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AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU

PROCESOS CONSTITUCIONALES Año XII / Nº 2151 55251

Domingo 31 de enero de 2016

1825-2015. LA HISTORIA PARA CONTAR

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

SEGUNDA SALA CIVIL

Demandante : Gustavo Julio Torreblanca ÁlvarezDemandado : Municipalidad Provincial de ArequipaMateria : Acción popular

CAUSA N° 79-2015-0-0401-SP-CI-02

SENTENCIA NRO. 16-2015-2SC

RESOLUCION N° 15

Arequipa, del dos mil quinceSetiembre veinticinco.-

I. EN DISCORDIA; VISTOS: La demanda de acción popularde fojas siete, presentada por Gustavo Julio Torreblanca Álvarezen contra de la Municipalidad Provincial de Arequipa. -

PETITORIO.- La demandante solicita que se deje sin efectolos Decretos de Alcaldía número 003-2015-MPA y 004-2015-MPA expedidos por el Alcalde de la Municipalidad Provincial deArequipa. -

HECHOS QUE FUNDAMENTA LA DEMANDA.- Que elonce y diecinueve de marzo de dos mil quince, la demandadaha publicado los Decretos de Alcaldía número 003-2015-MPA y004-2015-MPA, que supuestamente complementan la OrdenanzaMunicipal número 868, sin embargo, siendo de menor jerarquía,exceden la Ordenanza. Las normas cuestionadas contravienenpor el fondo, el principio constitucional de jerarquía de normasy los principios de legalidad y tipicidad en materia penal. Secontraviene la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, porcuanto, según esta dispuesto por el artículo 46°, el régimende sanciones administrativas se determina por OrdenanzasMunicipales, estableciendo multas y sanciones no pecuniarias,sin embargo, a través de los decretos cuestionados, se tipificaninfracciones y se establecen sanciones no pecuniarias a través dela citada normas de rango infra legal. Se afecta los artículos 40°y 42° en tanto que, a través de los decretos solo se establecen

normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas. Secontraviene el artículo 230° de la Ley número 27444, en tantoque, por el principio de legalidad, existe reserva legal parahabilitar las sanciones aplicables por la administración. No setoma en cuenta que la vía reglamentaria sólo puede emplearsepara especificar o graduar sanciones pero no para crearlas. Seafecta el debido proceso en tanto que la aplicación de sancionesse sujeta al procedimiento establecido respetando las garantíasdel debido proceso. Que solo constituyen conductas sancionablesadministrativamente las infracciones previstas expresamenteen normas con rango de ley. Con los decretos se transgrede laOrdenanza Municipal número 538 modificada por OrdenanzaMunicipal número 868 que regula el procedimiento sancionadorde la demandada. De la lectura del Decreto de Alcaldía 003-2015 se aprecia que, de modo ilegal, se tipifican infraccionesadministrativas y crea sanciones de clausura; y, en el caso del

Decreto de Alcaldía 004-2015, crea sanciones no pecuniariasde clausura de 15 días, lo que debió hacerse a través de unaOrdenanza Municipal. Se vulnera la estructura del procedimientoadministrativo sancionador y de clausura ya existentes con

alcance nacional como es el procedimiento de ejecución coactiva,en los que se establece que el ejecutor coactivo con apoyo delauxiliar coactivo, son los únicos funcionarios que pueden aplicarla medida de clausura de locales sea vía medida cautelar o aconsecuencia de la ejecución coactiva. Los decretos cuestionadosno hacen referencia al ejecutor coactivo por lo que se infiere quecualquier servidor se encontraría facultado para realizar unaclausura implicando haberlo dotado de potestad sancionadora. -

FUNDAMENTO JURÍDICO DEL PETITORIO.- Amparasu demanda en lo dispuesto por el artículo 200° inciso 5° de laConstitución Política del Estado; artículos 38°, 39°, 40°, 42° y 46°

de la Ley Orgánica de Municipalidades, y en los artículos 84° a 97°del Código Procesal Constitucional. -

TRAMITE JURISDICCIONAL.- La demanda es admitida atrámite por Resolución N° 1 de la página diecisiete y siguiente.La demandada y el Procurador Público fueron debidamenteemplazados con la demanda y el contenido de la resoluciónadmisoria como se advierte de las cédulas de notificación de laspáginas veintiuno y veintidós. -

