excelentÍssima senhora doutora juÍza de direito da · logo, sendo a saúde um direito do cidadão...

1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE MATELÂNDIA

- AÇÃO CIVIL PÚBLICA -

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA

VARA CÍVEL COMARCA DE MATELÂNDIA – ESTADO DO PARANÁ

O Representante do Ministério Público Estadual ,

infra-assinado, no uso de suas atribuições, com endereço na avenida

Paraná, 1451, salas 07 e 08, centro, nesta, onde recebe intimação,

agindo em favor de ISABELLY VITÓRIA MACHADO , criança,

nascida em 31/01/2012, vem, com fulcro no art. 127, caput, art. 129, II

e III, art. 196 e 197, da CF/88; art. 6º, I, “d”, Lei n.º 8.080, de 19 de

setembro de 1990; art. 5°, caput, da Lei n.° 7.347, de 24 de abril de

1985; art. 25, inciso IV, letra “a”, da Lei n.° 8.625, de 12 de fevereiro

de 1993, dispositivos pertinentes da Lei nº 8.069, de 13 de julho de

1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), combinados com o art.

282, do Código de Processo Civil e demais diplomas normativos

pertinentes a espécie, e com base nos inclusos autos de notícia de

fato, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA , com pedido de antecipação

de tutela,



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contra:

MUNICÍPIO DE MATELÂNDIA , pessoa jurídica de

direito público interno, ora representado pelo prefeito municipal

EDSON ANTONIO PRIMON, com endereço na avenida Duque de

Caxias, nº 800, centro, nesta cidade e comarca, pelos motivos de fato

e de direito que, a seguir, deduz.

I. DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL .

A Magna Carta em vigor, ampliando o campo de

atuação do Ministério Público, atribui-lhe a incumbência da defesa da

ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e

individuais indisponíveis (art. 127), ao mesmo tempo em que, dentre

outras funções institucionais, confiou-lhe o zelo pelo efetivo respeito

dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos

nela assegurados, promovendo as necessárias medidas a sua

garantia (art. 129, inc.II e III). No mesmo sentido é o art. 120, inc. II,

da Constituição Estadual.

Ora, a saúde é o único bem dito de relevância

pública expresso na Carta Magna (art. 197 da CF).

Diante desse contexto constitucional, extrai-se que o

parquet, de modo genérico, pode e deve promover todas as medidas



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necessárias – administrativas e/ou jurídicas – para a restauração do

respeito dos poderes públicos aos direitos constitucionalmente

assegurados aos cidadãos – mormente os direitos fundamentais –

mesmo que no plano individual, desde que se trate de direito

indisponível.

A vida e a saúde são os direitos mais elementares

do ser humano, pressupostos da existência dos demais direitos,

adequando-se na categoria de direitos individuais indisponíveis, razão

pela qual merecem especial cuidado, sobretudo no caso sub judice –

quando se trata de recusa do fornecimento de alimento/medicamento

– que atinge diretamente a saúde da criança ISABELLY VITÓRIA

MACHADO e até a sua vida, comprometendo-o sobremaneira.

No mesmo sentido é o entendimento do legislador

infraconstitucional, em vista do conteúdo do disposto no art. 201, da

Lei Federal nº 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que

tutela a situação da criança aqui defendida.

Além disso, o art. 25, da Lei Federal nº 8625/93,

preconiza ser função do Ministério Público promover o inquérito civil e

a ação civil pública para proteção a interesses individuais

indisponíveis.

Por fim, recentemente, o Eg. Supremo Tribunal

Federal consagrou esse entendimento:



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“CONSTITUCIONAL. SAÚDE. MINISTÉRIO

PÚBLICO. LEGITIMIDADE. TRATAMENTO

MÉDICO.

I – O direito à saúde, conseqüência do direito à

vida, constitui direito fundamental, direito individual

indisponível (CF, 196). Legitimidade do Ministério

Público para a propositura de ação em defesa

desse direito (CF, 127).

II – Recurso Extraordinário conhecido e provido.”

No presente caso, claramente, ocorreu por parte da

Secretaria Municipal de Saúde direta violação aos direitos

constitucionalmente assegurados de acessibilidade à saúde pública

(art. 196, Constituição Federal) e de prioridade absoluta no direito à

vida e à saúde da paciente ISABELLY VITÓRIA MACHADO , criança

(art. 227, do Estatuto da Criança).

Assentada a legitimidade do Ministério Público, para

o desencadeamento da ação civil pública no caso em tela (art. 201, do

Estatuto da Criança e do Adolescente), imperativa é a

desincumbência desse mister por esta Promotoria de Justiça.



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II. BREVE SÍNTESE DOS FATOS.

A criança Isabelly Vitória Machado, nascida aos

31/01/2012, atualmente com 09 (nove) meses de idade , é portadora

de tetralogia de Fallot (cardiopatia), conforme laudo médico em anexo.

Tal patologia, obriga a criança a tratamento

permanente. Devido ao baixo peso e a necessidade de realizar nova

cirurgia cardiovascular, a criança necessita de alimentação especial e

acompanhamento mensal com cardiopediatra.

