéndose de férreas medidas de control -estrechas vigilancias,
convivencia en muchos casos con los propios victimarios, sometimiento a importantes
restricciones deambulatorias (llegando incluso a la detención ilegal), requisa de las
ganancias obtenidas, prohibición de comunicarse con las otras compañeras…-,
dificultan en grado extremo que la víctima pueda alertar de la situación en que se
encuentra.
Son numerosos y muy variados los medios usados para lograr no solo el
sometimiento de la víctima, sino también su renuncia a denunciar los hechos
padecidos, su negativa a colaborar con la Justicia y su negación persistente de la
situación vivida. Son, en definitiva, argucias que se emplean para anular por completo
la voluntad de la víctima y lograr su total sometimiento. Entre ellas, cabe destacar la
retirada de pasaporte u otra documentación identificativa, las amenazas con causarles
daño a ellas o a sus familias, las agresiones físicas (de diversa índole y gravedad), los
abusos sexuales, los tratos vejatorios y degradantes, la venta a otros explotadores y,
especialmente en las mujeres provenientes de África, la utilización de brujería o vudú.
B) VÍCTIMA
a) Delimitación del perfil de víctima
Del examen de las sentencias seleccionadas hemos podido extraer los siguientes datos:
Atendiendo al sexo, en los casos en que hay más de una víctima, el 63,4% es mujer y el
25,6% es hombre. En un 11% de los casos, hay víctimas de ambos sexos.
En aquellas otras hipótesis en que solo hay una víctima identificada, es mujer en el
60,8% de los casos, y hombre en el 39,2%.
Es evidente, por lo tanto, que son conductas realizadas, prioritariamente, sobre
mujeres.
Por lo que hace a la edad de las víctimas, son menores de edad en un 19,8% de los
casos, y mayores en un 1,2%. El dato más llamativo quizás sea que, en un 79,1% de los
casos, se desconoce el dato de la edad, al no hacerse constar en la sentencia.
Entendemos, obviamente, que se trata de víctimas mayores de edad.
Respecto al vínculo existente entre los autores y sus víctimas, queda patente que, en un
número importante de casos, éstas conocían a las personas que las victimizaron,
bien por provenir de los mismos lugares, por tener conocidos comunes o, incluso, por
pertenecer a la misma familia. Es muy significativo, igualmente, que los casos en que el
autor del delito es la pareja de la víctima ascienden a un 28,1% del total.
Por lo que se refiere a la nacionalidad, las víctimas de esta clase de delitos suelen
provenir de África, Asia, América y Europa del Este. De Marruecos, concretamente,
encontramos un número muy elevado de víctimas, así como provenientes de Nigeria.
Respecto a América del Sur, la brasileña es la nacionalidad que aglutina el mayor
número de víctimas. En Asia, provienen de China. En Europa, por último, el mayor
número de víctimas proviene de Rumanía.
Junto a estos grupos mayoritarios, encontramos víctimas (englobadas bajo el concepto
“otros”) provenientes, en número mucho menos significativo, de países como España,
Argentina, Colombia o Uruguay.
b) Necesidades de apoyo y protección
La naturaleza de los delitos examinados en el presente estudio trae como consecuencia
que las víctimas de los mismos se encuentren en una situación de extrema
vulnerabilidad. Con mucha frecuencia, tendrán pocos o ningún medio de subsistencia.
Con seguridad, sentirán temor e incertidumbre -no solo respecto de posibles represalias-
ante el comienzo de un procedimiento judicial. En numerosas ocasiones, su
desconocimiento de la lengua española y la falta de redes familiares de apoyo
fomentarán su desconcierto.
Con la finalidad de evitar que tales víctimas padezcan una ulterior victimización –la
conocida como “victimización secundaria”-, derivada de la puesta en marcha de la
maquinaria judicial, debe ser prioritario adoptar todas las cautelas y medidas de
protección y apoyo que, previstas en nuestro ordenamiento jurídico, sean pertinentes.
Separar la protección y apoyo de la cooperación de las víctimas con las autoridades
policiales y judiciales competentes es, como bien destaca el Convenio Europeo sobre
trata de seres humanos, esencial2. Así se hace en nuestro sistema procesal penal, no
quedando supeditada la asistencia a una víctima a su voluntad de actuar como testigo.
No obstante lo anterior, es evidente que el tratamiento que se le dará a esa víctima que
decide denunciar, testificar o, en general, cooperar con las autoridades en la persecución
del delito padecido, será bien diferente desde el punto de vista administrativo, pues
aquella que se encontrara en España de forma irregular podrá resultar exenta de
responsabilidad e, incluso, conseguir la residencia en nuestro país.
Mientras que solo en dos casos de los analizados hemos detectado la imposición de una
orden de protección respecto de las víctimas, es reseñable la frecuencia con que, en las
sentencias vistas, se alude a la circunstancia de encontrarse los acusados en prisión
preventiva. En este ámbito, resulta muy frecuente que se adopte dicha medida cautelar
para evitar la continuidad delictiva y tutelar los derechos de las mujeres objeto de
explotación. Conveniente sería igualmente, a este respecto, la clausura temporal de los
locales donde se vinieran ejerciendo actividades vinculadas con estas tipologías
delictivas, pero las sentencias analizadas no ofrecen datos sobre este particular que
permitan realizar un estudio con el debido rigor.
2 Un pilar fundamental del enfoque de derechos humanos en la trata de personas, según los principios ydirectrices recomendados sobre derechos humanos y trata de personas, elaborados por de la Oficina delAlto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Ginebra, 2010).
c) La relevancia de la información suministrada y la actuación de la víctima en el
proceso
Siendo especialmente importante que -tanto víctimas como victimarios- cuenten, desde
el mismo inicio de las actuaciones3 con información que les resulte comprensible, en su
idioma y por escrito, lo cierto es que resulta imposible valorar la realización efectiva de
estas exigencias contando, únicamente, con los elementos de juicio que tenemos. Sí
podemos, por el contrario, inferir ciertas conclusiones de los datos con que contamos.
Así, significativo nos parece que únicamente un 8,7% de las víctimas decidan
personarse como acusación particular, que recaiga denuncia solo en un 34,3% % de los
casos, o que la petición de responsabilidad civil solo exista en un 33,1% de los
supuestos. Ilustrativo es, asimismo, que en los casos en que la víctima cuenta con
alguna organización o asociación que le apoya y asesora, se decida a presentar denuncia
y a colaborar de forma más activa, prestando declaración, en la persecución del delito
padecido. A la vista de los datos expuestos, no creemos que resulte arriesgado aventurar
que existe una relación directa entre información recibida y actitud adoptada por
parte de las víctimas. Se apunta, igualmente, la posibilidad de que la información
que se está haciendo llegar a las víctimas de estos delitos (especialmente, a aquellas
que desconocen la lengua española) no sea todo lo oportuna, temporánea y/o
suficiente que cabría esperar. Solo en diecinueve sentencias del total de las analizadas
se alude a la intervención de un intérprete en las actuaciones. Ello no quiere decir,
naturalmente, que solo en ellas actuara, pero la omisión de cualquier mención al
respecto da cuenta de la importancia accesoria que se confiere a una cuestión que,
entendemos, es fundamental.
Otro dato llamativo es que, pese a ser necesaria la traducción de la resolución que se
dicte para su notificación a quienes desconocen la lengua española, solo en un caso4 -de
las casi doscientas sentencias examinadas- se dispone expresamente que se proceda a
dicha traducción. Cuando así se hace, además, solo se prevé respecto del condenado, no
conteniéndose mención alguna a que también la víctima del delito (personada o no)
haya de contar con una sentencia debidamente traducida a una lengua que le resulte
comprensible. Pudiera tratarse, por supuesto, de una mera praxis judicial, que
3 Entendiendo como tales las meras diligencias policiales que se practiquen a prevención.4 SAP M 7407/2014.
perfectamente pudiera ir seguida de la automática traducción de la resolución pero, de
nuevo, hemos de insistir en la importancia de que las resoluciones judiciales contengan,
en su integridad, todos los pronunciamientos que de ella se esperan.
2.- ASPECTOS SUSTANTIVOS
A) Consideraciones generales
Para la realización de nuestro estudio hemos seleccionado la jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales de España en el período comprendido entre 2005-2015. Si
tomamos en consideración la franja temporal reseñada, se pueden distinguir diversas
etapas, delimitadas nítidamente por la reforma de 2010, que introdujo en el Código
penal el art. 177 bis CP. Con anterioridad a esa fecha, cabe señalar que el hecho de que
en el Derecho español no estuviera tipificado específicamente el delito de trata de seres
humanos con fines de explotación sexual, no significó que esta modalidad delictiva no
tuviese lugar en la práctica. Todo lo contrario, pues en variadas ocasiones los Tribunales
tuvieron que enjuiciar episodios de trata humana de tal naturaleza, que se adecuaban
perfectamente a las previsiones del derecho internacional con relevancia penal.
Conforme con ello, los hechos realizados antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010
eran calificados conforme a otras tipologías delictivas, concretamente, los arts. 318 bis
CP (Título XV bis Libro II del Código Penal, De los delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros), y sus delitos conexos tipificados en el art. 312.2 CP
(imposición de condiciones ilegales a los trabajadores extranjeros) y en el 313 CP
(delitos de favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores. Asimismo, han
sido frecuentes las condenas por delitos de prostitución (tanto menores -art. 187 CP-,
como la de mayores de edad -art. 188 CP-), no sólo por su directa conexión con el
subtipo agravado del ordinal segundo del art. 318 bis CP, sino también por haberse
constatado que en la generalidad de las ocasiones las víctimas de los delitos de
explotación sexual efectivamente consumados eran ciudadanas extranjeras
(comunitarias o no)5.
5 Criterio aprobado en la Reunión de Segovia de Fiscales Delegados de Extranjería (octubre 2008) ysancionado por el Fiscal General del Estado.
Durante los años 2010 a 2015 hemos seleccionado 172 sentencias -condenatorias y
absolutorias- que se han pronunciado sobre el delito de trata de seres humanos
contemplado en el art. 177 bis CP (25 sentencias). Además, se han dictado otras
sentencias en las que se enjuiciaban episodios de trata realizados con anterioridad a la
LO 5/2010, que según los elementos concurrentes, serían calificadas como delito contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis CP (126 sentencias), por
ambos (9 sentencias), art. 187 CP (1 sentencia), art. 188 CP (5 sentencias), art. 188.1
(2), art. 311 CP (1 sentencia), art. 313 (3 sentencias).
En la mayoría de las ocasiones se ha acusado por delito de trata de personas con fines de
explotación sexual (100 casos, 58,1%), siendo menos frecuentes los casos con fines de
esclavismo o similar, servidumbre o mendicidad (5 casos, 2,9%), y todavía menos
relevantes los supuestos de trata destinados a la explotación para actividades delictivas
(1 caso, 0,6%) o celebrar matrimonios forzados (1 caso, 0,6%). Del análisis de las
sentencias seleccionadas no constan fallos donde se haya acusado, ni condenado por
trata con fines de extracción de órganos.
En casi todas las calificaciones se relatan hechos de extraordinaria gravedad por la
violencia ejercida sobre las víctimas, el sometimiento a constantes amenazas y las
gravosas condiciones de vida a la que están sometidas.
No obstante, del estudio jurisprudencial realizado se infiere que una gran parte de los
procedimientos incoados van a ser archivados por varios motivos, significativamente
por carecer de relevancia penal la conducta perseguida (proxenetismo consentido) o no
llegar a acreditarse los elementos abusivos. Es relativamente sencillo llevar adelante una
acusación cuando se prueba la utilización de violencia o intimidación para determinar o
mantener la prostitución de la víctima adulta o en todo caso de corrupción de menores.
Es prácticamente imposible obtener una sentencia condenatoria cuando el medio
comisivo consiste en el abuso de una situación de superioridad, necesidad o
vulnerabilidad de la víctima mayor de edad. Muchas otras, son un duplicado de las que
ya se encuentran registradas como supuestos de trata de seres humanos o de tráfico
ilegal de inmigrantes con fines de explotación sexual o difícilmente van a desembocar
en una sentencia condenatoria.
B) El delito de trata de seres humanos (art. 177 bis CP)
El art. 177 bis CP es una norma de transposición al derecho español del delito de trata
de seres humanos tal y como ha sido definido por el derecho internacional vinculante
para España. De manera concisa, pero muy expresiva, el preámbulo de la LO 5/2010
reconoce que no tiene otro objetivo que el de la protección de la dignidad y la libertad
de los sujetos pasivos que la sufren. En este sentido reafirma idéntica declaración y
pretensión que todos los documentos e instrumentos internacionales preparatorios,
explicativos y reguladores de este delito o de cualquier otra disposición relativa al
sistema de prevención, protección o persecución que integran la acción mundial contra
este fenómeno criminal. Así lo reconoce también la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, valga de cita la Sentencia nº 378/2011, de 17 mayo. En síntesis, se protege la
dignidad de la persona sin discriminación (9 sentencias, 5,2 %).
En el estudio del delito de trata de seres humanos ha sido una cuestión controvertida la
delimitación del bien jurídico protegido en el mismo, siendo opinión mayoritaria en la
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales analizadas sostener que “prevalece la
protección de la dignidad6 y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren”, bien
jurídico de naturaleza personalísima -en esencia la propia personalidad de la víctima
(…) bienes jurídicos de primer rango” 7; “… la protección del bien jurídico en el tráfico
se vincula a la afectación de la dignidad humana y por lo tanto a la integridad moral
(...)”8-. Conforme con esta posición, la protección del bien jurídico en el tráfico se
vincula a la afectación de la dignidad humana y por lo tanto a la integridad moral9.
Frente a esta posición, una segunda línea jurisprudencial reserva para el delito de
inmigración clandestina, que siempre tendrá carácter transnacional, el control de los
flujos migratorios10. Incluso, existen diversos pronunciamientos que han sostenido la
pluralidad de bienes jurídicos como objeto de protección11.
6 Con anterioridad a la LO 5/2010, vid. SAP LU 781/2007, SAP GC 804/2008.7 SAP B 1056/2013.8 SAP B 1056/2013.9 SSAP PO 1305/2015, SAP M 12635/2014, SAP B 1056/2013.10 SAP B 11117/2014, SAP TF 2893/2011, SAP C 2646/2010, SAP TF 1706/2008, SAP 3072/2008, SAPTF 3284/2008, SAP M 15815/2007.11 SAP CO 482/2007.
La trata de seres humanos se compone de tres esenciales elementos cumulativos: la
acción, los medios comisivos y la finalidad de la explotación, es decir, medios
coercitivos, fraudulentos y abusivos. Dos son de carácter objetivo (las conductas típicas
y los medios comisivos) y otro subjetivo (la finalidad perseguida)12.
El art.177 bis CP castiga la trata de seres humanos, enumerando como conductas típicas
la captación13, el traslado14, el transporte15, el acogimiento16, la recepción o el
alojamiento con distintas finalidades, entre ellas la de explotación sexual17, pero
refiriendo como medios comisivos el empleo de la violencia, intimidación o engaño o el
abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad18 de la
víctima.
Al tratarse de un delito de medios determinados, los medios comisivos necesarios se
pueden resumir en los siguientes:
1º. La violencia, entendida como fuerza física aplicada a la persona que inutiliza
su capacidad de decisión y libertad de movimiento19. Equivale a fuerza física
directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo
a sufrir malos tratos en el futuro, con capacidad para anular o limitar seriamente la
libertad de acción y decisión, abarcando conductas subsumibles en el art. 172 CP, pero
que no exige que se traduzca en lesiones corporales en la víctima, ni es preciso que
llegue a producirse una situación adicional de privación de libertad constitutiva de
detención ilegal.
2º. La intimidación20, en cuanto anuncio de un mal inmediato grave y real que
impide el que se pueda actuar con autodeterminación, es decir, se pueda tomar una
12 SAP CS 1429/2014 (“captar y acoger”); SAP BA 394/2014 (“acoger”).13 SAP AV 10/2015.14 SAP SE 450/2015.15 SAP AV 10/2015, SAP B 11117/2014, SAP CS 1429/ 2014, SAP C 890/2014, SAP B 1056/2013, SAPCA 1563/2013, SAP CU 177/2013.16 SAP GC 325/2015, SAP J 154/2014, SAP GC 2525/2013, SAP GC 1195/2013, SAP GC 3636/2008.17 GU 9/2014, HU 523/2011, J 754/2014, SAP B 11117/2014, SAP PO 1239/2015, SAP V 1464/2014,SAP PO 2908/2014, SAP 902/2014, SAP B 1056/2013, SAP GI 149/2012,18 La doctrina jurisprudencial ha considerado que concurre una situación de vulnerabilidad de lavíctima, en aquellos casos de víctima extranjera, con escasa formación cultural (por ejemplo, la víctima,una mujer rumana de 19 años, sólo había ido al colegio 6 años), desconocimiento del idioma, sin conocerla ciudad ni el país donde vive. Por ejemplo, véase SAP M 19516/2014, SAP M 7407/2014.19 SAP AV 10/2015.20 SAP PO 1305/2015, SAP PO 902/2014, SAP C 508/2012, SAP AV 10/2015, SAP SE 200/2015, SAPSE 450/2015, SAP CA 1563/2013, SAP 1563/2013 (“Atmósfera de miedo y de doblegar de la voluntadde la víctima”); SAP 1429/2014.
decisión distinta de la que impone el agente. Se corresponde con la fuerza psíquica o
moral, es decir, con las amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de
fuerza sobre las cosas que son dirigidas a la víctima o a un tercero, generalmente
familiares, con la finalidad de doblegar su voluntad. Por ejemplo, actos de coacción,
fuerza o amenaza encaminados a lograr que la persona ejerza la prostitución.
En algunos supuestos analizados, los autores empleaban técnicas de vudú21,
como forma para doblegar la voluntad de la víctima. En otros, se amenazaba a la
víctima con causarle daño a ella misma o a sus familiares, incluso con la muerte.
3º. El engaño22 consiste en crear una idea equivocada mediante una
manipulación de la realidad, engaño que debe ser bastante, idóneo y adecuado, pues si
puede ser detectado sin esfuerzo por la víctima, y no es capaz de falsear la realidad, no
sería suficiente para apreciarse el delito.
4º. Las diversas modalidades de abusos -de una situación de superioridad, de
necesidad o de vulnerabilidad de la víctima23- comprenden aquellas relaciones de
prevalimiento del sujeto activo, bien derivadas de una situación de superioridad respecto
a ella, bien en un estado de necesidad en el que éste se encuentra o bien de su específica
vulnerabilidad por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar24.
El delito de trata de seres humanos es un delito de tendencia, que requiere que las
conductas alternativas referidas con anterioridad, se realicen con cualquiera de las
finalidades siguientes: a) la imposición de trabajos o servicios forzados, la esclavitud o
prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre o la mendicidad25; b) la explotación
sexual26, incluida la pornografía; c) la extracción de sus órganos corporales.
Con independencia de que no se empleen los medios comisivos anteriormente
mencionados, se considera constitutiva del delito de trata de seres humanos cualquiera
de las acciones referidas en el apartado anterior, cuando se llevaren a cabo respecto de
menores de edad con fines de explotación27.
21 Véase SAP M 6282/2015, SAP PO 1305/2015, SAP M 6282/2015, SAP PO 1239/2015 y SAP V1464/2012, entre otras.22 SAP VA 170/2015, SAP NA 740/2009 (Engaño en la captación de mujeres).23 SAP M 6282/2015, SAP VA 170/2015.24 B 11117/2014. En el supuesto de hecho de la referida sentencia, las conductas tuvieron como víctimasa mujeres nigerianas, de escasa cultura, imbuidas en creencias religiosas.25 SAP CA 1563/2013.26 SAP M 18166/2014, SAP M 12635/2014.27 SAP M 7349/2015.
La descripción típica prevé que la conducta se ejecute en territorio español, desde
España, en tránsito o con destino a ella. No exige, pues, el traspaso de una frontera
como un elemento del tipo que resulte necesario en todo caso28 . En las sentencias
analizadas, los casos constitutivos de delitos de trata de personas, siempre se han
ejecutado hacia España, contrastando con las conductas de prostitución y de los delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros perpetrados, efectivamente, en
territorio español.
De los pronunciamientos jurisprudenciales analizados (172), cabe concluir que 74 fallos
reconocieron conductas típicas de captación (43%), 68 transporte (39,5%), 49
consistieron en traslados (28,5%), 93 acogimiento (54,1%), 84 recibimientos (48,8%).
En atención a un identificador topográfico, durante todo el período seleccionado, cabe
afirmar que la trata de personas, ya sea castigada por el art. 318 bis, el art. 311 CP, art.
313 CP, art. 187 y 188 CP y art. 177 bis CP, ha tenido lugar en España (12 casos, 7%);
hacia España (159 casos, 92,4%) y en tránsito (1 caso, 0,6 %).
Con relación a los medios comisivos, el empleo de violencia ha sido reconocido en 18
pronunciamientos (10,5%), de intimidación en 58 casos (33,7%), siendo afirmado el
ardid o engaño en 27 sentencias (15,7%).
A partir de la modalidad básica del delito de trata de personas, el legislador penal ha
diseñado unos tipos agravados, atendiendo a diversas circunstancias, relacionadas
unas, con la víctima y, otras, con el autor. En primer lugar, cuando la conducta suponga
peligro para la vida o la integridad, o se abuse de la vulnerabilidad de la víctima o se
trate de menores de edad29. Y, en segundo lugar, cuando se trate de autoridad, agente de
éste o funcionario público30, o se trate de una Organización31 dedicada a la trata.
Finalmente, se contiene una agravación específica, referida a los Jefes y encargados de
las organizaciones criminales.
28 Véase SAP J 154/2014.29 SAP GC 1593/2013, SAP M 9431/2015.30 SAP M 12803/2014, SAP M 7407/2014, SAP M 19516/2014 (“trabajador de una Embajada”).31 SAP M 7349/2015, SAP B 11117/2014, SAP M 12635/2014.
Las sentencias analizadas relativas a trata de persona -tanto referidas al antiguo art. 318
bis CP como el actual 177 bis CP- apreciaron la concurrencia de peligro para la vida o
la integridad física de la víctima en 23 fallos (13,4%), de vulnerabilidad de la
víctima en 15 casos (8,7%), ambas circunstancias en 1 (0,6%), sin concurrir ninguna de
las citadas agravantes en 133 sentencias (77,3%). Los casos realizados por Autoridad,
agente o funcionarios ascienden a 4 (2,3%), aplicándose la pertenencia a una
organización o asociación criminal en 17 (9,9%), agravándose por ser jefe de
organización en 2 fallos (1,2%).
Por lo que respecta a la circunstancia de puesta en peligro de la vida, la salud o la
integridad de las personas, la jurisprudencia ha afirmado su concurrencia normalmente
en los casos de transporte marítimo clandestino por medio de pateras32, cayucos, balsa
hinchable, zódiacs, hidropedales u otro tipo de embarcaciones muy precarias33, por
carecer de elementos de seguridad y de ayudas a la navegación o de salvavidas, y por
tratarse de una travesía por alta mar34.
En segundo lugar, también se ha considerado la puesta en peligro de la vida, la salud o
la integridad de las personas los casos de transporte marítimo clandestino a través de los
denominados “motores humanos”, peligrosidad que se deriva de la propia acción.
Finalmente, cabe apreciar esta circunstancia en los supuestos en que el inmigrante es
transportado oculto en un vehículo a motor, escondido en un habitáculo preparado a
tales efectos, por riesgo de asfixia, quemaduras (por ejemplo, casos en que es escondido
debajo de los asientos del motor, escondido bajo las maletas, en el salpicadero o,
incluso, en un doble fondo practicado en el salpicadero)35.
Del análisis de las sentencias seleccionadas no consta ningún fallo donde se haya
enjuiciado la responsabilidad penal de una persona jurídica.
32 SAP GC 936/2007.33 SAP TF 2338/2007, GC 5025/2007, SAP GR 77/2007, GC 372/2008, SAP TF 557/2007.34 Véase SAP TF 2338/2007.35 SAP 12803/2014, SAP ML 44/2103. Con relación al anterior art. 318 bis CP, véase, SAP GR1701/2008, SAP GC 890/2008, SAP GC 894/2008, SAP CE 31/2008 (autocaravana), SAP CA 305/2007,SAP GR 557/2007, SAP GC 936/2007, SAP ML 141/2008, SAP CA 1185/2007, SAP CE 223/2007, SAPCE 224/2007.
Están muy lejos de ser claras las relaciones concursales a pesar de que son causa de
elevaciones sensibles de las penas. Solo porque los bienes jurídicos parecen solaparse y
se confunden los intereses del Estado en el control migratorio con los bienes personales
en juego, sino porque se excepcionan las reglas de relación entre los delitos de peligro y
de lesión. En ocasiones tales conflictos se han resuelto aplicando la solución del
concurso ideal de delitos.
El solapamiento parcial entre los arts. 318 bis CP (la inmigración ilegal de ciudadanos
extranjeros), 313 CP (la inmigración de trabajadores extranjeros) y art. 177 bis CP (la
trata de seres humanos) puede producirse con cierta asiduidad ya que en todos ellos
resulta afectados, si bien en diferente grado, la dignidad y la libertad de los sujetos
pasivos del delito. Los supuestos en que el menoscabo de estos bienes es severo, hasta
llegar a los límites de la explotación del ser humano, integran ahora el nuevo delito del
art. 177 bis, desgajándose así tales conductas del art. 318 bis, que hasta ahora
contemplaba de forma inadecuada e insuficiente el fenómenos del tráfico de seres
humanos hasta el límite de la explotación, fenómeno que, a tenor de los tratados y
convenios internacionales firmados por España, requería una tipificación penal
autónoma y de una mayor intensidad.
Ahora bien, tal como se dice en la Exposición de Motivos, la protección del art. 318 bis
se centra ya más en la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos
migratorios, si bien ha de interpretarse que esta norma comprende también los
supuestos del menoscabo de la dignidad y de la libertad de los extranjeros que son
víctimas de un flujo migratorio ilegal cuando el grado de afectación de esos derechos no
alcanza, vistas las circunstancias del caso concreto, la severidad propia de una auténtica
explotación que permita hablar de una trata del ser humano. Y es que tampoco puede
olvidarse que el art. 318 bis CP sigue refiriéndose literalmente al tráfico ilegal de
personas y no sólo a la inmigración clandestina.
Por último, el nuevo texto del art. 313 CP36, precepto relativo a las migraciones
laborales, suprime el apartado 1 de la redacción anterior a junio de 2010, dejando ahora
un solo apartado con la siguiente dicción: “El que determinare o favoreciere la
36 SAP A 733/2008, SAP MU 2081/2008, SAP B 12306/2007, SAP AL 1163/2007.
emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de
otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el art. anterior. Su
suprime, pues, en el art. 313 CP la referencia a la “inmigración ilegal” y se acude ahora
a la expresión de “la emigración” ejecutada a través de medios determinados: con
simulación de contrato o colocación o usando otro engaño semejante. Sin que pueda
entenderse que la supresión de la palabra “inmigración” suponga su exclusión de la
regulación de la norma, que simplemente se ha simplificado en su redacción,
comprendiendo ahora tanto una como otra, ya que se atiende a la emigración desde la
perspectiva del sujeto pasivo. Ello significa que bajo la palabra “emigración” se cobijan
los supuestos en que los traslados de personas se realizan desde España o con destino a
España, suprimiéndose también en el nuevo texto la referencia específica a la Unión
Europea.
La inmigración laboral como tipo específico debe por tanto aplicarse en los casos en
que la emigración afecte a los derechos del individuo como trabajador y no afecte a los
derechos que le corresponden como persona, deslinde de no fácil verificabilidad en la
práctica, dada la interconexión y complicación que generalmente concurre entre ambas
modalidades de derechos. De ahí los complejos problemas concursales que pueden
aflorar en los supuestos enjuiciables. Las dificultades interpretativas se incrementan
debido a la elevada pena prevista en el art. 318 bis CP (de 4 a 8 años de prisión),
punición que se vería acentuada de forma desproporcionada en el caso de apreciar un
concurso ideal de delitos entre los tipos penales del art. y 318 bis CP.
La Reforma de 2010 introdujo un nuevo Título –VII bis “De la trata de seres humanos”
y un nuevo art. 177 bis–, precepto que viene a sustituir al art. 318 bis.2 CP (derogado) y
amplía el círculo de acción al referirse a la víctima nacional o extranjera, con lo que se
incluye a toda posible víctima a diferencia del art. 318 bis que se refiere a extranjeros.
Si bien el Tribunal Supremo admite la compatibilidad37 entre el art. 318 bis y el art.
188.1 CP, no son alternativos.
Así, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de
2006 estableció que “la relación entre los arts. 188.1 y 318 bis del Código Penal, en los
37 Vid. SSTS 23 marzo y 27 junio 2011.
supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que se sigue, ya en nuestro
territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución es propia del
concurso real de delitos. Tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1
y 318 bis CP 1º, descartando la aplicación del art. 318 bis 2º, al tratarse de un supuesto
de realización progresiva del tipo”. Es decir, la conducta descrita en el art. 188.1 CP,
consistente en determinar a una persona mayor a ejercer la prostitución o a mantenerse
en ella, es independiente38. Y en relación con la inmigración, posterior a la conducta
consistente en la promoción del tráfico ilegal de personas o inmigración clandestina,
aun cuando fuera con la finalidad de explotación sexual mientras se mantuvo vigente
esta figura agravada39.
