estudios practicos ley contratos del sector público

ESCUELA MILITARDE ESTUDIOS JURDICOS

ESCUELA MILITARDE INTERVENCIN

ESTUDIOS PRCTICOSSOBRE LA LEY DE CONTRATOS

DEL SECTOR PBLICO

CATLOGO GENERAL DE PUBLICACIONES OFICIALEShttp://www.060.es

Edita:

NIPO: 076-09-105-6 (edicin papel)ISBN: 978-84-9781-493-5

Depsito Legal: M-27424-2008

Imprime: Imprenta Ministerio de Defensa

Tirada: 800 ejemplaresFecha de edicin: abril 2009

NIPO: 076-09-106-1 (edicin en lnea)

SUMARIOPg.

Presentacin ...................................................................................................... 7

1. mbito de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico ............ 9FERNANDO MUOZ BLZQUEZ, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico ...... 19JUAN POZO VILCHES, TENIENTE CORONEL AUDITOR

3. Presupuestos y elementos del contrato ...................................................... 41JOS MANUEL ARMADA VADILLO, TENIENTE CORONEL AUDITOR

4. El contratista ............................................................................................. 55FERNANDO GARCA-MERCADAL GARCA-LOYGORRI, TTE. CORONEL AUDITOR

5. Procedimientos de adjudicacin ............................................................... 75LVARO CANALES GIL, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR

6. Racionalizacin tcnica de la contratacin .............................................. 89LVARO CANALES GIL, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios . 99FERNANDO DEL VAL ESTEBAN, COMANDANTE AUDITOR

8. Los contratos de suministro ....................................................................... 123EMILIO FERNNDEZ-PIEYRO HERNNDEZ, TENIENTE CORONEL AUDITOR

9. El contrato de colaboracin y el dilogo competitivo .............................. 169FERNANDO MUOZ BLZQUEZ, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos ............... 175MERCEDES ALBA RODRGUEZ, CAPITN AUDITOR

11. El recurso especial .................................................................................... 199FERNANDO LLINS IBEZ, COMANDANTE INTERVENTOR

Nota bibliogrfica ............................................................................................. 223

PRESENTACIN

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, tuvo su ori-gen en la obligacin de trasladar al ordenamiento jurdico espaol las reglas comuni-tarias sobre contratacin realizada con fondos pblicos, fundamentalmente represen-tadas por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2004/18/CE, de 31 demarzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los con-tratos pblicos de obras, de suministros y de servicios.

El legislador, sin embargo, no se ha limitado a eso, sino que ha aprovechado laocasin para dar un enfoque distinto a la contratacin pblica, introduciendo concep-tos, procedimientos y figuras novedosos. Todo ello, con el objetivo de garantizar quela actividad contractual se ajuste a los principios de publicidad y transparencia en lasactuaciones y decisiones; no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos;mantenimiento de la estabilidad presupuestaria y control del gasto; y eficiencia en elempleo de los fondos pblicos.

La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico resulta, as, una norma larga y com-pleja, que, adems, tiene su complemento en la tambin Ley 31/2007, sobre procedi-mientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los ser-vicios postales, con la que se da entrada en nuestro sistema a las Directivas del Par-lamento Europeo y del Consejo nmeros 92/13/CEE, de 25 de febrero de 2002, y2004/17/CE, de 31 de marzo de 2004.

Para familiarizar a los Oficiales de los Cuerpos Jurdico Militar y Militar deIntervencin con el nuevo panorama normativo, las Escuelas Militares de EstudiosJurdicos y de Intervencin llevaron a cabo unas Jornadas Conjuntas durante los das2 al 6 de junio de 2008. La presente obra recoge los trabajos aportados por losponentes, que, con un enfoque didctico y eminentemente prctico, aunque sinrenunciar al rigor doctrinal, abordan los puntos clave de la Ley de Contratos del Sec-tor Pblico.

El lector encontrar en las pginas que siguen los elementos precisos para unamejor comprensin global del sistema de contratacin pblica que ya est vigente enEspaa, y las respuestas a las cuestiones bsicas que se suscitan. Naturalmente, notodos los interrogantes pueden quedar aclarados en estos primeros momentos; sern

la efectiva puesta en prctica de la norma, los informes de la Junta Consultiva de Con-tratacin Administrativa y los rganos autonmicos equivalentes y, en definitiva, lasdecisiones de los tribunales los que clarifiquen las sombras que plantea el nuevo rgi-men.

Carlos Bianchi Ardanaz, Rafael Matamoros MartnezGeneral de Brigada Interventor Coronel AuditorJefe de la Intervencin Delegada en el Director de laCuartel general de la Armada Escuela Militar de Estudios JurdicosExDirector de la Escuela Militar de Intervencin

8 Presentacin

1. MBITO DE APLICACIN DE LA LEYDE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO

Fernando Muoz BlzquezTeniente Coronel Interventor

SUMARIO: I. Introduccin. II. El sector pblico. III. Las AdministracionesPblicas. IV. Los poderes adjudicadores. V. La actividad contractual del sectorpblico. VI. Conclusin.

I. INTRODUCCIN

La proliferacin de entes, organismos y entidades dentro de lo que se denomi-na sector pblico tena como consecuencia que el mbito de las anteriores leyes decontratos pblicos no abarcara a la totalidad de todos ellos cuando contratabanpara el cumplimiento de sus fines encomendados por sus leyes de creacin o esta-tutos, por lo que la disciplina presupuestaria o el control del gasto pblico que seejerca sobre las Administraciones territoriales o sobre los entes que integran laSeguridad Social, serva de poco, si despus se poda desarrollar toda una contra-tacin alejada de los procedimientos comprendidos en dichas Leyes. Dicha cir-cunstancia que adems atenta contra los principios pblicos de contratacin que yaexistan en nuestro ordenamiento jurdico, pero que se refuerzan como consecuen-cia de la entrada de Espaa en las Comunidades Europeas en el ao 1986 (hoyUnin Europea) ha dado lugar a numerosas Sentencias del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas, condenando al Reino de Espaa por la vulneracin delos mismos.

Dicha prctica que desde el punto del derecho se ha conocido como la huda delderecho administrativo tambin ha dado lugar a la prctica doctrinal y jurispruden-cial del levantamiento del velo con el fin de determinar cuando estbamos anteentes, organismos o entidades cuya actividad no entraba dentro del mercado y losfines que perseguan eran de inters general, por lo que su actividad contractual parala satisfaccin de las necesidades deba de ajustarse a las mismas normas que lasAdministraciones pblicas de las cuales, adems dependan.

La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico viene a corregir dicha deficienciaen nuestro ordenamiento contractual pblico, apuntando ya la Exposicin de Motivosla gran amplitud con la que se pretende definir el sector pblico y por lo tanto suje-tarlo a la Ley en su actividad contractual.

No obstante, la aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico tiene intensi-dades diferentes dependiendo de la naturaleza que tengan los entes, organismos o enti-dades dentro del propio sector pblico, yendo desde la mxima intensidad para todosaquellos que tengan el carcter de Administracin Pblica y por ende sean poder adju-dicador, hasta la mnima intensidad para aquellos entes, organismos o entidades que notengan tal carcter y tampoco sean poderes adjudicadores, lo cual no es fcil de diluci-dar y en algunos casos, como veremos, tendremos que examinar entidad por entidadpara saber que intensidad les es de aplicacin, pero adems se dificulta an ms si cabe,en razn del mbito objetivo de la Ley, esto es, como consecuencia del concepto de con-trato que se vaya a adjudicar, dado que la nueva Ley establece la diferenciacin entrecontratos sujetos a regulacin armonizada, es decir aquellos que quedarn sujetos nosolo a la propia Ley, sino tambin a la Directiva 2004/18/CE, de aquellos otros no suje-tos a regulacin armonizada, y por lo tanto sujetos slo a la Ley contractual interna.

Es la condicin de ser o no ser poder adjudicador, lo que va a determinar un mayorsometimiento o un sometimiento menor, pero para llegar a dicho concepto de poder adju-dicador vamos en primer lugar a determinar qu integra el denominado sector pblico.

II. EL SECTOR PBLICO

El artculo 3 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante LCSP) esta-blece que integran, siguiendo el artculo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,General Presupuestaria, pero adaptndola a la terminologa de Las ComunidadesAutnomas y de las Entidades locales, el sector pblico a los efectos de esta Ley:

a)La Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comuni-dades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autnomos, las entidades pblicas empresariales, Las Uni-versidades Pblicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de dere-cho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que per-tenezca al sector pblico o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que,con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por laLey, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externosobre un determinado sector o actividad.

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa oindirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presenteapartado sea superior al 50 por ciento.

10 1. mbito de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

e) Los consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se refierenel artculo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico delas Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y lalegislacin de rgimen local.

f) Las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa oindirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico, o cuyopatrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado enms de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por lasreferidas entidades.

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de laSeguridad Social.

h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia,que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inte-rs general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno ovarios sujetos pertenecientes al sector pblico financien mayoritariamente suactividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de su rgano deadministracin, direccin o vigilancia.

i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencio-nados en las letras anteriores.

Decamos que ya la Exposicin de motivos hablaba de la amplitud que se queradar al sector pblico en esta Ley, y de la lectura de este primer apartado se concluyeque ello es as.

La ley incluye tanto a las Administraciones territoriales como a los rganos ins-trumentales que se hayan creado para el cumplimiento de sus fines, as como se inclu-yen los entes reguladores, las Universidades Pblicas, etc

De todo esto podemos inferir que a aquellos entes, organismos o entidades quepersigan fines de carcter industrial o mercantil, y no se encuentren sometidos a otrossujetos del sector pblico en virtud de la financiacin o del control sobre rganos deadministracin, direccin o vigilancia, no les ser de aplicacin la LCSP dado que nosern parte del sector pblico.