A criança nasceu prematura, pesando apenas 1,2kg

(um quilo e duzentos gramas), sendo necessário o ganho de peso

para poder realizar as cirurgias cardiovasculares.

Em função da especial condição da criança, esta

apenas pode se alimentar com leite especial – APTAMIL (Danone).

A determinação para que a dieta da criança se

restrinja a tal alimento foi médica, e faz parte do tratamento da

criança, ganhando natureza verdadeiramente de medicação.

Atualmente, conforme prescrição médica em anexo,

a criança necessita de 04 (quatro) latas de leite especial por mês.



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A alimentação da criança com esse leite especial é

que a permitirá ganhar peso e crescer, sendo ainda alimento de custo

elevado, sobretudo para a família da criança, que é de poucos

recursos econômicos.

Até o final do mês de outubro, Isabelly Vitória

Machado recebia gratuitamente as latas de leite APTAMIL no Posto

de Saúde central, pela secretaria de saúde. Porém, conforme

documentos em anexo, no início do mês de novembro, houve a

negativa no fornecimento do alimento/medicação (leite especial) à

criança, pela secretaria de saúde do município de Matelândia.

Segundo informações médicas em anexo, caso a

criança não se alimente com o leite receitado, não adquirirá o peso

necessário para poder ser submetida à nova cirurgia cardíaca, sendo

que as conseqüências podem ser fatais.

Nota-se que o leite em questão, para a criança

Isabelly Vitória Machado, ultrapassa a mera questão alimentar,

revestindo-se de caráter medicinal. Também não se pode dize que o

leite especial é complemento alimentar, se é a única alimentação

possível para Isabelly Vitória Machado.

Segundo declarações da Doutora Marta Meditsch

Pinto, em anexo:



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“Solicito fornecimento de leite Aptamil para a

paciente...; 04 latas/mês(...)”

Também:

“... A menor necessita ganhar peso para ser

submetida a nova cirurgia cardíaca”

Assim, não pode haver a negativa em fornecer a

alimentação especial à criança, sob pena de não estar atribuindo a

Isabelly Vitória Machado a possibilidade de, em última análise,

sobreviver, bem como de se desenvolver, dentro de suas

possibilidades.

Além da necessidade de utilização do

alimento/medicamento (leite especial), destaque-se que a genitora da

paciente não têm condições financeiras para sua aquisição, fator que

agrava a situação da criança e que levou o Ministério Público a intervir

no presente caso.

III. O DIREITO APLICADO À ESPÉCIE.

A atual Constituição Federal e a Lei Orgânica de

Saúde consagraram a prevalência de determinados direitos

fundamentais, dentre eles o direito à vida e à saúde, que no caso

concreto foram flagrantemente vulnerados.



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A mera leitura dos dispositivos constitucionais que

seguem, em confronto com a hipótese dos autos, revela de pronto a

lesão em causa:

Art. 1.° A República Federativa do Brasil, (...),

constitui-se em Estado democrático de direito e tem

como fundamentos: II- a dignidade da pessoa

humana;

Art. 5.° Todos são iguais perante a lei, sem distinção

de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros

e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à (...)

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o

trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social,

a proteção à maternidade e à infância, a assistência

aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do

Estado, garantido mediante políticas sociais e

econômicas que visem à redução do risco de doença

e de outros agravos e ao acesso universal e

igualitário às ações e serviços para sua promoção,

proteção e recuperação.



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Nesse contexto fundamental, que defende a vida,

dignidade, a saúde das pessoas e visando o atendimento integral

nessa área, a Constituição Federal impõe que as ações e serviços

públicos de saúde constituam um sistema único, onde adquirem

prioridade os serviços assistenciais.

Por seu turno, a Lei Orgânica da Saúde (Lei n°

8.080, de l9 de setembro de 1990) estabelece:

Art. 2°. A saúde é um direito fundamental do ser

humano, devendo o Estado prover as condições

indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1°. O dever do Estado de garantir a saúde consiste

na formulação e execução de políticas econômicas e

sociais que visem à redução de riscos de doença e

de outros agravos e no estabelecimento de

condições que assegurem acesso universal e

igualitário às ações e aos serviços para a sua

promoção, proteção e recuperação .

Art. 5º. São objetivos do Sistema Único de Saúde-

SUS:



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III - a assistência às pessoas por intermédio de

ações de promoção, proteção e recuperação da

saúde, com a realização integrada das ações

assistenciais e das atividades preventivas;

Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de atuação

do Sistema Único de Saúde (SUS):

d) de assistência terapêutica integral, inclusive

farmacêutica;

Art. 7°. As ações e serviços públicos de saúde e os

serviços privados contratados ou conveniados que

integram o Sistema Único de Saúde - SUS são

desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas

no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo

ainda aos seguintes princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde

em todos os níveis de assistência;

II- integralidade de assistência, entendida como um

conjunto articulado e contínuo das ações e serviços

preventivos e curativos, individuais e coletivos,

exigidos para cada caso em todos os níveis de

complexidade do sistema;



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XII – capacidade de resolução dos serviços em

todos os níveis de assistência .