Muchos son los supuestos concursales que pueden originarse con ocasión del delito de
trata de seres humanos. Así, cuando concurren con otros delitos que integren en sí
mismos los medios comisivos utilizados para lograr vencer la resistencia de la víctima
(por ejemplo, delito de amenazas o coacciones) habrá que estar a las normas generales
conforme a las cuales quedarán consumidos en la acción típica de trata, o, como ocurre
con el delito de detención ilegal del art. 163 CP, cuando no queden subsumidos entrarán
en concurso real o medial, según el caso, en atención a que concurra o no la necesidad
instrumental según la pacífica doctrina jurisprudencial sobre el art. 77.1 CP.
De los pronunciamientos jurisprudenciales analizados se ha apreciado la relación
concursal entre el art. 177 bis y otras tipologías delictivas, del modo que sigue: con
el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP) en 7
fallos (4,1%); con el delito de homicidio (art. 138 CP) en 1 fallo (0,6%); con los
delitos de lesiones (art. 147 y ss. CP) en 16 fallos (9,3%); con los delitos contra la
libertad sexual (arts. 178, 179, 187, 188 CP) en 83 fallos (48,3%); con los delitos de
falsedad (arts. 392 y ss. CP) en 20 fallos; y, finalmente, con los delitos contra la
salud pública, especialmente tráfico de drogas (arts. 368 y ss. CP) en 3 fallos
(1,7%).
En el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha apreciado la concurrencia de la
38 SAP M 12433/2014, SAP GC 2981/2010, SAP CA 475/2007, SAP B 9994/2007, SAP M 14079/2007.39 SAP HU 523/2011.
atenuante de dilaciones indebidas indebidas40, y de confesión y reparación de daño41, en
escasos pronunciamientos, resultando la proporción de valores del 6,4% (11 sentencias).
Si bien el art. 177 bis CP, en su apartado 8, tipifica los actos preparatorios punibles,
castigándolos con la pena inferior en uno o dos grados, de la exégesis jurisprudencial
realizada no se han detectado pronunciamientos judiciales que hayan apreciado esta
figura (“La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata
de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del
delito correspondiente”).
C) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP)
Como hemos indicado al principio de este capítulo, antes de la Reforma de 2010, de 22
junio, la trata de personas se tipificó a través de diversos preceptos penales, que
pivotaban básicamente sobre el concepto de inmigración ilegal, de ahí que resulte
conveniente aludir siquiera sea brevemente, a la evolución del tratamiento jurídico de
las migraciones fraudulentas en el Derecho penal español.
La L0 5/2010, de 22 junio, ha suprimido el apartado segundo del art. 318 bis CP (si el
propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de
las personas), aportando una nueva numeración a los apartados 3, 4, 5 y 6, que pasan a
ser 2, 3, 4 y 5, y ha modificado los resultantes apartados 2 y 4 del art. 318 bis CP,
incorporando las penas a imponer cuando de conformidad con el nuevo art. 31 bis CP
una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este mismo Título. Del
mismo modo, ha derogado el ordinal primero del art. 313 CP (el que promoviere o
favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España o
a otro países de la Unión Europea).
En el primer caso, la supresión del antiguo apartado segundo es una de las
consecuencias necesarias de la nueva tipificación en el art.177 bis CP del delito de trata
de seres humanos. Sin embargo, desde esta perspectiva es patentemente incompleta
pues mantiene como subtipo agravado una serie de medios comisivos (empleando
40 SAP C 508/2012.41 SAP PO 1239/2015.
violencia, intimidación, engaño42, o abusando de una situación de necesidad o de
especial vulnerabilidad de la víctima43) conformadores del delito de trata de seres
humanos y que, por su propia naturaleza, parecen incompatibles con el contrabando de
personas y el favorecimiento de la inmigración clandestina.
En el segundo, la reforma obedece a la necesidad de acabar con la existencia de dos
entidades criminológicas idénticas -si los términos gramaticales (inmigración
clandestina) son exactos en el art. 313 y 318 bis, idéntica debe ser también su
significación jurídica-44, en la que no está justificada una respuesta penológica distinta
según que el sujeto pasivo fuere trabajador o no (es evidente que el hecho de que las
víctimas sean trabajadores o mano de obra, como con poca fortuna dice el art. 31245, no
puede justificar la diferencia, de modo que habrá que encontrarla en la gravedad de la
conducta. Sin embargo, la literalidad del tipo no aporta elementos valorativos que
permitan esa diferenciación, por lo que la solución para armonizar ambas previsiones
habría de ser la reforma legal, que podría contemplar como supuestos agravados la
existencia de ulteriores finalidades de explotación46. A ello se une la circunstancia de
que es de muy difícil determinación -en la mayoría de los casos que se someten a
enjuiciamiento- valorar la concurrencia de esa condición. Se utiliza el término personas
-en el art. 318 bis -, en lugar del de trabajadores que aparecía -y continúa- en el art.
313, ante los problemas de prueba que se planteaban para acreditar que era el propósito
de trabajar la causa de la venida al territorio español47.
a) La ilegalidad del tráfico y la clandestinidad de la inmigración
La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es pacífica a la hora de reconocer
que la ilegalidad del tráfico o la clandestinidad de la inmigración constituyen elementos
42 En este sentido véase SAP NA 740/2009 y SAP CS 136/2007, donde se afirmó la concurrencia deengaño, consistente en publicar un anuncio en 2001 en la prensa de Letonia, ofreciendo trabajo enEspaña en el sector agrícola, incluyendo el viaje, en contrato de trabajo y los trámites legales previstos- L,C y D contactaron en julio con la empresa IBC de Riga (Letonia) donde abonaron los gastos que le fueronpedidos, siendo informadas de que a su llegada a España, serían recibidas y atendidas por un sujeto ruso(..) entrada en España en condición de turista, sin que se le gestionara la obtención del permiso deresidencia y de trabajo, ni tampoco contratos de trabajo.43 GC 525/2007.44 STS 380/2007.45 En detalle, véase SAP PO 3733/2008, SAP SE 435/2008, sentencia esta última que aplica la solucióndel concurso real entre los arts. 312 CP y 188 CP.46 STS 569/2006.47 STS 399/2009.
normativos del tipo que deben ser integrados por el art. 25.1 LOEX regulador de los
requisitos de entrada en territorio español de los extranjeros no comunitarios, indicando
que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos
habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite
su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales
suscritos por España, y no estar sujetos a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá
presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el
objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida48, suficientes para el tiempo
que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos
medios. A pesar de su evolución legislativa, determinados conceptos han permanecido
inmutables. Así ha ocurrido en relación con el elemento normativo de la
clandestinidad49 que es común al art. 313.1 CP y en el art. 318 bis CP, al que se ha
identificado la ilegalidad del tráfico (art. 318 bis 1 CP).
Atendiendo al contenido y naturaleza de la infracción cometida del art. 25 LOEX, la
ilegalidad o clandestinidad podrá revestir dos modalidades:
Primera, cuando la entrada en España no se realiza por los puestos habilitados al
efecto, en cuyo caso nos encontraríamos en presencia de las denominadas entradas al
territorio nacional ocultas, secretas o subrepticias. Los casos de inmigración subrepticia
pueden ser clasificados, según la experiencia judicial española, en:
a) Transporte marítimo por medio de pateras, cayucos, balsas rígidas o
hinchables, zódiacs, hidropedales u otro tipo de embarcaciones muy precarias
precarias50.
b) Transporte marítimo a través de los denominados “motores humanos”
esto es, cuando el autor del delito provisto de traje de neopreno -y, en su caso, aletas-
transporta a nado, remolcando un flotador o pequeña balsa de goma, a ciudadanos
extranjeros desde la costa de Marruecos a las playas de Ceuta o Melilla.
c) Transporte marítimo clandestino en buques o embarcaciones de gran
tonelaje, de cualquier tipo, incluso pesqueros51.
d) Transporte terrestre ocultos en vehículos a motor52.
48 SAP GI 2258/2009.49 SAP B 8824/2007.50 SAP TF 325/2009; SAP TF 325/2009; SAP CE 21/2005.51 Véase SAP TF 2338/2007; SAP GR 77/2007; SAP CE 67/2007. Barco pesquero. SAP TF 3072/2008.
La segunda, cuando se realiza a través de los puestos fronterizos pero de manera
fraudulenta, al valerse el individuo de cualquier tipo de artificio para ocultar a las
autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría
imposible53. Específicamente, estarían comprendidas en esta segunda categoría los casos
de uso de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad del
migrante con pasaporte, títulos de viaje y demás documentos señalados por el art. 6
RELOX; por la utilización de documentación -físicamente genuina- pero que no
responde a la realidad de las cosas sirviendo de justificación del motivo y condiciones
de entrada y estancia, como son las cartas de invitación, los acreditativos de existencia
de relaciones comerciales, las tarjetas de acceso a ferias o congresos, reservar hoteleras,
matrícula u otro documento acreditativo de admisión en centro de enseñanza, etc.,
recogidos en el art. 8.2 RELOEX; o, la conseguida mediante fórmulas autorizadoras de
ingresos transitorios en el país, como los visados de estancia de corta duración con fines
de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que los autoricen
en tales condiciones. A título de ejemplo, pertenecen a esta modalidad el hacerse pasar
como turista cuando sólo constituía una tapadera, patraña o subterfugio que encubría
una verdadera inmigración ilegal, ajustada a un plan o designio inicial54. En síntesis,
los casos de inmigración fraudulenta pueden ser clasificados en los siguientes: a)
Introducción en territorio español exhibiendo en el control de fronteras documentación
falsa o a nombre de otra persona; b)Tramitación fraudulenta o falsaria de expedientes
dirigidos a obtener permisos de entrada en España; c) Recepción, acogida o alojamiento
concertada de inmigrantes; d) Organización del viaje, anticipando el viático, billetes de
ida y vuelta, y cuanta documentación fuera precisa para poder traspasar la frontera como
si fueran turistas55.
52 SAP CE 221/2005; SAP GI 149/2012 (la clandestinidad se ha apreciado (…) en quien viaja ocultado ala vista de los agentes que controlan el flujo migratorio -como aquel que es transportado escondido en lacaja de un camión o en un hueco inapropiado de un turismo- sino también de quienes entran en Españacon ocultación del verdadero motivo de entrada…”).53 Véase SAP GC 2770/2008: “… actúan como enlaces en Las Palmas de Gran Canaria de un grupo depersonas, que en Indonesia captan mediante anuncios en los periódicos a personas o a las que les ofrecenla posibilidad de trabajar en España en el sector de la restauración (…) a sabiendas de que la situaciónadministrativa de acceso de éstos a nuestro país no responde a la realidad de la estancia, conconocimiento de que se encontraban y permanecían en situación irregular en España y que no podíanobtener la regularización administrativa”.54 Vid. Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 3 octubre 2005.55 En este sentido, véase SAP AB 497/2007. Actos de promoción favorecimiento y facilitación deinmigración clandestina de personas extranjeras provenientes de Paraguay, a las que suministraban elimporte del pasaje y el dinero, consistente en una bolsa de viajes, para justificar ante las autoridades que
El delito de favorecimiento o promoción de la inmigración clandestina sólo surgirá en el
primer caso, quedando bajo la cobertura del derecho administrativo sancionador el
segundo (art. 54 1 d LOEX), esto es, el delito se producirá por quien favorece,
promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento
inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la
realidad de la estancia que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre
en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de
responder sólo administrativamente (STS 8 abril 2008, nº 152/2008. En contra, STS 19
septiembre 2001, nº 1598/2001). Por el contrario, la sola y aislada acción de alojamiento
de inmigrantes en situación de ilegalidad es una conducta impune.
b) Bienes jurídicos protegidos: delito de peligro abstracto. Conductas inocuas
En el ámbito típico del art. 318 bis, 2 y 3 CP se protegen una pluralidad de intereses
personales dignos de protección (dignidad56, integridad, seguridad), si bien la amplitud
de la redacción del mencionado precepto no permite identificar un concreto derecho del
ciudadano extranjero que directamente pueda verse lesionado por la realización de la
conducta típica.
Tras la reforma de 2003, cabe interpretar que la ratio legis del tipo básico contenido en
el art. 318 bis pretende proteger el derecho del Estado al control de los flujos
migratorios57 y la defensa de la indemnidad de sus fronteras. En este sentido, del
estudio de la jurisprudencia analizada, cabe concluir que de las 172 sentencias
seleccionadas, 11 sentencias han reconocido el control de los flujos migratorios como
bien jurídico protegido (6.4 %), 9 fallos han sostenido la dignidad de las personas como
concreto bien jurídico protegido (5,2 %), 16 han defendido la protección de ambos (9,3
%), mientras que en 136 pronunciamientos estos datos se desconoce (79,1 %).
disponían de medios económicos para permanecer en España alegando y haciéndose pasar como turistas,cuando el propósito era trabajar (bien en la prostitución en algunos casos, bien como empleadas del hogary cuidadora de terceras personas ancianas y similares en otros casos) y permanecer en Españaindefinidamente. Asimismo, SAP LU 781/2007.56 En este sentido, SAP LU 781/2007.57 En una tercera línea, la jurisprudencia ha afirmado que el art. 318 bis CP protege tanto la dignidad delas personas, como el control estatal de los flujos migratorios (SAP A 5101/2007).
Se trata de un tipo delictivo en clave manifiestamente formalista, como instrumento de
la política inmigratoria del Estado y de los demás integrantes de la Unión Europea o del
Convenio de Schengen58 . Una segunda posición, sostiene que el bien jurídico protegido
es la protección de los derechos de la persona del emigrante, que dada su posición de
especial vulnerabilidad derivada de su situación de irregularidad en España, puede ser
gravemente discriminatoria en relación con los que se encontraren regularmente.
El delito tipificado en el art. 318 bis se configura como un delito de mera actividad
actividad59, lo que implica que se consuma por la realización de los actos de
promoción, favorecimiento o facilitación directa o indirecta del tráfico ilegal o de la
inmigración clandestina, sin exigir que se consiga la llegada a territorio español de los
extranjeros, su estancia, su residencia o la obtención de puesto de trabajo por los
mismos. Conforme con ello, no es necesario para su perfección que el extranjero haya
traspasado efectivamente el control de pasaportes, ni haya logrado entrar
clandestinamente en territorio español sino que es suficiente la promoción o el
favorecimiento para que se alcance la consumación del tipo. En este sentido, resulta
irrelevante que la operación no haya alcanzado éxito, por naufragio, intervención de la
policía, o cualquier otro motivo.
En este contexto, debe subrayarse la reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, fundado en el principio de libre circulación de los ciudadanos nacionales de
los Estados miembros de la Unión Europea -art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea- ha declarado la desaparición de la tipicidad penal de las conductas
perseguidas por el art. 318 bis CP, cuando afecten a ciudadanos comunitarios60.
Conforme con ello, de la exégesis de las sentencias seleccionadas, se han constatado
sentencias absolutorias61, en aquellos casos de sujetos procedentes de Rumanía, en
virtud de su Tratado de Adhesión a la UE62.
58 STS 479/2006.59 SAP AL 186/2011, SAP GC 372/2008, SAP LU 781/2007, SAP GC 299/2007,60 Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 mayo 2007.61 En este sentido, véase SAP PO 2908/2014; SAP BA 394/2014 y SAP SE 299/2015, entre otras.62 SAP M 3979/2009 “(…) y es que Rumanía en la actualidad, forma parte de la Unión Europea, lo queconlleva la libre circulación de los ciudadanos por los distintos Estados miembros. Sin embargo, talrealidad no afecta a la tipificación penal de la conducta y, en definitiva, a la subsunción de los hechos ental ilícito, por cuanto la retroactividad de la ley penal más favorable no arrastra a la norma administrativaactual, ni al revés deben atenderse a las normas vigentes en la fecha de comisión de los hechos, pues loúnico que ha de tenerse en cuenta es que no se haya modificado el tipo penal (…)”; SAP M 2638/2008 ySAP M 2586/2008.
Junto al tipo básico del art. 318 bis CP, el legislador ha tipificado supuestos agravados,
en el caso de concurrir ánimo de lucro63, puesta en peligro de la vida, la salud o la
integridad de las personas64, menores de edad e incapaces, especial vulnerabilidad de la
víctima65, o haya sido realizado por autoridad, agente de éste o funcionario público y en
los supuestos de criminalidad organizada66, o pertenencia a asociación ilícita67.
D) Explotación sexual: prostitución y tráfico ilegal o inmigración clandestina
Tomando en consideración la jurisprudencia comprendida entre los años 2005-2010,
podemos clasificar las sentencias según los siguientes parámetros:
Primero. Supuestos exclusivos de prostitución coactiva coactiva68 del art. 188.1 CP.
Imposición del ejercicio de la prostitución por la fuerza o amenaza a una persona
extranjera, para que tenga relaciones sexuales con otra u otras mediando precio que
cobra directamente el/los acusado/s.
63 CS 1626/2011; SAP M 5651/2009; GC 525/2007); SAP CE 221/2005; SAP LU 781/2007 (“… existeun evidente ánimo de lucro, pues las mujeres tenían que abonar una cantidad superior a los gastos quehabían generado el viaje”).64 Con relación al art. 318 bis 1 y 3 CP, vid SAP CA 305/2007 (“la referida embarcación, de pequeñasdimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas,careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva paracomunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, niningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar.Por ello, las vidas e integridad física de los ocupantes que el acusado había desembarcado previamente sepuso en concreto peligro" que "basta la descripción fáctica de las circunstancias en que se realizó latravesía para confirmar la concurrencia del elemento del riesgo para la vida, la salud o la integridad de laspersonas que requiere el subtipo. Ya decíamos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2002 que no cabeaceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad físicade las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos deseguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil ysumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones seañade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios depersonas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto demodo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que elpronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de laracionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano)". En el mismo sentido, véase Conrelación al anterior art. 318 bis CP, véanse las SSAP GR 1701/2008, SAP GC 890/2008, SAP GC894/2008, SAP CE 31/2008 (autocaravana), SAP CA 305/2007, SAP GR 557/2007, SAP GC 936/2007,SAP ML 141/2008, SAP CA 1185/2007, SAP CE 223/2007, SAP CE 224/2007 y SAP TF 557/2007.65 SAP B 8824/2007: “… se aprovechaba de la situación de vulnerabilidad de la víctima, la cual seencontraba ilegalmente en este país, sin conocer a persona alguna y con limitaciones para establecercontacto con sus familiares. También la venida a este país se debió a su precaria situación económica enel de origen, lo que conocía y aprovechó el acusado”.66 SAP M 16687; SAP TF 2338/2007; SAP GC 3187/2007.67 SAP HU 295/2009.68 Véanse, SAP A 733/2008, SAP M 2638/2008, SAP M 2638/2008, SAP MU 712/2008, SAP GR1701/2008, SAP T 1284/2008, SAP Z 2470/2007, SAP M 347/2007, SAP P 304/2007, SAP A 5101/2007,entre otras.
Segundo. Supuestos de genuina trata de personas con efectivo ejercicio de la
prostitución. Captación de una o varias ciudadanas extranjeras en su país de origen
mediante engaño (promesa de encontrarles trabajo lícito bien remunerado en España)
facilitándoles los gastos de transporte (pago de los pasajes) y la introducción en España
de manera clandestina (adelantándoles unas cantidades para poder pasar la frontera
como turistas, entregándoles billetes de ida y vuelta; carta de invitación)69. Una vez en
España, eran advertidas de la gran deuda que habían contraído que sólo podrían
satisfacer ejerciendo la prostitución en distintos clubes de alterne u otros lugares cuya
recaudación se la quedaban los explotadores.
Tercero. Supuestos de inmigración clandestina de prostitutas o de personas que
aceptaban que iban a ejercer la prostitución en su país de origen pero, una vez en
España, son explotadas. Captación de jóvenes extranjeras para el ejercicio de la
prostitución en España facilitándoles los gastos de transporte (pago de los pasajes) y la
introducción en España de manera clandestina (adelantándoles unas cantidades para
poder pasar la frontera como turistas, entregándoles billete de ida y vuelta, carta de
invitación, documentación falsa, etcétera70.
Esta tipología delictiva va a suscitar problemas concursales entre los delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros y los delitos relativos a la prostitución71.
Si bien el Tribunal Supremo admite la compatibilidad entre el art. 318 bis CP y el art.
188.1 CP, no son alternativos. Así, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2006 estableció que “la relación entre los arts.
188.1 y 318 bis CP72, en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la
que se sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la
69 Valga de cita SAP AB 497/2007.70 Véase SAP SE 529/2007. Art. 188.1 CP (“… se venían dedicando al menos desde 2005 a obligar avarias ciudadanas chinas, que carecían de cualquier otro medio de vida y documentación y para el pagode la deuda contraída por venir a nuestro país, a ejercer la prostitución en dos pisos alquilados de Sevilla,y otro en Algeciras, contratando los dos procesados anuncios en los periódicos de Sevilla…”).71 En este sentido, véase SAP M 12433/2014.72 Sobre la relación entre los arts. 318 bis CP y 188 CP, véase SAP M 3979/2007, SAP AB 497/2007,SAP CO 482/2007, SAP B 8824/2007 y SAP A 5101/2007, que admiten la solución del concurso ideal dedelitos. Especialmente, véase SAP M 8186/2007, que niega la aplicación del tipo agravado de ánimo delucro del artículo 318 bis CP, al estar incluido en el delito de prostitución.
prostitución es propia del concurso real de delitos. Tales conductas serán calificadas con
arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis CP 1º, descartando la aplicación del art. 318 bis 2º, al
tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo”. Es decir, la conducta descrita
en el art. 188.1 CP, consistente en determinar a una persona mayor a ejercer la
prostitución o a mantenerse en ella, es independiente. Y en relación con la inmigración,
posterior a la conducta consistente en la promoción del tráfico ilegal de personas o
inmigración clandestina, aun cuando fuera con la finalidad de explotación sexual
mientras se mantuvo vigente esta figura agravada.
En estos casos no se aplica el tipo agravado del art. 318 bis CP tráfico ilegal de
ciudadanos extranjeros con ánimo de lucro, si bien es claro que el tráfico ilegal de
ciudadanos extranjeros se llevó a cabo con ánimo de lucro, pues la finalidad última de
dicho tráfico ilegal era la explotación económica de la prostitución de ciudadanas
extranjeras, debe tenerse en cuenta que la prostitución ha sido definida como la
prestación de servicios de índole sexual con tendencia a la reiteración o a la habitualidad
y mediante un precio generalmente consistente en una cantidad de dinero, con lo que la
existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de la explotación sexual a
través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar
la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas
que el ejercicio de este comercio comporta, siendo por ello que, cuando la promoción,
favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico sexual sean
realizados con la finalidad de explotar sexualmente a las víctimas, la agravación por la
existencia de ánimo de lucro en la primera conducta no debe ser aplicada73
E) Explotación laboral: delitos contra los derechos de los trabajadores
extranjeros (art. 312.2 CP) y tráfico ilegal o inmigración clandestina
a) Delito del art. 312.2 CP74
Aparentemente orientado a la protección de la clase trabajadora, puede afirmarse que su
efecto haya sido el contrario. Muchas de las dudas y problemas de interpretación
73 SAP Madrid, Sección 6, 30 mayo 2007.74 En detalle, véase SAP PO 3733/2008, SAP SE 435/2008, sentencia esta última que aplica la solucióndel concurso real entre los arts. 312 CP y 188 CP.
suscitados por los tipos anteriores, continúan vigentes en los nuevos preceptos, en lo
que concierne al antiguo art. 499 bis TR 1973, cuando la acción típica tiene como sujeto
pasivo los ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo (art. 312.2 CP). Según
reiterada jurisprudencia, las conductas tipificadas en el art. 312.2 CP son
manifestaciones de los delitos de explotación o de explotación del hombre por el
hombre (de análoga significación que el tipo básico del art. 311 CP)75.
Con relación al bien jurídico protegido se ha afirmado que viene constituido por un
conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia
relación laboral, según la naturaleza imperativa de la regulación impuesta por el Estado,
que por otra parte se extiende también a la materia de inmigración.
F) Delitos de favorecimiento de la inmigración clandestina clandestina76
Básicamente esta tipología delictiva se comete con la Introducción en territorio español
a través de pateras, cayucos u otras embarcaciones similares
La incoación de este tipo de procedimientos se produce en la mayoría de los casos como
consecuencia del apresamiento por las Patrulleras del Servicio Marítimo de la Guardia
Civil cerca de las costas españolas de cayucos, pateras u otras embarcaciones similares
que transportando un número cambiante de inmigrantes, casi siempre africanos,
pretenden introducirlos clandestinamente en territorio español.
Con relación a la calificación jurídica, y como supuesto típico del art. 318 bis nº 1 y 3
CP, cabe afirmar indudablemente que la introducción en territorio español de
inmigrantes por esta vía constituye un supuesto paradigmático de inmigración
clandestina directamente penado por el art. 318 bis CP, siendo indiferente cual haya
sido el menor o mayor número de inmigrantes transportados.
En aquellos supuestos en que se trate de menores o se ponga en peligro la vida del
inmigrante, o se actúe con ánimo de lucro, o el culpable pertenezca a una organización
criminal, la conducta se subsumiría en alguno de los subtipos agravados
75 Por ejemplo, SAP M 20518/2010 y SAP NA 740/2009.76 SAP B 11117/2014.
2.- ASPECTOS PROCESALES
A) Jurisdicción y competencia
En general, puede afirmarse que, en las numerosas resoluciones estudiadas de las
Audiencias Provinciales, no se han detectado con frecuencia problemas de jurisdicción
y de competencia.
Las únicas excepciones (salvo error u omisión nuestra) las constituyen la sentencia de
Santa Cruz de Tenerife (SAP TF 3284/2008) y la de Pontevedra (SAP PO 2767/2006).
En la primera, en que se produce la interceptación de una patera por la Patrulla española
de Salvamento Marítimo, la defensa plantea con carácter previo la incompetencia de
jurisdicción, alegando que fueron interceptados fuera de las aguas jurisdiccionales
españolas. En su contra, el tribunal acude a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en
el sentido de que “el principio de universalidad o de justicia mundial amplía también el
ámbito de la jurisdicción española, en cuanto sirve para la protección de bienes
esenciales para la humanidad, reconocidos por todas las naciones civilizadas, con
independencia de la nacionalidad de los partícipes y del lugar de comisión, en cuanto,
en esencia, atiende al conocimiento de los delitos propiamente internacionales”. En
consecuencia, al pronunciarse a favor de la competencia de la jurisdicción española, la
citada resolución del tribunal tinerfeño declara que la inmigración ilegal constituye
actualmente uno de los problemas más relevantes de la Comunidad internacional, que
de ordinario guarda una relación muy próxima con la denominada Delincuencia
Organizada Transnacional, por lo que ha sido objeto de acuerdos y convenios
internacionales. Al efecto, menciona la Convención de las Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar (hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, BOE de 14 de
febrero de 1997), que establece, entre otros aspectos, que los buques poseerán la
nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar, debiendo existir
una relación auténtica entre el Estado y el buque, y que en el presente caso “ningún
pabellón se enarbolaba, tal y como reconocieron los acusados”.
Por su parte, en la segunda se plantea la competencia de la jurisdicción española,
concretamente la competencia objetiva de la Audiencia Provincial para enjuiciar los
hechos en un supuesto de distribución de pornografía infantil. A juicio del tribunal, no
cabe duda. La jurisdicción universal para la persecución de este tipo de delito de nuestra
legislación se encuentra en línea con la normativa adoptada por la Comunidad
Internacional. Se acuerda la competencia de la Audiencia Provincial en detrimento de la
de la Audiencia Nacional, pues, acudiendo a la doctrina del Tribunal Supremo, se
declara que “el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado
algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero
haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la
instrucción de la causa”, añadiendo que “la forma de distribución aquí realizada, a
través de los correos electrónicos remitidos a un interlocutor que recibía los archivos en
esta provincia como si de correspondencia por carta se tratara, guarda paralelismo a
efectos de determinar el lugar de comisión del delito con los supuestos de injurias o
calumnias postales, para los cuales el TS viene considerando que el delito no puede
entenderse consumado hasta que se produce esa recepción”.
Por otra parte, por lo que respecta a la nulidad de actuaciones, se ha encontrado una
resolución en que, debidamente planteada, es estimada por la Audiencia, quien
Provincial (Palencia, Sección 1, nº 82acuerda que hay que repetir el juicio oral que tuvo
lugar en primera instancia (SAP P 304/2007).
B) Inicio del procedimiento
En la detección de las conductas delictivas que venimos analizando hemos de
diferenciar distintas hipótesis. En algunos casos, los menos frecuentes (suponen un
34,3% del total), la recepción de la notitia criminis por parte de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad se produce como consecuencia de la interposición de una denuncia, tanto
de forma oral como de manera escrita. Quienes presentan la denuncia son habitualmente
familiares de la víctima, cuando ésta es menor de edad, la propia víctima del delito o, en
casos aislados, un tercero que ha tenido conocimiento de los hechos. Dicha presentación
se realiza en dependencias policiales y en cuarteles de la Guardia Civil. En algunos
casos, muy poco significativos, nos encontramos con llamadas telefónicas a las
autoridades competentes.