Pero para evitar que stos sean los ms, la propia LCSP en la letra h) establece loque podamos denominar cajn de sastre en el que se incluyen todos aquellos queno estuvieran incluidos en ninguno de los apartados anteriores.

Novedad importante de la LCSP, es la introduccin dentro de nuestro ordena-miento jurdico contractual-pblico del concepto de organismo pblico al que le esindiferente la naturaleza en cuanto a la personificacin de los entes, organismo o enti-dades, as ser lo mismo, a estos efectos, que estemos ante una tipologa con perso-nalidad jurdico-pblica o con personalidad jurdico-privada, la sujecin a la Ley en

Fernando Muoz Blzquez 11

su ejecucin contractual ser igual, eso s, dependiendo de si se trata adems, de serpoder adjudicador y el contrato entra dentro del mbito de regulacin armonizadaquedar ms sujeto en la intensidad de la aplicacin de la LCSP.

III. LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

La siguiente distincin, que adems va a tener consecuencias sobre la propia natu-raleza de los contratos regulados en la LCSP, es la de aqul sector pblico que tienela condicin de ser Administracin Pblica, el apartado 2 del artculo 3 nos dice:

A los efectos de esta Ley (muy importante) tendrn la consideracin de Admi-nistraciones Pblicas los siguientes entes, organismos o entidades:

a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.

b) Los Organismos autnomos.

c) Las Universidades Pblicas.

d) Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con unaespecial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones deregulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o acti-vidad, y

e) Las entidades de derecho pblico vinculadas a una o varias AdministracionesPblicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las caracters-ticas siguientes:

1. que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen demercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colecti-vo, o que efectan operaciones de redistribucin de la renta y de la rique-za nacional, en todo caso sin nimo de lucro.

2. que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea sunaturaleza, obtenida como contrapartida a la entrega de bienes o a laprestacin de servicios.

No obstante, no tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas lasentidades pblicas empresariales estatales y los organismos asimiladosdependientes de las Comunidades Autnomas y Entidades Locales.

Creo que este apartado 2 no es necesario de profundizar en su interpretacinexcepto en cuanto a las entidades pblicas empresariales estatales, que es a las que seva a ceir el presente comentario.

Las entidades pblicas empresariales a los efectos exclusivos de esta Ley no tie-nen la naturaleza de Administraciones Pblicas, sin embargo la Ley 6/1997, de 14 de


abril de Funcionamiento y Organizacin de la Administracin General del Estado, siles atribuye dicha cualidad, por lo que hay que entender que el legislador en el casopresente no ha querido que tengan el carcter de poder adjudicador ex lege, quees en lo que se traduce dicha exclusin. Supone ello que son sector pblico, comovimos se encuentran dentro de la letra c) del apartado primero. La pregunta obliga-da es, no obstante no ser Administraciones Pblicas, podrn ser poder adjudicadoro no? Y si lo son cmo quedarn sometidas? A qu grado de intensidad quedarsometido su rgimen de contratacin cuando tengan que realizar negocios jurdicospara el cumplimiento de sus fines; pues bien, para llegar a determinar esto respectoa estas entidades y el resto de entes, organismos o entidades que componen el sec-tor pblico, tenemos que terminar con el desarrollo del artculo 3, esto es con llegara la determinacin de en qu casos estamos ante entes, organismos o entidades queadems de formar parte del sector pblico son tambin poder adjudicador, conceptosobre el que pivota de manera fundamental el mbito subjetivo de la LCSP aunqueno exclusivo, puesto que la propia LCSP aunque no tiene ningn apartado para losentes, organismo o entidades que no son poderes adjudicadores, si los dedica el art-culo 176 en cuanto a qu actuaciones deben de cumplir para la adjudicacin de loscontratos.

IV. LOS PODERES ADJUDICADORES

No esperemos ms y vayamos ya al apartado tercero de este artculo 3 que dice:

Se considerarn poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientesentes, organismos y entidades:

a) Las Administraciones Pblicas.

b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica pro-pia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especfi-camente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carc-ter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban consi-derarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombres ams de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin ovigilancia.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos o entidades mencio-nados en las letras anteriores.

Tenemos, por lo tanto, cerrado el crculo.

Podemos pasar a determinar aquellos entes, organismos o entidades que ademsde formar parte del sector pblico, a los efectos de esta LCSP, tienen el carcter depoderes adjudicadores, empezando por aquellos que no tienen la naturaleza de Admi-nistracin Pblica, nos encontramos con:


Las entidades pblico empresariales estatales

Como dijimos ms arriba, estas no forman parte de la Administracin General delEstado, a los efectos de esta Ley, teniendo sin embargo la categora de Organismospblicos con arreglo al Ttulo III de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organizacin yFuncionamiento de la Administracin General del Estado. El artculo 53.1 de dichaLey define a estas entidades como Organismos pblicos a los que se encomienda larealizacin de actividades prestacionales, la gestin de servicios o la produccin debienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin.

De esta definicin se desprende que dichas entidades no son creadas exclusiva-mente para realizar actividades de carcter industrial o mercantil, sino que claramen-te se dispone la posibilidad de que las mismas puedan realizar actividades prestacio-nales o de gestin de servicios, y por lo tanto fuera de todo carcter industrial o mer-cantil, siempre que adems se de la condicin de que hayan sido creados por entes,organismos o entidades que tengan el carcter de poder adjudicador con arreglo a esteapartado 3 y financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombrea ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigi-lancia. Lo que nos lleva a afirmar que en estos supuestos la entidades pblicas empre-sariales, que en ningn caso a los efectos de esta Ley, sern Administracin Pblica,sin embargo s sern poder adjudicador.

Las sociedades mercantiles del Estado

En este caso nos encontramos ante entidades cuya personificacin es de carcterjurdico-privado, y por lo tanto en un principio podramos suponer que su finalidadsera en todo caso de carcter industrial o mercantil, y ello podra ser as dado que lamayora de dichas Sociedades revisten la forma de Sociedad annima, por lo quesegn la Ley de Sociedades Annimas aprobada por Real Decreto Legislativo1564/1989, de 22 de diciembre, que le atribuye a dicho tipo societario el carcter demercantil cualquiera sea su objeto, puede desprenderse que estamos ante finalidadessiempre del carcter anunciado, pero hay que tener en cuenta que una cosa es el carc-ter mercantil que toda sociedad annima, por el hecho de serlo, le otorga la Ley y queda lugar a que la sociedad sea comerciante, y otra diferente es que su objeto sea siem-pre mercantil, como se pone de manifiesto cuando examinamos el objeto o finalidadde sociedades annimas en las que participa en ms del 50 por ciento e incluso en el100 por cien del capital social la Administracin General del Estado, teniendo ade-ms un control sobre la misma, y sin embargo su objeto no entra en ningn caso comouna actividad industrial o mercantil, perdiendo por ello la nota caracterstica para noser considerada poder adjudicador. Pero, dicha circunstancias nos obligar a exami-nar en cada caso ante que finalidad cumple dicha Sociedad annima y poder deter-minar si entra dentro de la categora de poder adjudicador o no.

Las fundaciones del sector pblico estatal

En este supuesto y con arreglo a Constitucin artculo 34.1 Se reconoce el dere-cho de fundacin para fines de inters general con arreglo a la Ley el artculo 2 de


la Ley 50/2002, de 26 de diciembre son fundaciones las organizaciones constituidassin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo durade-ro su patrimonio a la realizacin de fines de inters general. Y el artculo 46.1. b)de dicha Ley, dice que las fundaciones del sector pblico estatal estarn sujetas alas siguientes limitaciones:

b) nicamente podrn realizar actividades relacionadas con el mbito compe-tencial de las entidades del sector pblico estatal fundadoras, debiendo coadyuvar ala consecucin de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asuncin de suscompetencias, salvo previsin legal expresa.

Por lo tanto, como las entidades que las puedan crear perseguirn siempre el intersgeneral, dichas fundaciones no podrn tener una finalidad diferente, y por ello indus-trial o mercantil, teniendo por lo tanto el carcter de poder adjudicador en todo caso.

V. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL SECTOR PBLICO

Pues bien, delimitados aquellos entes, organismos o entidades que pertenecen alsector pblico y adems son poder adjudicador, bien por ser Administraciones Pbli-cas o bien por entrar dentro del supuesto b) del apartado 3 del artculo 3, tendremosque preguntarnos cmo afecta esto al rgimen jurdico a aplicar cuando vayan a rea-lizar actividades de contratacin para el cumplimiento de sus fines.

Administraciones pblicas

Empezando por aquella parte del sector pblico que es adems AdministracinPblica y por ende, poder adjudicador, su actividad contractual quedar sometido alpleno rigor tanto de la LCSP como de la Directiva 2004/18/CE, dependiendo de querealice contratacin sujeta a regulacin armonizada o no. En cualquier caso, estare-mos ante el crculo concntrico al que se aplicar el mximo rigor.

Poderes adjudicadores integrados en el sector pblico

En segundo lugar, trataremos de aqul crculo en el cual se incluyen los entes, orga-nismos o entidades que siendo sector pblico tienen adems la condicin de poder adju-dicador. En este caso, las actuaciones preparatorias para la contratacin las tendrn querealizar de acuerdo con el artculo 121 de la LCSP, diferenciando entre cuando realicencontratos sujetos a regulacin armonizada o que sean contratos de servicios de las cate-goras 17 a 27 del anexo II de cuanta igual o superior a 211.000 euros, en los que setendr que ajustar el pliego de prescripciones tcnicas que se elabore a las normas delartculo 101, as como les sern de aplicacin los artculos 102, 103 y 104, y los supues-tos de declaracin de urgencia del artculo 96.2. b) sobre reduccin de plazos.