Art. 43. A gratuidade das ações e serviços de saúde

fica preservada nos serviços públicos e privados

contratados, ressalvando-se as cláusulas ou

convênios estabelecidos com as entidades privadas.

No âmbito estadual, a Lei nº 14.254, de 4 de

dezembro de 2003, garante, em seu artigo 2º, XXII, também garante

o direito de Paulo Eduardo, na seguinte dicção:

“Art. 2º São direitos dos usuários dos serviços de

saúde no Estado do Paraná:

XXII – receber medicamentos básicos e também

medicamentos e equipamentos de alto custo e de

qualidade, que mantenham a vida e a saúde”.

Logo, sendo a saúde um direito do cidadão e dever

do Estado, esse direito há de ser satisfeito de modo integral e gratuito

(LOS, art. 43), sejam os serviços de saúde de execução direta pelo

Poder Público ou os de execução indireta.



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Assim: "integralidade da assistência implica, como

se enuncia, atenção individualizada, ou seja, para cada caso, segundo

as suas exigências, e em todos os níveis de complexidade.’’

Gratuidade, como o próprio nome diz, significa que o

beneficiário nada paga diretamente, pois o financiamento das

despesas com a saúde é coberto por toda a coletividade (na verdade,

como se vê, a prestação não é gratuita). Seria um absurdo falar-se em

acesso universal, integral e igualitário aos serviços de saúde, como

determina a Constituição Federal, e gratuito, como determina a Lei

Orgânica da Saúde (Lei Federal no 8080/90), e exigir que o cidadão

custeie um insumo bastante oneroso e essencial à sua saúde,

principalmente quando a situação econômica da família não propicia a

sua aquisição, como no caso.

Por fim, a igualdade do direito à vida de todos os

seres humanos significa que nos casos de doença, cada um tem o

direito a um tratamento condigno e integral de acordo com o estado

atual da ciência médica, independente de sua situação econômica.

Portanto, a Constituição da República e a Lei

Orgânica da Saúde tutelam firmemente o direito do cidadão à saúde e

impõem ao Estado o dever de garanti-lo, reconhecendo ao usuário um

direito público subjetivo que o legitima a exigir esse acesso e

assistência do Poder Público.



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No caso em tela, há a agravante de estar-se

colocando em risco a saúde e até a vida de uma criança e é na

defesa deles que o ECA se pronuncia e reforça os mandamentos

constitucionais, adaptando-os à sua peculiar condição de

existência, nos seguintes termos:

Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os

direitos fundamentais inerentes à pessoa humana,

sem prejuízo da proteção integral de que trata esta

lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios,

todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes

facultar o desenvolvimento físico, mental, moral,

espiritual e social, em condições de liberdade e de

dignidade.

Art. 7º. A criança e o adolescente têm direito a

proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de

políticas sociais que permitam o nascimento e o

desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições

dignas de existência.

Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança

e ao adolescente, através do Sistema Único de

Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às

ações e serviços para promoção, proteção e

recuperação da saúde.



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Parágrafo 2º. Incumbe ao Poder Público fornecer

gratuitamente àqueles que necessitarem os

medicamentos, próteses e outros recursos relativos

ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

Por outro lado, a saúde não é apenas uma

contraprestação de serviços devida pelo Estado ao cidadão, mas sim

um direito fundamental do ser humano, devendo, por isso mesmo, ser

universal, igualitário e integral, não se podendo prestar "meia-saúde",

ou seja, fornecem-se algumas prestações e negam-se outras, ou

fornecem-se apenas aquilo que permitem os recursos do momento ou

o que o protocolo dos medicamentos indica, sem se verificar a real

necessidade do paciente.

No caso vertente, fica evidenciado que esse direito

constitucional de assistência integral à saúde está sendo frontalmente

violado, especialmente pelo disposto no art. 6º da Lei Federal

Orgânica da Saúde (Lei Federal n° 8.080/90), que salienta a

recuperação da saúde, no campo de atuação do Sistema Único de

Saúde.

Dessa forma, não só pelo fato da impossibilidade da

família arcar com os custos para aquisição do medicamento, mas

principalmente por se tratar de um direito que está sendo violado, e

que respeitado, proporcionaria a essa pessoa em formação

(ISABELLY VITÓRIA MACHADO) a chance de manutenção da vida,



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além de uma óbvia e conseqüente melhora na sua qualidade,

impedindo a evolução da doença da qual está acometida e que,

lamentavelmente, o levará a péssima condição de vida ou quiçá até a

óbito se ignorada, é que se busca a garantia da prestação por parte

das Secretarias Municipal e Estadual de Saúde.

Com tudo isto, diante do desrespeito aos direitos

mais comezinhos dessa coletividade adoentada e da paciente em

questão, e do descumprimento dos deveres da Administração Pública

para com os administrados, é que se pleiteia a tutela jurisdicional no

sentido de se garantir a essa criança o direito de chegar à idade

adulta com o mínimo de dignidade e respeito.