Resulta igualmente reseñable la circunstancia de que -como hemos venido
observando en distintas sentencias77- en los casos en que la víctima cuenta con el
apoyo de una asociación, una ONG o, incluso, un trabajador social, procede a la
interposición de denuncia.
Por otra parte, en otras ocasiones, la obtención de tal notitia ha derivado de la práctica
de controles rutinarios por parte de dichas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto en
lugares abiertos (polígonos industriales, especialmente) como en locales donde se
pensaba que se podían estar cometiendo este género de delitos, así como en vehículos
sospechosos de albergar a personas que trataban de entrar en España de forma ilegal. No
se ha constatado la existencia de ninguna causa que derivara de una investigación
desarrollada de forma preliminar por el Ministerio Fiscal.
A partir de las primeras diligencias, la duración media de cada procedimiento gira en
torno a los dos años y pocos meses. Remitimos a los datos estadísticos recogidos más
adelante.
C) Acusaciones personadas
En las sentencias analizadas encontramos un claro predominio de casos en que la única
acusación personada es la oficial, esto es, el Ministerio Fiscal. Las conductas delictivas
que venimos analizando reciben la consideración de delitos públicos, y esta
circunstancia determina que la presencia del Fiscal en estas causas sea siempre
necesaria.
Por su parte, la acusación particular -que será ejercida por la víctima del delito-
supone solo un 8,7% de los casos, una cifra que, pese a ser muy poco significativa
desde el punto de vista cuantitativo, ilustra a la perfección la situación en que se
77 Véanse, así, las siguientes sentencias: SAP M 12635/2014, SAP M 22227/2012, SAP M 21130/2013,SAP M 19516/2014, SAP M 7407/2014 y SAP M 9431/2015.
encuentran los sujetos pasivos de esta clase de conductas delictivas. Así, no obstante
la LECrim prevea la obligación de realizar a las víctimas el preceptivo ofrecimiento de
acciones, lo cierto es que, en un número muy llamativo de casos, éstas prefieren adoptar
una posición pasiva en el proceso y descartan la posibilidad que se les brinda de
constituirse como parte acusadora. Ni las medidas de protección que la Ley 19/1994, de
Protección a testigos y a peritos en causas criminales, les ofrece, ni la posibilidad de
contar con asistencia jurídica gratuita (atendiendo, especialmente, a las recientes
reformas operadas en la Ley 1/1996, de Asistencia jurídica gratuita) parecen ser capaces
de invertir esta clara tendencia.
Igualmente, en un número muy reducido de casos (representan únicamente el 1,2% del
total) podemos apreciar también la existencia de acusación popular. Sobre este
particular, interesa destacar cómo, dependiendo de la Audiencia Provincial ante la
que nos encontremos, distintos entes públicos son admitidos en el proceso como
acusadores populares o, por el contrario, como acusadores particulares. En
concreto, encontramos dos supuestos78 en que la Comunidad de Madrid se persona
como acusación popular. Por otra parte, encontramos otro caso79 en que la Junta de
Andalucía se persona como acusador particular, así como otro en que es la Generalitat
de Catalunya la que actúa, igualmente, como acusador particular80. Las consecuencias
procesales de adoptar una u otra postura no son desdeñables, pues es bien sabido que el
acusador popular no podrá solicitar indemnización alguna en concepto de
responsabilidad civil ex delicto y, además, las costas causadas a su instancia no serán
incluidas en la condena en costas que, en su caso, se imponga. Interesa, en
consecuencia, adoptar un criterio común y uniforme en las distintas Audiencias
Provinciales, que evite la existencia de tratos distintos -y, en consecuencia, vulneradores
del principio de igualdad- en función del territorio en que se ejerciten las acciones
judiciales.
78 SAP M 7349/2015 y SAP M 12635/2014.79 SAP SE 4367/2012.80 SAP B 1056/2013.
D) Asistencia letrada y derecho a la asistencia jurídica gratuita
De acuerdo con el art. 2, letra g) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia jurídica
gratuita, y con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el
derecho de asistencia jurídica gratuita, que se les prestará de inmediato, a las víctimas
de los delitos relacionados con la trata de seres humanos.
Dicha mención fue introducida por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el
que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y
el sistema de asistencia jurídica gratuita. Dada la fecha de entrada en vigor de esta
nueva previsión, solo un pequeño porcentaje de los casos examinados podrán haberse
acogido a la misma.
Debido a que, a los efectos de la concesión del beneficio de justicia gratuita, la
condición de víctima se adquirirá cuando se formule denuncia o querella, o se inicie un
procedimiento penal, por alguno de estos delitos, resulta especialmente importante que
el art. 6 de la Ley 1/1996 disponga que el derecho a la asistencia jurídica gratuita
comprende, cuando se trate de víctimas de trata de seres humanos, asesoramiento y
orientación gratuitos en el momento inmediatamente previo a la interposición de
denuncia o querella. Es indudable que del adecuado asesoramiento que reciban las
víctimas dependerá, en gran medida, la actitud que adopten respecto del delito padecido.
El art. 24 de la Ley 1/1996 establece que los Colegios de Abogados, salvo aquéllos en
los que por la reducida dimensión de la actividad no sea necesario, contarán con un
turno de guardia permanente para la prestación del servicio de asistencia letrada al
detenido y otro para la prestación de los servicios de asesoramiento previo y de
asistencia letrada para las víctimas de trata de seres humanos, lo que da cuenta del
interés que reviste la cuestión.
En las sentencias estudiadas, sin embargo, no se hace referencia alguna al hecho de si el
abogado con que cuenta tanto una como otra parte es de oficio o, por el contrario, es de
su libre designación. Debido a tal circunstancia, esos datos tendrían que ser extraídos de
otras fuentes distintas a las que se nos facilitan para la realización de este trabajo, por lo
que deberían ser objeto, en el futuro, de un estudio independiente.
E) Práctica de diligencias de prevención y de diligencias de investigación
Con independencia de cuál haya sido el cauce por el que se tiene conocimiento de la
notitia criminis, a continuación se procede a la práctica de distintas actuaciones
policiales encaminadas a corroborar la información recibida y a la obtención de datos
adicionales sobre el mismo supuesto81. Salvo que no pudieren hacerlo sin cesar en la
práctica de estas “diligencias de prevención” –en cuyo caso, deberán hacerlo a su
conclusión-, la Policía Judicial deberá comunicar a las autoridades judicial y fiscal la
presunta comisión de este género de delitos, habida cuenta de su carácter de delitos
públicos. Ello trae como consecuencia que, mientras que en algún caso se tratará de
diligencias que obedezcan a la propia iniciativa de la Policía Judicial, en otros, serán el
resultado del mandato realizado a tales efectos por parte del Ministerio Fiscal o del
propio juez instructor: estaríamos, entonces, ante la realización de verdaderas
“diligencias de investigación”. En algún caso, además (como sucede con las –muy
infrecuentes, en estos casos- inspecciones oculares), el juez toma parte activa en la
práctica de dicha diligencia.
Al margen de la diferenciación anterior, entre las diligencias llevadas a cabo en este
momento destaca, por su frecuencia, la práctica de entrada y registro (en un 32% de los
casos), la intervención de comunicaciones (en un 24,4% de los casos, de los que el
100% han sido comunicaciones telefónicas) y, especialmente, la declaración de testigos
(que han intervenido, en uno u otro momento del proceso, en un 86,6% de los casos).
81 De acuerdo con el marco legal vigente, de la práctica de esas primeras actuaciones va a depender que,solo en aquellos casos en que no se identifica al presunto autor de los hechos en un plazo de setenta y doshoras, pueda la policía optar por no remitir las actuaciones a la autoridad judicial. Al margen de que dichaprevisión no estaba vigente en la fecha en que se produjeron las primeras actuaciones policiales en loscasos resueltos en las resoluciones examinadas (responden a la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto dela Víctima del Delito), es posible aventurar que su operatividad en este ámbito sería limitada, pues hemosde tener presente que el envío de las actuaciones por parte de la policía judicial a las autoridadespertinentes será preceptivo, según establece el art. 284.2, a) LECrim, cuando se trate de delitos contra lavida, contra la integridad física y contra la libertad e indemnidad sexuales, delitos que suelen aparecer enconcurso con los examinados, con carácter principal, en el presente estudio.
Es evidente que la realización de meros seguimientos o vigilancias, de reportajes
fotográficos o de reconocimientos de posibles sospechosos (tanto en rueda como a
través de libros de fotografías), así como de toma de declaraciones, no precisan de
sujeción a autorización judicial previa. En algún caso (SAP M 14336/2006) se ha
planteado la nulidad de las actuaciones por no contarse con la presencia del abogado del
detenido en la práctica de una identificación a través de libros de fotografías. A este
respecto, dicha SAP aclara que esa presencia letrada, si bien es preceptiva para la
práctica de reconocimientos en rueda, no lo es para la mera identificación fotográfica en
libros realizados para tal fin.
Como es obvio, cuando se trata de la práctica de diligencias que afectan a derechos
fundamentales del sospechoso (como son la entrada y registro en lugar cerrado y la
intervención de comunicaciones), ha sido necesaria la previa obtención de la preceptiva
autorización judicial, plasmada en un auto del Juez de Instrucción competente. Sobre
este particular, resulta de interés destacar la importancia de preservar el principio de
especialidad en el auto habilitante. En casos como los que nos ocupan, en que existen
tantos tipos delictivos similares y, en ocasiones, difíciles de calificar a priori, interesa
subrayar, como hace la SAP GI 149/2012), que lo relevante a estos efectos no es el
nomen iuris de las conductas que se invocan como fundamento para la autorización de
una concreta diligencia, sino los hechos que integran tales conductas, con independencia
de cuál sea, finalmente, la calificación jurídica que reciban.
La toma de declaraciones testificales merece una atención particular, no solo por su
importancia (cuantitativa y cualitativa), sino también por la extendida praxis de
otorgarles el carácter de prueba preconstituida. Todo ello será objeto de estudio en un
apartado ad hoc.
F) Práctica de actividad probatoria
A lo largo del examen de todas las sentencias seleccionadas, existe una serie de medios
probatorios que, por su frecuente utilización, sobresale de manera muy notable sobre el
resto. Junto a estos medios probatorios -que podemos calificar de “principales”-
encontramos otros, más residuales, utilizados únicamente de forma esporádica y poco
significativa.
En concreto, dentro de aquellos que denominamos como “principales”, el recurso a la
prueba testifical es extraordinariamente frecuente. En estos casos, los testigos son,
habitualmente, las propias víctimas de los delitos cometidos. Junto a ellas, es
significativa igualmente la actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad como testigos (en algunos casos, como veremos, como “testigos de
referencia”). En ocasiones, la imposibilidad de practicar la prueba testifical, como es lo
deseable, en el momento del juicio oral, provoca la consideración como prueba
preconstituida de las declaraciones prestadas en fase de instrucción82. Toda la
problemática que rodea a esta práctica será analizada convenientemente en un apartado
posterior del presente estudio.
Por lo que se refiere a la prueba documental, se recurre a ella en el 34,9% de los
supuestos vistos. Los documentos de que suelen hacerse uso son billetes de viaje e
informaciones sobre reservas aportados por las propias compañías aéreas y agencias de
viajes, pasaportes que acreditan la nacionalidad de los implicados y, en muchos casos,
su situación irregular en España, otros tipos de documentación identificativa, decretos
de expulsión, reportajes fotográficos, cartas de invitación, documentación remitida por
entidades bancarias acerca de transferencias, ingresos regulares o envíos de dinero al
exterior, e, incluso, partes médicos de urgencia que dan cuenta de lesiones padecidas
por las víctimas. También encontramos distintas sentencias en que el atestado policial se
aporta como prueba documental83. Este último extremo requiere de alguna explicación
adicional: el valor probatorio del atestado policial –al que habitualmente solo se le
confiere el valor de denuncia, al tener lugar en una fase preprocesal- es puesto en tela de
juicio en distintas resoluciones examinadas. Resulta muy significativa la SAP GC
1195/2013, que resume la doctrina constitucional relativa a dicho valor probatorio en
los siguientes puntos: solo puede concedérsele valor de auténtico elemento probatorio si
es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical
de los agentes de Policía firmantes del mismo. En consecuencia, vulnera el derecho a la
82 Distinta suerte habrán de correr, como veremos, las declaraciones realizadas únicamente a presenciapolicial y no ratificadas en sede instructora.83 SAP CE 323/2005 y SAP CE 94/2013.
presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del
atestado policial no ratificado. Asimismo, se insiste en la idea de que el atestado tiene
virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables (como
planos, croquis, huellas, fotografías…) que, sin llegar a ser pruebas preconstituidas,
pueden aportarse en el juicio oral como prueba documental, posibilitando así su efectiva
contradicción por las partes. El acta de inspección ocular que se levantara puede ser
aportada, en consecuencia, como prueba documental por lo que respecta a los datos
objetivos que en ella se contengan. Lo mismo sucede con el acta de identificación
policial, como recuerda la SAP B 1056/2013.
La prueba pericial es empleada en un 11,6% de los casos. Habitualmente, se trata de
periciales psicológicas, que persiguen acreditar la situación de dependencia de las
víctimas respecto de sus victimarios, así como dar cuenta del alcance de los daños –
tanto físicos como de carácter psicológico- ocasionados a aquéllas84. Del mismo modo,
se realizan, aunque en menor número, pericias destinadas a probar la autenticidad de
documentos y la autoría de otros, así como a acreditar la identidad de las personas que
participan en conversaciones interceptadas en el curso del proceso.
Como en un momento anterior se dijo, la intervención de las comunicaciones85 tiene
lugar en un 24,4% de los casos estudiados. Llegado el momento del plenario, se aportan
las grabaciones realizadas, con objeto de dar cumplimiento a las exigencias derivadas
del principio de contradicción y del derecho de defensa. Se trata, en todo caso, de
interceptaciones de comunicaciones telefónicas, para las que se ha solicitado
previamente la oportuna autorización judicial. Pese a ello, no son pocas las sentencias
en las que, por parte de la defensa, se pretende lograr la nulidad de actuaciones
aduciendo defectos en la práctica de dicha diligencia86. Interesa, en consecuencia,
destacar cómo su consideración como medio de prueba va a depender del escrupuloso
respeto a los principios de proporcionalidad y especialidad.
84 Extremo éste que resultará decisivo de cara a una hipotética condena al pago de responsabilidad civil.85 No obstante hoy debamos hablar de “interceptación” de comunicaciones -a raíz de la reforma operadapor la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para el fortalecimiento de las garantíasprocesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica-, mantenemos en este estudio laterminología empleada por las sentencias objeto de examen.86 Vid., por todas, la SAP P 304/2007.
Por lo que se refiere a los medios de prueba que pudiéramos calificar como de
“residuales” o “secundarios”, destacan el careo y la conocida como “prueba
indiciaria”87.
G) Problemática probatoria
Del examen de las resoluciones seleccionadas se desprende que las absoluciones
obedecen a dos causas fundamentales: no ser las conductas constitutivas del delito
invocado o, principalmente, no poder acreditarse debidamente los hechos objeto de
acusación. Los problemas probatorios han constituido uno de nuestros principales focos
de interés.
No puede abordarse esta cuestión sin partir de la premisa de que, con independencia del
carácter sensible de los supuestos delictivos estudiados, cualquier condena precisa,
indefectiblemente, que previamente se haya desvirtuado el principio de presunción de
inocencia. Como bien recuerda la SAP SE 450/2015, “ni el carácter particularmente
odioso de estos delitos, ni las dificultades y obstáculos de toda índole con que puede
tropezar su persecución, ni la solidaridad humana que merecen sus víctimas y quienes
desde la sociedad civil o desde los aparatos del Estado se esfuerzan por socorrerlas,
justifican que los tribunales penales rebajen en estos delicados casos los estándares
probatorios exigidos por la presunción constitucional de inocencia”.
a) Dificultades en la práctica de la prueba testifical: complejidad de la localización
y citación de los testigos. Necesidad de garantizar su protección. Colisiones de la
vía administrativa y la vía judicial
Exceptuando aquellos casos en que actúan como tales los propios funcionarios
policiales que han llevado a cabo las primeras diligencias, la propia naturaleza de
estos delitos hace que, con frecuencia, existan grandes dificultades a la hora de
87 Especialmente importantes acerca del valor probatorio que ha de atribuírsele a este medio de pruebason las SAP GC 2525/2013 y la SAP GC 1195/2013.
localizar a los testigos88 y citarlos para su intervención en el juicio oral. Mucho más
sencillo resulta, por el contrario, que presten declaración en momentos más iniciales del
procedimiento, sea en la propia instrucción o, incluso -en la fase preprocesal-, en
dependencias policiales. A medida que el proceso avanza, se incrementan notablemente
las posibilidades de que el testigo opte por permanecer en paradero desconocido. A
pesar de que son múltiples los mecanismos de cooperación internacional con que se
cuenta a este respecto, es significativo que solo hayamos identificado un caso en que se
colabora con INTERPOL para la localización de testigos (SAP T 1284/2008), y otro en
que se dicta Orden europea para hacer lo propio con unos imputados89.
No se trata, en absoluto, de una cuestión menor, pues tanto la ausencia de los testigos en
la fase de juicio oral como su negativa a declarar en el mismo, están dando paso a una
práctica muy extendida –entendemos que, incluso, abusiva-, consistente en la
consideración como prueba preconstituida de las declaraciones prestadas en fase de
instrucción.
Para tratar de reducir la incidencia de estos supuestos, resulta de indudable interés
dotar de la debida protección a cualquier testigo que lo precise90 –dada, además, la
dificultad de encontrar, en muchos casos, otra fuente probatoria distinta de ellos-, así
como, incluso, a los intérpretes que así lo requieran. La SAP B 11117/2014, en
particular, reconoce el otorgamiento de estatus de traductor-intérprete protegido, “por
identidad de razón y por asimilación”, en un caso en que se solicita que se preserve su
identidad por temor a posibles represalias.
Las dificultades que, ya de por sí, surgen a la hora de localizar a los testigos en este
género de procesos se incrementan notablemente por la existencia de colisiones, en la
praxis, de la vía administrativa con la judicial. Nos referimos, en concreto, a los
casos en que, pese a las previsiones contenidas en nuestra Ley y Reglamento de
Extranjería, los testigos que se encontraban en España en situación administrativa
irregular regresaron (voluntariamente o no) a sus países de origen.
88 Entendidos éstos en sentido amplio, es decir, incluyendo también los supuestos en que la víctima actúacomo testigo.89 SAP AV 10/2015.90 No en vano, encontramos testigos protegidos en un 41,9% de los casos examinados.
Pese a que en las sentencias examinadas no se hace referencia a si las víctimas hicieron
o no uso de sus derechos a contar con un período de restablecimiento y reflexión91, o,
incluso, a solicitar residencia por circunstancias excepcionales92, sería muy interesante
conocer tales datos para realizar un estudio más profundo de la cuestión. El hecho de
que un porcentaje muy elevado de testigos (víctimas o no) decida regresar a sus países
de origen (otros, incluso, son directamente expulsados en vía administrativa, como
señalan las SAP GC 936/2007, SAP GC 894/2008 y SAP TF 3284/2008), hace surgir la
duda, razonable, de si llegaron a conocer la existencia de los derechos que la legislación
vigente les brindaba. Es importante reseñar que el art. 59 bis LOEX –que contempla el
derecho a disfrutar de un período de restablecimiento y reflexión y a que se le permita,
mientras, gozar de una estancia temporal en nuestro país fue introducido por la Ley
Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
en vigor desde el 12 de diciembre de 2009, por lo que afectaría a un número
considerable de las resoluciones examinadas.
En concreto, el denominado “período de restablecimiento y reflexión” se concibió para
conceder a la víctima de trata un tiempo suficiente93 para decidir si desea cooperar con
las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal.
Para procurarles la tranquilidad necesaria para la toma de decisiones al respecto, se
contempla que, tanto durante la fase de identificación de las víctimas, como durante
dicho período de restablecimiento y reflexión, no se incoe un expediente sancionador
contra ellas y se suspenda, además, el expediente administrativo sancionador que se le
hubiere incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente
acordadas.
El apartado cuarto de dicho art. 59 bis LOEX establece que la autoridad competente
podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá facilitarle,
a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia
y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su
cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales. Obsérvese que
91 Como les reconoce el art. 59 bis LOEX.92 Como contempla el apartado cuarto del art. 59 bis LOEX.93 Ahora, habrá de consistir en un mínimo de noventa días, que eran treinta en el momento de dictarseestas sentencias.
la autorización de residencia se hace depender, tal y como la ley la contempla, de que su
presencia sea necesaria “para los fines de investigación o de las acciones penales”. El
art. 143.1 RELOEX es aún más diáfano en este sentido, al hacer depender esa exención
de responsabilidad de la víctima (así como la posterior obtención de una autorización de
residencia y trabajo, ex art. 144 RELOEX) del hecho de que se estuviera ya
colaborando “en el marco de la investigación del delito o de procedimiento penal”, no
obstante quepa, cierto es, determinar de oficio dicha responsabilidad “en atención a la
situación personal de la víctima”.
Con independencia de lo anterior, en la práctica se observa cómo se opta por facilitar el
regreso a los países de procedencia, especialmente en aquellos casos en que ya se cuenta
con una previa declaración prestada en fase de instrucción, que será introducida en el
plenario como prueba preconstituida. Sin duda ésta es la opción mayoritariamente
adoptada, y seguramente sea la más sencilla desde el punto de vista administrativo. No
creemos que suceda igual, sin embargo, desde la óptica procesal, pues favorecer la
presencia en España de estas personas mientras se sustancia el procedimiento
incrementaría las posibilidades de que declararan en fase de juicio oral y, en
consecuencia, de contar con una prueba de cargo desprovista de los recelos que
despierta cualquier preconstitución de prueba94.
En todo caso, lo que resultaría fundamental sería garantizar que el derecho de
elección de la víctima es respetado, y ello pasa, necesariamente, por el escrupuloso
cumplimiento de los deberes de información respecto de la misma95.
En el art. 59 LOEX, por su parte, se prevé que aquellos extranjeros que, encontrándose
en situación irregular en España, hayan sido víctimas o testigos de tráfico ilícito de
seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de
obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrán
quedar exentos de responsabilidad administrativa y no serán expulsados si denuncian a
los autores o cooperadores de dicho tráfico, o cooperan y colaboran con las
autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso,
en el proceso correspondiente contra aquellos autores. Amén de poder obtener por esta
94 Y que en algunos casos conduce, como veremos, al dictado de una sentencia absolutoria.95 Como se insiste, por otra parte, en el art. 141 RELOEX.
causa una autorización provisional de residencia y trabajo, será posible que se les
facilite, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de
residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración
social, velando, en su caso, por su seguridad y protección.
Debe hacerse constar, en torno a esta cuestión, que el hacer depender las posibilidades
de permanecer en España de la colaboración de los testigos con las autoridades
competentes en la persecución de estos delitos, podría contravenir normas
internacionales como las que consagran el principio de no devolución.
Pese a que el apartado cuarto del art. 59 LOEX establezca que cuando el Ministerio
Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una
resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como testigo, y su
presencia se considere imprescindible para la realización de diligencias judiciales,
deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad gubernativa competente para que valore
la inejecución de su expulsión -y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta
última, se autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar
las diligencias precisas-, en la práctica, como afirmamos respecto de las víctimas,
resulta muy extraño que, contándose ya con declaraciones prestadas con anterioridad, se
haga uso de esta posibilidad.
.
b) El valor probatorio de las declaraciones testificales. El problema específico de
los delitos “de testigo único”
Incluso en aquellos casos en que contamos con declaraciones testificales prestadas con
todas las garantías, no podemos obviar el hecho de que se trata de un medio probatorio
objeto de frecuentes discusiones acerca de su verdadero alcance probatorio. Lo cierto es
que encontramos tanto sentencias que condenan solo en atención a esos testimonios,
como otras que, por el contrario, o bien lo consideran una prueba de cargo insuficiente o
bien, surgiéndoles dudas acerca de su verosimilitud, optan por absolver96. En un caso,
únicamente, se ordena deducir testimonio por falso testimonio a un testigo de descargo
(SAP CE 137/2008).
96 SAP GC 936/2007, SAP CA 1184/2007, SAP ZA 301/2011, SAP GC 849/2007 y SAP M 7453/2011.
Si ya de por sí, como vimos, en estos casos no resulta sencillo que se presten
declaraciones testificales en el seno del plenario, la cuestión se complica aún más
cuando nos encontramos ante la comisión de delitos “de testigo único”, en los que solo
se cuenta con el testimonio de la víctima del propio delito como prueba de cargo97. A la
dificultad de lograr, como vemos, la colaboración de la víctima, se une la complejidad
de dictar una sentencia condenatoria basada, exclusivamente, en dicho testimonio. Aun
cuando se entienda superada la antigua concepción de testis unus, testis nullus, según la
STS 794/2014, de 4 de diciembre, “esa idea no puede servir de excusa para degradar la
presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en
el sistema de valoración racional de la prueba, y no en un pragmatismo defensista que
obligase a excepcionar principios esenciales”. No es de recibo, en consecuencia98,
atribuir, como en ocasiones se hace, un “plus de credibilidad” al testimonio de la
víctima, motivado acaso por la naturaleza y gravedad de los hechos y por las
dificultades que surgen en la acreditación de este tipo de conductas.
No debe ocultársenos que, en el mejor de los casos, se contará con ese testimonio de la
víctima pero que, en un número importante de supuestos, el temor de la misma a sus
victimarios y/o a su entorno –unida a la existencia, en otros casos, de una relación
personal, de parentesco o de amistad con ellos- las conduce a guardar silencio, a
retractarse de las declaraciones iniciales e, incluso, a ausentarse del país mientras se
tramita el proceso penal99. Las dificultades probatorias, entonces, crecen
exponencialmente. Por ello, precisamente, resulta una necesidad de primer orden
garantizar la debida protección de estos testigos-víctimas.
Repárese, además, en que la reforma llevada a cabo en la LOEX por la LO 10/2011, de
27 de julio, en vigor desde el 28 de julio de 2011 –y, por tanto, vigente a la hora de
resolverse un buen número de las sentencias que nos ocupan- introdujo la previsión de
97 En otras ocasiones, ese testimonio “único” es el prestado por miembros de Fuerzas y Cuerpos deSeguridad que practicaron las primeras diligencias. En estos casos, es llamativa la discrepancia que puedeencontrarse entre sentencias de distintas Audiencias, atribuyéndoles en algunos casos presunción deveracidad y, en otras, por el contrario, reduciendo su importancia de forma significativa, al tratarse detestimonios de referencia que, además, no fueron ratificados en la fase de instrucción. Es reseñable laSAP CE 32/2005, que condena basándose únicamente, aparte de en la confesión del acusado, en lostestimonios de referencia de la Policía.98 Como certeramente destaca la SAP SE 450/2015.99 En muchos casos, además, se utilizan otro tipo de artimañas para someter a las víctimas y anular suvoluntad, como se verá en un apartado específico del presente trabajo.
que, con carácter extraordinario, la Administración Pública competente habrá de velar
por la seguridad y protección de aquellas otras personas, que se encuentren en España,
con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando
se acredite que la situación de desprotección en que quedarían frente a los presuntos
traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima acceda a cooperar.
En el caso de obtenerse la declaración de la víctima, surge otro problema adicional, que
es el de determinar qué valor probatorio pude atribuírsele: siendo posible que la palabra
de un solo testigo, sin concurrir ninguna otra prueba adicional, sea suficiente para
alcanzar la convicción subjetiva que se precisa100, “la exigencia de una fundamentación
objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la basa
de la mera “creencia” en la palabra del testigo, a modo de un ciego acto de fe” (SAP SE
450/2015). No en pocas ocasiones, en consecuencia, se procede a la absolución al contar
únicamente con las declaraciones incriminatorias de una víctima que, a juicio del
tribunal, no ofrece la suficiente credibilidad101. La SAP M 6282/2015102 insiste en la
idea, mantenida –entre otras muchas- por la STS de 23 de septiembre de 2004, de que la
verosimilitud del testimonio de la víctima dependerá tanto de la lógica de su declaración
–esto es, que resulten creíbles, verosímiles y persistentes- como del suplementario
apoyo de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.
c) Otros problemas vinculados con la práctica de la prueba testifical: los
testimonios de referencia, las declaraciones incriminatorias de coimputados y los
testimonios “premiados”
Los problemas que presenta la prueba testifical se agudizan cuando solo se dispone
de testimonios de referencia, insistiéndose en muchas sentencias acerca de su
100 De hecho, varias sentencias de las examinadas condenan basándose, exclusivamente, en el testimoniode la víctima del delito: SAP CA 1563/2013 y SAP CS 1626/2011.101 Así se hace, v. g., en la SAP SE 299/2015, que aprecia incongruencias en el comportamiento de latestigo-víctima, “que persiste una y otra vez en depositar su confianza en una persona que la había hechoobjeto de vejaciones y agresiones múltiples”.También sucede lo mismo en las SAP J 154/2014, SAP SE 299/2015, SAP SE 450/2015, SAP TF2893/2011, SAP C 890/2014 y SAP AB 905/2007.102 También lo hace la SAP M 7453/2011, y la SAP B 11117/2014.
importancia relativa103. En otras, en cambio, la existencia de un testimonio de esta
naturaleza constituye el principal motivo de condena104.