Y para aquellos contratos no sujetos a regulacin armonizada, de cuanta superiora 50.000 euros, se tendr que elaborar un pliego en el que se incluyan caractersticasbsicas del contrato, el rgimen de admisin de variantes, las modalidades de recep-cin de las ofertas, los criterios de adjudicacin y las garantas que debern de cons-tituirse, en su caso, siendo de aplicacin, asimismo, lo dispuesto en el artculo 104;estos pliegos sern parte integrante del contrato.

Para la adjudicacin de los contratos las normas a seguir sern las determinadasen los artculos 173 y siguientes.

As en el artculo 174, se dice que la adjudicacin por parte de estos entes, orga-nismos o entidades que son sector pblico y adems poder adjudicador se realizarpor las normas establecidas en el Captulo anterior, es decir, por las mismas normasde aquellos entes, organismos o entidades que tengan la consideracin de Adminis-traciones Pblicas, pero con las siguientes excepciones: No les ser de aplicacin elapartado 2 del artculo 134 sobre intervencin del comit de expertos para la valora-cin de los criterios subjetivos. No les ser de aplicacin los apartado 1 y 2 del art-culo 136 sobre valoracin de ofertas anormales o desproporcionadas, no les ser deaplicacin el artculo 140 sobre formalizacin de los contratos administrativos y tam-poco el artculo 144 sobre examen y propuesta de adjudicacin, y por ltimo, en elartculo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento nego-ciado para adjudicar contratos de gestin de servicios pblicos.

En cuanto a publicidad, bastar con que se realice en el diario de la Unin Euro-pea y en la plataforma de contratacin del Estado, artculo 309, no necesitando serrealizada en diarios nacionales, adems les ser de aplicacin la posibilidad de reduc-cin de plazos por declaracin de urgencia del artculo 96. 2. b).

Adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin armonizada, en este caso serde aplicacin el artculo 175, el determina que en este supuesto ser de aplicacin losprincipios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y nodiscriminacin.

Los rganos competentes aprobarn unas instrucciones en las que se reflejendichos principios, previndose la adjudicacin a la oferta econmicamente ms ven-tajosa, debiendo proporcionar las instrucciones a todos aquellos que quieran partici-par en la contratacin, en el mbito del sector pblico estatal debern ser informadaspor la Abogaca del Estado.

Para aquellos contratos cuyo importe no supere los 50.000 euros bastar la publi-cidad con la insercin en el perfil del contratante.

Entidades del sector pblico que no sean poderes adjudicadores

En tercer lugar, los entes, organismos o entidades que tengan el carcter de sectorpblico, pero que no sean poder adjudicador, ser el artculo 176 el que determine las


normas a aplicar a las adjudicaciones de la contratacin que realicen, as estas enti-dades debern ajustar su actuacin a los principios de publicidad, concurrencia, trans-parencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, realizndose la adjudica-cin, en todo caso, a la oferta econmicamente ms ventajosa, para lo que tendrn queredactar unas instrucciones en las que se dispondr lo necesario para el cumplimien-to de los principios indicados en el apartado 1, debiendo ponerse en conocimiento detodos aquellos que quieran contratar, dichas instrucciones sern informadas por elrgano al que corresponda el asesoramiento jurdico de la correspondiente entidad.

Otras entidades

Y por ltimo, la LCSP tambin somete a unas reglas determinadas y por lo tantoa la Ley, la contratacin que se realice por aquellas entidades que aunque ni siquieraformen parte del sector pblico, reciban una subvencin para la contratacin de bien-es o servicios sujetos a regulacin armonizada, artculo 17 de la LCSP, y para los con-tratos de obras realizados por concesionarios de obras pblicas, artculo 250 LCSP.

VI. CONCLUSIN

Decamos al comenzar, que una de las notas caractersticas de esta LCSP era laamplitud en cuanto al mbito subjetivo de aplicacin, tal y como ya anunciaba la pro-pia Exposicin de Motivos, lo cual se ha puesto de manifiesto a lo largo del presenteartculo, pero adems dicho mbito est directamente relacionado con el mbito obje-tivo de la Ley, y sobre todo con la diferenciacin introducida entre contratos sujetosa la regulacin armonizada de aquellos que no lo estn, de tal manera que los prime-ros su grado de sujecin ser mayor que en el segundo de los supuestos, debiendo entodo caso observar las normas contenidas en la LCSP cuando tratemos con entidadesque adems de ser sector pblico tengan el concepto de poder adjudicador, sin tenerla cualidad de Administraciones Pblicas, mximo exponente de aplicacin de la Ley.

Que el asunto es complicado, no cabe ninguna duda, sobre todo cuando tratemoscon entidades cuya personificacin sea jurdico-privada y tengamos que examinar lafinalidad que cumplen, en las que tendremos que levantar el velo, y ver si de algunamanera persiguen un inters general, aunque tambin realicen fines de carcter indus-trial o mercantil.

Entendemos que en muchos casos el problema se plantear.


2. LOS NIVELES DE APLICACIN DE LA LEYDE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO

Juan Pozo VilchesTeniente Coronel Auditor

SUMARIO: I. Introduccin. II. Sector Pblico. III. El Nivel 1: las Administra-ciones Pblicas. IV. El Nivel 2: poderes adjudicadores que no tienen el carc-ter de Administraciones Pblicas. V. El Nivel 3: entidades del sector pblicoque no tienen la consideracin de poderes adjudicadores. VI. Contenido de laLCSP. VII. Contratos sujetos a una regulacin armonizada. VIII. Clases de con-tratos. IX. Rgimen jurdico. X. Jurisdiccin competente. XI. Preparacin delos contratos por niveles 2 y 3. XII. Adjudicacin de contratos por niveles 2 y3. XIII. Conclusin.

I. INTRODUCCIN

Uno de los temas ms interesantes (si no el que ms) de la nueva Ley de Contra-tos del Sector Pblico (en adelante, LCSP) es el de su mbito de aplicacin, y que yaha dado lugar a no pocas discusiones doctrinales.

El mbito de aplicacin subjetivo de la LCSP es muy amplio, como la propia Leyreconoce en su Exposicin de Motivos al decir que a fin de ajustar el mbito de apli-cacin de la Ley al de las directivas comunitarias, as como para no dejar entidadesdel sector pblico exentas de regulacin, la delimitacin de los entes sujetos se reali-za en trminos muy amplios. Y unas pocas lneas despus insiste en que la lista delartculo 3.1 (que recoge dicho mbito) est formulada en trminos extremadamenteamplios.

Ya la propia Exposicin de Motivos nos adelanta que existen tres niveles de apli-cacin de la Ley: dentro de las entidades del sector pblico, la Ley distingue trescategoras de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus pres-cripciones: Administraciones Pblicas; entes del sector pblico que, no teniendo elcarcter de Administracin Pblica, estn sujetos a la Directiva 2004/18; y entes delsector pblico que no son Administraciones Pblicas ni estn sometidos a esta Direc-

tiva. Y, en efecto, al estudiar la LCSP, podemos distinguir tres Niveles de aplicacin,que son, en orden decreciente de intensidad, los siguientes:

Nivel 1: las Administraciones Pblicas. Nivel 2: los Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administracio-

nes Pblicas. Nivel 3: Entidades del Sector Pblico que no tienen la consideracin de Pode-

res adjudicadores.

Es preciso sealar que la LCSP es una norma de difcil comprensin en numero-sos aspectos. Significativas son las palabras de Vicente Iglesias1 cuando afirma quela Ley es una norma extremadamente complicada, muy extensa, y que sacude loscimientos de la contratacin administrativa de Espaa en un momento de importan-te incertidumbre econmica (y aade, con cierto humor, elevemos nuestras plega-rias y confiemos en que al menos, mientras acabamos la titnica tarea de implemen-tar la nueva Ley en nuestros intelectos, no nos sorprenda nuestro inquieto legisladorcon una nueva reforma).

Pues bien. A tal dificultad2 hay que aadir los distintos mbitos de aplicacin sub-jetiva de la norma3. Y para desgracia del intrprete, el legislador no ha regulado, nide forma separada, ni de forma completa, cada mbito de aplicacin. Slo el Nivel 1,esto es, las Administraciones Pblicas, tienen una regulacin ms o menos completa,aunque dispersa a lo largo de toda la Ley. En cambio el Nivel 2 y sobre todo el Nivel3 adolecen de graves lagunas que debern ser colmadas por el intrprete, con los pro-blemas de inseguridad jurdica que ello puede suponer, al menos en los primeros aosde aplicacin de la norma4.

20 2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

1 Revista La Ley, 29 de enero de 2008, pg. 5.2 Debida, en gran parte, a la distorsin que pro-

voca la recepcin del Derecho Comunitario en nues-tro Derecho tradicional. Como afirma Dorrego deCarlos la recepcin del Derecho comunitario euro-peo en materia de contratacin pblica ha generadouna dislocacin del Derecho histrico espaol sobrecontratacin pblica, codificado con notable rigoren la dcada de los aos sesenta y setenta. Y conti-na, poco despus, la incorporacin del derecho delos contratos pblicos europeo a la legislacin espa-ola se ha realizado de una forma excesivamenteliteralista de la normativa comunitaria, arrumbandode modo progresivo la tradicin jurdica espaola enesta materia (La nueva Ley de Contratos del SectorPblico: retos y oportunidades para la Administra-cin y nuestras empresas, Diario La Ley, n. 6933).