Portanto, o direito da criança ora pleiteado é

incontestável, de berço constitucional, devidamente demonstrado na

sua existência e individualizado na sua extensão.

Em casos análogos, já decidiu o E. Tribunal de

Justiça do Paraná.

“MANDADO DE SEGURANÇA - NEGATIVA DO

ESTADO EM FORNECER O MEDICAMENTO

'URSACOL' À MENOR IMPÚBERE, A PRETEXTO

DE NÃO FAZER PARTE DO 'RENAME' - LIMINAR

CONCEDIDA - PRIORIDADE AOS DIREITOS DA

CRIANÇA - DIREITO À SÁUDE E DIGNIDADE



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HUMANA (ARTS. 1.º, III E 6.º, CF) - PRESENÇA DA

PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO NA

DEMORA - DECISÃO CONCESSIVA MANTIDA -

AGRAVO DESPROVIDO” (AI Nº 177.637-8,

LONDRINA, REL. JUÍZA ELIZABETH NOGUEIRA

CALMON DE PASSOS, 25/10/2005).

”APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM

MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO

DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. PRELIMINAR

DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA

APRECIAÇÃO DA MATÉRIA. INOCORRÊNCIA.

AUTORIDADE COATORA ESTADUAL. MÉRITO.

APELO ESTATAL OBJETIVANDO SE DESONERAR

DA OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO.

IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À SAÚDE

CONSAGRADO CONSTITUCIONALMENTE (ART.

196, CF), ASSEGURADO AO JURISDICIONADO

DE OBTER OS MEIOS NECESSÁRIOS PARA A

FRUIÇÃO DESSE DIREITO DE FORMA PLENA,

INCLUSIVE GRATUITA. PEDIDO QUE TAMBÉM SE

APÓIA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/90). SENTENÇA

MANTIDA EM GRAU DE REEXAME.

APELO DESPROVIDO”. (APELAÇÃO CÍVEL E



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REEXAME NECESSÁRIO Nº 169.129-6,

CASCAVEL, REL. DES. SÉRGIO ARENHART,

6/1/2005).

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -

LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A

DEFESA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS

RELATIVOS À INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA -

INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 201, V, DA LEI Nº

8.069/90 - MEDICAMENTO NECESSÁRIO AO

TRATAMENTO DE MENOR - RISCO DE DANO

IRREPARÁVEL - DEVER DO ESTADO EM

GARANTIR A SAÚDE E A VIDA DOS INDIVÍDUOS -

RECURSO NÃO PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME”.

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 154.781-3, SANTO

ANTONIO DA PLATINA, RELATOR : DES.

ANTONIO LOPES DE NORONHA, 9/3/2005).

Nem se diga, também, que tal ação deveria se voltar

também contra o Estado ou a União, pois conforme já reconhecido

pelo STJ e por outros Tribunais, há solidariedade entre os entes

federativos em questões relativas à saúde, podendo qualquer deles

figurar no pólo passivo da demanda :

STJ-172561) ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO

OU CONGÊNERE. PESSOA DESPROVIDA DE



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RECURSOS FINANCEIROS. FORNECIMENTO

GRATUITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA

UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO

FEDERAL E MUNICÍPIOS.

1. Em sede de recurso especial, somente se cogita

de questão federal, e não de matérias atinentes a

direito estadual ou local, ainda mais quando

desprovidas de conteúdo normativo.

2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva

do município para figurar em demanda judicial cuja

pretensão é o fornecimento de prótese

imprescindível à locomoção de pessoa carente,

portadora de deficiência motora resultante de

meningite bacteriana.

3. A Lei Federal nº 8.080/90, com fundamento na

Constituição da República, classifica a saúde como

um direito de todos e dever do Estado.

4. É obrigação do Estado (União, Estados-membros,

Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas

desprovidas de recursos financeiros o acesso à

medicação ou congênere necessário à cura, controle

ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo,

as mais graves.

5. Sendo o SUS composto pela União, Estados-

membros e Municípios, é de reconhecer-se, em



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função da solidariedade, a legitimidade passiva de

quaisquer deles no pólo passivo da demanda.

6. Recurso especial improvido.

(Recurso Especial nº 656979/RS (2004/0056457-2),

2ª Turma do STJ, Rel. Min. Castro Meira. j.

16.11.2004, unânime, DJ 07.03.2005).

TRF2-077339) ADMINISTRATIVO.

FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS

- SUS - PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS

FINANCEIROS. ART. 196 DA CF/88 E LEI Nº

8.080/90. PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE E

INTERESSE JURÍDICO - PEDIDO CERTO.

1 - O cumprimento do dever político-constitucional

de proteção à saúde, consagrado no art. 196 do

Texto Básico, obriga o Estado (gênero) em regime

de responsabilidade solidária entre as pessoas

políticas que o compõem, dada a unicidade do

Sistema (art. 198, CF/88), a par de restar incluso,

nas atividades voltadas a assegurar tal direito

fundamental, o fornecimento gratuito de

medicamentos e congêneres a pessoas desprovidas

de recursos financeiros, para a cura, controle ou

atenuação de enfermidades.