Como señala la SAP M 6282/2015, los testimonios de referencia carecen de aptitud para
enervar la presunción de inocencia cuando se cuenta con una prueba directa, como es la
declaración de un testigo. Ni siquiera en aquellos casos en que no es posible contar con
dicho testimonio directo y se acude, entonces, al de referencia, puede reconocérsele
valor probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Ya la STS
129/2009, de hecho, advertía de que los testimonios de referencia -a pesar de que sean
prestados por policías, que son considerados como testigos “cualificados”- tienen una
limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, siendo su valor el de una
prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios.
Algo similar sucede cuando nos encontramos ante casos de testimonios
incriminatorios de coimputados105, que son “testigos peculiares” y que surgen con
frecuencia en los casos en que los delitos han sido cometidos por una pluralidad de
personas. Su presencia no debe resultar extraña si reparamos en que la colaboración con
la Justicia reporta al coimputado ventajas nada desdeñables.
En concreto, tanto la SAP GC 1593/2013 como la SAP TF 325/2009, destacan como
requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado que exista
una “corroboración externa”, en línea de los frecuentes pronunciamientos en este
sentido del Tribunal Constitucional106 y del Tribunal Supremo107. En palabras de la SAP
aludida en primer lugar, “no basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados
para sustentar una sentencia condenatoria. Además, esas corroboraciones no pueden ser
puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser
datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales,
la veracidad de las declaraciones”. En resumidos términos, para poder fundar una
103 SAP M 19516/2014, SAP TF 325/2009, SAP HU 523/2011.104 SAP M 5651/2009.En la SAP CE 32/2005, solo se contaba, además de con testimonios de referencia, con la confesión delacusado en plenario, lo que se entendió suficiente para fundar su condena.105 Mantenemos en este punto el empleo del término “coimputado”, a pesar de estar ya superado por lasrecientes reformas operadas en nuestra LECrim, habida cuenta de que aún era la terminología correcta enel momento en que se dictaron las resoluciones examinadas que, en consecuencia, es el que utilizan.106Vid., por todas, la STC 142/2006, de 8 de mayo.107 Vid., por todas, la STS 881/2012, de 28 de septiembre
condena en tales declaraciones sin vulnerar el derecho fundamental a la presunción de
inocencia, es preciso que exista algún otro dato que corrobore mínimamente su
contenido108. Al margen de esa necesidad de existencia de elementos corroboradores, se
insiste igualmente en la importancia de que se examinen posibles motivaciones
espurias, amén de la necesidad de que exista una motivación reforzada en estos casos
(SAP GC 1593/2013), en la línea de los planteamientos sentados tanto por el Tribunal
Supremo como por el Tribunal Constitucional).
En la SAP GC 1593/2013 se plantea un supuesto aún más complejo, pues se trata de
coacusados que, en el momento del juicio oral, están en ignorado paradero, por lo que
resulta imposible su declaración en el plenario con pleno sometimiento al principio de
contradicción. Sin ser propiamente testigos, sino coacusados, la SAP en cuestión
esgrime el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, de
18 de diciembre de 2008, que permite entender que las declaraciones de otros acusados
ya juzgados anteriormente por los mismos hechos pueden ser tomadas en consideración
en el nuevo juicio contra otro coacusado con la naturaleza de prueba testifical.
La cuestión es especialmente compleja, toda vez que no se trata de la reproducción en el
juicio oral de cualquier soporte en que se hubiera podido documentar la declaración en
fase instructora, sino que su introducción en el plenario se hace de una forma más
controvertida aún: a través de la declaración, como testigos de referencia, de los policías
ante los que declararon dichos coacusados. Si bien es cierto que las declaraciones
referenciales se vienen admitiendo como vía para introducir en el debate contradictorio
del plenario los testimonios de testigos que se hallaren en paradero desconocido al
momento de su práctica (como bien aduce la SAP en cuestión109), también lo es que
respecto a los testimonios de referencia es pacífico entender, como retro se dijo, que
carecen de valor probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Se está, además, considerando como prueba preconstituida la practicada en
dependencias policiales, no judiciales, sin cumplirse, además, las más elementales
garantías que la ley exige.
108 STC 65/2003, de 7 de abril.109 También lo hace la SAP TF 325/2009.
Si bien es cierto que la sentencia referida trae a colación dos sentencias del Tribunal
Supremo (de 14 de noviembre de 2005 y de 4 de junio de 1991) que refieren la
posibilidad de valorar la declaración incriminatoria de un coacusado que no haya podido
presentarse en el juicio oral (bien por haber fallecido o bien por encontrarse en paradero
desconocido), en ningún caso se trata de declaraciones que tuvieron lugar ante la
policía, sino que fueron prestadas –corroboradas, en el caso de la STS de 2005- ante el
Juez de Instrucción, y con las debidas garantías. No entendemos que sea éste, pues, un
argumento sostenible.
En otro orden de consideraciones, mas sin abandonar la cuestión que nos ocupa, los
testimonios prestados por cualquier testigo –protegido o no-, que sea extranjero y
que se encuentre en situación irregular en España, despiertan con frecuencia
suspicacias respecto de las motivaciones que en ellos subyacen. En el ámbito
delictivo en el que ahora nos movemos, tanto la LOEX como el Reglamento que la
desarrolla contemplan, como vimos, que los extranjeros que se encuentren en situación
irregular en España y que hayan sido víctimas o testigos de delitos relacionados con la
trata de seres humanos puedan gozar de una especial situación administrativa si deciden
cooperar con las autoridades competentes. En este sentido, las SAP Z 2576/2010 y SAP
GI 2258/2009 recogen dos supuestos en que se trata de desacreditar dichos testimonios
afirmando que los móviles perseguidos por los colaboradores son espurios.
d) El uso (y abuso) de la prueba preconstituida
Hemos venido señalando en ocasiones precedentes cómo las dificultades de contar
con las declaraciones de testigos en el juicio oral van de la mano de otro de los
problemas detectados: el abuso de la prueba preconstituida.
Como señala la STS de 4 de febrero de 2014110, “constituye una norma de experiencia
que en los delitos de trata de seres humanos la presión sobre los testigos-víctimas
sometidos a la trata y explotación es muy intensa, por lo que el recurso a la prueba
preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su desaparición,
huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada ordinariamente por el
110 Y reproduce, entre otras, la SAP VA 170/2015.
temor a las eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios”. De
hecho, en los casos analizados, el empleo de la prueba preconstituida tiene lugar en un
41,3% de los casos vistos, haciendo abstracción de la circunstancia de que, en las
sentencias analizadas, se observa escaso rigor en el empleo de los términos, utilizándose
en numerosas sentencias111 las expresiones prueba anticipada y prueba preconstituida
como si se tratara de sinónimos.
Para que se entienda correcto el uso de prueba preconstituida, tanto el Tribunal
Supremo112 como el Tribunal Constitucional113 establecen una serie de requisitos114, de
índole material, subjetiva, objetiva y formal, pautas que han venido siendo asumidas por
las distintas Audiencias Provinciales.
Como señala la SAP VA 170/2015, el requisito material supone la imposibilidad de
reproducción en el acto del juicio oral de la declaración del testigo. A todas luces,
afirmar que dicho testigo se encuentra en el extranjero no es suficiente para excusar, a
priori, su asistencia a la fase de juicio oral115. Contamos, como es sabido, con múltiples
mecanismos tanto de auxilio como de cooperación internacional, de los que puede
hacerse uso para tratar de localizar y citar al testigo en cuestión o, en su defecto, para
que preste declaración en el país de residencia.
Como en algunas sentencias se destaca convenientemente, no debe hacerse uso de una
declaración testifical como prueba preconstituida sin haber agotado antes los medios de
búsqueda de dichos testigos116. Así, la SAP C 890/2014 recuerda que, solo si no se
conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o
bien si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas,
cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 LECrim. Sin embargo, en
numerosas sentencias analizadas, el mero hecho de invocar la ausencia del testigo en
cuestión parece justificar la lectura de las declaraciones prestadas durante la instrucción.
111 SAP M 9431/2015, SAP CE 21/2005, SAP CE 17/2005, SAP CS 136/2007, SAP GC 3187/2007, SAPM 14336/2006 y SAP NA 740/2009.112 Vid., así, las SSTS de 17 de julio de 2002, 7 de mayo de 2003, 5 de febrero de 2007, 2 de diciembre de2010 y 15 de mayo de 2012.113 SSTC 200/1996, de 3 de diciembre; 40/1997, de 27 de febrero, y 12/2002, de 28 de enero.114 Recuerdan, igualmente, dichos requisitos la SAP CS 1626/2011, la SAP P 137/2007 y la SAP TF1706/2008.115 Como se hace, por ejemplo, en la SAP P 137/2007.116 SAP CS 1626/2011 y SAP GU 9/2014.
Con independencia de lo anterior, esa presencia física puede actualmente ser suplida por
el recurso a la videoconferencia, satisfaciéndose así las exigencias derivadas del
principio de contradicción. Es preferible –a nuestro juicio- recurrir a la videoconferencia
que a la preconstitución probatoria117.
Por otro lado, ha de apreciarse si concurre, asimismo, el requisito objetivo. Para ello,
deberá acreditarse que en la declaración sumarial estuvieron presentes los abogados de
los imputados, garantizándose así la posibilidad de contradicción y el derecho de
defensa. La SAP P 137/2007 remarca que deberá permitirse a la defensa la posibilidad
de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial “siempre que sea factible”. En
este mismo sentido, la SAP M 9431/2015, entiende que es irrelevante, a los efectos de
apreciar la corrección en la práctica de la prueba preconstituida, que en la declaración
ante el Juez de Instrucción no hubiesen sido convocados los letrados de la defensa de
dos de los acusados, pues ello era imposible “al no encontrarse aún imputados y, por
tanto, no ser en ese momento parte en el procedimiento”
El requisito formal, por último, se refiere tanto a la forma en que se prestó la
declaración en la instrucción –que debió hacerse siempre a presencia del Juez de
Instrucción118 y de las partes119- como al modo en que dicha prueba habrá de
introducirse en el plenario. Habitualmente, esto último se hará a través de la
reproducción y visionado íntegro del acta en el soporte videográfico en que se
incorporó. Dicha reproducción ofrecerá a la defensa la posibilidad de cuestionar su
contenido y articular en relación a tal prueba los medios pertinentes para desvirtuarla si
a su derecho conviniere120.
Como se deducirá de lo expuesto, no se trata únicamente de que se acuda a la
preconstitución probatoria solo en aquellos casos en que resulte justificado hacerlo, sino
también de que, cuando así se haga, se deba practicar con pleno respeto a las garantías
117 Como se hace, por ejemplo, en la SAP CA 1563/2013, en la que la AP condena basándose, como únicaprueba, en esa declaración prestada a través de videoconferencia.118 Exigencia que constituye, además, el requisito subjetivo.119 Pues tampoco podrá concluirse que haya existido contradicción cuando dicha declaración no serealiza, en fase de instrucción, ante el Ministerio Fiscal ni ante el abogado de la defensa, sino únicamenteante el Juez de Instrucción.120 SAP P 137/2007.
procesales. En la SAP MU 150/2015, por ejemplo, la comparecencia de la testigo ante
la Guardia Civil, así como su posterior ratificación en sede instructora, tuvieron lugar
ambas sin intervención letrada de la defensa de ninguno de los acusados, lo que supone
un “quebranto esencial a un derecho de contradicción, defensa y tutela efectiva, en
suma, que veda cualquier eficacia probatoria o de valor inculpatorio a tales
declaraciones, luego tampoco adveradas por ninguna actuación procesal posterior
sanadora del déficit de defensa y contradicción advertido”.
Lo cierto es que, en distintas ocasiones, se inadmite el empleo de declaraciones
prestadas ante el Juez de Instrucción como prueba de cargo porque, en su práctica, no se
observaron alguna de las exigencias objetivas, subjetivas, materiales y formales que
hemos expuesto121. En muchos de esos casos se procede, en consecuencia, a la
absolución de los acusados, lo que da cuenta de la importancia que reviste el
cumplimiento de los requisitos vistos122.
En sentido contrario, no faltan sentencias donde se ha pretendido otorgar (con desigual
éxito) este valor de prueba preconstituida a declaraciones prestadas ante los
funcionarios policiales. No debe olvidarse, a este respecto, que las declaraciones
realizadas en dependencias policiales, como bien recuerda la SAP GI 149/2012,
“carecen de valor probatorio, al no haber sido ratificadas judicialmente”.
La postura mayoritariamente adoptada por nuestras Audiencias es, precisamente, la de
atribuir a las declaraciones prestadas en sede policial un valor meramente corroborador
o periférico123, no obstante sean introducidas en el plenario a través de su lectura en el
mismo. Precisamente en esta línea, encontramos un supuesto en que se procede a
121 SAP M 3300/2014, SAP SA 224/2011, SAP CE 323/2005. La SAP ZA 407/2011 recoge un supuestoparticularmente complejo: la preconstitución como prueba de declaraciones prestadas por unas testigosque, en el momento del sumario, tenían la consideración de testigos protegidas. Esa circunstancia impidióque los letrados conocieran su identidad y, en consecuencia, que realizaran determinadas preguntas quehubieran podido tener trascendencia en cuanto a la credibilidad o verosimilitud de los testimoniosprestados, lo que, evidentemente, afecta al derecho de defensa.En sentido contrario, la SAP GC 1195/2013, resuelve, en un supuesto similar, que la ocultación de laidentidad de los testigos que depusieron en la fase de instrucción fue meramente testimonial, sin ningunatrascendencia material de indefensión.122 Vid., a este respecto, la SAP GC 849/2007, que critica la forma en que se practica la declaración queluego pretende aportarse como prueba preconstituida. Vid, también, la SAP MU 150/2015, en la que ladeclaración que se prestó en la fase de instrucción se hizo sin la presencia de abogado. En la SAP M347/2007, se niega valor probatorio a las declaraciones prestadas por los testigos en sede instructoraporque se prestaron solo ante el abogado de uno de los inculpados.123 SAP M 14336/2006.
absolver a los acusados al contar, como único medio probatorio, con la narración por
parte de la Policía de la versión que la víctima dio en su denuncia, lo que en ningún caso
puede constituir una prueba de cargo válida124.
H) Conformidad
No son muchas las resoluciones en las que se recoge la conformidad de los acusados
con el hecho delictivo atribuido, con la pena solicitada e, incluso, con la indemnización
solicitada.
Éstas suelen ser causas por delito de entrada ilegal en territorio español, generalmente
descubierto en las fronteras de Ceuta y Melilla, en las que se pretende introducir a
personas ocultas en vehículos. Ante la evidencia de los hechos, difícil de rebatir, el
acusado manifiesta su reconocimiento del hecho y acepta la pena solicitada. Ello se
produce en el porcentaje de, aproximadamente, el doce por ciento de los procesos
incoados por los citados delitos y, lógicamente, corresponde a resoluciones dictadas por
las Secciones de las citadas ciudades autónomas, pertenecientes a las Audiencias
Provinciales de Cádiz y Málaga, respectivamente (por ejemplo, SAP CE 207/2007, SAP
CE 223/2007 SAP CE y SAP CE 224/2007). Lógicamente, en dichos supuestos no se
celebra el juicio oral.
Por el contrario, en el resto de pronunciamientos judiciales casi resulta inexistente la
figura de la conformidad. Normalmente, se trata de procesos en los que se solicita penas
muy graves y las defensas adoptan una estrategia de oposición frontal. Aunque tampoco
falta en esos casos la conformidad, incluso por parte de varios acusados (SAP PO
2908/2014, SAP PO 1239/2015, SAP PO 902/2014, SAP SE 529/2007 y SAP CA
475/2007).
En cuanto al momento procesal, aunque la conformidad se puede producir tanto durante
la instrucción como en el juicio oral, en las resoluciones estudiadas se encuentran casos
de conformidad con los hechos y con las penas producida en la segunda etapa (SAP A
124 SAP HU 523/2011 y SAP M 3300/2014.
337/2008. En esta materia, proporcionalmente, destaca la Audiencia Provincial de
Pontevedra, concretamente su Sección 5, de Vigo.
I) Sentencia
Abundan las resoluciones condenatorias; del elenco de sentencias seleccionadas,
constituyen un porcentaje bastante elevado. Lógicamente, en las primeras, no todos los
acusados son condenados, pues en ocasiones, en una misma resolución, se produce tanto
un pronunciamiento de condena como otro absolutorio. Pero, en términos generales,
observamos muchas sentencias de condena (en un porcentaje de, aproximadamente, un
ochenta y cinco por ciento), frente al resto de absolutorias.
La falta de prueba para destruir la presunción de inocencia, que conduce a la inexorable
absolución, puede deberse bien a la ausencia ab initio de responsabilidad penal, es decir,
a una precipitada instrucción, bien a una incompleta y deficiente realización de la
misma.
En muchas resoluciones se acuerda la imposición del decomiso de los instrumentos y
productos del delito (así, entre otras muchas, SAP PO 2767/2006, que ordena el
decomiso de ordenador y material pornográfico). En otros casos, se trata de la patera, el
coche, dinero metálico, saldos bancarios, etcétera, así como de dar a las piezas de
convicción intervenidas el destino legal, según la naturaleza del delito.
También de acuerdo con nuestra normativa, constituye un lugar común la declaración
de que, para el cumplimiento de las penas impuestas, ha de abonarse a los condenados
el tiempo que hayan estado privados de libertad cautelarmente por la dicha causa (entre
otras muchas, SAP B 11117/2014).
Llama la atención el hecho de que en un caso (SAP L 410/2013) se solicita del
Gobierno la concesión de un indulto parcial, que reduzca la pena de prisión de los
condenados, por no haberse producido perjuicio efectivo a las víctimas.
En otro supuesto, al tratarse de una víctima menor de edad, en delito de prostitución, se
acuerda una orden de alejamiento (SAP M 7349/2015). Orden de alejamiento al
condenado sobre la victima que también acuerda el mismo tribunal por el mismo delito
(SAP M 15815/2007). También, en el primero de estos dos casos, verdaderamente
grave, además de dicha prohibición de aproximarse a la víctima, sea en su domicilio,
lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, durante un período de quince
años, se impone a la condenada la privación de la patria potestad en relación a su hija, a
la que había obligado al ejercicio de la prostitución.
En alguna ocasión, lo que produce extrañeza por su incomprensible excepción, se
ordena la traducción de la sentencia, para su notificación a los interesados (por ejemplo,
al idioma rumano; SAP M 7407/2014).
Por otra parte, resulta casi inexistente la existencia de votos reservados en las
resoluciones. Solamente hemos detectado un voto particular en una sentencia, en el que
el Magistrado en cuestión estima que, a su juicio, no hubo suficiente prueba de cargo en
el juicio oral para destruir la presunción de inocencia de los acusados (SAP TF
3284/2008).
J) Indemnización civil
Lógicamente, esta posible indemnización por responsabilidad civil solamente procede
cuando existe sentencia condenatoria, pues la acción ex delicto depende de la
responsabilidad penal. Si en la resolución final se declara que no ha existido el delito
que en su momento se atribuyó al acusado, siendo “absolutoria en su contenido penal, el
tribunal de lo criminal pierde toda competencia para el conocimiento de la acción civil
que queda imprejuzgada y puede ser ejercitada por su titular ante los órganos civiles
competentes” (SAP GC 2525/2013). Por otra parte, si se condena penalmente y a
indemnización civil en primera instancia y, más tarde, se absuelve en apelación,
igualmente, queda sin efecto dicha indemnización (de este modo, SAP ZA 301/2011).
Concretamente en el delito de prostitución forzosa (el más relevante, aunque, en teoría,
también podría hablarse de la explotación laboral y de la mendicidad obligada), las
indemnizaciones se imponen de acuerdo al daño moral causado, lo que no siempre es
fácil de determinar y, mucho menos, de comparar con otros casos. Cada supuesto es un
micromundo en el que los sufrimientos padecidos no son similares a otros y en los que
las mujeres sometidas a dicho delito han sufrido un perjuicio moral incalculable. No es
ésta cuestión fácil de regular por los distintos tribunales, aunque un dato orientador
puede representarlo el tiempo transcurrido de explotación, junto a la edad de la víctima
y, en la medida de lo posible, otras circunstancias personales de la misma y de los
explotadores (por ejemplo, el grado de estrecho parentesco detectado en alguna
sentencia).
Estimamos muy clarificador el razonamiento siguiente, válido para muchas de las
situaciones de las sentencias analizadas, especialmente las atinentes a la explotación
sexual: “El daño moral no es susceptible de ser reparado por cuanto no puede reponerse
a la víctima al estado anterior al que se encontraba antes de sufrir los hechos graves que
ha padecido. Se trata de ofrecer a la misma una compensación que sirva para paliar las
consecuencias de los hechos. Como todo daño, no es ajeno a un acervo probatorio, tanto
de su existencia como de su intensidad. Respecto de aquélla, cuando se está en
presencia de hechos muy graves, en los que la víctima es persona muy joven, alejada de
su entorno y familia, sometida a un régimen de explotación sexual, la prueba se
encuentra en la misma naturaleza de los hechos, no precisa de una prueba específica.
Respecto de su intensidad, a fin de poder concretar el importe indemnizatorio, no existe
en la causa informe alguno sobre los efectos psicológicos concretos que han producido
los hechos…” (SAP M 18166/2014).
En este sentido, como explica la Circular 5/2011, sobre criterios para la unidad de
actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración,
que, como en cualquier responsabilidad civil ex delicto, corresponde al Tribunal
sentenciador su cuantificación ponderando todas las circunstancias concurrentes.
Naturalmente, de acuerdo con el principio acusatorio, siempre y cuando dicha
indemnización haya sido solicitada por alguna parte (víctima o, en su defecto,
Ministerio Fiscal).
En coincidencia con lo expuesto, con frecuencia, la jurisprudencia estudiada se remite a
la consolidada doctrina del Tribunal Supremo al respecto, declarando que “el concepto
de daño moral invocado por la acusación acoge expansivamente el <precio del dolor>,
esto es el sufrimiento de cualquier clase que el hecho punible puede originar…, y no
necesita acreditación cuando se deriva inequívocamente de los hechos declarados
probados, bastando en tal caso la determinación del hecho delictivo para poderlos
apreciar como su consecuencia natural y sin que sea preciso sentar afirmaciones
específicas que los puntualicen” (de este modo, entre otras, SAP M 7349/2015).
El mismo Tribunal Supremo reconoce las dificultades para su determinación
cuantitativa, por carecer de parámetros o módulos objetivos para valorar el pretium
doloris, “por lo que dicha indemnización siempre tendrá un cierto componente subjetivo
y habrá de consistir en una suma razonable, destacándose, igualmente, que el daño
moral o afectivo en sentido estricto es absolutamente independiente de las
circunstancias económicas que rodean al perjudicado, ya que lo que se valora es algo
inmaterial ajeno por completo a toda realidad física evaluable” (doctrina que hace suya
la SAP de Barcelona, 11117/2014). Esta misma resolución añade que, para la fijación
de la cuantía indemnizatoria, se debe partir de las siguientes consideraciones generales,
igualmente proclamadas por el mencionado Alto Tribunal: a) principio de plena
indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados (la denominada
restitutio in integrum); b) la determinación del quantum indemnizatorio es un juicio de
valor que está reservado a los tribunales de instancia; c) respecto a la indemnización de
daños morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda también reservada al
prudente arbitrio judicial en primera instancia.
Ahora bien, no siempre en las causas penales por delitos de trata de seres humanos se
ejercite una acción civil, conforme permite nuestro ordenamiento legal. El porcentaje de
reclamación de responsabilidad civil, normalmente con la consiguiente condena, oscila
en torno a una tercera parte de las causas penales seguidas por los mismos, lo que
evidentemente representa un parco resultado.
Hay que preguntarse por los motivos de tan reducida proporción de reclamaciones. En
ocasiones, las víctimas desaparecen o vuelven a sus países; en otras, sienten temor a
las organizaciones delictivas y a las causas que influyen en su debilidad (vudú,
etcétera), como a la posible represalia sobre sus familiares.
No obstante, a la vista de resoluciones sin pronunciamiento civil, por ausencia de la
correspondiente acción, cabe preguntarse si se produce una ausencia de adecuada
información al respecto tanto en sede policial como judicial (lo que explicaría el posible
desconocimiento de dicha posibilidad legal), cuando no un escaso ejercicio de la acción
civil por parte del Fiscal (esta segunda hipótesis sería igualmente preocupante, dada la
obligación de su ejercicio si la víctima no renuncia a la citada acción ni la pospone para
su posterior ejercicio en vía civil).
Obviamente, en la responsabilidad civil se incluyen los daños y perjuicios materiales y
morales, con el interés legal previsto (SAP NA 740/2009). Los primeros son más
fáciles de valorar. A mayor abundamiento, para valorar los daños morales y secuelas
producidos en la víctima no siempre se ordenó previamente la práctica de una pericial
psicológica, por lo que, en alguna ocasión, se redujo significativamente la
indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal (SAP CS 1429/2014). Esta misma
resolución condena civilmente a los autores al abono del 80% de la indemnización
fijada, correspondiendo a los cómplices el 20% restante.
Como indubitada indemnización a la víctima, encontramos numerosos
pronunciamientos (entre otras, SAP O 3332/2014 y SAP M 6282/2015), expresando que
se hace por los daños morales y psicológicos producidos (así, SAP M 7349/2015 y SAP
M 21130/2013), indemnización solidaria en caso de varios condenados (entre otras,
SAP SE 435/2008, SAP A 337/2008 y SAP CA 1563/2013). En la indemnización por
el daño moral se incluye específicamente el “precio del dolor”, por el sufrimiento
originado (SAP M 9431/2015). En ocasiones, para precisar el daño psíquico producido
a la víctima (en causa seguida por ejercicio forzoso de prostitución), se acude al baremo
establecido para los accidentes de circulación (SAP PO 1305/2015 y SAP CA
1563/2013; en la segunda resolución se alude a los daños físicos, no psíquicos).
Por otra parte, como ha quedado dicho más arriba, no siempre la víctima solicita una
indemnización; a veces, se habla de que no hay petición expresa en tal sentido (por
ejemplo, SAP M 14336/2006). En ocasiones, incluso, la víctima ha sido la denunciante
y en la causa interviene el Ministerio Fiscal, pero no hay pronunciamiento sobre
responsabilidad civil (SAP CU 177/2013 y SAP IB 847/2014). Es más, en algunos
supuestos, expresamente renuncia a ello (por ejemplo, SAP M 10161/2013 y SAP M
260/2015), a pesar de enfrentarse a una organización delictiva de evidentes recursos
económicos. Ello es una muestra del estado de absoluta desorientación y sufrimiento en
el que se ha visto inmersa. No obstante, hay que distinguir también por la clase del
delito, pues en algunos delitos nunca se solicita responsabilidad civil (por ejemplo,
delitos de inmigración ilegal), mientras que, por el contrario, sí se produce en las causas
por delito de prostitución.
Tampoco falta el caso en que dona la cantidad en cuestión a una ONG, resultando
patente el daño moral recibido y la ausencia de deseo de venganza, no obstante la
previsible situación de debilidad económica en la que aquélla suele encontrarse e,
incluso, la cede a una organización civil (SAP M 19516/2014, nº 49, en que la víctima
fue asesorada por una ONG). Téngase presente que cuando existe apoyo de una ONG,
asociación, institución pública o trabajador social, la víctima se encuentra informada y
respaldada, solicitando por tanto indemnización por los daños recibidos y
produciéndose con frecuencia la condena por responsabilidad civil (de este modo, SAP
M: 12635/2014, 22227/2012, 21130/2013, 19516/2014, 7407/2014 y 9431/2015).
Por último, llama la atención el hecho de que en la sentencia rara vez se alude a la
situación de insolvencia o de “ignorada solvencia” del responsable civil.
K) Costas
Ope legis, cuando el pronunciamiento judicial es condenatorio, se produce igualmente
la condena en costas. Sensu contrario, al contener absoluciones de todos o parte de los
acusados, se acude a la declaración –igualmente, total o parcial- de las costas de oficio,
por estimar que no existe temeridad (por ejemplo, SAP M 10404/2008). Lógicamente,
ambas situaciones conviven simultáneamente en numerosas sentencias en las que se
contienen tanto pronunciamientos condenatorios como absolutorios.
La condena en costas se contiene, aproximadamente, en el ochenta y cinco por ciento de
las resoluciones analizadas. Pero, como se ha indicado, en muchas de ellas
(concretamente, aproximadamente en la mitad de las sentencias estudiadas) se recoge
dicha modalidad con la declaración de oficio, lo que significa que en numerosas
resoluciones hay tanto personas condenadas como absueltas.
En todos los pronunciamientos sobre costas rige el principio de la proporcionalidad,
atendiendo tanto al número de personas condenadas y de absueltas, como a los
diferentes delitos por los que fueron condenados, de forma que la proporción en la
condena en costas, o en su declaración de oficio, se manifiesta en todas las resoluciones.
En algunas suele contenerse una escueta reproducción de lo declarado por el Tribunal
Supremo al respecto.