3 Blanquer considera el mbito subjetivo de laLCSP uno de los principales focos de incertidum-bre en la interpretacin y aplicacin de la Ley (Lanueva Ley de Contratos del Sector Pblico, Valen-cia, 2007, pg. 24). Moreno y Pleite, por su parte,consideran a la nueva definicin del mbito subjeti-

vo uno de los aspectos ms problemticos que laLey ha tenido que afrontar por las numerosas con-denas del TJCE contra nuestro pas (La nueva Leyde Contratos del Sector Pblico, Madrid, 2007, pg.123). Y Dorrego de Carlos afirma que la nuevaLey de Contratos del Sector Pblico ha configura-do una delimitacin subjetiva y objetiva de lacontratacin pblica enojosamente compleja en unsistema que ya era de muy difcil comprensin yaplicacin (La nueva Ley de Contratos del SectorPblico: retos y oportunidades para la Administra-cin y nuestras empresas, Diario La Ley, ob. cit.).

4 Blanquer distingue los tres grupos y afirma:la distincin en tres grupos de sujetos radica en elgrado de aplicacin de la LCSP; simplificandoalgunos matices, cabra decir que es de aplicacinntegra a las Administraciones Pblicas, media obaja a los Poderes Adjudicadores que no tienen laconsideracin de Administracin Pblica en sentidoestricto, y mnima a los dems sujetos que formanparte del sector pblico, y no son ni AdministracinPblica ni Poder Adjudicador (La nueva Ley deContratos del Sector Pblico, ob. cit., pg. 23).

En todo caso, la distincin de los tres niveles de aplicacin ser fundamental paraentender la nueva regulacin. Slo as se podr determinar con exactitud a qu se refie-re un determinado precepto cuando habla de Administraciones Pblicas, o de Pode-res adjudicadores, o de Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Adminis-traciones Pblicas, o de entes, organismos y entidades del sector pblico que no tie-nen la consideracin de Poderes adjudicadores. Si tal distincin no se tiene clara, nohay nada que hacer: ser absolutamente imposible comprender la nueva normativa.

II. SECTOR PBLICO

Dado que se trata de una Ley de Contratos del Sector Pblico, lo primero quedebemos hacer es determinar qu se entiende en la Ley por Sector Pblico.

Tal cuestin se encuentra regulada en el artculo 3.1 de la LCSP: A los efectos deesta Ley, se considera que forman parte del sector pblico los siguientes entes, orga-nismos y entidades:

a) La Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comu-nidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autnomos, las entidades pblicas empresariales, lasUniversidades Pblicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades dederecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto quepertenezca al sector pblico o dependientes del mismo, incluyendo aquellasque, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocidapor la Ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcterexterno sobre un determinado sector o actividad.

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin,directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) delpresente apartado sea superior al 50 por 100.

e) Los consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que serefieren el artculo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RgimenJurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento AdministrativoComn, y la legislacin de rgimen local.

f) Las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directao indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico, o cuyo patri-monio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales dela Seguridad Social.

Juan Pozo Vilches 21

h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurdi-ca propia, que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesi-dades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil,siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico financienmayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms dela mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigi-lancia.

i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidadesmencionados en las letras anteriores.

Este precepto contempla todo el mbito de aplicacin de la LCSP, esto es, los tresNiveles que antes hemos mencionado. Y como se puede fcilmente comprobar, seincluyen tanto personificaciones de Derecho Pblico como de Derecho Privado (lasfundaciones y las sociedades mercantiles)5.

III. EL NIVEL 1: LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

El Nivel 1, compuesto por las Administraciones Pblicas, est sometido a los pre-ceptos de la LCSP en mayor medida e intensidad que los otros Niveles.

Segn el artculo 3.2 de la LCSP tienen la consideracin de AdministracionesPblicas, a los efectos de la LCSP, los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior (estoes, la Administracin General del Estado, las Administraciones de lasComunidades Autnomas, las Entidades que integran la AdministracinLocal, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la SeguridadSocial).

b) Los Organismos autnomos.

c) Las Universidades Pblicas.


5 Son de destacar las palabras de MartnezVzquez cuando afirma que el artculo 3 de la Ley30/2007 responde a la necesidad descrita y preten-de definir en los trminos ms amplios posibles elmbito subjetivo de la ley. Para ello, con evidenteinspiracin en el artculo 2 de la Ley 47/2003, de 26de diciembre, General Presupuestaria, el legisladorespaol ha optado por una enumeracin exhaustivade las entidades que integran el sector pblico,rematando la relacin con una clusula de cierre(artculo 3.1.h) que no es otra que la definicincomunitaria de organismo pblico. Dicha nocinest llamada, segn reiterada jurisprudencia del Tri-

bunal de Luxemburgo, a una interpretacin funcio-nal, lo cual podra llevar a considerar estril la largalista contenida en este precepto, en la medida enque su contenido se subsume necesariamente enesta clusula de cierre que, con mejor tcnica, comopropuso el Consejo de Estado en su dictamen,podra haber figurado en la cabecera del preceptocomo definicin del mbito subjetivo, incluyendo acontinuacin el listado sin carcter enumerativosino ejemplificativo (La contratacin pblica enEspaa tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, decontratos del sector pblico, Diario La Ley, n.6934).

d) Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional ocon una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funcio-nes de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sectoro actividad, y

e) Las entidades de derecho pblico vinculadas a una o varias Adminis-traciones Pblicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de lascaractersticas siguientes:

1. Que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen demercado de bienes y servicios destinados al consumo individual ocolectivo, o que efecten operaciones de redistribucin de la renta y dela riqueza nacional, en todo caso sin nimo de lucro, o

2. que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que seasu naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes oa la prestacin de servicios.

No obstante, no tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas lasentidades pblicas empresariales estatales y los organismos asimiladosdependientes de las Comunidades Autnomas y Entidades locales.

Como se puede comprobar fcilmente, la LCSP no considera Administracio-nes Pblicas, a los efectos de dicha Ley, a Entidades que, sin duda alguna, s sonAdministracin Pblica a los efectos de las dems leyes (como ocurre, por ejem-plo con las entidades pblicas empresariales estatales, que son organismos pbli-cos regulados en la LOFAGE junto a los Organismos autnomos y a las AgenciasEstatales).

Las Administraciones Pblicas tienen la consideracin de Poderes adjudica-dores. Por consiguiente, cada vez que la Ley hable de Poderes adjudicadores,hay que entender incluidas a las Administraciones Pblicas del artculo 3.2 de laLCSP.

IV. EL NIVEL 2: PODERES ADJUDICADORES QUE NO TIENENEL CARCTER DE ADMINISTRACIONES PBLICAS

Adems de las Administraciones Pblicas, la LCSP considera Poderes adjudica-dores a una serie de Entidades del Sector Pblico, que, a los efectos de dicha Ley,no forman parte de las Administraciones Pblicas. Estas Entidades vienen determi-nados en el artculo 3.3 de la LCSP, letras b) y c), y son:

a) Entes, organismos o entidades que renan los siguientes requisitos:

1. No ser Administracin Pblica conforme al artculo 3.2 de la LCSP.2. Tener personalidad jurdica propia.


3. Haber sido creado especficamente para satisfacer necesidades de intersgeneral que no tengan carcter industrial o mercantil6.

4. Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su activi-dad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros desu rgano de administracin, direccin o vigilancia.

b) Las asociaciones constituidas por un Poder adjudicador.

La LCSP no define Poderes adjudicadores. Slo los enumera en el artculo 3.3. Porsu parte la Directiva 2004/18/CE establece en su artculo 1, apartado 9, lo siguiente:

Son considerados poderes adjudicadores: el Estado, los entes territo-riales, los organismos de Derecho pblico y las asociaciones constituidas poruno o ms de dichos entes o de dichos organismos de Derecho pblico.

Es considerado organismo de Derecho pblico cualquier organismo:

a) creado especficamente para satisfacer necesidades de inters generalque no tengan carcter industrial o mercantil,

b) dotado de personalidad jurdica y

c) cuya actividad est mayoritariamente financiada por el Estado, losentes territoriales u otros organismos de Derecho pblico, o bien cuya gestinse halle sometida a un control por parte de estos ltimos, o bien cuyo rganode administracin, de direccin o de vigilancia est compuesto por miembrosde los cuales ms de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes terri-toriales u otros organismos de Derecho pblico.

En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de lascategoras de organismos de Derecho pblico que cumplen los criterios enu-merados en las letras a), b) y c) del prrafo segundo. Los Estados miembrosnotificarn peridicamente a la Comisin las modificaciones que se hayanproducido en sus listas.

Para evitar dudas interpretativas, hubiese sido una excelente oportunidad queEspaa hubiese enumerado los organismos que cumplen los requisitos mencionados.Pero por desgracia, y frente a la meticulosidad de pases como Blgica (que se ha pre-


6 Una ilustrativa recopilacin de jurispruden-cia comunitaria sobre la materia en Blanquer (Lanueva Ley de Contratos del Sector Pblico, ob. cit.,pgs. 42 y siguientes). A estos efectos es significa-tiva la sentencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas de 16 de octubre de 2003al decir que la existencia o la ausencia de unanecesidad de inters general que no tenga carcterindustrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en

cuenta todos los elementos jurdicos y fcticos per-tinentes, tales como las circunstancias que hayanrodeado la creacin del organismo de que se trate ylas condiciones en que ejerce su actividad, inclui-das, en particular, la falta de competencia en elmercado, la falta de nimo de lucro como objetivoprincipal, la no asuncin de los riesgos derivadosde dicha actividad, as como la eventual financia-cin pblica de la actividad de que se trate.

ocupado de mencionar cada uno de sus organismos a lo largo de seis largas pginas)7,Espaa se ha limitado a realizar una enumeracin, no de organismos, sino de cate-goras, muy simple y genrica:

Los organismos y entidades de derecho pblico sujetos a la Ley de Contratosde las Administraciones Pblicas, salvo los que forman parte de la Adminis-tracin General del Estado.

Los organismos y entidades de derecho pblico sujetos a la Ley de Contratosde las Administraciones Pblicas, salvo los que forman parte de la Adminis-tracin de las Comunidades Autnomas.