2 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios são partes legítimas para figurar no pólo



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passivo nas demandas, cuja pretensão é o

fornecimento de medicamentos imprescindíveis à

saúde de pessoa carente.

3 - O pedido é, a todo tempo, certo e, ao menos,

determinável, no sentido de que os entes políticos,

em epígrafe, forneçam medicamentos para o

tratamento de AIDS; cuidando-se, in casu, de pedido

genérico ou ilíquido, assim entendido aquele que

tem delineado o "an debeatur" e deixa postos, desde

logo, os elementos ou critérios a partir dos quais, por

algum modo, será extraído o montante da obrigação

(em dinheiro, em coisas fungíveis em geral),

devendo ser objeto de liquidação de sentença; o que

é admitido pelo ordenamento processual pátrio (art.

286) e não se confunde com pedido vago, que é a

postulação desprovida daqueles elementos

basilares.

4 - Provimento do recurso do Município do Rio de

Janeiro, mostrando-se acolhível a minoração da

verba honorária, na medida em que restou vencida a

Fazenda Pública, fazendo incidir o disposto no art.

20, § 4º, do Digesto Processual, que confere uma

margem de liberdade ao magistrado, sem que se

esteja obrigado a obedecer ao limite mínimo de 10%

ou ao máximo de 20% (STJ - Corte Especial, EREsp



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nº 491.055/SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes

Direito, j. 20.10.2004, Informativo nº 225).

5 - Remessa necessária e recursos da União

Federal e do Estado do Rio de Janeiro desprovidos.

(Apelação Cível nº 340068/RJ (2003.51.01.013768-

2), 8ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região,

Rel. Juiz Poul Erik Dyrlund. j. 23.08.2005, unânime,

DJU 08.09.2005).

TJMG-051518) MANDADO DE SEGURANÇA -

VAGA PARA INTERNAÇÃO HOSPITALAR -

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS - MUNICÍPIO -

ILEGITIMIDADE PASSIVA - LITISCONSÓRCIO

NECESSÁRIO - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO

PEDIDO - AUSÊNCIA DE INTERESSE

PROCESSUAL - PERDA DO OBJETO -

INOCORRÊNCIA - OFENSA A DIREITO LÍQÜIDO E

CERTO.

O Sistema Único de Saúde - SUS está organizado

de forma descentralizada, regido pelo princípio da

co-gestão, sendo partilhada entre os entes da

Federação a responsabilidade de garantir aos

cidadãos o direito constitucional à saúde. Ante a

responsabilidade solidária dos entes da Federação,

cabe à municipalidade garantir a todos o direito à

saúde, no seu âmbito de atuação. Não há que se



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falar em integração à lide dos Gestores Estadual e

Federal do SUS, na qualidade de litisconsortes

passivos necessários, já que a municipalidade

possui idênticas atribuições às do Estado e da

União, conforme disposto no artigo 23, inciso II, bem

como no artigo 196, ambos da Constituição da

República. O direito à saúde então garantido pela

Constituição da República não pode ser considerado

como norma programática, não podendo, portanto,

ficar adstrito à previsão orçamentária para a sua

realização, mormente nas hipóteses de emergência.

Representa ofensa a direito líqüido e certo de

receber um tratamento digno e adequado de saúde,

conforme assegurado constitucionalmente, a

conduta omissiva da autoridade responsável que

deixa de promover a internação daquele que se

encontra em situação de alto risco de morte, em

hospital conveniado ou não do SUS.

(Reexame Necessário nº 1.0145.04.156115-3/001,

4ª Câmara Cível do TJMG, Juiz de Fora, Rel.

Moreira Diniz. j. 07.04.2005, unânime, Publ.

27.04.2005).

O primeiro julgado acima transcrito, do STJ, possui

passagem que se aplica de forma direta ao presente caso concreto,

eis que ali resta consignado que “É obrigação do Estado (União,



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Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) assegurar às

pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação

ou CONGÊNERE NECESSÁRIO À CURA, CONTROLE OU

ABRANDAMENTO DE SUAS ENFERMIDADES, SOBRETUDO, AS

MAIS GRAVES. (Recurso Especial nº 656979/RS (2004/0056457-2),

2ª Turma do STJ, Rel. Min. Castro Meira. j. 16.11.2004, unânime, DJ

07.03.2005).

Conforme julgado acima, ainda que não se entenda

que o “Leite especial” aqui pleiteado é remédio no sentido estrito da

palavra, não se pode deixar de negar que se trata ao menos de

congênere necessário ao abrandamento da enfermidade da paciente

Isabelly Vitória Machado, conforme declarações médicas anexadas,

devendo, portanto, ser fornecido pelo SUS. Isso porque a falta de

fornecimento de tal produto importará à paciente graves

conseqüências.