Como ejemplo de lo expuesto, la Audiencia Provincial de Madrid resume la condena en
costas de la manera siguiente: ésta será en proporción al número total de delitos por los
que se ha formulado acusación definitiva, al número de acusados enjuiciados, al número
de delitos imputados a cada acusado y al número de delitos por los que en concreto se
condena a cada acusado (SAP M 8186/2007). También, la Audiencia Provincial de Las
Palmas de Gran Canaria explica: “cuando se acusa por varios hechos delictivos y la
sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el
número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que
hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las
correspondientes a aquéllos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando
de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada
delito deberán distribuirse entre los distintos acusados y luego operar en consecuencia,
de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los
hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a
los procesados absueltos” (SAP GC 2525/2013).
En cuanto a los honorarios propios de la acusación popular, no se incluyen en las costas,
a pesar de tratarse de una sentencia condenatoria (así, SAP M 12635/2014 y SAP M
7349/2015). Por el contrario, sí están comprendidos los de la acusación particular (SAP
B 1056/2013, SAP B 6398/2008 y SAP 12433/2014); lógicamente, en este caso,
también las costas derivadas de dicha acusación particular se dividen proporcionalmente
entre los condenados.
Ante un supuesto en que se estimó la nulidad de actuaciones y se acordó la repetición
del juicio oral en la primera instancia, lógicamente, la Audiencia declaró las costas de
oficio (SAP P 304/2007). También, se declaran de oficio cuando se estima el recurso de
apelación (SAP M 10794/2008) e, incluso, cuando se desestima (SAP M 10404/2008).
4.- ANÁLISIS DEL MARCO JURÍDICO EUROPEO E INTERNACIONAL
RELATIVO A LA TRATA DE SERES HUMANOS VINCULANTE PARA
ESPAÑA
La trata, cuyo principal objetivo es obtener beneficios a través de la explotación de seres
humanos, está prohibida por el Derecho internacional en general y por el Derecho
internacional de los derechos humanos en particular. En el plano internacional, España
ha ratificado un gran número de instrumentos internacionales en la materia, adquiriendo
la obligación de combatir la trata de seres humanos en el plano interno, además de
proteger y asistir a las víctimas.
El marco jurídico internacional de los derechos humanos establece, como es sabido, tres
obligaciones principales para los Estados en relación con la trata de seres humanos: la
prevención; la investigación; el enjuiciamiento y la persecución del delito, así como la
protección de las víctimas, complementando, en este sentido, el enfoque de lucha contra
la criminalidad y control migratorio que los gobiernos han venido adoptando en la lucha
contra esta práctica a escala mundial.
Los instrumentos jurídicos internacionales en la materia, así como otros muchos
mecanismos transnacionales de lucha contra la trata, ponen especial énfasis en la
importancia de dar formación adecuada a los funcionarios de las distintas
administraciones –sobre todo a los del poder judicial–, así como a organizaciones e
instituciones que puedan tener contacto con las víctimas para poder realizar una correcta
identificación de éstas y poder asegurar así una protección y asistencia adecuadas por su
parte, así como su pronta derivación a servicios especializados, particularmente, en el
caso de los menores de edad.
En virtud de lo anterior, analizaremos en el presente apartado los compromisos
internacionales que ha asumido España en el marco de la lucha contra la trata de seres
humanos, tanto en el plano universal como en el ámbito regional europeo, con una
doble finalidad:
a) verificar en qué medida las disposiciones normativas adoptadas en el plano
interno estarían en consonancia con las obligaciones internacionales del Estado
español en la materia y, por otro lado –más importante aún si cabe–,
b) identificar hasta qué punto y en qué medida las autoridades jurisdiccionales
internas aplican en sus sentencias las normas internacionales que ha asumido el
Estado español en la lucha contra la trata de seres humanos, normas que le
vinculan y que han sido incorporadas al ordenamiento jurídico interno.
A) Obligaciones internacionales del Estado español en la lucha contra la trata de
seres humanos
Respecto a la primera de las finalidades enunciadas, será necesario identificar qué
tratados internacionales, universales y regionales, ha ratificado España para luchar
contra el fenómeno delictivo de la trata de seres humanos. Cabe destacar que la
distinción entre los planos regional y universal a que hemos hecho referencia, lejos de
ser arbitraria obedece a una cuestión de fondo pues la naturaleza de las obligaciones
internacionales que han asumido los Estados en la materia podría variar
significativamente según se trate de uno u otro nivel. Así, por ejemplo, mientras que en
el plano universal pueden existir instrumentos convencionales que impongan
obligaciones de comportamiento o resultado a los Estados –difíciles de materializar y
exigir en todo caso–, a nivel regional europeo la asunción de obligaciones en la materia
varía considerablemente desde el momento en que dichas obligaciones pueden ser
exigidas al Estado incluso en sede jurisdiccional, tanto si se trata de obligaciones
contraídas en el seno del Consejo de Europa –piénsese, por ejemplo, en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y su exigencia por el Tribunal de Estrasburgo– u
obligaciones asumidas en el marco de la Unión Europea –como, por ejemplo, las
disposiciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea o
alguna de las numerosas directivas adoptadas para combatir la trata de seres humanos y
su aplicación por parte del Tribunal de Luxemburgo–.
a) Instrumentos jurídicos convencionales que ha ratificado España en el ámbitouniversal
En el plano universal, la referencia obligada será tanto la Organización de las Naciones
Unidas (ONU) como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) toda vez que en
ambas Organizaciones internacionales se han venido adoptando diversos instrumentos
jurídicos para luchar, directa o indirectamente, contra la trata de seres humanos.
En el marco convencional, es decir, en el de los tratados internacionales, nuestro país ha
ratificado trece instrumentos de relevancia fundamental, a saber:
i) la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional. Aprobada por la Resolución 55/25 de la Asamblea General, de 15 de
noviembre de 2000, y se suscribió en Palermo (Italia) en diciembre de 2000, como un
instrumento que pretende hacer frente a la delincuencia como problema mundial, y un
hito en el fortalecimiento de la lucha contra la delincuencia organizada transnacional.
La Convención pretende armonizar determinados conceptos y definiciones universales
en materia de lucha contra la delincuencia organizada, como también de infracciones
penales en los países signatarios con el objetivo de aproximar las legislaciones
nacionales penales en aras de la claridad jurídica. De esta manera, un acto que
constituya una infracción en un Estado parte puede también reconocerse como tal en los
otros países signatarios. Esta Convención no establece obligaciones para los Estados
parte en cuanto a la protección y la asistencia a las víctimas de la trata de seres
humanos. Las disposiciones se dejan a la consideración y libre interpretación de estos,
empleando términos como “dentro de sus posibilidades” o “cuando proceda, con arreglo
a su derecho interno”. Entró en vigor el 29 de septiembre de 2003. Fue ratificada por
España el 21 de febrero de 2002 y publicada en el BOE número 233, de 29 de
septiembre de 2003.
ii) el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. Aprobado
por la Resolución 55/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se abrió a la
firma en Palermo (Italia) en diciembre de 2000. Este Protocolo tiene por objeto
combatir los delitos transfronterizos obligando a los signatarios a adoptar medidas
legislativas nacionales, crear vías de información y promover la cooperación
internacional en materia de aplicación de la ley. Sin embargo, pese a que se han
establecido para prevenir el tráfico, las nuevas medidas no tienen por objeto determinar
la política interna sobre la migración ni las corrientes migratorias. En ellas se reconoce
que la migración en sí misma no es delito y por tanto no está sujeta a enjuiciamiento
penal. Los migrantes son víctimas que necesitan protección; por lo tanto, se hace
hincapié en la penalización de los responsables del tráfico y de los grupos delictivos
organizados que están tras ellos. Entró en vigor el 28 de enero de 2004. Fue ratificado
por España y publicado en el BOE número 295, de 10 de diciembre de 2003. El objetivo
es que se considere a la migración ilegal un delito grave y que las víctimas reciban una
adecuada atención. A fin de acelerar los procedimientos judiciales y de evitar la
creación de refugios seguros para los traficantes, los Estados Miembros quedan
obligados en virtud del Protocolo (artículo 6) a promulgar leyes nacionales que
tipifiquen como delito el tráfico de migrantes.
iii) el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, fue aprobado en Palermo (Italia) por la Resolución
55/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y entró en vigor el 25 de
diciembre de 2003. El Protocolo es el primer instrumento internacional legalmente
vinculante para los Estados Parte que contiene una definición sobre la trata de personas,
imponiéndoles la obligación de “adoptar medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar la trata de personas como delito en su Derecho interno”, lo que
incluye tanto la comisión del delito de trata de personas, como la tentativa de comisión
del mismo, la complicidad y la organización o dirección de otras personas para su
comisión. En el ámbito de la protección de las víctimas, se especifican medidas de
asistencia, así como el régimen aplicable a las víctimas de la trata de personas en el
Estado receptor, su repatriación. De igual forma, se incluyen medidas para la
prevención de la trata de personas, el intercambio de información, así como la
capacitación de los distintos operadores del sistema de justicia. El Protocolo fue
ratificado por España, publicándose en el BOE número 296, de 11 de diciembre de
2003.
iv) la Convención sobre los Derechos del Niño, fue aprobada por la Resolución 44/25
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989. Respecto
a la trata de niños y niñas con fines de explotación, son de particular relevancia los
artículos 11, 34, 35, 36 y 39 que corresponden respectivamente a: los traslados ilícitos
de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero; la explotación
sexual de los menores de edad; la prevención del secuestro, la venta o la trata de niños
para cualquier fin o en cualquier forma; la protección de todas las demás formas de
explotación, y la recuperación física y psicológica; y la reintegración social de todo niño
víctima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso, tortura u otra forma de
tratos o penas inhumanos, crueles o degradantes o víctimas de algún conflicto armado.
La Convención hace referencia a los casos en los que el niño o la niña ha sido víctima
de venta o trata de personas, o ha sido trasladado por motivos personales, por ganancias
financieras (venta o explotación). Esta Convención resalta también la importancia que
tiene, al adoptar o reforzar las leyes contra la trata de niños, no penalizar a los propios
niños recordando que ellos son víctimas y no criminales. Asimismo señala que se debe
tratar con humanidad a los niños que son objeto de trata, en especial cuando se
encuentran en un país desconocido. El artículo 39 de la Convención sobre los Derechos
del Niño pide a los Estados parte que adopten todas las medidas apropiadas para
facilitar la recuperación y la reinserción social de las víctimas infantiles, lo que incluye
la información sobre sus derechos y la toma en consideración de sus opiniones durante
el procedimiento. La Convención fue ratificada por España y publicada en el BOE
número 313, de 31 de diciembre de 1990.
v) el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía que
fue aprobado por la Resolución de la Asamblea General A/RES/54/263, el 25 de mayo
de 2000 y entró en vigor el 18 de enero de 2002. El Protocolo tiene como objetivo la
prohibición de la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil,
estableciendo una serie de requisitos para los Estados Parte. Este instrumento define a
nivel internacional los conceptos de “venta de niños”, “prostitución infantil” y
“pornografía infantil”. Establece la obligación de los Estados parte de adoptar medidas
legislativas en relación con actos -tanto si se han cometido dentro como fuera de sus
fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente- relativos a la trata de
niños y niñas con fines de explotación, incluyendo la venta de los niños para
explotación o abuso sexual, trabajo forzoso, adopciones ilegales o donación de órganos.
El Protocolo fue ratificado por España y publicado en el BOE número 27, de 31 de
enero de 2002.
vi) la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer que fue aprobada por la Asamblea General en diciembre de 1979 y entró en
vigor el 3 de septiembre de 1981. La Convención prohíbe la discriminación contra la
mujer en todas sus formas y establece que los Estados parte deben adoptar toda medida
legislativa o de otro carácter para identificar y eliminar toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular
el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera. En el artículo 6 de esta Convención se hace una particular
referencia a la obligación de los Estados Parte de adoptar todas las medidas apropiadas,
incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y
explotación sexual de la mujer. La convención fue ratificada por España y publicada en
el BOE número 69, de 21 de marzo de 1984.
vii) el Convenio número 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre
la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y de la acción inmediata para su
eliminación fue aprobado el 17 de junio de 1999, y entró en vigor el 19 de noviembre de
2000. El Convenio obliga a los Estados Parte a adoptar medidas inmediatas y eficaces
para prohibir y eliminar las peores formas de trabajo infantil, con carácter de urgencia.
Entre las peores formas de trabajo infantil, el Convenio define: a) todas las formas de
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y la trata de niños, la
servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio,
incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos
armados; b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la
producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el
reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular
la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados
internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones
en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los
niños. España ratificó el Convenio en abril de 2001, siendo publicado en el BOE
número 118, de 17 de mayo de 2001.
viii) el Convenio sobre el trabajo forzoso, núm. 29, de la Organización Internacional
del Trabajo. Este Convenio fue el primer instrumento internacional que requirió la
supresión del trabajo forzoso en todas sus formas y allanó el camino para la Convención
Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las
Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud del año 1956. Fue adoptado el 28 de
junio de 1930 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo
en su decimocuarta reunión, entró en vigor el 1 de mayo de 1932, siendo ratificado por
España en agosto de 1932.
ix) el Convenio relativo a la abolición del trabajo forzoso, núm. 105, de la
Organización Internacional del Trabajo. Fue adoptado el 25 de junio de 1957 y entró
en vigor el 17 de enero de 1959. Este instrumento obliga a los Estados Parte a suprimir
y a no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio. España ratificó el
convenio el 6 de noviembre de 1967.
x) la Convención relativa a la Esclavitud, aprobada en Ginebra el 25 de septiembre de
1926, entró en vigor en 9 de marzo de 1927. Esta Convención prohibió la trata de
esclavos, estableciendo artículos específicos para la supresión completa de la esclavitud
en todas sus formas. Con posterioridad a su aprobación fue modificada por el
Protocolo22 aprobado el 7 de diciembre de 1953, y así modificada entró en vigor el 7 de
julio de 1955, fecha en la que las modificaciones enunciadas en el anexo al Protocolo
del 7 de diciembre de 1953 entraron en vigor de conformidad con el artículo III del
Protocolo. Fue ampliada por la Convención suplementaria sobre la abolición de la
esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud,
adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo
Económico y Social en su Resolución 608 (XXI), de 30 de abril de 1956. La última
modificación mejoró la definición de la esclavitud, y estableció una serie de
obligaciones para intensificar los esfuerzos nacionales e internacionales encaminados a
abolir la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud. Fue ratificada por España y publicada en la Gaceta de Madrid número 356,
de 22 de diciembre de 1927.
xi) la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de
esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud. Adoptada por una
Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas en su resolución 608 (XXI), de 30 de abril de 1956, hecha en Ginebra
el 7 de septiembre de 1956. Entró en vigor el 30 de abril de 1957. De acuerdo con su
artículo primero, los Estados Parte adoptarán “todas aquellas medidas legislativas o de
cualquier otra índole que sean factibles y necesarias para lograr progresivamente y a la
mayor brevedad posible la completa abolición o el abandono de las instituciones y
prácticas que se indican a continuación, dondequiera que subsistan, les sea o no
aplicable la definición de esclavitud que figura en el artículo 1 del Convenio sobre la
Esclavitud, firmado en Ginebra el 25 de septiembre de 1926, entre las cuales se
encuentran: a) la servidumbre por deudas, b) la servidumbre de la gleba, c) toda
institución o práctica en virtud de la cual: una mujer, sin que la asista el derecho a
oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o
en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o
grupo de personas; el marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el
derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera; la mujer, a la muerte
de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona, d) toda institución o
práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es entregado
por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o
sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven”.
Fue ratificada por España y publicada en el BOE número 311, de 29 de diciembre de
1967.
xii) el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena que fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
2 de diciembre de 1949 y entró en vigor el 25 de julio de 1951. Respecto a la trata de
personas, el Convenio establece requisitos y procedimientos para el combate de la trata
internacional con fines de prostitución, incluyendo medidas para proporcionar ayuda y
mantener a las víctimas indigentes de la trata internacional de personas para fines de
prostitución, suministro de datos entre los países y expulsión de los infractores. Obliga a
los Estados Parte a adoptar o mantener, en relación con la inmigración y la emigración,
las medidas que sean necesarias para combatir la trata de personas de uno u otro sexo
para fines de prostitución, entre las cuales se encuentran: promulgar las disposiciones
reglamentarias para proteger a los inmigrantes o emigrantes, y en particular a las
mujeres y a los niños, tanto en el lugar de llegada o de partida como durante el viaje;
adoptar disposiciones para organizar una publicidad adecuada en que se advierta al
público el peligro de dicha trata; adoptar las medidas adecuadas para garantizar la
vigilancia en lugares públicos, a fin de impedir la trata internacional de personas para
fines de prostitución; y adoptar las medidas adecuadas para informar a las autoridades
competentes de la llegada de personas que prima facie parezcan ser culpables o
cómplices de dicha trata o víctimas de ellas. Por otro lado, el Convenio prohíbe el
mantenimiento, administración, sostenimiento o financiación de una casa de
prostitución, como también dar o tomar a sabiendas en arriendo un edificio u otro local,
o cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitución ajena. Fue ratificado por
España y publicado en el BOE número 230, de 25 de septiembre de 1962.
xiii) el Convenio internacional para la Supresión de la Trata de Mujeres y Niños.
Adoptado el 30 de septiembre de 1921, en el seno de la Liga de las Naciones. Establece
que los Estados Parte tienen que tomar las medidas necesarias legislativas o de otra
índole, para castigar tentativas o infracciones de todo individuo que se dedica a la trata
de mujeres, niñas y niños. La edad para ser sujeto de esta protección fue establecida en
21 años. Fue ratificado por España, publicándose en la Gaceta de Madrid, el 26 de
marzo de 1924.
Esta extensa red compuesta por trece tratados multilaterales, que han sido promovidos
en el seno de la Organización de las Naciones Unidas y la Organización Internacional
del Trabajo, integraría el marco normativo vigente que impondría obligaciones a nuestro
país en materia de lucha contra el fenómeno delictivo de la trata de seres humanos. En
términos generales, dichos tratados internacionales han venido a consagrar una serie de
principios que deben inspirar la lucha internacional contra el fenómeno de la trata de
seres humanos.
Las obligaciones que imponen a los Estados, no obstante, podrían ser catalogadas como
obligaciones de comportamiento o resultado en el sentido de que lo que le exige al
Estado Parte es que implemente en el plano interno todas aquellas medidas que
considere oportunas para combatir la trata de seres humanos, dejando un amplio margen
de discrecionalidad al respecto. Por lo general, dichas medidas serán de naturaleza
legislativa, se invita a los Estados, en este sentido, a tipificar como delito la trata de
seres humanos a fin de armonizar las legislaciones penales nacionales entre los Estados
que hayan ratificado el tratado.
Una de las principales notas que caracterizan a estos instrumentos multilaterales
negociados en el plano universal, es que carecen de mecanismos eficaces para
garantizar el cumplimiento efectivo de las obligaciones que imponen a sus destinatarios,
haciendo depender su eficacia de la buena fe de cada Estado Parte. En definitiva,
estaríamos en presencia de obligaciones difíciles de materializar y exigir en todo caso.
Este gran inconveniente, no obstante y como veremos a continuación, se difumina
considerablemente cuando nos ubicamos en el plano regional europeo, donde la
asunción de obligaciones en la materia varía sustancialmente desde el momento en que
las mismas pueden ser exigidas al Estado incluso en sede jurisdiccional.
b) Instrumentos jurídicos convencionales que ha ratificado España en el ámbitoregional
El proceso de consolidación normativa relativo a la trata de seres humanos, resulta
especialmente evidente en el ámbito regional europeo gracias a la labor de las dos
principales Organizaciones internacionales de las que forma parte nuestro país, nos
referimos, en concreto, al Consejo de Europa y a la Unión Europea. Ambas
Organizaciones internacionales, en efecto, se han encargado de trasladar a una serie de
instrumentos jurídicos internacionales esos grandes principios generales que deben
inspirar la lucha de la comunidad internacional contra el fenómeno de la trata de seres
humanos.
b.1) En el seno del Consejo de Europa
En el seno del Consejo de Europa, que es una Organización internacional integrada por
47 Estados Miembros, España ha ratificado cuatro tratados multilaterales que son de
especial relevancia en materia de trata de seres humanos.
En primer lugar, nos referimos al Convenio Europeo para la protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, ratificado por España el 26 de
septiembre de 1979 y publicado en el BOE número 243, del 10 de octubre de 1979. A
pesar de que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH) no
prevé expresamente la trata de seres humanos, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante, TEDH) ha considerado en su jurisprudencia que la trata de
personas está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4 del CEDH.
Además, según el TEDH, del artículo 4 del CEDH se desprende que los Estados tienen
la obligación de adoptar de forma activa disposiciones de Derecho penal que sancionen
las prácticas mencionadas en ese artículo –esclavitud y trabajo forzado–, además de
proteger de forma eficaz a las víctimas de dichas conductas delictivas. De igual forma,
el artículo 4 del CEDH incluye también la obligación procesal de investigar cuando
exista una sospecha fundada de que los derechos de una persona consagrados en ese
artículo han sido violados. Los asuntos en los que el TEDH se ha pronunciado en este
sentido han sido, por orden cronológico, Siliadin contra Francia (73316/01, de 26 de
julio de 2005); Rantsev contra Chipre y Rusia (25965/04, de 7 de enero de 2010); C.N y
V contra Francia (67724/09, de 11 de octubre de 2012) y, por último, C.N contra Reino
Unido (4239/08, de 13 de noviembre de 2012).
Debemos destacar, en este sentido, la importancia que tienen las sentencias del TEDH
en la materia pues a pesar de que nuestro país no ha sido condenado expresamente,
dicha jurisprudencia, como es sabido, posee un efecto indirecto al ejercer un papel
interpretativo y uniformador de los distintos ordenamientos de los Estados Miembros
del Consejo de Europa, quienes tienen que alinearse en torno aun orden público europeo
en materia de derechos humanos y, en ese sentido, las sentencias del Tribunal de
Estrasburgo son utilizadas como canon, guía o instrumento interpretativo por los jueces
nacionales al momento de dictar una sentencia.
En segundo lugar, tenemos el Convenio número 197 sobre la Lucha contra la Trata de
Seres Humanos, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005, mismo que fue firmado por
España el día 9 de julio de 2008, ratificado el 2 de abril de 2009 y publicado en el BOE
número 219, del 10 de septiembre de 2009. El Convenio tiene por objeto a) prevenir y
combatir la trata de seres humanos, garantizando la igualdad de género, b) proteger los
derechos humanos de las víctimas de la trata, diseñar un marco global de protección y
de asistencia a las víctimas y a los testigos, garantizando la igualdad de género, y
asegurar investigaciones y actuaciones penales eficaces y, por último, c) promover la
cooperación internacional en el ámbito de la lucha contra la trata de seres humanos.
Resulta importante señalar que este instrumento establece dos mecanismos de
seguimiento de la aplicación efectiva de sus disposiciones por los Estados: el primero,
formado por un grupo independiente de expertos en la lucha contra la trata de seres
humanos (denominado por sus siglas en inglés GRETA), y el segundo por los
representantes en el Comité de Ministros del Consejo de Europa de los Estados
miembros partes en el Convenio (el Comité de las Partes).
En tercer lugar, tenemos el Convenio para la protección de los niños contra la
explotación y el abuso sexual, mismo que fue firmado por España el 12 de marzo de
2009, ratificado el 5 de agosto de 2010 y publicado en el BOE número 274, de 12 de
noviembre de 2010. Este Convenio constituye un avance significativo en la prevención
de delitos sexuales contra menores, la persecución penal de sus autores y la protección
de los niños víctimas de aquellos, siendo este último componente el núcleo esencial de
este Convenio. Debe destacarse, además, que este instrumento crea un mecanismo de
seguimiento específico para garantizar y asegurar el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por los Estados Parte.
Por último, en cuarto lugar, la trata y la explotación sexual se recogen como formas de
violencia contra la mujer en el Convenio número 210 del Consejo de Europa sobre la
Prevención y la lucha contra la violencia contra hacia las mujeres y la violencia
doméstica firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011, fue ratificado por España el 11
de abril de 2014 y se publicó en el BOE de 6 de junio de 2014, y entró en vigor el 1 de
agosto de 2014. Dicho Convenio define y criminaliza diversas formas de violencia
contra las mujeres, como el matrimonio forzoso, la mutilación genital femenina, el
acoso sexual o la violencia física y psicológica contra las mujeres. Este Convenio, es el
primero legalmente vinculante en el mundo que crea un marco integral para prevenir la
violencia ejercida contra las mujeres, proteger a las víctimas y garantizar que los abusos
no queden impunes. Este instrumento internacional prevé la creación de un grupo de
expertos independiente en la acción contra la violencia ejercida hacia las mujeres y la
violencia doméstica (GREVIO) para examinar si los países que lo han ratificado
cumplen o no sus compromisos, y hacerles recomendaciones.
El convenio promueve la cooperación internacional, la participación de la sociedad
civil, el sector privado y los medios de comunicación, así como medidas dirigidas a
prevenir situaciones de violencia, a mejorar la especialización de los profesionales, la
recogida de datos estadísticos y la detección, información, asistencia y protección a sus
víctimas.
b.2) En el seno de la Unión Europea
Dentro del espacio jurídico común integrado por los 28 Estados Miembros de la Unión
Europea, es posible distinguir cuatro áreas temáticas en torno a las cuales se ha venido
consolidando el marco normativo para luchar contra el fenómeno delictivo de la trata de
seres humanos, a saber:
a) Trata de seres humanos propiamente dicha: en la que destaca la Directiva
2011/36/UE del Parlamento y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la Prevención y
Lucha contra la Trata de Seres Humanos y a la Protección de las Víctimas, misma que
sustituye a la Decisión marco 2002/629/JAI, del Consejo.
b) Documentos e instrumentos relativos al Derecho penal: entre los principales
situaríamos a la Decisión marco del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la Lucha
contra la Trata de Seres Humanos (2002/629/JAI). Dicha decisión fue revisada y
sustituida por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
abril de 2011, relativa a la Prevención y Lucha Contra la Trata de Seres Humanos y a la
Protección de las Víctimas. La Directiva 2012/29/UE del Parlamento y del Consejo, de
25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el
apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión
marco 2001/220/JAI del Consejo. La Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril
de 2004, sobre la indemnización a las víctimas de lo delitos.
c) Instrumentos relativos a la legislación laboral y movimiento de población: dentro de
los cuales debemos mencionar, entre otros, a la Directiva 2004/38/CE relativa al
derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y
residir libremente en el territorio de los Estados miembros. La Directiva 2009/52/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen
normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de
nacionales de terceros países en situación irregular.
d) Documentos e instrumentos relativos a la legislación migratoria: particularmente
relevante en la materia resulta la Directiva 2004/81/CE del Consejo, de 29 de abril de
2004, relativa a la Expedición de un Permiso de Residencia a Nacionales de Terceros
Países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una
acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes.
La Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir
la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.
Ahora bien, de entre todos los instrumentos normativos que hemos identificado hasta
este momento, tanto en el plano universal como en el regional, debemos destacar tres: el
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños o Protocolo de Palermo, aprobado mediante la Resolución 55/25 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de diciembre de 2003. El Convenio
número 197 del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos,
hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005. La Directiva 2011/36/UE del Parlamento y
del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la Prevención y Lucha contra la Trata de
Seres Humanos y a la Protección de las Víctimas, misma que sustituyó a la Decisión
marco 2002/629/JAI, del Consejo.
Estos tres instrumentos internacionales son los que han determinado que finalmente
nuestro país haya puesto en marcha una serie de medidas, eminentemente legislativas,
para dar cumplimiento a las obligaciones que en materia de trata de seres humanos ha
asumido en los distintos foros internacionales que hemos venido señalando. Entre estas
medidas destacaría la tipificación del delito de trata de seres humanos que se incorporó
a nuestro Código Penal con la Reforma de 2010. De hecho, dentro de la exposición de
motivos de la LO 5/2010 se justificó tal incorporación, argumentando que “el
tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración
clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista
de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación
de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con
los mandatos de los compromisos internacionales (Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, Convención de la ONU contra la delincuencia organizada
transnacional, 15 diciembre de 2000 y Decisión Marco del Consejo de la UE de 19 julio
2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos) como para poner fin a los
constantes conflictos interpretativos. Para llevar a cabo este objetivo se procede a la
creación del Título VII bis, denominado “De la trata de seres humanos”.
En lo que respecta a la Directiva 2011/36/UE relativa a la Prevención y Lucha contra la
Trata de Seres Humanos y a la Protección de las Víctimas, España ha comunicado a la
Unión Europea 36 medidas nacionales que han sido adoptadas, hasta este momento,
para acometer su debida transposición. Dichas medidas nacionales son las siguientes:
1. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
3. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
4. Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en
causas criminales.
5. Orden INT/28/2013, de 18 de enero, por la que se desarrolla la estructura
orgánica y funciones de los Servicios Centrales y Periféricos de la Dirección
General de la Policía.
6. Circular 5/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación
especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración.
7. Real Decreto 576/2013, de 26 de julio, por el que se establecen los requisitos
básicos del convenio especial de prestación de asistencia sanitaria a personas
que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema
Nacional de Salud y se modifica el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por
el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la
asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema
Nacional de Salud.
8. Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la
protección subsidiaria.
9. Protocolo Marco de Protección de las Victimas de trata de Seres Humanos, de
28 de octubre de 2011.
10. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
11. Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
12. Resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de 3 de abril de 2014
(designación formal de relator nacional contra la trata de seres humanos, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Directiva 2011/36/UE).
13. Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social.
14. Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de
la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
15. Circular 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protección de los menores víctimas
y testigos.
16. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
17. Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos
violentos y contra la libertad sexual.
18. Plan integral de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotación
sexual.
19. Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de
las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia
jurídica gratuita.
20. Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal.
21. Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia.
22. Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones
penales en la Unión Europea.
23. Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, de modificación de la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de lucha contra la
corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales.
24. Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.
25. Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección
a la infancia y a la adolescencia.
26. Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
27. Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las
garantías procesales.
28. Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica.
29. Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica
el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas
actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados.
30. Circular 2/2014, de 1 de julio, de la Secretaría General de la Administración de
Justicia, relativa a las actuaciones procesales de protección de las víctimas de
tratas de seres humanos y víctimas de violencia de género y doméstica.
31. Plan integral para la lucha contra la trata de mujeres y niñas con fines de
explotación sexual 2015-2018.
32. Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.
33. Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro
Central de Delincuentes Sexuales.
34. Corrección de errores de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de
las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación
tecnológica.
35. Corrección de errores de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
36. Corrección de errores de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantías procesales.
Al acometer estas medidas, mayoritariamente legislativas, España ha dado un paso
importante en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de trata
de seres humanos, sin embargo, debemos recordar que dichas obligaciones no se
reducirían a la adopción de medidas estrictamente legislativas, si no que las mismas
poseen un alcance mucho más amplio. En este sentido, cabe recordar que los
instrumentos jurídicos internacionales en materia de lucha contra la trata, ponen
especial énfasis en la importancia de dar formación adecuada a los funcionarios de las
distintas administraciones, sobre todo a los encargados de impartir justicia en el Estado.
Ahora bien, y en consonancia con el segundo objetivo que nos hemos planteado en el
presente apartado de este Informe, trataremos de identificar, a través del estudio
empírico de la actividad jurisdiccional española, la medida en que las autoridades
encargadas de administrar justicia aplican las normas y obligaciones que ha contraído
España en foros internacionales para luchar contra la trata de seres humanos, normas y
obligaciones que son jurídicamente vinculantes para nuestro país.
B) Aplicación jurisdiccional interna de las distintas normas y estándaresinternacionales que vinculan a España en la lucha contra la trata de sereshumanos.
El Gobierno de España, como hemos podido comprobar en el apartado anterior, ha
adoptado una serie de medidas internas destinadas a cumplir con las obligaciones que ha
asumido en distintos foros internacionales para luchar contra el fenómeno delictivo de la
trata de seres humanos.
Acometidas estas medidas, que son de naturaleza esencialmente legislativa, resulta
necesario comprobar de qué forma o hasta que punto las autoridades encargadas de
impartir justicia en nuestro país estarían aplicando los estándares internacionales que se
han venido consolidando en la materia y que España ha incorporado a su ordenamiento
interno al transponer las numerosas Directivas que se han adoptado en el seno de la
Unión Europea para luchar contra el fenómeno delictivo de la trata de seres humanos, o
bien al publicar en el BOE los tratados internacionales que ha ratificado, asumiendo, por
otro lado, la obligación de interpretar las normas internas relativas a los derechos
fundamentales de conformidad con dichos tratados y acuerdos internacionales en virtud
de lo dispuesto por el artículo 10.2 de la Constitución.
La aplicación efectiva de estos estándares internacionales por parte de los distintos
operadores jurídicos en el plano interno constituye una parte esencial de los
compromisos que ha adquirido España para luchar contra el fenómeno de la trata de
seres humanos, particularmente desde el punto de vista del sistema regional para la
protección de los derechos humanos del que nuestro país forma parte.
Especialmente relevante resulta, en este sentido, la jurisprudencia del TEDH ya que,
como es sabido, aunque el Tribunal de Estrasburgo no condene directamente a un
Estado en un asunto concreto, sus sentencias despliegan un efecto indirecto al ejercer un
papel interpretativo y uniformador de las obligaciones contenidas en el CEDH para
todos los Estados Miembros del Consejo de Europa, quienes tienen la obligación de
actuar respetando el orden público europeo en materia de derechos humanos que las
sentencias del TEDH han venido a fortalecer en la medida en que las mismas
constituyen una guía o instrumento interpretativo de dicho orden.
Aunque si bien es cierto que el CEDH no prevé expresamente la trata de seres humanos,
el TEDH ha considerado en su jurisprudencia que la trata de personas está comprendida
en el ámbito de aplicación del artículo 4 del CEDH. Además, según el TEDH, del
artículo 4 del CEDH se desprende que los Estados tienen la obligación de adoptar de
forma activa disposiciones de Derecho penal que sancionen la esclavitud y el trabajo
forzado, además de proteger de forma eficaz a las víctimas de dichas conductas
delictivas. De igual forma, el artículo 4 del CEDH incluye también la obligación
procesal de investigar cuando exista una sospecha fundada de que los derechos de una
persona consagrados en ese artículo han sido violados. Los asuntos en los que el TEDH
se ha pronunciado en este sentido han sido, como antes hemos mencionado, Siliadin
contra Francia (73316/01, de 26 de julio de 2005); Rantsev contra Chipre y Rusia
(25965/04, de 7 de enero de 2010); C.N y V contra Francia (67724/09, de 11 de octubre
de 2012) y, por último, C.N contra Reino Unido (4239/08, de 13 de noviembre de
2012).
En dichas sentencias, el TEDH ha puesto de manifiesto que los Estados, en el marco del
artículo 4 del CEDH, además de adquirir la obligación de tipificar en su legislación
penal la esclavitud, servidumbre o trabajo forzado están obligados a establecer un marco
legislativo y administrativo adecuado para prohibir, sancionar y prevenir la trata de
seres humanos. A mayor abundamiento, el TEDH señala que los Estados estarán
igualmente obligados a proporcionar una formación adecuada a los distintos operadores
jurídicos sobre la trata de seres humanos. En concreto, deberán capacitar o reforzar la
formación de la policía, de los funcionarios de inmigración y, en general, de cualquier
otro funcionario competente en la prevención de la trata de seres humanos.
Ahora bien, el estudio empírico de las resoluciones dictadas por las distintas Audiencias
Provinciales de nuestro país, durante el periodo temporal 2005-2015, nos ha permitido
extraer algunos datos sumamente interesantes en relación con la aplicación interna de
las normas, principios y estándares que integran el marco jurídico contra la trata de
seres humanos vigente para nuestro país en el ámbito internacional. Cabe recordar que
estas disposiciones han sido incorporadas al ordenamiento jurídico interno por las tres
vías siguientes: a) a través de la transposición de las numerosas Directivas que se han
adoptado en el seno de la Unión Europea, b) mediante la publicación en el BOE de los
distintos acuerdos y tratados internacionales que ha ratificado España en la materia y c)
en razón de la existencia de un orden público europeo en materia de derechos humanos
que se ha venido consolidando gracias a la jurisprudencia emanada del TEDH.
En primer lugar, podemos señalar que de las ciento setenta y dos sentencias analizadas,
únicamente ocho de ellas (SAP GU 9/2014, SAP GC 1195/2013, SAP GC 325/2015,
SAP B 11117/2014, SAP BA 394/2014, SAP T 487/2015, SAP CS 1429/2014 y SAP B
11239/2011) contienen alguna referencia relativa a los numerosos instrumentos
jurídicos que vincularían a España en la lucha contra la trata de seres humanos a nivel
internacional. Esta cifra representaría el 4.4% del total de sentencias analizadas.
En segundo lugar, debemos destacar que tres de las ocho sentencias antes mencionadas,
es decir, un 37.5 % de las mismas (SAP GC 1195/2013, SAP GC 325/2015 y SAP BA
394/2014), comparten, dentro de sus fundamentos de derecho, un párrafo prácticamente
idéntico en el que dan cuenta del origen de la tipificación del delito de trata de seres
humanos que se incorporó a nuestro Código Penal en el año 2010. Específicamente,
estas tres sentencias se refieren, por un lado, al Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire que fue aprobado por la Resolución 55/25 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2000 y, por otro lado, al
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños que fue aprobado por la misma Resolución de la Asamblea General de
las Naciones Unidas. Salvo esta mención casi anecdótica, que ilustra la influencia que
ejercieron los Protocolos de Palermo en la modificación de la LO 5/2010, el juez no
invoca ninguna disposición concreta de ambos tratados.
En tercer lugar, solo una de las ocho sentencias señaladas, es decir, 0.5% del total
analizado en un periodo temporal de diez años (SAP T 487/2015) reconoce
expresamente que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, aprobada por la Resolución 55/25 de la Asamblea General
de la ONU en diciembre de 2000 y ratificada por España en 2003, constituye Derecho
vigente en nuestro país y que, por tanto, es susceptible de aplicación por el juez nacional
en aquellos casos concretos que le sean sometidos a su jurisdicción. Ahora bien, tras
afirmar lo anterior vuelve a vincular dicho tratado internacional con la modificación de
la LO 5/2010 que introdujo en el Código Penal los conceptos de organización y grupo
criminal, recordando, además, que “la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre,
del Consejo de la Unión Europea impuso la reforma de nuestra legislación penal para
adaptarla a los criterios armonizados del Derecho penal europeo”.
En cuanto lugar, encontramos que una de estas ocho sentencias (SAP B 11117/2014)
invoca instrumentos normativos de distinta naturaleza que han sido adoptados en el
seno de la Unión Europea para luchar en contra de la delincuencia organizada,
particularmente cita algunas Decisiones Marco, Comunicaciones, Planes de Acción,
Acciones Comunes y en el mismo epígrafe incluye la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por la Resolución
55/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2000, que fue
ratificada por España en 2003. Resulta por lo menos llamativo que el juez de la
Audiencia Provincial de Barcelona en este asunto concreto se refiera en general a todos
estos instrumentos como “valiosos referentes normativos”.
En quinto lugar, identificamos una sola sentencia, que representa el 0.5% del total de las
sentencias analizadas en un periodo temporal de diez años (SAP GU 9/2014), en la que
el juez de la Audiencia Provincial de Guadalajara invoca dentro de los fundamentos de
derecho algunas sentencias del TEDH para argumentar y fundamentar las posibles
restricciones al derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a quienes declaran
en su contra. Desde esta perspectiva, podríamos manifestar que sólo en una de las ciento
ochenta y una sentencias analizadas, estaría el juez cumpliendo con la encomiable labor
de aplicar al caso concreto esa serie de normas, principios y estándares que se han
venido consolidando en el ámbito internacional y que son de obligado cumplimiento
para el Estado como hemos visto a lo largo de este apartado.
5.- ANÁLISIS ESTADÍSTICO
Tras la lectura pormenorizada de las sentencias dictadas en España por las Audiencias
Provinciales en materia de trata de seres humanos en el período 2005-2014125, se han
seleccionado un total de 172 sentencias. De su atenta lectura y examen se han obtenido
cuantiosos datos que hemos procedido a ordenar, clasificar y analizar. De esta manera,
ha sido posible extraer conclusiones válidas e interesantes para el objetivo principal del
estudio: “La trata de seres humanos en el período 2005 a 2014”.
Para que este estudio posterior a la lectura de sentencias haya sido posible, con carácter
previo se ha realizado una base de datos. En ella, los distintos miembros del equipo de
investigación han ido anotando los valores correspondientes a una serie de variables o
características que se han considerado de interés para el trabajo.
Estos datos han sido tratados desde el punto de vista estadístico, presentando resultados
descriptivos como tablas, gráficos, tasas y proporciones, etcétera. Dicha presentación,
sin duda, ha facilitado el análisis del trabajo en sus diferentes facetas, así como la
obtención de conclusiones
En este apartado del trabajo se recogen, pues, tablas y gráficos estadísticos.
Se presenta el resultado del estudio estadístico básico de las variables definidas en
nuestro trabajo, fruto de una labor conjunta entre los miembros del grupo de las áreas
jurídicas y de la persona encargada del trabajo estadístico; labor que al ser realizada en
los primeros momentos del trabajo, ha sido esencial a la hora de poder recoger para cada
sentencia en forma de valores o modalidades de caracteres, los diferentes datos
relevantes en el análisis de la investigación que realizarían los miembros del grupo una
vez leídas todas las sentencias, extrayendo de ellas por una parte, la información que a
cada uno le había sido encomendada, y por otra esos valores de variables definidas,
objeto de este estudio estadístico básico que a continuación se presenta y que han
manejado los diferentes investigadores en el desarrollo de sus conclusiones.
125 No obstante, como se apreciará, hemos incorporado, por su interés, algunas resoluciones dictadas porlos mismos tribunales en el año 2015.
En cada una de las partes básicas del estudio se definieron unas variables estadísticas, la
mayoría cualitativas y sólo unas pocas cuantitativas como: número de autores del delito,
el año del delito, el de la sentencia, o la duración del procedimiento en años.
En estas variables, una vez filtrados los datos y consultado con los distintos
investigadores las diferentes erratas u omisiones, se ha procedido a realizar un trabajo
estadístico de ordenación de los datos en tablas de frecuencias representando tanto las
frecuencias absolutas, como los porcentajes. A su vez, para cada una de ellas hemos
realizado representaciones gráficas tipo diagrama de barras y de sectores, utilizando los
porcentajes en lugar de las frecuencias absolutas y en casi todas aparecen como
etiquetas estos porcentajes.
En las variables cuantitativas además se han calculado estadísticos descriptivos como la
media, desviación típica, etc., que también han podido utilizar los investigadores para
sus conclusiones.
Se creó un fichero EXCEL con todas las variables divididas en tres secciones: procesal,
autor y víctima y penal y con las entradas para las diferentes sentencias, una vez que se
filtraron suprimiendo las repetidas y las que no eran propiamente del tema objeto de
estudio. Estas sentencias son perfectamente localizables usando el buscador CENDOJ,
con el número de identificación Roj con el que en allí aparecen.
Este fichero se dividió en tres nuevos ficheros EXCEL, correspondiendo a las tres
secciones citadas, que fueron entregados a cada uno de los investigadores de esas partes.
Una vez rellenos por ellos, fueron devueltos a la persona encargada de la parte
estadística que, tras corregir algunos errores u omisiones, como ya se ha comentado,
procedió a procesar los datos usando el programa SPSS. Las diferentes salidas de dicho
programa son las que aparecen en el siguiente apartado.
RELACIÓN DE LAS SENTENCIAS UTILIZADAS:
Nº deorden Año Provincia Identificador Roj
1 2005 CEUTA SAP CE 323/2005
2 2005 CEUTA SAP CE 347/2005
3 2005 CEUTA SAP CE 341/2005
4 2005 CEUTA SAP CE 221/2005
5 2005 CEUTA SAP CE 3/2005
6 2005 CEUTA SAP CE 191/2005
7 2005 CEUTA SAP CE 21/2005
8 2005 CEUTA SAP CE 17/2005
9 2005 CEUTA SAP CE 32/2005
10 2006 ALICANTE SAP A 3056/2006
11 2006 MADRID SAP M 14336/2006
12 2006 SEVILLA SAP SE 2181/2006
13 2007 ALICANTE SAP A 798/2007
14 2007 ALICANTE SAP A 5101/2007
15 2007 ALICANTE SAP A 2802/2007
16 2007 ALICANTE SAP A 1475/2007
17 2007 ALBACETE SAP AB 905/2007
18 2007 ALBACETE SAP AB 497/2007
19 2007 ALMERÍA SAP AL 1163/2007
20 2007 BARCELONA SAP B 8824/2007
21 2007 BARCELONA SAP B 9904/2007
22 2007 BARCELONA SAP B 12306/2007
23 2007 CÁDIZ SAP CA 475/2007
24 2007 CÁDIZ SAP CA 305/2007
25 2007 CÁDIZ SAP CA 1184/2007
26 2007 CÁDIZ SAP CA 1185/2007
27 2007 CÁDIZ SAP CA 1186/2007
28 2007 CEUTA SAP CE 9/2007
29 2007 CEUTA SAP CE 67/2007
30 2007 CEUTA SAP CE 194/2007
31 2007 CEUTA SAP CE 203/2007
32 2007 CEUTA SAP CE 207/2007
33 2007 CEUTA SAP CE 223/2007
34 2007 CEUTA SAP CE 224/2007
35 2007 CÓRDOBA SAP CO 482/2007
36 2007 CASTELLÓN SAP CS 136/2007
37 2007 GRAN CANARIA SAP GC 3187/2007
38 2007 GRAN CANARIA SAP GC 525/2007
39 2007 GRAN CANARIA SAP GC 531/2007
40 2007 GRAN CANARIA SAP GC 299/2007
41 2007 GRAN CANARIA SAP GC 936/2007
42 2007 GRAN CANARIA SAP GC 849/2007
43 2007 GRANADA SAP GR 2338/2007
44 2007 GRANADA SAP GR 77/2007
45 2007 GRANADA SAP GR 112/2007
46 2007 GRANADA SAP GR 557/2007
47 2007 LUGO SAP LU 781/2007
48 2007 MADRID SAP M 3979/2007
49 2007 MADRID SAP M 347/2007
50 2007 MADRID SAP M 4159/2007
51 2007 MADRID SAP M 8186/2007
52 2007 MADRID SAP M 14079/2007
53 2007 MADRID SAP M 15815/2007
54 2007 MELILLA SAP ML 24/2007
55 2007 MURCIA SAP MU 2419/2007
56 2007 PALENCIA SAP P 137/2007
57 2007 PALENCIA SAP P 304/2007
58 2007 SEVILLA SAP SE 529/2007
59 2007 TENERIFE SAP TF 2338/2007
60 2007 TENERIFE SAP TF 557/2007
61 2007 ZARAGOZA SAP Z 2470/2007
62 2008 ALICANTE SAP A 337/2008
63 2008 ALICANTE SAP A 733/2008
64 2008 ALBACETE SAP AB 779/2008
65 2008 BARCELONA SAP B 6398/2008
66 2008 BILBAO SAP BI 984/2008
67 2008 CÁCERES SAP CC 629/2008
68 2008 CEUTA SAP CE 31/2008
69 2008 CEUTA SAP CE 137/2008
70 2008 CEUTA SAP CE 205/2008
71 2008 CÓRDOBA SAP CO 126/2008
72 2008 CASTELLÓN SAP CS 956/2008
73 2008 GRAN CANARIA SAP GC 1589/2008
74 2008 GRAN CANARIA SAP GC 2770/2008
75 2008 GRAN CANARIA SAP GC 3636/2008 -
76 2008 GRAN CANARIA SAP GC 372/2008
77 2008 GRAN CANARIA SAP GC 890/2008
78 2008 GRAN CANARIA SAP GC 894/2008
79 2008 GRAN CANARIA SAP GC 3406/2008
80 2008 GRAN CANARIA SAP GC 3410/2008
81 2008 GRANADA SAP GR 268/2008
82 2008 GRANADA SAP GR 1701/2008
83 2008 MADRID SAP M 2638/2008
84 2008 MADRID SAP M 2586/2008
85 2008 MADRID SAP M 10794/2008
86 2008 MADRID SAP M 10404/2008
87 2008 MADRID SAP M 16687/2008
88 2008 MADRID SAP M 16444/2008
89 2008 MADRID SAP M 19715/2008
90 2008 MELILLA SAP ML 141/2008
91 2008 MELILLA SAP ML 240/2008
92 2008 MURCIA SAP MU 355/2008
93 2008 MURCIA SAP MU 712/2008
94 2008 MURCIA SAP MU 2081/2008
95 2008 PONTEVEDRA SAP PO 3733/2008
96 2008 SEVILLA SAP SE 435/2008
97 2008 TARRAGONA SAP T 1284/2008
98 2008 TENERIFE SAP TF 1706/2008
99 2008 TENERIFE SAP TF 3072/2008
100 2008 TENERIFE SAP TF 3284/2008
101 2008 VALENCIA SAP V 5905/2008
102 2009 GIRONA SAP GI 2258/2009
103 2009 HUESCA SAP HU 295/2009
104 2009 MADRID SAP M 5651/2009
105 2009 NAVARRA SAP NA 740/2009
106 2009 PONTEVEDRA SAP PO 2745/2009
107 2009 TENERIFE SAP TF 325/2009
108 2009 ZARAGOZA SAP Z 428/2009
109 2009 ZAMORA SAP ZA 104/2009
110 2010 CORUÑA SAP C 2646/2010
111 2010 CEUTA SAP CE 70/2010
112 2010 GRAN CANARIA SAP GC 2981/2010
113 2010 GIRONA SAP GI 1246/2010
114 2010 IBIZA SAP IB 1844/2010
115 2010 MADRID SAP M 20518/2010
116 2010 ZARAGOZA SAP Z 2576/2010
117 2011 ALMERÍA SAP AL 186/2011
118 2011 BARCELONA SAP B 11239/2011
119 2011 CASTELLÓN SAP CS 1626/2011
120 2011 HUESCA SAP HU 523/2011
121 2011 MADRID SAP M 7453/2011
122 2011 MADRID SAP M 6883/2011
123 2011 SALAMANCA SAP SA 224/2011
124 2011 TENERIFE SAP TF 2893/2011
125 2011 ZAMORA SAP ZA 407/2011
126 2011 ZAMORA SAP ZA 301/2011
127 2011 ZAMORA SAP ZA 270/2011
128 2012 CORUÑA SAP C 508/2012
129 2012 GIRONA SAP GI 149/2012
130 2012 MADRID SAP M 22227/2012
131 2012 SEVILLA SAP SE 4367/2012
132 2013 BARCELONA SAP B 1056/2013
133 2013 CÁDIZ SAP CA 1563/2013
134 2013 CEUTA SAP CE 94/2013
135 2013 CUENCA SAP CU 177/2013
136 2013 GRAN CANARIA SAP GC 1593/2013
137 2013 GRAN CANARIA SAP GC 1195/2013
138 2013 LLEIDA SAP L 410/2013
139 2013 MADRID SAP M 10161/2013
140 2013 MADRID SAP M 21130/2013
141 2013 MELILLA SAP ML 44/2013
142 2014 BARCELONA SAP B 11117/2014
143 2014 BADAJOZ SAP BA 394/2014
144 2014 CORUÑA SAP C 890/2014
145 2014 CASTELLÓN SAP CS 1429/2014
146 2014 GUADALAJARA SAP GU 9/2014
147 2014 IBIZA SAP IB 847/2014
148 2014 JAÉN SAP J 154/2014
149 2014 MADRID SAP M 18166/2014
150 2014 MADRID SAP M 3300/2014
151 2014 MADRID SAP M 12635/2014
152 2014 MADRID SAP M 12433/2014
153 2014 MADRID SAP M 12803/2014
154 2014 MADRID SAP M 19516/2014
155 2014 MADRID SAP M 7407/2014
156 2014 OVIEDO SAP O 3332/2014
157 2014 PONTEVEDRA SAP PO 2908/2014
158 2014 PONTEVEDRA SAP PO 902/2014
159 2014 VALENCIA SAP V 1464/2014
160 2015 ÁVILA SAP AV 10/2015
161 2015 BARCELONA SAP B 1840/2015
162 2015 GRAN CANARIA SAP GC 325/2015
163 2015 MADRID SAP M 6282/2015
164 2015 MADRID SAP M 7349/2015
165 2015 MADRID SAP M 260/2015
166 2015 MADRID SAP M 9431/2015
167 2015 MURCIA SAP MU 150/2015
168 2015 PONTEVEDRA SAP PO 1305/2015
169 2015 PONTEVEDRA SAP PO 1239/2015
170 2015 SEVILLA SAP SE 299/2015
171 2015 SEVILLA SAP SE 450/2015
172 2015 VALLADOLID SAP VA 170/2015
Año Provincia Identificador Roj
NÚMERO DE SENTENCIAS DICTADAS POR CADA UNA DE LAS
AUDIENCIAS PROVINCIALES EXAMINADAS. PORCENTAJE RESPECTO
DEL TOTAL:
Provincia
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido ALICANTE 7 4,1 4,1 4,1
ALBACETE 3 1,7 1,7 5,8
ALMERÍA 2 1,2 1,2 7,0
ÁVILA 1 ,6 ,6 7,6
BARCELONA 8 4,7 4,7 12,2
BADAJOZ 1 ,6 ,6 12,8
BILBAO 1 ,6 ,6 13,4
CORUÑA 3 1,7 1,7 15,1
CÁDIZ 6 3,5 3,5 18,6
CÁCERES 1 ,6 ,6 19,2
CEUTA 21 12,2 12,2 31,4
CÓRDOBA 2 1,2 1,2 32,6
CASTELLÓN 4 2,3 2,3 34,9
CUENCA 1 ,6 ,6 35,5
GRAN CANARIA 18 10,5 10,5 45,9
GIRONA 3 1,7 1,7 47,7
GRANADA 6 3,5 3,5 51,2
GUADALAJARA 1 ,6 ,6 51,7
HUESCA 2 1,2 1,2 52,9
IBIZA 2 1,2 1,2 54,1
JAÉN 1 ,6 ,6 54,7
LLEIDA 1 ,6 ,6 55,2
LUGO 1 ,6 ,6 55,8
MADRID 32 18,6 18,6 74,4
MELILLA 4 2,3 2,3 76,7
MURCIA 5 2,9 2,9 79,7
NAVARRA 1 ,6 ,6 80,2
OVIEDO 1 ,6 ,6 80,8
PALENCIA 2 1,2 1,2 82,0
PONTEVEDRA 6 3,5 3,5 85,5
SALAMANCA 1 ,6 ,6 86,0
SEVILLA 6 3,5 3,5 89,5
TARRAGONA 1 ,6 ,6 90,1
TENERIFE 7 4,1 4,1 94,2
VALENCIA 2 1,2 1,2 95,3
VALLADOLID 1 ,6 ,6 95,9
ZARAGOZA 3 1,7 1,7 97,7
ZAMORA 4 2,3 2,3 100,0
Total 172 100,0 100,0
NÚMERO DE SENTENCIAS DICTADAS EN CADA UNA DE LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS EXAMINADAS. PORCENTAJE RESPECTO
DEL TOTAL:
Comunidad
Frecuencia Porcentaje
Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Válido ANDALUCÍA 23 13,4 13,4 13,4
ARAGÓN 5 2,9 2,9 16,3
ASTURIAS 1 ,6 ,6 16,9
BALEARES 2 1,2 1,2 18,0
CATALUÑA 13 7,6 7,6 25,6
CANARIAS 25 14,5 14,5 40,1
CEUTA 21 12,2 12,2 52,3
CASTILLA LEÓN 9 5,2 5,2 57,6
CASTILLA LA MANCHA 5 2,9 2,9 60,5
EXTREMADURA 2 1,2 1,2 61,6
GALICIA 10 5,8 5,8 67,4
MADRID 32 18,6 18,6 86,0
MELILLA 4 2,3 2,3 88,4
MURCIA 5 2,9 2,9 91,3
NAVARRA 1 ,6 ,6 91,9
PAÍS VASCO 1 ,6 ,6 92,4
COMUNIDAD VALENCIANA 13 7,6 7,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
ESTADÍSTICAS RELATIVAS AL AUTOR:
SEXO DE LOS AUTORES
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido AMBOS 88 51,2 51,2 51,2
MUJER 13 7,6 7,6 58,7
HOMBRE 71 41,3 41,3 100,0
Total 172 100,0 100,0
SUPUESTOS EN QUE SOLO HAY UN AUTOR
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido MUJER 13 15,5 15,5 15,5
HOMBRE 71 84,5 84,5 100,0
Total 84 100,0 100,0
COMISIÓN POR MÁS DE UN AUTOR
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 49 28,5 28,5 28,5
SI 123 71,5 71,5 100,0
Total 172 100,0 100,0
MEDIA DE AUTORES QUE INTERVIENE EN CADA CASO
N Mínimo Máximo Media
Desviación
estándar
Nº autores 172 1 19 3,48 3,176
N válido (por lista) 172
SUPUESTOS DE REINCIDENCIA
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 165 95,9 95,9 95,9
SI 7 4,1 4,1 100,0
Total 172 100,0 100,0
ESTADÍSTICAS RELATIVAS A LA VÍCTIMA:
SEXO DE LAS VÍCTIMAS
Frecuencia Porcentaje
Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Válido AMBOS 19 11,0 11,0 11,0
MUJER 109 63,4 63,4 74,4
HOMBRE 44 25,6 25,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
SUPUESTOS EN QUE SOLO HAY UNA VÍCTIMA
Frecuencia Porcentaje
Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Válido MUJER 31 60,8 60,8 60,8
HOMBRE 20 39,2 39,2 100,0
Total 51 100,0 100,0
RELACIÓN DEL AUTOR CON LA VÍCTIMA
Frecuencia Porcentaje
Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Válido PAREJA 9 5,2 5,2 5,2
PADRES 2 1,2 1,2 6,4
HERMANOS 3 1,7 1,7 8,1
AMIGOS 4 2,3 2,3 10,5
OTROS FAMILIARES 3 1,7 1,7 12,2
OTROS 11 6,4 6,4 18,6
DESCONOCIDO 140 81,4 81,4 100,0
Total 172 100,0 100,0
VÍCTIMAS MENORES DE EDAD
Frecuencia Porcentaje
Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 2 1,2 1,2 1,2
SE DESCONOCE 136 79,1 79,1 80,2
SI 34 19,8 19,8 100,0
Total 172 100,0 100,0
ESTADÍSTICAS RELATIVAS A CUESTIONES PENALES:
IDENTIFICACIÓN TOPOGRÁFICA:
IDENTIFICACIÓN TOPOGRÁFICA
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido EN ESPAÑA 12 7,0 7,0 7,0
HACIA ESPAÑA 159 92,4 92,4 99,4
EN TRÁNSITO POR ESPAÑA 1 ,6 ,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
TIPOS PENALES:
TIPOS PENALES
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido 177 BIS 25 14,5 14,5 14,5
318 BIS 126 73,3 73,3 87,8
177 BIS y 318 BIS 9 5,2 5,2 93,0
187 CP 1 ,6 ,6 93,6
188 CP 5 2,9 2,9 96,5
188.1 CP 2 1,2 1,2 97,7
311 CP 1 ,6 ,6 98,3
313 CP 3 1,7 1,7 100,0
Total 172 100,0 100,0
BIEN JURÍDICO VULNERADO:
BIEN JURÍDICO
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido DIGNIDAD DE LAS
PERSONAS9 5,2 5,2 5,2
CONTROL ESTATAL DE
LOS FLUJOS
MIGRATORIOS
11 6,4 6,4 11,6
AMBOS 16 9,3 9,3 20,9
SE DESCONOCE 136 79,1 79,1 100,0
Total 172 100,0 100,0
TRÁFICO ILEGAL:
TRÁFICO ILEGAL
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 16 9,3 9,3 9,3
SI 156 90,7 90,7 100,0
Total 172 100,0 100,0
CONDUCTAS QUE SE APRECIAN:
POSEER
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 170 98,8 98,8 98,8
SI 2 1,2 1,2 100,0
Total 172 100,0 100,0
CAPTAR
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 98 57,0 57,0 57,0
SI 74 43,0 43,0 100,0
Total 172 100,0 100,0
TRANSPORTAR
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 104 60,5 60,5 60,5
SI 68 39,5 39,5 100,0
Total 172 100,0 100,0
TRASLADAR
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 123 71,5 71,5 71,5
SI 49 28,5 28,5 100,0
Total 172 100,0 100,0
ACOGER
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 79 45,9 45,9 45,9
SI 93 54,1 54,1 100,0
Total 172 100,0 100,0
RECIBIR
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 88 51,2 51,2 51,2
SI 84 48,8 48,8 100,0
Total 172 100,0 100,0
MODUS OPERANDI: EMPLEO DE VIOLENCIA, INTIMIDACIÓN, ENGAÑO,ABUSO DE SUPERIORIDAD Y PERMUTA:
VIOLENCIA
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 154 89,5 89,5 89,5
SI 18 10,5 10,5 100,0
Total 172 100,0 100,0
INTIMIDACIÓN
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 114 66,3 66,3 66,3
SI 58 33,7 33,7 100,0
Total 172 100,0 100,0
ENGAÑO
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 145 84,3 84,3 84,3
SI 27 15,7 15,7 100,0
Total 172 100,0 100,0
ABUSO DE SUPERIORIDAD
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 154 89,5 89,5 89,5
SI 18 10,5 10,5 100,0
Total 172 100,0 100,0
PERMUTA
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 169 98,3 98,3 98,3
SI 3 1,7 1,7 100,0
Total 172 100,0 100,0
FINALIDAD DE LA CONDUCTA126:
ESCLAVISMO O SIMILAR, SERVIDUMBRE O MENDICIDAD
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 167 97,1 97,1 97,1
SI 5 2,9 2,9 100,0
Total 172 100,0 100,0
126 En la jurisprudencia estudiada no se ha detectado ningún supuesto de extracción de órganos comofinalidad buscada con estas conductas.