Los organismos y entidades de derecho pblico sujetos a la Ley de Contratosde las Administraciones Pblicas, salvo los que forman parte de las Corpora-ciones Locales.

Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.

Tal generalidad provocar no pocas dudas interpretativas.

Con carcter general, se puede afirmar que dentro del Nivel 2 se encuentran lasfundaciones en todo caso, as como las entidades pblicas empresariales y las socie-dades mercantiles creadas especficamente para satisfacer necesidades de intersgeneral que no tengan carcter industrial o mercantil. Por lo que se refiere a las Agen-cias Estatales (misteriosamente omitidas en los artculos 3.2 y 3.3 de la LCSP), podr-an encontrarse, segn los casos, dentro del Nivel 1 o del Nivel 2, siendo muy difcilque alguna de ellas pueda incardinarse dentro del Nivel 3.

V. EL NIVEL 3: ENTIDADES DEL SECTOR PBLICO QUE NO TIENENLA CONSIDERACIN DE PODERES ADJUDICADORES

La LCSP ni define ni enumera los requisitos que deben reunir estas Entidades. Porcontraposicin con lo expresado con respecto a los Poderes adjudicadores que no tie-nen el carcter de Administracin Pblica, podemos afirmar que son Entidades delSector Pblico que no tienen la consideracin de Poderes adjudicadores, aquellas querenan los siguientes requisitos:

1. No ser Administracin Pblica conforme al artculo 3.2 de la LCSP.2. Tener personalidad jurdica propia.3. Haber sido creado especficamente para satisfacer necesidades de inters

general de carcter industrial o mercantil8.


7 Y eso que el listado no es exhaustivo,como indica la propia Directiva y lo ha confirma-do el Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas en sentencia de 16 de octubre de 2003.

8 Como afirm la sentencia del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas de 16 deoctubre de 2003, citada por Blanquer (La nueva

Ley de Contratos del Sector Pblico, ob. cit., pgs.48), si el organismo opera en condiciones norma-les de mercado, tiene nimo de lucro y soporta lasprdidas derivadas del ejercicio de su actividad, espoco probable que las necesidades que pretendesatisfacer no tengan carcter industrial o mercan-til.

4. Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su actividad,controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rga-no de administracin, direccin o vigilancia.

Por tanto, en el nico requisito en el que se diferencian las Entidades del Nivel 2y las Entidades del Nivel 3 es que estas ltimas Entidades han sido creadas para satis-facer necesidades de carcter industrial o mercantil. Los dems requisitos los debencumplir, pues, en caso contrario, no formaran parte del Sector Pblico y, por tanto,no les sera de aplicacin la LCSP.

Y no resulta fcil en muchas ocasiones determinar si la Entidad ha sido creada ono para satisfacer necesidades de carcter industrial o mercantil. El Tribunal de Jus-ticia de las Comunidades Europeas no sigue un criterio uniforme a este respecto. Seconsidera que la Entidad no persigue fines industriales o mercantiles cuando no exis-te mercado, o no sufre riesgos por prdidas, o sus precios no los determina la ley dela oferta y la demanda

VI. CONTENIDO DE LA LCSP

Si nos fijamos en el contenido de la LCSP, podemos apreciar con nitidez que lainmensa mayora de su articulado slo es de aplicacin a las Administraciones Pbli-cas, esto es, al Nivel 1, lo que ha provocado que ms de un autor insista en que segui-mos ante una Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y no ante una Leyde Contratos del Sector Pblico.

En efecto, la LCSP tiene la siguiente estructura:

Ttulo Preliminar (artculos 1-21): Disposiciones generales. Es de aplicacina los Niveles 1, 2 y 3.

Libro I (artculos 22-92): Configuracin general de la contratacin del sectorpblico y elementos estructurales de los contratos. Es de aplicacin a los Nive-les 1, 2 y 3. Pero muchos de sus artculos slo son aplicables al Nivel 1 (porejemplo, 24, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87,88, 89, 90, 91).

Libro II (artculos 93-121): Preparacin de los contratos. Es de aplicacin alos Niveles 1 y 2 (pero al Nivel 2 slo le dedica un artculo: 121).

Libro III (artculos 122-191): Seleccin del contratista y adjudicacin de loscontratos. Es de aplicacin a los Niveles 1, 2 y 3 (pero al Nivel 2 slo le dedi-ca tres artculos: 173, 174 y 175; y al Nivel 3 slo uno: el artculo 176).

Libro IV (artculos 192-290): Efectos, cumplimiento y extincin de los con-tratos administrativos. Es de aplicacin slo al Nivel 1.

Libro V (artculos 291-309): Organizacin administrativa para la gestin de lacontratacin. La mayora de sus normas slo son de aplicacin al Nivel 1.

Como se ve fcilmente, la mayor parte de la LCSP se refiere, exclusivamente, alas Administraciones Pblicas, esto es, al Nivel 1.


VII. CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIN ARMONIZADA

Se denominan contratos sujetos a regulacin armonizada aquellos contratos quese encuentran sometidos a la Directiva 2004/18/CE.

Son contratos sujetos a regulacin armonizada los que cumplan los siguientesrequisitos (artculo 13.1 de la LCSP):

1. Que lo adjudique un poder adjudicador (Niveles 1 y 2; por tanto, las Entida-des del Nivel 3 no pueden celebrar este tipo de contratos).

2. Que se trate de alguno de los siguientes contratos:

Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (estecontrato slo lo puede celebrar el Nivel 1).

Contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 e(IVA excluido)

Contratos de concesin de obras pblicas cuyo valor estimado sea igual osuperior a 5.150.000 e (IVA excluido) (este contrato slo lo puede celebrarel Nivel 1).

Contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a lassiguientes cantidades (IVA excluido):

133.000 euros cuando se trate de contratos adjudicados por la Administra-cin General del Estado, sus Organismos Autnomos, o las Entidades Ges-toras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando loscontratos se adjudiquen por rganos de contratacin que pertenezcan alsector de la defensa, este umbral slo se aplica respecto de los contratos desuministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III.

206.000 euros en los dems casos.

Contratos de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II, cuyovalor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades (IVA excluido):

133.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por laAdministracin General del Estado, sus Organismos Autnomos, o lasEntidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social(206.000 e para contratos de la categora 5 consistentes en servicios dedifusin de emisiones de televisin y de radio, servicios de conexin oservicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categora 8,segn se definen estas categoras en el Anexo II.

206.000 euros en los dems casos.

Contratos subvencionados del artculo 17 de la LCSP.

No todos los contratos sujetos a regulacin armonizada son contratos administra-tivos, aunque pudiera parecer lo contrario. Lo sern si la contratacin procede de una


Administracin Pblica, pero no si procede de una Entidad del nivel 2 (en cuyo casoestaremos ante un contrato privado al que se le aplicarn normas administrativas a supreparacin y adjudicacin).

VIII. CLASES DE CONTRATOS

La Directiva 2004/18/CE no distingue entre contratos administrativos y contratosprivados, sino que slo habla de contratos pblicos9.

Por lo que se refiere al Derecho Comparado, encontramos pases, como Francia yBlgica, que distinguen entre contratos administrativos (o contratos sujetos al Dere-cho Administrativo) y contratos privados (o contratos sujetos al Derecho Privado),mientras que otros slo hablan de contratos privados (Reino Unido, Alemania, Italia).La diferencia esencial entre unos y otros radica en que en los contratos administrati-vos, el rgano de Contratacin ostenta una serie de prerrogativas de las cuales care-ce en los contratos privados.

Por lo que se refiere a Espaa, con la nueva LCSP no podemos realizar una clasi-ficacin general de los contratos del Sector Pblico, pues todo depende del tipo deEntidad que va a celebrarlo. Por consiguiente, tambin en esta materia tenemos querealizar una triple clasificacin:

Contratos de las Administraciones Pblicas

Las Administraciones Pblicas (Nivel 1) pueden celebrar los siguientes contratos:

Contratos administrativos

Contratos administrativos. Hoy da slo pueden celebrar contratos administrativoslas Administraciones Pblicas; todas las dems Entidades del Sector Pblico (Nivel 2y Nivel 3) celebran contratos privados.

Dentro de los contratos administrativos, podemos distinguir las siguientes categoras:

a) Contratos administrativos tpicos: son los siguientes (artculo 19.1.a de la LCSP):

Obra Concesin de obra pblica Gestin de servicios pblicos Suministro


9 Y que se identifican con los denominados,por nuestra LCSP, contratos sujetos a regulacinarmonizada.

Servicios (a excepcin de los comprendidos en la categora 6 del Anexo II ylos que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria ylos de espectculos comprendidos en la categora 26 del Anexo II).

Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (nuevotipo de contrato administrativo creado por la LCSP).

b) Contratos administrativos especiales: su objeto es distinto a los anteriormenteexpresados, pero tienen naturaleza administrativa especial por estar vinculadosal giro o trfico especfico de la Administracin contratante o por satisfacer deforma directa o inmediata una finalidad pblica de la especfica competenciade aqulla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carcter de con-tratos privados conforme al artculo 20.1 de la LCSP, o por declararlo as unaLey10.

A diferencia del TRLCAP, que estableca en el artculo 8.2 el contenido mnimodel pliego de clusulas administrativas particulares, la LCSP guarda silencio al res-pecto.

Por lo que se refiere a los contratos mixtos, esto es, contratos que contienen pres-taciones correspondientes a varios de distinta clase, el TRLCAP les otorgaba impl-citamente naturaleza administrativa al decir cuando un contrato administrativo con-tenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distintaclase. Hoy da el legislador omite cualquier referencia a su naturaleza, y slo dicecuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distin-ta clase. Esto es debido a que, mientras en la legislacin anterior el contrato mixtoslo lo podan celebrarlo las Administraciones Pblicas, hoy da es factible que uncontrato mixto lo realice una Entidad del Sector Pblico que no sea AdministracinPblica, y, por tanto, su naturaleza sera privada.