Também não há que se alegar falta de prévia

dotação orçamentária para o fornecimento aqui pleiteado. A

sociedade, a população, o cidadão têm direitos aqui extraídos do

ordenamento jurídico em vigor, identificados em normas jurídicas

auto-aplicáveis. Submetê-los ao saldo do “caixa” do Poder Público, de

qualquer esfera, significa, na verdade, negá-los. Note-se que a

legislação supratranscrita não sujeita o direito do cidadão ao “saldo

bancário” da Administração. O Legislativo, sábio, percebeu que, assim

não fosse, tais direitos seriam sempre negados sob a desculpa da



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falta de dinheiro, o que jamais poderia ser posto em dúvida, pois a

ninguém é dado conhecer o movimento financeiro de qualquer pessoa

jurídica de direito público interno. Por outro lado, antes da

“Responsabilidade Fiscal” há a “Responsabilidade Social”, muito mais

importante - quer nos direitos hierarquicamente superiores que

ampara, quer nas conseqüências legais àqueles que a desrespeitam.

E não se pode ignorar que nenhum administrador

público seria alcançado pelas penalidades previstas na “Lei de

Responsabilidade Fiscal” se demonstrar estar agindo em defesa da

vida, no cumprimento da Lei e de Decisão Judicial.

Sobre a questão, em casos semelhantes, já se

manifestaram os Tribunais:

“O Judiciário não desconhece o rigorismo da

Constituição ao vedar a realização de despesas

pelos órgãos públicos além daquelas em que há

previsão orçamentária; este Poder, todavia, sempre

consciente de sua importância como integrante de

um dos Poderes do Estado, como pacificador dos

conflitos sociais e defensor da Justiça e do bem

comum, tem agido com maior justeza optando pela

defesa do bem maior, veementemente defendido

pela Constituição – A VIDA – interpretando a lei de

acordo com as necessidades sociais imediatas que



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ela se propõe a satisfazer” (Apel. Cível nº

98.006204-7, Santa Catarina, Rel. Nilton Macedo

Machado, 08/09/98).

Mais adiante, nessa mesma Decisão:

“Com relação à previsão orçamentária para o custeio

dos medicamentos específicos, basta relembrar que

já há no orçamento do Estado, dotação apropriada;

da mesma forma não pode o apelante pretender

eximir-se de suas responsabilidades sob a alegação

de que enfrenta sérios problemas financeiros, em

face da escassez de recursos, o que soa falso em

face dos gastos publicitários que se vê nos meios de

comunicação, apregoando obras e realizações

governamentais (...)”. Citando o Ministro Celso de

Mello em caso também relativo à saúde: “A

singularidade do caso (...), a imprescindibilidade da

medida cautelar concedida pelo Poder Judiciário do

Estado de Santa Catarina (...) e a impostergalidade

do cumprimento do dever político constitucional que

se impõe ao Poder Público, em todas as dimensões

da organização federativa, de assegurar a todos a

proteção à saúde CF, art. 6º, c.c art. 227, Parágrafo

1º) constituem fatores que, associados a um

imperativo de solidariedade humana, desautorizam o



26

deferimento do pedido ora formulado pelo Estado de

Santa Catarina (...). Entre proteger a inviolabilidade

do direito à vida, que se qualifica como direito

subjetivo inalienável assegurado pela própria

Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer

prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental,

um interesse financeiro e secundário do Estado,

entendo – uma vez configurado esse dilema – que

razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador

uma só e possível opção: o respeito indeclinável à

vida”.

“...Sendo a saúde direitos e dever do Estado (CF,

art. 196, CE, art. 153), torna-se o cidadão credor

desse País para o tratamento reclamado. A

existência de previsão orçamentária própria é

irrelevante, não servindo tal pretexto como escusa,

uma vez que o executivo pode socorrer-se de

créditos adicionais. A vida, Dom maior, não tem

preço, mesmo para uma sociedade que perdeu o

sentido da solidariedade, num mundo marcado pelo

egoísmo, hedonista e insensível. Contudo, o

reconhecimento do direito á sua manutenção (...)

não tem balizamento caritativo, posto que carrega

em si mesmo, o selo da legitimidade constitucional e



27

está ancorado em legislação obediente àquele

comando”.

(TJSP, Des. Xavier Vieira, Agravo de Instr. Nº

96.012721-6).

“A respeito, cabe ver que a Portaria nº 21, de

21.3.95, do Ministério da Saúde, já recomendava a

utilização da combinação de novos medicamentos

com o então conhecido AZT, de modo que, somente

atribuível à incúria da Administração não Ter ela já

licitado, - inclusive com previsão orçamentária – de

modo a permitir, de modo continuado, o

fornecimento de tais medicamentos aos dele

necessitados, em quantidades adrquadas. Portanto,

não socorre a agravante o argumento de

necessidade de licitação prévia ou previsão

orçamentária, muito menos cabe-lhe colocar em

dúvida a eficácia dos remédios em questão, os

quais, aliás, são sempre receitados pelos médicos” (

Agravo de Instrumento nº 82.036-5, 8ª Câm. Dir.

Público do TJSP, Rel. José Santana).