EXPLOTACIÓN SEXUAL O PORNOGRÁFICA
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 72 41,9 41,9 41,9
SI 100 58,1 58,1 100,0
Total 172 100,0 100,0
EXPLOTACIÓN PARA ACTIVIDADES DELICTIVAS
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 171 99,4 99,4 99,4
SI 1 ,6 ,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
MATRIMONIOS FORZADOS
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 171 99,4 99,4 99,4
SI 1 ,6 ,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES:
Circunstancias atenuantes
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 161 93,6 93,6 93,6
SI 11 6,4 6,4 100,0
Total 172 100,0 100,0
TIPOS AGRAVADOS QUE AFECTAN A LA VÍCTIMA:
TIPOS AGRAVADOS QUE AFECTAN A LA VÍCTIMA
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido PELIGRO PARA LA VIDA O
LA INTEGRIDAD23 13,4 13,4 13,4
VULNERABILIDAD 15 8,7 8,7 22,1
AMBAS CIRCUNSTANCIAS 1 ,6 ,6 22,7
NO CONCURREN 133 77,3 77,3 100,0
Total 172 100,0 100,0
TIPOS AGRAVADOS QUE AFECTAN AL AUTOR:
PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 161 93,6 93,6 93,6
SI 11 6,4 6,4 100,0
Total 172 100,0 100,0
PERTENENCIA A ASOCIACIÓN CRIMINAL
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 166 96,5 96,5 96,5
SI 6 3,5 3,5 100,0
Total 172 100,0 100,0
JEFES DE ORGANIZACIONES O ASOCIACIONES CRIMINALES
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 170 98,8 98,8 98,8
SI 2 1,2 1,2 100,0
Total 172 100,0 100,0
CONCURSOS:
CON EL ART. 318 BIS CP
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 165 95,9 95,9 95,9
SI 7 4,1 4,1 100,0
Total 172 100,0 100,0
CON HOMICIDIO/ASESINATO
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 171 99,4 99,4 99,4
SI 1 ,6 ,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
CON LESIONES
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 156 90,7 90,7 90,7
SI 16 9,3 9,3 100,0
Total 172 100,0 100,0
CON DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 89 51,7 51,7 51,7
SI 83 48,3 48,3 100,0
Total 172 100,0 100,0
CON DELITOS DE FALSEDAD
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 152 88,4 88,4 88,4
SI 20 11,6 11,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
CON DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 169 98,3 98,3 98,3
SI 3 1,7 1,7 100,0
Total 172 100,0 100,0
ESTADÍSTICAS RELATIVAS A CUESTIONES PROCESALES:
DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN AÑOS:
DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN AÑOS
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido 0 20 11,6 11,6 11,6
1 50 29,1 29,1 40,7
2 43 25,0 25,0 65,7
3 20 11,6 11,6 77,3
4 21 12,2 12,2 89,5
5 8 4,7 4,7 94,2
6 2 1,2 1,2 95,3
7 3 1,7 1,7 97,1
8 5 2,9 2,9 100,0
Total 172 100,0 100,0
DURACIÓN MEDIA DEL PROCEDIMIENTO
N Rango Mínimo Máximo Media
Desviación
estándar
Duración en años del
procedimiento172 8 0 8 2,28 1,840
N válido (por lista) 172
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
FORMA DE INICIO DEL PROCESO:
FORMA DE INICIO DEL PROCESO
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido A INSTANCIA DE PARTE 59 34,3 34,3 34,3
A INSTANCIA DE FUERZAS
Y CUERPOS DE
SEGURIDAD
113 65,7 65,7 100,0
Total 172 100,0 100,0
PRESENCIA DE ACUSADOR POPULAR:
PRESENCIA DE ACUSADOR POPULAR EN LA CAUSA
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 170 98,8 98,8 98,8
SI 2 1,2 1,2 100,0
Total 172 100,0 100,0
PRESENCIA DE ACUSADOR PARTICULAR:
PRESENCIA DE ACUSADOR PARTICULAR EN LA CAUSA
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 157 91,3 91,3 91,3
SI 15 8,7 8,7 100,0
Total 172 100,0 100,0
EMPLEO DE MEDIOS PROBATORIOS:
PRUEBA TESTIFICAL
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 23 13,4 13,4 13,4
SI 149 86,6 86,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
PRUEBA DOCUMENTAL
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 112 65,1 65,1 65,1
SI 60 34,9 34,9 100,0
Total 172 100,0 100,0
PRUEBA PERICIAL
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 152 88,4 88,4 88,4
SI 20 11,6 11,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
PRÁCTICA DE ENTRADA Y REGISTRO
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 117 68,0 68,0 68,0
SI 55 32,0 32,0 100,0
Total 172 100,0 100,0
INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 130 75,6 75,6 75,6
SI 42 24,4 24,4 100,0
Total 172 100,0 100,0
PROTECCIÓN DE TESTIGOS:
TESTIGO PROTEGIDO
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 100 58,1 58,1 58,1
SI 72 41,9 41,9 100,0
Total 172 100,0 100,0
RECURSO A LA PRUEBA PRECONSTITUIDA:
PRUEBA PRECONSTITUIDA
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 101 58,7 58,7 58,7
SI 71 41,3 41,3 100,0
Total 172 100,0 100,0
CONFORMIDAD:
CONFORMIDAD
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 151 87,8 87,8 87,8
SI 21 12,2 12,2 100,0
Total 172 100,0 100,0
EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL:
ACCIÓN CIVIL
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 115 66,9 66,9 66,9
SI 57 33,1 33,1 100,0
Total 172 100,0 100,0
COSTAS:
IMPOSICIÓN DE COSTAS AL CONDENADO
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 27 15,7 15,7 15,7
SI 145 84,3 84,3 100,0
Total 172 100,0 100,0
IMPOSICIÓN DE COSTAS DE OFICIO
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
Porcentaje
acumulado
Válido NO 81 47,1 47,1 47,1
SI 91 52,9 52,9 100,0
Total 172 100,0 100,0
III.- CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS DE LEGE FERENDA
A) De carácter penal
1.- Aunque las últimas reformas permiten a la jurisprudencia diferenciar entre el art. 177
bis CP, delito contra las personas, en las que se lesiona la indemnidad, y el art. 318 bis
CP, delito contra los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, y, en
consecuencia, como el propio texto legal se encarga de señalar, hay una relación
concursal de delitos, sin embargo, las circunstancias que acompañan a uno y otro ilícito
no pueden valorarse dos veces. Nos referimos, en concreto, al peligro para la vida. Si se
tuvo en cuenta en relación con el art. 177 bis CP, no corresponde valorarla en el art. 318
bis CP, donde probablemente no debiera de estar mencionada, en coherencia con el bien
jurídico protegido ajeno a las personas.
2.- El concepto de vulnerabilidad resulta tan amplio en su definición dentro del art. 177
bis CP que, prácticamente, hace inimaginable que la víctima no lo sea. En
consecuencia, se propone que se valore, primeramente, dentro del tipo como elemento
del mismo y presupuesto del delito, y no como circunstancia agravante específica.
3.- La Reforma por LO 1/2015 ha incorporado como motivo de la trata la “explotación
para realizar actividades delictivas”. La expresión “explotación” resulta inapropiada
porque invita a dejar fuera los casos en los que la víctima asume la comisión del delito,
pero no el traslado. Para su valoración jurisprudencial recomendamos que no sea tenida
en cuenta. Sin embargo, la referencia a actividades delictivas sí es acertada, a nuestro
juicio, porque abarca todas las formas imaginables de autoría y participación.
4.- También en relación con la motivación anterior es recomendable que no se lesione el
principio “non bis in ídem” cuando se valora la comisión del segundo delito. El
segundo delito entraría en una relación concursal con el delito de trata de seres
humanos, pero las circunstancias agravantes del art. 177 bis CP no pueden guardar
relación con este segundo ilícito porque se solaparía la valoración.
5.- No es frecuente que prosperen tantos recursos de apelación ni que los mismos hayan
sido estimados. Estas circunstancias son un síntoma de una jurisprudencia fluctuante,
debida al desorden de la regulación positiva que, a la postre, ocasiona graves problemas
de seguridad jurídica y de eficacia procesal. Una vez más, se ha claudicado ante un
modelo de política criminal empeñado en leer los conflictos sociales en clave puramente
represiva, con los problemas que de ello se derivan. No sólo se echa en falta un diseño
de programas de prevención paralelo a la intensidad punitiva del sistema penal, sino
también una revisión ponderada de las gravedades de las penas previstas para estos
delitos, porque, como consecuencia de ello, se observan agravios comparativos, como el
que resulta de pretender equiparar a efectos penales una trata de personas con el
objetivo de extraer un órgano –frecuentemente vital- con la de imponer condiciones de
trabajo más rigurosas de las permitidas. Los excesos de penas se corrigen, en éste y en
otros muchos casos, por dos vías, ambas no aconsejables.
6.- Aunque las últimas reformas permiten a la jurisprudencia diferenciar entre el art. 177
bis, delito contra las personas, en las que se lesiona la indemnidad, y el art. 318 bis,
delito contra los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, y, en
consecuencia, como el propio texto legal se encarga de señalar, hay una relación
concursal de delitos, sin embargo, las circunstancias que acompañan a uno y otro ilícito
no puede valorarse dos veces. Nos referimos en concreto al peligro para la vida. Si se
tuvo en cuenta en relación con el art. 177 bis, no corresponde valorarla en el art. 318
bis, donde probablemente no debiera de estar mencionada en coherencia con el bien
jurídico protegido ajeno a las personas.
7.- Igualmente, consideramos que el motivo de la trata de “matrimonios forzados”
puede resultar desproporcionado considerando la facilidad de disolución de dichos
vínculos, por lo que entendemos que la jurisprudencia debe prestar atención al carácter
“forzado” del enlace y no castigar aquellos casos en los que no se da esa circunstancia.
B) De carácter procesal
1.- En el estudio de esta cuestión nos hemos encontrado con dificultades a la hora de
conocer datos que hubieran resultado de indudable interés para el trabajo. La escasa
sistemática que se sigue a la hora de redactar las sentencias, unida a la –en ocasiones,
excesiva- parquedad con que en ellas se abordan algunos aspectos (especialmente, en
aquellas sentencias que resuelven un recurso de apelación, en que se obvian datos que
pudieran ser muy ilustrativos para nuestro estudio) complican, notablemente, esta labor.
Implementar alguna suerte de “sentencia-tipo”, en que necesariamente tuvieran que
hacerse mención -aun sucinta- a determinados aspectos pudiera, acaso, contribuir a
superar estos problemas.
2.- Por lo que se refiere al perfil de las víctimas de las tipologías delictivas vistas, se
concluye que son conductas realizadas, prioritariamente, sobre mujeres, especialmente
menores de edad, y provenientes, en su mayoría de determinados países de África,
América y Europa del Este. Habitualmente, además, conocían previamente a las
personas que las victimizaron. En un número importante de casos, mantenían con ellas
relación de pareja.
3.- Se trata, además, de conductas realizadas, prioritariamente, por hombres y, en un
porcentaje elevado, en grupo. Son nacionales, fundamentalmente, de determinados
países de África, América y Europa. Destaca un alto número de autores de nacionalidad
española.
4.- Se observa un uso frecuente de distintos medios para someter a la víctima y
neutralizarla. Destaca la utilización de brujería o vudú sobre las víctimas provenientes
de África.
5.- El asesoramiento conveniente a la víctima es un factor decisivo a la hora de que ésta
decida qué papel asumir en el proceso: denunciar los hechos padecidos, ratificar sus
declaraciones ante el Juez de Instrucción, pedir responsabilidad civil…No en vano, en
los casos en que la víctima cuenta con el apoyo de una asociación, una ONG o, incluso,
un trabajador social, se decide a la interposición de denuncia, coopera en mayor medida
con la Justicia y, adopta, en suma, un papel más activo en la persecución procesal del
ilícito penal de que se trate. Para la correcta detección, persecución y prueba de esta
clase de conductas delictivas, parece innegable la importancia de fomentar y
perfeccionar sistemas de asesoramiento previo -y de acompañamiento permanente
durante el proceso- respecto de las víctimas de esta clase de delitos.
6.- La acusación particular supone solo un 8,7% de los casos, cifra que ilustra el escaso
interés de este tipo de víctimas en adoptar una posición activa en las causas abiertas
para la persecución de los delitos padecidos. Ni las medidas de protección que la Ley
19/1994, de Protección a testigos y a peritos en causas criminales, les ofrece, ni la
posibilidad de contar con asistencia jurídica gratuita (atendiendo, especialmente, a las
recientes reformas operadas en la Ley 1/1996, de Asistencia jurídica gratuita) parecen
ser capaces de invertir esta clara tendencia.
7.- Se detecta una relación directa entre información recibida y actitud adoptada por
parte de las víctimas. Se apunta, igualmente, la posibilidad de que la información que se
está haciendo llegar a las víctimas de estos delitos (especialmente, a aquellas que
desconocen la lengua española) no sea todo lo oportuna, temporánea y/o suficiente que
cabría esperar. Solo en diecinueve sentencias del total de las analizadas se alude a la
intervención de un intérprete en las actuaciones.
8.- Respecto a la posibilidad de que determinados entes públicos actúen en estos
procesos como acusadores populares o particulares, interesa adoptar un criterio común y
uniforme en las distintas Audiencias Provinciales, que evite tratos discriminatorios en
función del territorio en que se ejerciten las acciones judiciales.
9.- Para evitar la declaración de nulidad de actuaciones, que supondría la frustración de
todas las legítimas expectativas depositadas en el proceso penal -especialmente
lamentable cuando se trata de una materia tan sensible como la analizada-, resulta
fundamental extremar las cautelas a la hora de practicar, con arreglo a la ley, tanto las
diligencias de investigación como la verdadera actividad probatoria. De la adecuada
obtención de todo ese material va a depender, en gran medida, el buen fin del proceso.
10.- Existe una serie de medios probatorios –“principales”- que, por su frecuente
utilización, sobresale de manera muy notable sobre el resto, utilizados únicamente de
forma esporádica y poco significativa.
11.- La propia naturaleza de estos delitos hace que, con frecuencia, existan grandes
dificultades a la hora de localizar a los testigos y citarlos para su intervención en el
juicio oral; a pesar de que son múltiples los mecanismos de cooperación internacional
con que se cuenta a este respecto, no suele hacerse uso de ellos. Afirmar, como se hace
en varias sentencias, que dicho testigo se encuentra en el extranjero no es suficiente para
excusar, a priori, su asistencia a la fase de juicio oral. No debe hacerse uso de una
declaración testifical como prueba preconstituida sin haber agotado antes los medios de
búsqueda de dichos testigos.
12.- Resulta fundamental garantizar la protección de las víctimas y testigos para tratar
de reducir el número de casos de ausencia de los mismos en el plenario.
13.- Es necesario desterrar ciertas prácticas administrativas, consistentes en la expulsión
automática de los extranjeros en situación irregular, porque ello atenta contra el marco
legal vigente y porque en muchos casos supone, además, que no se pueda contar en el
plenario con declaraciones que pudieran resultar fundamentales para el buen fin del
proceso.
14.- El hecho de que un porcentaje muy elevado de testigos (víctimas o no) decida
regresar a sus países de origen, hace surgir la duda de si llegaron a conocer la existencia
de los derechos que la legislación vigente les brindaba. Es fundamental el escrupuloso
cumplimiento de los deberes de información respecto de las víctimas y testigos.
15.- Cuando se trata de testigos de esta clase de delitos que sean extranjeros y se hallen
en situación irregular, las posibilidades de permanecer en España se hacen depender de
su colaboración con las autoridades competentes en la persecución de tales delitos, lo
que podría contravenir normas internacionales como las que consagran el principio de
no devolución. En el caso de las víctimas, amén de esta posibilidad, se contempla
también que puedan permanecer –más allá del período de restablecimiento y reflexión-
atendiendo a sus circunstancias personales. Para otorgar credibilidad a estos testimonios
es imprescindible demostrar que no subyacen motivaciones espurias en quienes los
prestan, obedeciendo al interés en colaborar con la Administración de Justicia y no, en
cambio, a una pretensión de regularizar su situación administrativa.
16.- Tanto la ausencia de los testigos en la fase de juicio oral como su negativa a
declarar en el mismo, dan lugar a que se recurra –en exceso- a la consideración como
prueba preconstituida de las declaraciones prestadas en fase de instrucción. De hacerse
uso de la preconstitución probatoria, ha de hacerse con las mayores garantías, para
evitar absoluciones derivadas de prácticas incorrectas. Para que se entienda correcto el
uso de prueba preconstituida, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal
Constitucional establecen una serie de requisitos, de índole material, subjetiva, objetiva
y formal, pautas que han venido siendo asumidas por las distintas Audiencias
Provinciales.
17.- Es fundamental garantizar la contradicción en las dos etapas del proceso, incluso si
la víctima declara desde su país de origen. Por ello, sería preferible la práctica de la
declaración a través de videoconferencia que la preconstitución de la prueba, de la que
se acaba abusando.
18.- Respecto a la valoración de la prueba testifical, encontramos tanto sentencias que
condenan solo en atención a esos testimonios, como otras que, considerándola en ese
concreto supuesto como prueba de cargo insuficiente, optan por absolver
19.- No resulta sencillo que se presten declaraciones testificales en el seno del plenario,
pero aún más compleja se torna la cuestión cuando nos encontramos ante la comisión de
delitos “de testigo único”. En estos casos resulta una necesidad de primer orden
garantizar la debida protección de estos testigos-víctimas.
20.- Mientras que varias sentencias de las examinadas condenan basándose,
exclusivamente, en el testimonio de la víctima del delito, otras recuerdan que no cabe
atribuir, como en ocasiones se hace, un “plus de credibilidad” al testimonio de la
víctima. Se concluye, en suma, que la verosimilitud del testimonio de la víctima
dependerá tanto de la lógica de su declaración como del suplementario apoyo de
corroboraciones periféricas de carácter objetivo
21.- Los problemas que presenta la prueba testifical se agudizan cuando solo se dispone
de testimonios de referencia, insistiéndose en muchas sentencias acerca de su
importancia relativa. En otras, sorprendentemente, se condena en atención, únicamente,
a la existencia de un testimonio de esta naturaleza.
22.- Los testimonios incriminatorios de coimputados requieren, para atribuirles valor
probatorio, que exista una “corroboración externa”, además de la ausencia de
motivaciones espurias y de la necesidad de que exista una motivación reforzada en estos
casos.
C) Respecto a la aplicación de los estándares internacionales en materia de trata
1.- Resultan escasas las sentencias en las que el Juez de la Audiencia Provincial se
refiere en sus fundamentos de Derecho a esa extensa y amplia red de tratados
internacionales que ha ratificado España para luchar en contra del fenómeno delictivo
de la trata de seres humanos. En efecto, únicamente ocho de las ciento ochenta y una
sentencias analizadas contienen referencias a alguno de los instrumentos jurídicos
internacionales que ha ratificado nuestro país en la materia (SAP GU 9/2014, SAP GC
1195/2013, SAP GC 325/2015, SAP B 11117/2014, SAP BA 394/2014, SAP T
487/2015, SAP CS 1429/2014 y SAP B 11239/2011).
2.- Dichas sentencias, cuando incluyen en sus fundamentos de Derecho alguna
referencia a instrumentos jurídicos internacionales, lo hacen para ilustrar que la reforma
de la LO 5/2010, que introdujo en el Código Penal el artículo 177 bis, se hizo para
incorporar las pretensiones de algunas Organizaciones internacionales. Concretamente,
tres de las ciento ochenta y una sentencias analizadas (SAP GC 1195/2013, SAP GC
325/2015 y SAP BA 394/2014) se refieren al Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire que fue aprobado por la Resolución 55/25 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2000; al Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños que
fue aprobado por la misma Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
y, por último, al Convenio número 197 del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la
Trata de Seres Humanos, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005. Salvo esta
mención que resulta anecdótica, en el sentido de que el juez se refiere a ellos como parte
del antecedente de la reforma al Código Penal acometida por el Gobierno de España en
2010, no se aplica disposición alguna de dichos tratados como fundamento de Derecho.
3.- Podría parecer que los jueces de las Audiencias Provinciales, al menos en las
sentencias que han sido objeto de estudio, conciben a los tratados y otros acuerdos
internacionales que España ha ratificado para luchar en contra del fenómeno delictivo
de la trata de seres humanos, como instrumentos que no son susceptibles de aplicación
por parte del juez nacional. En efecto, solo una de las sentencias señaladas, es decir,
0.5% del total analizado en un periodo temporal de diez años (SAP T 487/2015)
reconoce expresamente que la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, constituye Derecho vigente en nuestro país.
4.- En el mismo sentido, los jueces de las Audiencias Provinciales, al menos en las
sentencias que han sido objeto de estudio, parecerían confundir el valor jurídico de los
distintos actos normativos que forman parte del Derecho derivado de la Unión Europea.
Como hemos podido comprobar, únicamente una de las ciento ochenta y una sentencias
analizadas (SAP B 11117/2014) invoca en sus fundamentos de Derecho ciertos actos
normativos, de distinta naturaleza todos ellos, que han sido adoptados en el seno de la
Unión Europea y cuando lo hace los equipara con la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por la Resolución
55/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2000. Lo
anterior, resulta aún más llamativo porque el juez de la Audiencia Provincial se refiere a
todos estos instrumentos en su conjunto como un “valioso referentes normativo”.
5.- A pesar de la importancia fundamental que tiene la jurisprudencia del TEDH en la
materia, solamente en una de las sentencia analizadas el juez (SAP GU 9/2014) invoca
dentro de sus fundamentos de derecho algunas referencias expresas a determinadas
sentencias dictadas por el TEDH que resultan oportunas para argumentar y fundamentar
las posibles restricciones del derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a
quienes hayan declarado en su contra. Especialmente preocupante resulta el hecho de
que, al parecer, los jueces de las Audiencias Provinciales desconocen los estándares
internacionales que se han ido consolidando en la materia dentro de la jurisprudencia
del TEDH. En este sentido, debemos recordar que a pesar de que nuestro país no ha sido
condenado expresamente, dicha jurisprudencia posee un efecto indirecto al ejercer un
papel interpretativo y uniformador de los distintos ordenamientos de los Estados
Miembros del Consejo de Europa, quienes tienen que alinearse en torno aun orden
público europeo en materia de derechos humanos y, desde esta perspectiva, las
sentencias del Tribunal de Estrasburgo deben ser utilizadas como canon, guía o
instrumento interpretativo por los distintos jueces nacionales al momento de dictar una
sentencia.
6.- En definitiva, concluimos que en la inmensa mayoría de las sentencias analizadas
resulta escasa y deficiente la aplicación de ese conjunto de normas, principios y
estándares que integran el marco jurídico contra la trata de seres humanos en el ámbito
internacional, estándares que han sido plenamente incorporados a nuestro ordenamiento
interno y que, por tanto, tenemos la obligación de observar y aplicar.
7.- Del estudio de las sentencias analizadas se deduce, además, el escaso conocimiento
que los operadores jurídicos, concretamente los jueces de las Audiencias Provinciales,
poseen en torno al régimen jurídico internacional que se ha elaborado para luchar en
contra de la trata de seres humanos y su dinámica de aplicación en el ámbito interno.
Particularmente llama la atención que la práctica totalidad de las sentencias analizadas,
que giran en torno a la figura delictiva de la trata de seres humanos, se abstengan de
incorporar, al menos como criterio interpretativo, la extensa jurisprudencia que se ha
venido consolidando en la materia dentro de las sentencias del TEDH. Es cierto que las
Audiencias Provinciales no se pronuncian sobre la violación de garantías
constitucionales, al constituirse generalmente como la primera instancia que conoce de
estos delitos, pero también es cierto que al resolver los asuntos deben tener presente el
criterio que sobre los aspectos concretos de la trata de seres humanos ha mantenido el
TEDH.
8.- Este desconocimiento supone, por otro lado, un importante obstáculo para la
aplicación efectiva del marco jurídico internacional contra la trata de seres humanos. La
aplicación efectiva de estas normas, principios y estándares internacionales por parte de
los distintos operadores jurídicos en el plano interno, como hemos venido señalando,
constituye una parte esencial de los compromisos que ha adquirido España para luchar
contra el fenómeno delictivo de la trata de seres humanos.
9.- Sería conveniente proporcionar una formación adecuada a los distintos operadores
jurídicos sobre la trata de seres humanos. En concreto, se deberá capacitar o reforzar la
formación de la policía, de los funcionarios de inmigración y, en general, de cualquier
otro funcionario competente en la prevención de la trata de seres humanos.
10.- La formación de jueces y fiscales, concretamente, debe girar sobre la naturaleza y
valor jurídico que poseen los distintos instrumentos internacionales que España ha
ratificado para la lucha contra la trata de seres humanos, mismos que han sido
incorporados al ordenamiento interno y que de conformidad con las disposiciones
constitucionales vigentes tendrían una jerarquía normativa superior a la de las leyes
internas.
11.- Los jueces, fiscales y demás operadores del sistema jurídico deberían participar en
talleres especializados sobre la aplicación efectiva de las normas, principios y
estándares que se desprenden de los numerosos tratados y acuerdos internacionales que
España ha ratificado para luchar en contra de la trata de seres humanos y que ha
incorporado a su ordenamiento interno. La formación de los distintos operadores
jurídicos deberá partir de la base de que la trata de seres humanos constituye una de las
más graves violaciones de los derechos humanos. Particularmente, se deberá dar
formación respecto a los derechos de las víctimas del delito de trata de seres humanos,
especialmente cuando se trate de víctimas menores de edad objeto de trata. Los
programas de formación en la materia deberán tener por objeto mejorar las
competencias de los distintos operadores del sistema jurídico a fin de identificar
víctimas de trata, asistirlas y protegerlas teniendo en cuenta su edad y sexo.