En cuanto a la normativa aplicable a los contratos mixtos, segn el TRLCAP estoscontratos se regan por las normas aplicables a la prestacin ms importante desde elpunto de vista econmico (artculo 6). La LCSP introduce un cambio importante,pues establece que la adjudicacin se rige por las normas aplicables a la prestacinms importante desde el punto de vista econmico (artculo 12 de la LCSP). Portanto, en cuanto a los efectos, parece que cada prestacin se regir por su normativacorrespondiente. De esta manera se ha pasado de la teora de la absorcin a la teorade la yuxtaposicin o combinacin.

No obstante, dado que en el Pliego de Clusulas Administrativas Particulares sedebe establecer el rgimen jurdico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extin-cin, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas enellos (artculo 99.2 de la LCSP), nada impide que se regule un sistema de absorcinen dicho Pliego.


10 Prcticamente reproduce el artculo 5.2.b)TRLCAP, si bien se preocupa en resaltar que no

tengan atribuido expresamente el carcter de con-tratos privados conforme al artculo 20.1 LCSP.

Contratos privados

Son contratos privados los que tengan por objeto servicios comprendidos en lacategora 6 del Anexo II, la creacin e interpretacin artstica y literaria o espectcu-los comprendidos en la categora 26 del Anexo II, y la suscripcin a revistas, publi-caciones peridicas y bases de datos11, as como cualquier otro contrato que no sea niadministrativo ni administrativo especial.

Contratos de otros poderes adjudicadores

Los Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administracin Pblica(Nivel 2) slo pueden celebrar contratos de carcter privado.

Contratos de las entidades del sector pblico que no sean poderesadjudicadores

Las Entidades del Sector Pblico que no tienen la consideracin de Poderes Adju-dicadores (Nivel 3): todos los contratos que celebre tienen carcter privado.

IX. RGIMEN JURDICO

Es preciso distinguir los siguientes tipos de contratos:

1) Contratos administrativos (que, como se ha indicado, slo los pueden cele-brar las Administraciones Pblicas, esto es, el Nivel 1):

a) Contratos administrativos tpicos: se rigen en todo (preparacin, adjudi-cacin, efectos y extincin):

1. Por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.2. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo.3. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.

b) Contratos administrativos especiales: se rigen en todo (preparacin, adju-dicacin, efectos y extincin):

1. Por sus normas especficas.2. En su defecto, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.3. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo.4. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.


11 Hoy da estos contratos gozan de gran sen-cillez en su tramitacin, conforme a lo dispuesto en

la Disposicin Adicional duodcima.

2) Contratos privados (los puede celebrar cualquier Entidad del Sector Pbli-co): hay que distinguir entre preparacin y adjudicacin y efectos y extin-cin.

a) Preparacin y adjudicacin:

Si se trata de un contrato celebrado por una Administracin Pblica(Nivel 1):

1. Por sus normas especficas.2. En su defecto, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.3. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo.4. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.

Si se trata de un contrato celebrado por un Poder adjudicador que no esAdministracin Pblica (Nivel 2), hay que distinguir:

1. Si se trata de un contrato sujeto a regulacin armonizada:

1) Por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.2) En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administra-

tivo.3) En su defecto, por las normas de Derecho Privado.

2. Si no se trata de un contrato sujeto a regulacin armonizada: se apli-ca siempre el Derecho Privado.

Si se trata de un contrato celebrado por una Entidad que no es Poderadjudicador (Nivel 3): se aplica siempre el Derecho Privado.

b) Efectos y extincin: se aplica siempre (cualquiera que sea la Entidad delSector Pblico que lo haya celebrado) el Derecho Privado.

Slo la Administracin Pblica, y nicamente en los contratos administrativos,ostenta las prerrogativas tpicas que siempre han caracterizado a la Administracin enla contratacin pblica. Por consiguiente, ni las Entidades del Nivel 2, ni las Entida-des del Nivel 3, ostentan prerrogativa alguna en cuanto a la interpretacin, modifica-cin o resolucin de sus contratos.

X. JURISDICCIN COMPETENTE

Hay que distinguir entre el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativa y elCivil.

I. Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: es preciso diferenciar entre con-tratos celebrados por el Nivel 1 y contratos celebrados por el Nivel 2.


a) Contratos celebrados por el Nivel 1 (Administraciones Pblicas): el ordenjurisdiccional Contencioso-Administrativo es competente para resolverlas cuestiones litigiosas relativas a la:

Preparacin, adjudicacin, efectos y extincin de los contratos adminis-trativos.

Preparacin, adjudicacin, efectos y extincin de los contratos adminis-trativos especiales.

Preparacin y adjudicacin de los contratos privados12.

b) Contratos celebrados por el Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen elcarcter de Administracin Pblica): el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativa es competente cuando concurran los siguientes requisitos:

1) Que se trate de un contrato sujeto a regulacin armonizada.2) Y que la controversia se refiera a la preparacin o a la adjudicacin de

dicho contrato. Autores como Moreno y Pleite critican que el ordenjurisdiccional Contencioso-Administrativo no sea tambin competentepara conocer los actos de preparacin y adjudicacin de todos los con-tratos de las Entidades del nivel 2, cualquiera que sea su importe13.

De esta manera la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa enjuiciaractos dictados por Entidades que no son Administracin Pblica.

II. Jurisdiccin Civil:

a) Contratos celebrados por el Nivel 1 (Administraciones Pblicas): el ordenjurisdiccional Civil es competente para resolver las cuestiones litigiosasrelativas a los efectos y extincin de los contratos privados.

b) Contratos celebrados por el Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienenel carcter de Administracin Pblica): el orden jurisdiccional Civil escompetente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a:

Efectos y extincin de los contratos sujetos a regulacin armonizada. Preparacin, adjudicacin, efectos y extincin de los contratos no suje-

tos a regulacin armonizada.

c) Contratos celebrados por el Nivel 3 (Entidades del Sector Pblico que notienen la consideracin de Poderes Adjudicadores): el orden jurisdiccionalCivil es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a loscontratos celebrados por estas Entidades.


12 En virtud de la tradicional teora de losactos separables, la preparacin y adjudicacin deestos contratos son del conocimiento de la Juris-diccin Contencioso-Administrativa, y los efectosy extincin de la Jurisdiccin Civil.

13 Moreno Molina y Pleite Guadaillas, Lanueva Ley de Contratos del Sector Pblico,Madrid, 2007, pg. 193.

XI. PREPARACIN DE LOS CONTRATOS POR NIVELES 2 Y 3

Por la novedad de su regulacin, nos detendremos en las singularidades de lasEntidades de los Niveles 2 y 3.

Las especialidades que plantean, en cuanto a la preparacin de los contratos, lasEntidades del Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Adminis-tracin Pblica) y del Nivel 3 (Entidades del Sector Pblico que no tienen la consi-deracin de Poderes Adjudicadores) son las siguientes:

a) Entidades del Nivel 2: el artculo 121 de la LCSP establece lo siguiente:

1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no ten-gan el carcter de Administraciones Pblicas, que estn sujetos a regula-cin armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en lascategoras 17 a 27 del Anexo II de cuanta igual o superior a 206.000 euros,as como en los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17,debern observarse las reglas establecidas en el artculo 101 para la defi-nicin y establecimiento de prescripciones tcnicas, siendo igualmente deaplicacin lo previsto en los artculos 102 a 104. Si la celebracin del con-trato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta pre-ciso acelerar la adjudicacin por razones de inters pblico, el rgano decontratacin podr declarar urgente su tramitacin, motivndolo debida-mente en la documentacin preparatoria. En este caso ser de aplicacinlo previsto en el artculo 96.2.b) sobre reduccin de plazos.

2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior decuanta superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tenganel carcter de Administraciones Pblicas debern elaborar un pliego, en elque se establezcan las caractersticas bsicas del contrato, el rgimen deadmisin de variantes, las modalidades de recepcin de las ofertas, los cri-terios de adjudicacin y las garantas que debern constituir, en su caso, loslicitadores o el adjudicatario, siendo de aplicacin, asimismo, lo dispuestoen el artculo 104. Estos pliegos sern parte integrante del contrato.

Lo primero que llama la atencin es que para los contratos no sujetos a regu-lacin armonizada de cuanta superior a 50.000 euros se exigen ms requisitos(se exige que exista un pliego) que para los contratos sujetos a regulacinarmonizada, cuando precisamente debera ser al contrario.

Esta contradiccin debe interpretarse en el sentido de que en los contratossujetos a regulacin armonizada, estas Entidades deben elaborar tambin unpliego en el que se recojan, cuanto menos, los extremos mencionados en elartculo 121.2 de la LCSP.

b) Entidades del Nivel 3: la LCSP no establece norma alguna sobre la prepara-cin de los contratos por este tipo de Entidades.


XII. ADJUDICACIN DE CONTRATOS POR NIVELES 2 Y 3

Las especialidades que plantean, en cuanto a la adjudicacin de los contratos, lasEntidades del Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Adminis-tracin Pblica) y del Nivel 3 (Entidades del Sector Pblico que no tienen la consi-deracin de Poderes Adjudicadores) son las siguientes:

a) Entidades del Nivel 2: la LCSP distingue entre contratos sujetos a regulacinarmonizada (artculo 174 de la LCSP) y contratos no sujetos a regulacinarmonizada (artculo 175 de la LCSP).