Como se percebe, mostra-se irrelevante eventual

falta de prévia dotação orçamentária prevendo o atendimento integral

dos doentes, ou seja, o cumprimento da Lei. Consoante enfatiza com

lucidez João Angélico (contabilidade Pública, Ed. Atlas, pág. 35),



28

“durante a execução orçamentária, o Poder Executivo pode solicitar

ao Legislativo, e este conceder, novos créditos orçamentários. Eles

serão adicionados aos créditos que integram orçamento em vigor. Por

essa razão, denominam-se créditos adicionais. Os créditos adicionais

aumentam a despesa pública do exercício, já fixada no orçamento”.

Por fim, vale transcrever parte da obra de Germano

Schwartz (Direito à Saúde – Efetivação em uma Perspectiva

Sistêmica, pág. 80/81, Ed. Livraria do Advogado):

“...Não é por falta de aporte financeiro que o Estado

poderá se eximir de seu dever. A saúde reclama

prestação sanitária tão-somente. Sarlet (1998), a

respeito da negação das prestações sanitárias com

base na ausência orçamentária estatal, refere que:

“em relação aos habituais argumentos da ausência

de recursos e da incompetência dos órgãos

judiciários para decidirem sobre a alocação e

destinação de recursos público, não nos parecer que

esta solução possa prevalecer, ainda mais nas

hipóteses em que está em jogo a preservação da

vida humana” (p. 298). Ora, a hipótese de não-

existência de previsão orçamentária não pode ser

alegada pelo Estado, até porque não se pode

antever com eficácia as necessidades da população,

ou ainda, de outa banda, não se pode favorecer a



29

omissão do ente responsável, premiando-o por sua

negligência e/ou inércia. Ao se referir ao Sistema

Único de Saúde e à sistemática sanitária brasileira

instalada pela CF/88, Cláudio Barros Silva (1995) se

posiciona expressamente quanto à impossibilidade

de condicionantes para o exercício do direito à

saúde: “Como consequência do sistema, o acesso à

assistência, à saúde, passou a ser universal e

igualitário, não havendo, por ser direito subjetivo do

cidadão, qualquer condicionante ao exercício. O

papel do Estado é garantir a satisfação desse direito

público subjetivo” (p.100).

O Supremo Tribunal Federal – STF, em acórdão nos

autos do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 238.328-0

(Julgado em 16.11.99), no voto do Relator Ministro Marco Aurélio,

quando provocado a se pronunciar sobre a matéria, afirmou que a

falta de dispositivo legal para o custeio e distribuição de remédios

para AIDS não impede que fique comprovada a responsabilidade do

Estado, pois “decreto visando-a não poderá reduzir, em si, o direito

assegurado em lei”. E, esclareça-se desde já, com base no art. 23 da

CF/98, que o cidadão pode demandar contra qualquer dos entes

federados na busca da proteção de saúde:

“SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO GRATUITO

DE MEDICAMENTOS POR ENTIDADE PÚBLICA



30

MUNICIPAL PARTICIPANTE DO SUS.

CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM

PLEITO ORDINÁRIO. DIREITO À VIDA. DEVER

COMUM DOS ENTES FEDERADOS. ARTS. 196 E

198 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PRECEDENTES PRETORIANOS. AUSÊNCIA DE

PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO PODE

PENALIZAR O CIDADÃO. AGRAVO NÃO

PROVIDO. DECISÃO CONFIRMADA. As entidades

federativas têm o dever ao cuidado da saúde e da

assistência pública, da proteção e garantia das

pessoas portadores de deficiência de saúde, a teor

do disposto no art. 23 da Constituição Federal.

Assim, não se pode prestar à fuga de

responsabilidade a mera argüição de violação ao

princípio do orçamento e das normas de realização

de despesa pública, quando verificado que o Estado,

na condição de instituição de tributo especial dirigido

a suplementar verbas da saúde, não o faz com

competência devida”. (Agravo de Instr. Nº

1999.002.12096, 9ª Câm. Cível, TJRJ, Rel.: Des.

Marcus Tullius Alves, Julgado em 02.05.2000)”.

Assim, não há óbice jurídico ao deferimento do

pedido aqui formulado.



31

IV. A TUTELA ANTECIPADA.

A concessão da tutela antecipada constitui-se em

ferramenta de extrema necessidade neste pleito, exigindo para tanto,

a presença de dois requisitos essenciais: prova inequívoca do alegado

e verossimilhança da alegação.

Para a agilização da entrega da prestação

jurisdicional, não subsiste qualquer dúvida quanto à existência – mais

do que provável na espécie – do direito alegado, consoante se infere

dos argumentos e dispositivos legais mencionados. Ademais, tal

afirmativa parte do reconhecimento de que prova inequívoca não é

aquela utilizada para o acolhimento final da pretensão, mas apenas o

conjunto de dados de convencimento capazes de, antecipadamente,

através de cognição sumária, permitir a verificação da probabilidade

da parte requerente ver antecipados os efeitos da sentença de mérito.

Na hipótese vertente, a prova material inequívoca

pode ser inferida por meio de toda a documentação coligida nos

autos, e pelas razões de direito supra invocadas.