12.- A fin de asegurar la coherencia con los valores y principios esenciales relativos a la
protección de los derechos humanos que el Convenio sobre la lucha contra la Trata de
Seres Humanos del Consejo de Europa impone respetar, tendría que reexaminarse el
procedimiento de identificación de las víctimas de trata para que las víctimas
potenciales sean consideradas como tales y no como fuente de pruebas para
investigaciones judiciales.
13.- Fomentar la capacitación de los distintos operadores del sistema jurídico en el
ámbito de la protección de la infancia, especialmente menores no acompañados, contra
la trata de seres humanos y la explotación sexual.
14.- Particularmente, y a pesar de que en la mayoría de los casos analizados las
Audiencias Provinciales han actuado como órganos de primera instancia, no teniendo,
por tanto, que pronunciarse sobre violaciones de derechos fundamentales, sería
oportuno que dichos jueces recibieran formación sobre la jurisprudencia emanada del
TEDH.
MIEMBROS DEL EQUIPO INVESTIGADOR.
- José Martín Ostos. Catedrático de Derecho procesal y Director del Departamento deDerecho procesal de la Universidad de Sevilla.
- Borja Mapelli Camarena. Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Sevilla yDirector del Instituto de Criminología de la misma.
- Antonia Monge Fernández. Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad deSevilla.
- Mª del Pilar Martín Ríos. Profesora Contratada Doctora (Titular Acreditada) deDerecho procesal de la Universidad de Sevilla y Secretaria Académica del Instituto deCriminología de la misma.
- César Villegas Delgado. Profesor Ayudante Doctor de Derecho internacional públicode la Universidad de Sevilla.
- Luís Revilla Pérez. Profesor Asociado de Derecho procesal de la Universidad deSevilla y Presidente de la Asociación Internacional de Juristas Inter Iuris.
- María José Zafra Garrido, Profesora Titular de Escuela Universitaria del Departamentode Estadística, Universidad de Sevilla
En Sevilla, para Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.
Fdo: José Martín OstosInvestigador principal del proyecto.
ADDENDA
SUGERENCIA DE NUEVAS LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN A ESTUDIAR ENEL FUTURO:
1.- Estudiar la relación estadística entre estos delitos y los delitos vinculados a la
violencia machista.
2.- Extender el estudio a todo el año 2015 y a diferentes instancias judiciales.
3.- Analizar la doctrina del Tribunal Supremo en este ámbito, tanto la consolidada
como, en su caso, la oscilante o contradictoria en algunos puntos.
4.- Examinar la aplicación de medidas cautelares en este ámbito, para determinar si
hay abuso de la medida de prisión preventiva como consecuencia de la dificultad de
demostrar el “arraigo” por parte de ciudadanos extranjeros.
5.- Extender el estudio a la situación tras el proceso: determinar si hay regreso
voluntario y en condiciones de seguridad de las víctimas, comprobar si hay
verdadera reintegración respecto a ellas.
VALORACIÓN DE LA REFORMA 2015 EN RELACIÓN CON EL DELITO DE
TRATA DE SERES HUMANOS
Aunque en la Exposición de Motivos el legislador explica la reforma del art. 177
bis solo como necesidad de completar nuestro derecho nacional a la Directiva
2011/36/UE de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de
seres humanos del Parlamento Europeo y del Consejo, sin embargo, el objetivo es más
ambicioso. Una vez que la protección de los intereses del Estado en controlar los flujos
migratorios ha quedado circunscrita a la figura del art. 318 bis, el art. 177 bis se ha
convertido en un tipo básico por medio del cual se protegen mediante la figura de un
delito de peligro abstracto los derechos personales de quienes debido a circunstancias
muy diversas, que van desde las desigualdades sociales o las carencias de determinadas
regiones del mundo a razones personales, son desubicados para someterlos con mayor
facilidad a una serie de abusos y explotaciones.
La entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo ha supuesto, sin lugar a
dudas, una mejora técnica del tipo básico del delito de trata de seres humanos, tomando
como punto de partida la definición internacional de “trata”, incorporando los tres
elementos inherentes a aquél, que afectan tanto a la conducta típica, como a los medios
comisivos y a las finalidades de explotación perseguidas con la trata, frecuentemente
relacionada con el fenómeno de la delincuencia organizada.
Donde antes de la Reforma había un tipo penal con una serie de conductas
asociadas a la dinámica traslativa de una persona con determinados objetivos,
construidos mediante la formulación de elementos subjetivos del injusto, todos ellos
trascendentes de la acción típica, ahora nos encontramos una figura que presenta una
estructura bastante más compleja. Las novedades de la LO 1/2015 pueden sintetizarse
en los siguientes puntos:
• Es imposible determinar el bien jurídico protegido en una figura con tantos
elementos. Ni siquiera la dignidad humana –que para muchos con razón no es un
bien jurídico sino el fundamento del orden constitucional- aparece en peligro en
todos los casos. Si bien ha sido opinión generalmente aceptada por la doctrina y
la jurisprudencia penales la que sostiene que en el delito del artículo 177 bis CP
prevalece como bien jurídico protegido la dignidad y la libertad de los sujetos
pasivos que la sufren. Como principal consecuencia, cabe afirmar que el
precepto objeto de análisis no puede ser cometido exclusivamente contra
personas extranjeras, sino que incluye, asimismo, cualquier forma de trata de
seres humanos, nacionales o trasnacionales, ya esté o no relacionada con la
delincuencia organizada.
• En segundo lugar, por lo que respecta a la conducta típica, la acción descrita en
el artículo 177 bis incluye, tras la LO 1/2015, el intercambio y la transferencia
de control sobre las personas. Es conveniente subrayar que tal modalidad estaba
ya prevista en el Protocolo de Palermo y, sorprendentemente, no fue incorporada
en la reforma por LO 5/2010. En nuestra opinión, esta novedosa conducta
supone un avance en la persecución de esta actividad criminal, propia de la
criminalidad organizada, donde se estructura la estrategia delictiva según
criterios organizativos y jerárquicos. De este modo, la principal dificultad que
suscitaba la anterior tipificación residía en la imposibilidad de castigar a título
de coautores a quienes formaban parte de la organización criminal, pero no
participaban activamente en la comisión del delito, sin captar, trasladar,
custodiar, ni coaccionar a las víctimas de la trata, sino tan sólo realizaban
acciones de intermediación. Tal laguna ha sido cubierta satisfactoriamente por la
reforma de 2015, considerando típicas, asimismo, las conductas de intercambio
y transferencia de control sobre las personas.
• La falta de consentimiento tampoco es ya un denominador común, no solo
porque cualquier trata de un menor es ya delito, sino porque entre las
circunstancias que acompañan la trata se contempla el pago de una cantidad a la
persona que tiene bajo su control a la víctima, se cuente o no con la voluntad de
ella, pudiendo, incluso, darse el caso de que la trata le posibilite mejores
condiciones de vida que la situación de la que viene.
• Otra de las modificaciones relevantes operadas en virtud de la LO 1/2015 en la
modalidad básica del delito de trata de seres humanos viene referida a los
medios comisivos. Concretamente y completando los medios “abusivos”, se ha
incluido la entrega o recepción de pagos o beneficios, como medios para
obtener el consentimiento de la persona que ejerciera el control sobre la víctima,
ya previstos con anterioridad en el Protocolo de Palermo (artículo 3), en el
Convenio de Varsovia y, finalmente, en la Directiva 2011/36/EU (artículo 2). De
este modo, se pretende incluir en el ámbito típico los supuestos de venta,
permuta o alquiler de personas, víctimas de trata de seres humanos, que
conforman la conducta de intercambio o transferencia de control sobre las
personas. Recuérdese que esta última modalidad es una conducta muy habitual
en el ámbito de los grupos criminales que se dedican a esta actividad, cuya
persecución resultaba muy difícil a tenor de lo dispuesto en la anterior
regulación.
• Asimismo, se ha tipificado como medio comisivo, el abuso al concepto de trata
abusiva especialmente relativo a la determinación de la necesidad o
vulnerabilidad de la víctima que se refleja en el último párrafo del art. 177
bis.1 del CP. La Reforma ha incorporado una suerte de definición auténtica –
procedente del legislador- sobre qué debe entenderse por vulnerabilidad
vinculada a una presunta falta de voluntad, debida a que la víctima no tiene
alternativa “real o aceptable” al sometimiento. Sin embargo, entre las
circunstancias agravantes se hace referencia a una especial vulnerabilidad,
asociada ahora a las condiciones psico-físicas del sujeto pasivo. Evidentemente,
la afirmación de la vulnerabilidad debe constatarse a lo largo de la instrucción
judicial, calibrando si la víctima en cuestión no tuvo otra alternativa, real o
aceptable, que someterse al abuso. La mencionada situación es eminentemente
personal, siendo frecuente los casos de abuso de situación de necesidad por
razones económicas. Sin embargo, el aprovechamiento de la situación de
necesidad por razones económicas sólo integrará el delito de trata en los
supuestos en tanto en cuanto que la persona no tenga más alternativa que
someterse al abuso.
• Con la reforma se han añadido dos nuevos fines (o formas de explotación) a la
actividad de la trata: la explotación para realizar actividades delictivas (art.
177 bis 1 c) CP) y la celebración de matrimonios forzados (art. 177 bis 1. e)
CP). En ambos casos la redacción del precepto invita a considerar que los
tribunales deberán tener en cuenta dos momentos volitivos independientes el
uno del otro. En el primero, deberá constatarse que la víctima no consintió en la
mayoría de las ocasiones a ser desubicada por la trata; en el segundo, tanto la
expresión “explotación para actividades delictivas”, como “matrimonios
forzados” exigen que la víctima no consienta ni lo uno ni lo otro. Es indiferente
el delito para el que se busca la colaboración de la víctima y el grado de
participación que se le exige, incluso, es imaginable que sea empleado para
colaborar en el propio delito de trata. Con relación a la primera modalidad ‒
explotación para realizar actividades delictivas‒, en la mayoría de los casos se
trata de grupos criminales que explotan a personas para cometer infracciones
criminales, frecuentemente contra el patrimonio (hurtos y robos), directamente
relacionados con el fenómeno de la multirreincidencia. En el plano práctico, esta
nueva redacción permitirá la actuación policial en aquellas organizaciones
dedicadas a la explotación de personas para cometer delitos, normalmente de
escasa gravedad.
Con relación a la segunda modalidad ‒la celebración de matrimonios
forzados‒, es conveniente subrayar que su persecución como delito de trata de
seres humanos exige que concurran los elementos típicos del art. 177 bis CP, sin
perjuicio de acudir a la solución concursal —generalmente medial o real—, al
ser constitutivo, además, de un delito contra la libertad, por ser una forma
especial de coacción. Esta tipificación es un trasunto de lo dispuesto en la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer de Naciones Unidas, ratificada por España, establece en su artículo 16 que
«los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para
contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y
contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento».
Conforme con ello, y con el deber de armonización de nuestra normativa con las
normas internacionales, la tipificación de esta modalidad resultaba necesaria y
oportuna, como ya habían regulado otros países de nuestro entorno cultural, tales
como Alemania, Dinamarca, Francia, Reino Unido o Noruega.
Finalmente, en relación con la finalidad de explotación laboral (tipificada en la
versión anterior a la reforma de 2015), el proyecto de reforma preveía una
reordenación de los supuestos de trata de seres humanos, sin que finalmente tal
desiderátum llegase a plasmarse en derecho positivo. La constatación de la
finalidad de la explotación laboral deberá esclarecerse atendiendo a lo dispuesto
en el Convenio 29 Organización Internacional del Trabajo sobre trabajo forzoso
u obligatorio y tratándose de un concepto de hermenéutica clara y comprensiva,
su supresión podía llegar a plantear más problemas que inconvenientes.
• En sintonía con lo previsto para los delitos contra la libertad y seguridad, la
reforma ha previsto como excusa absolutoria de las víctimas de la trata por no
exigibilidad de otra conducta, siempre que –iuris tantum- quede probado que su
participación en el delito cometido se deba directamente a la situación de
violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometido. Sin embargo,
tratándose de una causa de exculpación y no de justificación no parece acertado
que se establezca un límite de proporcionalidad entre dicha situación de
constreñimiento y el delito cometido. En consecuencia, la expresa referencia a
las reglas generales no hará extraño que en la praxis se acuda a la eximente del
miedo insuperable (art. 20 6 CP) en la que no se tiene en cuenta ese criterio de
limitación en aquellos casos en los que no concurra la proporcionalidad.
Conforme con ello, las víctimas de trata de seres humanos quedarán exenta de
pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de
explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido
consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a
que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha
situación y el hecho criminal realizado.
• Tanto el Informe del Ministerio Fiscal (EDL 1995/16398), como la Comisión de
Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial convenían en los
riesgos de solapamiento que se pueden producir entre la trata de personas con el
objetivo de conseguir matrimonios forzados y el delito de matrimonios forzados
(art. 172 bis CP), con anterioridad a la Reforma 1/2015. Dichos riesgos son más
patentes ahora en que el art. 177 bis se refiere expresamente a ellos. A nuestro
juicio, estos supuestos cuando se dan los elementos típicos de este delito deberán
tratarse por las reglas del concurso de leyes ya que el bien jurídico protegido en
ambos casos la libertad. Concurso que deberá resolverse conforme a las reglas
de la especialidad a favor del delito de trata. Distinta será la solución cuando el
objetivo de la trata es cualquier otra porque se ponen en juego otros bienes
jurídicos no amparados por el art. 177 bis, lo que justifica aplicar las reglas del
concurso de delitos.
• Las circunstancias que pueden agravar el tipo básico han sido modificadas en
su redacción pero no en su efecto agravatorio ni en sus contenidos esenciales,
salvo que se concreta que el peligro que permite agravar la pena se refiere a la
integridad física o psíquica y lo sufre la persona objeto del delito. También se
amplía la agravante de especial vulnerabilidad a las mujeres en estado de
gestación y a las situaciones personales, aunque en todo caso estas menciones
específicas deben de entenderse meramente ejemplificativas.
• La Reforma añade un segundo nivel agravatorio combinado, eventualmente,
con el anterior para los casos en los que los hechos lo realicen personas que se
prevalecen de la condición de autoridad, agente de está o funcionario
público. El mismo efecto agravatorio tienen los casos en los que se prueba que
el culpable pertenece a una organización o asociación dedicada a estas
actividades delictivas. Debe, en consecuencia, probarse no solo la condición de
miembro de la asociación u organización, sino también que la misma se dedica a
estas actividades y no a otras. Aunque no se dice, el sentido común exige que el
delito que se juzga se cometiera por la propia organización o asociación.
Siguiendo las directrices político criminales ya consolidadas la pena aun será
superior si los imputados son los jefes, administradores o encargados de la
organización criminal. Igualmente, se prevé la responsabilidad de las personas
jurídicas cuando en su beneficio se ha cometido el delito de trata.
• La decisión de castigar los actos preparatorios de provocar, conspirar y
proponer en los llamados delitos de emprendimiento en los que se castigan
conductas prodrómicas y en delitos de peligro, como el que se regula en el art.
177 bis, origina una ruptura del dique y lleva las barreras de protección penal a
extremos que sintonizan mal con su carácter de ultima ratio.
• En atención a lo dispuesto en el artículo 127 bis CP, se permitirá al juez o
tribunal ordenar el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a
una persona condenada por el delito del art. 177 bis de trata de seres humanos.
• Finalmente, la Reforma concluye incluyendo una cláusula de reconocimiento de
las sentencias dictadas en el extranjero, cuestión que en esta ocasión tienen una
particular relevancia en virtud del carácter transnacional de estos
comportamientos delictivos.
• Con relación al artículo 318 bis CP, es preciso comentar que la LO 1/2015, 30
marzo, ha reformado el citado precepto, transformando las anteriores conductas
de favorecimiento del tráfico ilegal, en conductas de ayuda para la entrada,
tránsito o permanencia de extranjeros en situación de ilegalidad, con la
excepción de que se trate de un favorecimiento de la emigración en que
concurran los requisitos del delito de emigraciones fraudulentas, tipificado en el
artículo 313 CP, siendo éste de preferente aplicación.
• Con relación a los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual,
cabe destacar que la rúbrica del Capítulo V del Título VIII, modificado en la
reforma de 2015, se refiere sólo a los delitos relativos a la prostitución “y a la
explotación sexual y corrupción de menores”, en el mismo se incluyen como
sujetos pasivos a las personas con discapacidad necesitadas de especial
protección.
ESTATUTO DE LA VÍCTIMA DEL DELITO
La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (en adelante, “elEstatuto”), en vigor desde el 29 de octubre de 2015, supone –entre otros aspectosigualmente dignos de mención– la transposición a nuestro ordenamiento interno de laDirectiva 2011/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevencióny lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.
Siendo múltiples los aspectos novedosos que introduce el referido Estatuto y quemerecerían atención, en el presente estudio nos centraremos en aquéllos que repercuten,en distinto modo e intensidad, en las víctimas de los delitos de trata de seres humanos.En este sentido, las conclusiones extraídas pueden sintetizarse en las siguientes:
1.- A los efectos que aquí nos interesan, procede destacar cómo el artículo primero de lareferida norma equipara a víctimas españolas y de otras nacionalidades, reconociéndoles–siempre que se trate de delitos ocurridos en España o que puedan ser perseguidos aquí,como parece obvio– un mismo nivel de derechos. Lo hace, además, con independenciade cuál sea la situación administrativa en que las mismas se encuentren, lo que resultaespecialmente reseñable en el marco de conductas relacionadas con la trata de personas,en las que un porcentaje elevado de víctimas carece de residencia legal en España.
Al margen de que, en la praxis, tampoco con anterioridad a esta norma se atendía al datode la nacionalidad de la víctima para reconocerle un catálogo más o menos extenso dederechos en el seno de un proceso penal, debe acogerse favorablemente la menciónexpresa de tal circunstancia. Dicha equiparación, si bien resulta evidente cuando se tratade víctimas de nacionalidades distintas a la española pero procedentes de la UE (comoconsecuencia de su consideración a todos los efectos como españoles, al tratarse deciudadanos comunitarios), pudiera plantear mayores problemas en relación a aquellasotras víctimas que son, en puridad, “extranjeras”. Habida cuenta, además, del contenidode la norma en cuestión –que se caracteriza por contener un catálogo de derechoscomunes a toda víctima, con independencia del delito padecido, que trascienden conmucho de los derechos de mero carácter procesal–, entendemos que tal equiparaciónexpresa redundará en beneficio de las víctimas de los delitos que venimos analizando.
2.- El art. 17 del Estatuto de la Víctima ha de ser igualmente destacado en el ámbito quenos ocupa, pues en él se establece que las víctimas residentes en España podránpresentar ante las autoridades españolas denuncias correspondientes a hechos delictivoscometidos en otros países de la UE. Más aún, para evitar la impunidad de ciertasconductas, se prevé que, si las autoridades españolas decidieran no dar curso a lainvestigación de tales hechos por falta de jurisdicción, deberán remitir inmediatamentela denuncia a las autoridades competentes del Estado en cuyo territorio se cometieronlos mismos, comunicándose dicha circunstancia al denunciante. Puesto que lasconductas vinculadas a la trata de personas suelen ser complejas y, en ocasiones, vanprecedidas de otras cometidas, incluso, en el país de origen de las víctimas (piénsese,
por ejemplo, en los casos de extorsiones, estafas, fraudes, falsificaciones documentales,etc.), parece indudable que la persecución de las mismas, en su totalidad, se facilita deun modo notable.
3.- El Estatuto se caracteriza por establecer un catálogo general de derechos que soncomunes para todas las víctimas, abstracción hecha del tipo de delito padecido: derechoa la información, a la protección, al apoyo, a la participación activa en el proceso penal,al reconocimiento como víctima y a recibir un trato adecuado. Con independencia deque sean derechos predicables de toda víctima (y de que alguno de ellos, como laprotección a víctimas directas y a familiares se contemplara ya –en este caso, comoprimeras diligencias del art. 13 LECrim– en nuestra LECrim) sí pueden observarseespeciales necesidades en las víctimas de trata de seres humanos. Así sucede, porejemplo, con el derecho a la información, que respecto a las víctimas de estos delitos –en un porcentaje muy alto, no españolas– debe ir de la mano del derecho a lainterpretación y a la traducción. En este sentido, se insiste convenientemente en elEstatuto (art. 4) en el “derecho a entender y ser entendido” de las víctimas.
Debe aquí traerse a colación la reforma reciente operada en la LECrim por la LeyOrgánica 5/2015, de 27 de abril, que supone la transposición de la Directiva2010/64/UE, de 20 de octubre, relativa al derecho a la interpretación y a traducción enlos procesos penales, así como la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo, relativa alderecho a la información en los procesos penales, norma que se revela de especialinterés, igualmente, en un campo en que es común que víctima y/o victimario sean denacionalidades distintas a la española.
Sin duda, la efectiva implantación de estas previsiones dependerá de otro factor clave,cual es la formación específica del personal encargado de proporcionar esa información.Felizmente, el Estatuto no olvida esta cuestión, y hace oportuno desarrollo de la mismaen los arts. 27 a 31, en los que procede, además, a otorgar un papel decisivo en estamateria a las Oficinas de Asistencia a las Víctimas. Al imponer al Ministerio de Justicia,al Consejo General del Poder Judicial, a la Fiscalía General del Estado y lasComunidades Autónomas, el deber de asegurar que cualquier persona que desempeñefunciones en materia de protección a las víctimas en el proceso penal esté debidamenteformada al respecto. Se insiste, además, en la importancia de prestar particular atenciónen dicha formación a las victimas especialmente vulnerables. Si bien el Estatuto no serefiere a las víctimas de trata como especialmente vulnerables, sí es cierto que en su art.23.2 se les considera como víctimas que precisan de una valoración especial de susnecesidades de protección.
4.- Junto a este catálogo de derechos generales, se establece por el Estatuto una relaciónde otros de naturaleza extraprocesal, igualmente aplicables a todas las víctimas. Puestoque, como vimos, en el ámbito de los delitos relacionados con la trata de seres humanos
es muy frecuente el desconocimiento por parte de las víctimas de la lengua española,también aquí su efectiva realización dependerá, en la praxis, de contar con unasadecuadas interpretación y traducción. Ha de valorarse favorablemente el hecho de quedichos derechos no se hagan depender de la participación de la víctima en el proceso,así como que, incluso, sean exigibles antes de que se dé inicio al mismo. No en vano, enel propio momento de presentación de la denuncia se exige ya que se realice unatraducción gratuita de la copia de la denuncia presentada; algo similar sucede con lasentrevistas que puedan producirse en sede policial, antes de que se haya judicializado elcaso, en las que habrá de contarse con la debida interpretación y traducción. Es evidentela importancia que reviste el que, también en esos momentos, la víctima no solo se hallecorrectamente asesorada, sino también apoyada y sostenida, lo que por ventura trata degarantizar el Estatuto al prever que puedan hacerse acompañar de la persona quedesignen. Contar con estas medidas de refuerzo de la posición de la víctima ha devalorarse en términos positivos, máxime cuando se trata de víctimas que suelenpresentar necesidades especiales de protección. Todo ello, además, puede tenerconsecuencias importantes en la persecución penal de estas conductas delictivas, puessin duda contribuirá a que aumente el porcentaje de casos en que sea la propia víctima laque, sabiéndose respaldada, apoyada y protegida, y habiendo sido oportunamenteinformada al respecto, tome la iniciativa en denunciar ante las autoridades competentesla situación en la que se encuentre.
5.- Por lo que se refiere, en concreto, a los derechos estrictamente procesales quecontempla el Estatuto (esto es, el de protección en el proceso y el de participación en elmismo), debe reseñarse que la propia Exposición de Motivos de la Ley destaca quehabrá de atenderse a las particularidades que presenten aquellas víctimas que no residanen España, lo que evidencia ya una preocupación especial por la situación en que éstasse encuentran. Del análisis del conjunto de medidas previstas en el Estatuto sedesprende que el mismo contribuye de forma decidida a facilitar la participación de lasvíctimas de delitos de trata en el proceso penal.
La información juega, como vimos, un papel clave en la decisión que adopte la propiavíctima sobre cuál habrá de ser su rol en el proceso. Por ello, que el Estatuto introduzcaen la LECrim (arts. 636 y 779) la mención expresa a que el auto de sobreseimiento seacomunicado también a los extranjeros (lo que, en los casos que nos ocupan, puedesuponer un porcentaje elevado de supuestos), nos resulta adecuado y oportuno.
Por otro lado, mediante la articulación de medidas bastantes de protección y deinformación, se trata de favorecer la participación en el juicio oral de las víctimas,aspecto éste que ya hemos podido abordar, por la importancia que reviste, en el seno deltrabajo que nos ocupa. A lo largo del mismo, destacamos cómo la adopción por parte dela víctima de una posición pasiva dificulta, entorpece y, en algunas ocasiones, inclusoimpide, la condena del responsable de los hechos. Por ello, cualquier medida, como lasprevistas en la Ley que nos ocupa, que prevea la declaración de las víctimas de forma
“inmediata” y que, además, incentive el recurso a la videoconferencia en la toma dedeclaraciones victimales redundará, a nuestro juicio, en un descenso en el recurso –hoy,abusivo– a la prueba preconstituida.
En esta línea, ha de hacerse mención también al art. 301 bis LECrim, creado igualmentepor el Estatuto, que insiste en la importancia de preservar la intimidad de la víctima.Aun no siendo una disposición aplicable únicamente a las conductas vinculadas a latrata de personas, debe reconocerse que, en este ámbito, se menoscaba de formaespecialmente grave la dignidad y la integridad, física y moral, de las víctimas, lo quedota a dicha previsión de un valor añadido. Las medidas de protección del art. 25 delEstatuto coadyuvan igualmente a la consecución de estos fines, contribuyendo sin dudaa atemperar las reticencias que las víctimas suelen mostrar a cooperar con lasautoridades competentes. En el concreto caso que nos ocupa, importa destacar laprevisión contenida en la letra d) del art. 25.1, que, para los casos de trata con fines deexplotación sexual, dispone que la toma de declaración sea realizada por una personadel mismo sexo que la víctima, en los casos en que ésta así lo solicite.
No puede dejar de reseñarse, en este mismo sentido, la posibilidad que el Estatutobrinda a las asociaciones de víctimas y personas jurídicas de ejercitar, en determinadascircunstancias, la acción penal (concretamente, en el nuevo art. 109 bis LECrim,incorporado por dicho Estatuto). Aunque en las sentencias analizadas hemos podidoconstatar una muy escasa participación de este tipo de asociaciones en la persecución deeste género de delitos, lo cierto es que contemplar expresamente esta posibilidadpudiera incentivar, en la práctica, su intervención. Se trataría, ahora, de unaparticipación de pleno derecho, como una parte procesal más, que trascendería del papeldesempeñado hasta la fecha, reducido en la praxis al mero acompañamiento yasesoramiento victimal, y que podría ser especialmente relevante y valioso en aquelloscasos –frecuentes, por otra parte– en que la víctima opta por desvincularse del proceso yadoptar una posición pasiva frente al mismo. Contar con asociaciones que desempeñenpor ella ese papel, y lo hagan en condiciones de cercanía con ellas y con conocimientodirecto y pleno de la problemática sufrida, sin duda contribuirá a disipar recelostemores que pueda albergar frente al propio proceso.
6.- Como ya se anticipó, en el plano de la protección victimal el Estatuto diseña unrégimen general de protección, tanto a nivel asistencial como jurídico, que trasciende delos meros derechos procesales. Estas víctimas habrán de ser protegidas conindependencia de que formen parte del eventual proceso penal que se incoe. Interesa deforma particular subrayar que, junto a dicho régimen general, el art. 23 del Estatutoprevé que se realice una evaluación individual de las víctimas, a fin de determinar susnecesidades especiales de protección. Precisamente en el apartado segundo, letra b) dedicho precepto, se insta a valorar especialmente las necesidades de protección quepuedan presentar las víctimas de ciertos delitos, entre los que se encuentran los delitosde trata de seres humanos. No obstante lo loable de tal previsión, ha de tenerse presente
que, si se quiere evitar que su implantación efectiva conduzca a dilaciones quecomprometan la tutela judicial efectiva, será precisa una considerable provisión demedios, tanto personales como materiales.
7.- Tratar de realizar una previsión de la aplicación efectiva de una norma cuya entradaen vigor es tan reciente puede resultar aventurado. Partiendo de la premisa de que susprevisiones teóricas deben ser valoradas de forma positiva, entendemos que su plenocumplimiento y la satisfacción real y efectiva de las expectativas depositadas en lamisma dependerán de múltiples factores, que trascenderán de la voluntad de losoperadores jurídicos y de demás sujetos implicados. Así, no solo será imprescindiblecontar con recursos suficientes para abordar con garantías y eficacia la realización de laevaluación individualizada referida, sino que basta –para obtener una visión siquieraaproximada de la cuestión– considerar el despliegue de medios que será necesario paraasumir las tareas de traducción de documentos y de asistencia de intérprete en elproceso para todas aquellas víctimas que desconozcan las lenguas oficiales; como yahemos podido comprobar empíricamente, precisamente ésta viene siendo la norma enlos supuestos de trata de seres humanos. No parece difícil prever, en consecuencia, quela realización de todos los aspectos abordados por la norma estará subordinada, en unamedida importante, a los medios humanos y materiales con que se cuente para acometerlos cambios previstos.