1. Contratos sujetos a regulacin armonizada: el artculo 174 de la LCSPestablece lo siguiente:

1. La adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizadase regir por las normas establecidas en el Captulo anterior con lassiguientes adaptaciones:

a) No sern de aplicacin las normas establecidas en el segundoprrafo del apartado 2 del artculo 134 sobre intervencin del comit deexpertos para la valoracin de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2del artculo 136 sobre criterios para apreciar el carcter anormal o des-proporcionado de las ofertas, en el artculo 140 sobre formalizacin delos contratos, en el artculo 144 sobre examen de las proposiciones y pro-puesta de adjudicacin, y en el artculo 156 sobre los supuestos en que esposible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos degestin de servicios pblicos.

b) No ser preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los dia-rios oficiales nacionales a que se refieren el prrafo primero del apartado1 del artculo 126 y el prrafo primero del apartado 2 del artculo 138,entendindose que se satisface el principio de publicidad mediante la publi-cacin efectuada en el Diario Oficial de la Unin Europea y la insercinde la correspondiente informacin en la plataforma de contratacin a quese refiere el artculo 309 o en el sistema equivalente gestionado por laAdministracin Pblica de la que dependa la entidad contratante, sin per-juicio de la utilizacin de medios adicionales con carcter voluntario.

2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimien-to de los plazos mnimos establecidos, ser de aplicacin lo previsto en elartculo 96.2.b) sobre reduccin de plazos.

La aplicacin prctica de este precepto supone lo siguiente14:


14 Vase Instruccin 1/2008, de 5 de febrero,de la Abogaca General del Estado, sobre contrata-cin de las fundaciones del sector pblico estatal,

sociedades mercantiles del Estado y entidadespblicas empresariales dependientes de la Admi-nistracin General del Estado.

1) Elementos personales:

a) En cuanto a la Administracin: por lo que se refiere al rgano decontratacin, se estar a lo dispuesto en el artculo 291.2 y 291.6de la LCSP.En definitiva, en el caso de una entidad pblica empresarial, elrgano de contratacin es su Presidente o Director, salvo que sedisponga otra cosa en la norma de creacin o reguladora de sufuncionamiento (artculo 291.2 de la LCSP).En el caso de sociedades15 y fundaciones del sector pblico esta-tal, la capacidad para contratar de sus representantes legales seregir por lo dispuesto en los estatutos de estas entidades y por lasnormas de Derecho privado que sean en cada caso de aplicacin(artculo 291.6 de la LCSP).Ahora bien, el rgano de contratacin carece de las prerrogativasque la Administracin Pblica tiene en los contratos administrati-vos (interpretacin, modificacin y resolucin). Estas Entidadesdel Nivel 2, ni son Administracin Pblica (a efectos de la LCSP),ni pueden celebrar contratos administrativos (slo privados)16.

b) En cuanto a los empresarios: son de aplicacin las normas sobrecapacidad de obrar, solvencia y causas de prohibicin (las delartculo 49.1 de la LCSP, no las del artculo 49.2 de la LCSP, queslo son aplicables a las Administraciones Pblicas).En cuanto a la exigencia de clasificacin, ser potestativa.

2) Elementos reales:

a) Objeto del contrato: es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 74de la LCSP.

b) Precio: es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 75 de la LCSP(pero no les afecta la prohibicin del pago aplazado que contieneel artculo 75.7, pues ste slo se refiere a los contratos de lasAdministraciones Pblicas, es decir, al Nivel 1).

3) Elementos formales: no se permite la contratacin verbal (artculo 28de la LCSP), y la formalizacin del contrato debe llevarse a cabo endocumento privado (no en documento administrativo, al carecer estas


15 La inmensa mayora de las sociedades esta-rn en el Nivel 3, y no en el 2.

16 En la Instruccin 1/2008 de la AbogacaGeneral del Estado admite la posibilidad de modi-ficacin unilateral del contrato por parte del rga-no de Contratacin cuando concurren los siguien-tes requisitos:

1) Que la posibilidad de modificacin estexpresamente prevista en el Pliego o en el con-trato.

2) Que la procedencia de la modificacin estsupeditada a la concurrencia de circunstancias oacontecimientos que objetivamente consideradosjustifiquen la necesidad de la modificacin y laproporcionalidad de sta.

Asimismo la citada Instruccin admite la posi-bilidad de resolucin unilateral del contrato, si lacausa alegada se encuentra prevista en el pliego yel contratista no formula oposicin (en caso con-trario, deber decidir la Jurisdiccin Civil).

Entidades de la condicin de Administraciones Pblicas) o en escritu-ra pblica.

4) Expediente de contratacin:

a) Necesidad e idoneidad del contrato: es de aplicacin lo dispuestoen el artculo 22 de la LCSP.

b) Pliego de Prescripciones Tcnicas: la necesidad de su existenciase infiere del artculo 121 de la LCSP.

c) Pliego de Clusulas Particulares17: en ningn precepto de laLCSP se establece la necesidad de un Pliego con ese u otro nom-bre18 para las Entidades del Nivel 2 cuando se trate de un contra-to sujeto a regulacin armonizada. Pero a pesar de ello, la necesi-dad de su existencia es evidente por las siguientes razones:

1) Porque la LCSP exige Pliego para este tipo de Entidades cuan-do el contrato a celebrar no est sujeto a regulacin armonizadapero s sea de cuanta superior a 50.000 euros (artculo 121.2LCSP). Sera absurdo que para contratos de cuanta superior(como son los contratos sujetos a regulacin armonizada) no seexigiese Pliego y, en cambio, s se exigiera para contratos decuanta inferior (siempre que superen los 50.000 euros).

2) Porque del artculo 26 de la LCSP se desprende que siemprehan de existir unos pliegos, al decir que en todo contrato delsector pblico deben figurar una serie de menciones salvoque ya se encuentren recogidas en los pliegos.

3) Porque segn el artculo 37 de la LCSP, el recurso especial enmateria de contratacin19 se puede interponer contra los lospliegos reguladores de la licitacin y los que establezcan lascaractersticas de la prestacin.

d) Procedimientos de adjudicacin: son de aplicacin los que esta-blece la LCSP para las Administraciones Pblicas (abierto, res-tringido, negociado y dilogo competitivo), con las especialida-des mencionadas en el artculo 17420.


17 No lo denomino Pliego de ClusulasAdministrativas Particulares para reservar esenombre a los Pliegos de las AdministracionesPblicas.

18 Pliego de Condiciones Particulares, Pliegoregulador del contrato

19 Que slo cabe en los contratos sujetos aregulacin armonizada.

20 1. La adjudicacin de los contratos sujetosa regulacin armonizada se regir por las normasestablecidas en el Captulo anterior con las siguien-tes adaptaciones:

a) No sern de aplicacin las normas estableci-das en el segundo prrafo del apartado 2 del artcu-lo 134 sobre intervencin del comit de expertospara la valoracin de criterios subjetivos, en losapartados 1 y 2 del artculo 136 sobre criterios paraapreciar el carcter anormal o desproporcionado delas ofertas, en el artculo 140 sobre formalizacin delos contratos, en el artculo 144 sobre examen de lasproposiciones y propuesta de adjudicacin, y en elartculo 156 sobre los supuestos en que es posibleacudir a un procedimiento negociado para adjudicarcontratos de gestin de servicios pblicos.

e) No es preceptiva la existencia de Mesa de Contratacin. No obs-tante, y por razones obvias, resulta aconsejable que exista unrgano con una composicin y funciones similares.

f) Al igual que en los contratos de las Administraciones Pblicas,existe adjudicacin provisional (contra la que se puede interponerel recurso especial en materia de contratacin) y definitiva (queproduce la perfeccin del contrato).

g) Se pueden exigir garantas (tanto provisional como definitiva)como en los contratos de las Administraciones Pblicas21. Peroestas Entidades carecern de la preferencia que el artculo 89 dela LCSP otorga a las Administraciones Pblicas.

h) La revisin de precios que regula la LCSP se refiere slo a loscontratos de las Administraciones Pblicas. Pero en los contratoscelebrados por Entidades del Nivel 2 tambin se puede establecerun sistema de revisin de precios (o remitirse a la LCSP).

i) Las penalidades por demora que regula la LCSP se refieren slo a loscontratos de las Administraciones Pblicas. Pero en los contratoscelebrados por Entidades del Nivel 2 tambin se puede establecer unsistema de penalizaciones por demora (o remitirse a la LCSP).

j) En cuanto al pago del precio, no es de aplicacin lo previsto en elartculo 200 de la LCSP, porque ste se refiere nicamente a con-tratos de las Administraciones Pblicas22, sino lo previsto en la Ley3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas delucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Portanto, el plazo de pago ser el que se establezca en el pliego o en elcontrato (siempre que no sea abusivo) y, en su defecto, treinta das.

k) Las causas de resolucin que regula la LCSP se refieren slo a loscontratos administrativos, que, como se ha indicado, slo los pue-den celebrar las Administraciones Pblicas. Por tanto, no son deaplicacin a las Entidades del Nivel 2. Las causas de resolucinde los contratos celebrados por estas Entidades sern las que seestablezcan en el Pliego.

l) Al igual que en los contratos de las Administraciones Pblicas,estas Entidades deben proceder a la remisin de los contratos al


b) No ser preciso publicar las licitaciones yadjudicaciones en los diarios oficiales nacionales aque se refieren el prrafo primero del apartado 1 delartculo 126 y el prrafo primero del apartado 2 delartculo 138, entendindose que se satisface el prin-cipio de publicidad mediante la publicacin efec-tuada en el Diario Oficial de la Unin Europea yla insercin de la correspondiente informacin en laplataforma de contratacin a que se refiere el art-culo 309 o en el sistema equivalente gestionado porla Administracin Pblica de la que dependa la enti-dad contratante, sin perjuicio de la utilizacin demedios adicionales con carcter voluntario.

2. Si, por razones de urgencia, resultaraimpracticable el cumplimiento de los plazosmnimos establecidos, ser de aplicacin lo pre-visto en el artculo 96.2.b) sobre reduccin deplazos.