Quanto à verossimilhança do direito pleiteado,

entendida como um juízo de probabilidade que, conjugada à

necessidade de prova inequívoca, conduz-nos à ideia de que se trata,

em verdade, de uma probabilidade em grau máximo – destaque-se,

não uma certeza, embora, in casu, pelo material probatório coligido,



32

se pudesse dizer que ela existe -, é possível concluir através dos

laudos médicos apresentados e depoimento prestado.

O direito à assistência à saúde e seu efetivo

atendimento são impostergáveis, inderrogáveis, irrenunciáveis,

indisponíveis e urgentes, porque deles dependem a própria existência

humana com dignidade.

Com efeito, se a tutela pretendida for postergada

para o final da lide, quando da prolação da sentença, o dano à saúde

da criança Isabelly Vitória Machado poderá ser irreversível, dado a

imprescindibilidade da imediata utilização do alimento/medicamento

pela pequena paciente. Note-se, a respeito, a declaração da mãe de

Isabelly, que informa que não possui condições de obter tal leite

especial, se não for fornecido pelo poder público.

Ao persistir essa situação, viola-se o direito

fundamental do homem, que é o direito à vida e elimina-se a

relevância pública das ações e serviços de saúde.

A relevância do fundamento da lide está imanente,

em última análise, à manutenção da vida, da saúde e do bem estar de

uma criança, que depende do Poder Público para custear-lhe a

assistência e o atendimento à saúde.



33

É clara a necessidade da concessão da tutela

antecipada dentro de um prazo reduzido, porque quando se trata de

saúde de um ser humano, o tempo é algo fundamental, sendo a

medida juridicamente possível:

TJRS-257587) DIREITO PÚBLICO NÃO

ESPECIFICADO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO

NECESSÁRIO A PACIENTE PORTADOR DE

ARTROSE SEVERA DO QUADRIL ESQUERDO.

DEVER DO ESTADO E DO MUNICÍPIO DE

TRAMANDAÍ DE SUPORTAR A DESPESA.

Responsabilidade, em litisconsórcio passivo, que

decorre das relações de direito público

surpreendidas, mormente a partir da municipalização

da saúde em gestão semiplena do SUS.

Possibilidade de ser deferida tutela antecipada

contra o poder público, mormente quando está em

risco a saúde e a vida humana, bens juridicamente

tutelados como superdireitos na Carta Política da

República.

Agravo improvido.

(Agravo de Instrumento nº 70007302508, 3ª Câmara

Cível do TJRS, Tramandaí, Rel. Des. Nelson Antônio

Monteiro Pacheco. j. 11.03.2004, unânime).



34

Relembre-se ainda o princípio constitucional da

razoabilidade, ínsito no princípio do devido processo legal substancial,

eis que os direitos da criança que se encontram ameaçados (vida e

saúde) pela demora na prestação jurisdicional são muito mais

importantes do que o interesse patrimonial do Estado, sendo que os

gastos do Requerido nem serão tão altos em comparação com sua

arrecadação.

Dessa forma, presentes os requisitos necessários,

requer o Ministério Público seja concedida a medida liminar,

determinando a antecipação dos efeitos da sentença de mérito para

que seja fornecido, no prazo máximo de 05 dias, o

alimento/medicamento Leite Aptamil (Danone) à criança Isabelly

Vitória Machado, nos termos prescritos por sua médica assistente (04

latas por mês).

V. O PEDIDO.

Em face do exposto, requer-se de Vossa Excelência:

a) LIMINARMENTE, inaudita altera pars, a

antecipação de tutela, com o fim de ordenar judicialmente o

fornecimento do alimento/medicamento Leite Aptamil (Danone) à

criança Isabelly Vitória Machado, enquanto dele necessitar, conforme

prescrição médica (04 latas por mês);



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b) fixação de multa diária, no valor de R$ 2.000,00

(dois mil reais), para garantia da execução da tutela concedida

antecipadamente, a ser depositado no Fundo para a Infância e

Adolescência (FIA);

c) a citação do réu para que, querendo, conteste

a presente ação e a acompanhe, até final sentença, sob pena de

revelia;

d) a produção de todas as provas admitidas em

direito, especialmente inquirição de testemunhas, juntada de

documentos e exames periciais que se fizerem necessários;

e) ao final, a procedência do pedido, nos termos

da antecipação de tutela retro, com a condenação do réu, consistente

na compra e dispensação do alimento/medicamento Leite Aptamil

(Danone) à criança Isabelly Vitória Machado, enquanto esta dele

necessitar, conforme prescrição médica (04 latas por mês);

f) a dispensa do pagamento de custas,

emolumentos e outros encargos, nos termos do art. 18, da Lei Federal

nº 7347/85.

Dá-se à causa o valor de R$ 100,00 (cem reais),

ainda que inestimável o objeto tutelado, apenas para efeitos fiscais.



36

Nestes termos,

Pede deferimento.

Matelândia, 20 de novembro de 2012.

HAROLDO NOGIRI

1º PROMOTOR DE JUSTIÇA

excelentÍssima senhora doutora juÍza de direito da · logo, sendo a saúde um direito do cidadão...

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