21 Pero no se depositan en la Caja General deDepsitos o en sus sucursales.

22 La Administracin tendr la obligacin deabonar el precio dentro de los sesenta das siguien-tes a la fecha de la expedicin de las certificacio-nes de obras o de los correspondientes documentosque acrediten la realizacin total o parcial del con-trato.

Tribunal de Cuentas en los casos previstos en el artculo 29, a laremisin de datos estadsticos a la Junta Consultiva de Contrata-cin Administrativa del Estado (artculo 30 de la LCSP), y a laremisin de informacin al Registro de Contratos del SectorPblico (artculo 308 de la LCSP).

2. Contratos no sujetos a regulacin armonizada: el artculo 175 de la LCSPestablece lo siguiente:

En la adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin armonizadasern de aplicacin las siguientes disposiciones:

a) La adjudicacin estar sometida, en todo caso, a los principios depublicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y nodiscriminacin.

b) Los rganos competentes de las entidades a que se refiere esta sec-cin aprobarn unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el mbi-to interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de con-tratacin de forma que quede garantizada la efectividad de los principiosenunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quienpresente la oferta econmicamente ms ventajosa. Estas instruccionesdeben ponerse a disposicin de todos los interesados en participar en losprocedimientos de adjudicacin de contratos regulados por ellas, y publi-carse en el perfil de contratante de la entidad.

En el mbito del sector pblico estatal, la aprobacin de las instruc-ciones requerir el informe previo de la Abogaca del Estado.

c) Se entendern cumplidas las exigencias derivadas del principio depublicidad con la insercin de la informacin relativa a la licitacin delos contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del con-tratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas decontratacin puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adiciona-les, de difusin.

La aplicacin prctica de este precepto supone lo siguiente:

1) Elementos personales, reales y formales: es de aplicacin lo ya expues-to anteriormente al analizar la contratacin de las Entidades del Nivel 2.

2) Expediente de contratacin: es de aplicacin lo ya expuesto anterior-mente al analizar la contratacin de las Entidades del Nivel 2 con lassiguientes particularidades:

a) Pliego de Clusulas Particulares: slo se exige si el contrato exce-de de 50.000 euros. Por tanto, si no excede de dicha cuanta, suexigencia es potestativa.


No dice nada la LCSP sobre el Pliego de Prescripciones Tcni-cas23, aunque su existencia resulta muy aconsejable.

b) Procedimientos de adjudicacin: no son de aplicacin los proce-dimientos previstos en la LCSP. Por disposicin expresa del art-culo 175.b) de la LCSP, la adjudicacin est sometida a los prin-cipios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidenciali-dad, igualdad y no discriminacin.

c) No existe la adjudicacin provisional ni la definitiva, sino que sloexiste la adjudicacin (que produce la perfeccin del contrato).

Por lo que se refiere a las instrucciones internas que menciona este pre-cepto, es de resaltar la Circular 1/2008, de la Abogaca General del Esta-do, sobre las instrucciones internas de contratacin de los artculos 175.b)y 176.3 de la LCSP. Segn la mencionada Circular, estas instruccionesdeben contemplar, al menos, los siguientes aspectos:

a) Determinacin de la Entidad contratante y de su naturaleza jur-dica (es decir, si se trata de un Poder adjudicador que no tenga elcarcter de Administracin Pblica, o de una Entidad que no seaPoder adjudicador).

b) Determinacin del objeto de las instrucciones.c) Determinacin del rgano de contratacin.d) Condiciones de aptitud del contratista.e) Procedimientos de adjudicacin.f) Publicidad.g) Identificacin clara y precisa del rgano encargado de valorar las

ofertas y de elevar propuesta de adjudicacin, y del rgano com-petente para adjudicar los contratos.

h) Determinacin clara y precisa de los criterios de valoracin deofertas.

i) Contenidos opcionales (garantas, formalizacin, revisin de pre-cios, penalidades).

j) Indicacin del carcter privado de los contratos y de la compe-tencia de la jurisdiccin civil para conocer de los mismos.

k) Pliegos.l) Determinacin del valor estimado de los contratos.

b) Entidades del Nivel 3: el artculo 176 de la LCSP establece lo siguiente:

1. Los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan laconsideracin de poderes adjudicadores debern ajustarse, en la adjudica-cin de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transpa-rencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.


23 Salvo que se entienda que se alude almismo al decir el artculo 121 de la LCSP que enel Pliego figurarn, entre otras menciones, las

caractersticas bsicas del contrato, en cuyo casoun nico Pliego englobara las prescripciones tc-nicas y las clusulas administrativas.

2. La adjudicacin de los contratos deber efectuarse de forma que recai-ga en la oferta econmicamente ms ventajosa.

3. En las instrucciones internas en materia de contratacin que se aprue-ben por estas entidades se dispondr lo necesario para asegurar la efectivi-dad de los principios enunciados en el apartado 1 de este artculo y la direc-triz establecida en el apartado 2. Estas instrucciones deben ponerse a dispo-sicin de todos los interesados en participar en los procedimientos deadjudicacin de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de con-tratante de la entidad.

En el mbito del sector pblico estatal, estas instrucciones debern serinformadas antes de su aprobacin por el rgano al que corresponda el ase-soramiento jurdico de la correspondiente entidad.

El artculo 176 de la LCSP prcticamente reproduce el artculo 175 de la mismaLey (a excepcin de la publicidad de los contratos superiores a 50.000 euros), por loque resulta de aplicacin lo ya expuesto sobre contratos no sujetos a regulacin armo-nizada adjudicados por Entidades del Nivel 2.

XIII. CONCLUSIN

Como se indicaba al comienzo del presente trabajo, para poder abordar el estudiode la LCSP, sin miedo al fracaso o a la desidia, se necesita un previo conocimientoclaro y preciso de su mbito subjetivo de aplicacin. Y tal conocimiento no slo serimprescindible para aquellos que ejerzan funciones de asesoramiento jurdico en lasEntidades que constituyen los Niveles 2 y 3, sino tambin para los que se encuentrandentro de las Administraciones Pblicas, pues slo as podrn determinar con exacti-tud qu preceptos de la LCSP son de aplicacin, y en qu medida, a la actividad con-tractual de su rgano de Contratacin.


3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOSDEL CONTRATO

Jos Manuel Armada VadilloTeniente Coronel Auditor

SUMARIO: I. Introduccin. II. El nacimiento del expediente administrativo decontratacin y la documentacin preparatoria del mismo. III. Libertad de pac-tos y contenido mnimo del contrato. IV. El plazo de duracin de los contratos.V. La perfeccin y forma del contrato. VI. Objeto, precio y cuanta del contra-to. VII. Obras, fabricaciones y servicios por la Administracin.

I. INTRODUCCIN

Se analizan los presupuestos y elementos del contrato administrativo, siguiendo laestructura de la Ley, dentro del Ttulo I (Disposiciones Generales) del Libro I (Con-figuracin general de la contratacin del sector pblico y elementos estructurales delos Contratos), principalmente los captulos I (Racionalidad y consistencia de la con-tratacin del sector pblico, artculos 22/24), II (Libertad de pactos y contenido mni-mo del contrato, artculos 25/26) y III (Perfeccin y forma del contrato, artculos27/28). Y, en cuanto a los elementos esenciales del contrato se analizan el Objeto, pre-cio y cuanta del contrato en la regulacin del Captulo I (Normas generales, artcu-los 74/76) del Ttulo III.

II. EL NACIMIENTO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVODE CONTRATACIN Y LA DOCUMENTACIN PREPARATORIADEL MISMO

Competencias: El rgano de Contratacin

En el mbito de la Administracin General del Estado, el artculo 291.1 en rela-cin con el 40 de la Ley, como el anterior artculo 12 LCAP, designa exclusivamentea los Ministros y Secretarios de Estado como sus rganos de Contratacin, en elmbito de sus respectivas competencias, sin perjuicio de la preceptiva autorizacin de

Consejo de Ministros en los supuestos relacionados en el artculo 292.1 (en el mbi-to del Ministerio de Defensa, especialmente los de importe superior a 12.000.000 ? olos plurianuales del artculo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Pre-supuestaria).

Sin perjuicio de tales competencias, que podemos calificar como originarias delMinistro y Secretario de Estado, los artculos 40.2 y 293 autorizan la desconcentra-cin de competencias en materia de contratacin24, mediante Real Decreto del Con-sejo de Ministros, y la delegacin de competencias25. Cabe destacar la reserva efec-tuada por parte del Secretario de Estado de determinadas facultades (como la de dic-tar la Orden de Proceder en determinados expedientes y contratos por razn de sucuanta, naturaleza o procedimiento de adjudicacin), y la necesaria concurrencia dela existencia de crdito presupuestario disponible y consecuente aprobacin delgasto26.

La concrecin de estas desconcentraciones y delegaciones de competencias, en elmbito del Ministerio de Defensa, viene establecida actualmente en el RD.1437/2001, de 21 de diciembre, de Desconcentracin de facultades, y en variasOO.MM. de Delegacin de competencias27, de cuya aplicacin resulta la multiplici-dad de rganos de contratacin (con competencias propias, originarias Ministro oSecretario de Estado o desconcentradas, o con competencias delegadas, con las evi-dentes diferencias entre estas dos ltimas: el rgano desconcentrado ejerce compe-tencias propias en tanto que el rgano delegado ejercita competencias del delegante ysus resoluciones lo son, tema importante a efectos de recursos, como si se hubie-ran dictados directamente por el delegante).

Actuaciones preparatorias

Aun cuando el expediente formalmente nace con la resolucin del rgano deContratacin mediante las que se inicia el mismo (Orden de Iniciacin o Inicio en laterminologa administrativa, cuando la ejercita un rgano desconcentrado o delegado,Orden de Proceder, cuando la dicta el Ministro o Secretario de Estado), resultaobvio que debe sustentarse un una mnima actuacin administrativa prev

estudios practicos ley contratos del sector público

Documents