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR LA DEMANDADA.-

Contestación del Procurador Público de la MunicipalidadProvincial de Arequipa: Se apersona en la página cuarentay cuatro y contesta la demanda señalando que es falso que se

contravenga el principio constitucional de jerarquía de normas,legalidad, tipicidad y debido proceso, las Ordenanzas Municipaleso el procedimiento de ejecución coactiva. Que los Decretosde Alcaldía 003-2015 y 004-2015, se dictaron al amparo de lasatribuciones previstas en el artículo 20° de la Ley N° 27972 enconcordancia con la Ley N° 28681, Decreto Supremo N° 012-2009-SA y las Ordenanzas Municipales número 538-MPA, 649-MPA y868-MPA, además del pronunciamiento emitido por el TribunalConstitucional en los expedientes número 01803-2011-PA respectoa las atribuciones de la Municipalidad. De acuerdo a lo establecidopor Ley N° 28661 y el Decreto Supremo N° 012-2009-SA, no sepuede otorgar autorización temporal o definitiva a establecimientosque se encuentren situados a menos de cien metros de institucioneseducativas y se dediquen exclusivamente a la venta y consumo debebidas alcohólicas, haciendo la salvedad que quienes ya tenganlicencia, se sujetaran a lo dispuesto en las Ordenanzas Municipales,en este caso, las Ordenanzas números 538-MPA, 649-MPA y 868-MPA, a las que se sujetan los Decretos de Alcaldía cuestionados.Que los Decretos de Alcaldía se dictaron conforme a lo señaladopor los artículos 42° y 49° de la Ley 27972. Que no se afecta elprincipio de tipicidad, la que esta contemplada en el artículo 49° dela Ley citada. Tampoco se afecta el debido proceso en tanto que,como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el expedientenúmero 03951-2007-PA, no existe afectación de derechos con lasola verificación de la ejecución inmediata de la medida de clausura,que puede ser cuestionada en sede administrativa. -

TRAMITE JURISDICCIONAL.- La contestación fue admitida atrámite por Resolución N° 2 de la página cincuenta y dos. A fojasochenta y nueve, se encuentra la copia de las publicaciones deLey. La vista se ha realizado el veintitrés de julio de dos mil quincesegún aparece de la constancia que obra en autos; y, -

II. PARTE CONSIDERATIVA: -1. Respecto a la demanda de Acción Popular el Código

Procesal Constitucional, en su artículo 76° señala que: procede

PODER JUDICIAL

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PROCESOS CONSTITUCIONALES55252 El PeruanoDomingo 31 de enero de 2016contra los reglamentos, normas administrativas y resolucionesde carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la queemanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuandono hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por laConstitución o la ley, según el caso. Y el Código Procesal Civil en

la parte pertinente de su artículo 321° establece que: Concluye elproceso sin declaración sobre el fondo cuando: 1. Se sustrae lapretensión del ámbito jurisdiccional (…). -

2. Como se aprecia del petitorio de la demanda, esta seinterpone en contra de los Decretos de Alcaldía N° 003-2015-MPAy N° 004-2015-MPA a fin de que se dejen sin efecto, alegándoseque son flagrantemente inconstitucionales e ilegales. -

3. Con fecha veintitrés de julio del año en curso, se hapublicado en el Diario La República, el Decreto de Alcaldía 008-2015, que en su artículo 4° dispone la derogatoria del Decreto deAlcaldía 003-2015, y en sus artículos 1° y 2°, la modificatoria delos artículos 1° y 2° del Decreto de Alcaldía 004-2015.-

4. Si bien a la fecha de interposición de la demanda, seencontraban vigentes los dispositivos legales, materia decuestionamiento; sin embargo, a la fecha de expedición de lapresente, el Decreto de Alcaldía N° 003-2015 ha sido derogado

y los artículos 1° y 2° del Decreto de Alcaldía N° 004-2015modificados. Lo que significa que ha desaparecido la razón por laque se planteó la demanda de Acción Popular. -

5. Por esta circunstancia carece de objeto emitirpronunciamiento sobre el fondo, toda vez que se ha producido lasustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional regulada enel artículo 321° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoriaal caso de autos; por lo que debe declararse la conclusión delproceso, ordenarse su archivo en atención a la improcedencia dela demanda. -

6. Respecto de las costas y costos, de conformidad con loprevisto por el artículo 97° del Código Procesal Constitucional yno habiéndose verificado manifiesta temeridad en el demandante,no corresponde condenar a la parte vencida con el pago de dichosconceptos.-

III. PARTE RESOLUTIVA:

Por estos fundamentos, administrando justicia en nombre delPueblo, de quien emana esta facultad FALLARON: DeclarandoIMPROCEDENTE la pretensión contenida en la demanda deacción popular presentada por GUSTAVO JULIO TORREBLANCAALVAREZ en contra de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEAREQUIPA. SIN COSTAS NI COSTOS; ordenaron el archivodefinitivo del proceso y consentida o ejecutoriada que se lapresente se proceda a su publicación en el Diario Oficial “ElPeruano” en la forma de ley. Tómese razón y hágase saber. JuezSuperior Ponente: Cervantes López.

SS.

BUSTAMANTE ZEGARRA

CERVANTES LÓPEZ

YUCRA QUISPE

LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE ELCONTENIDO DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZSUPERIOR MARROQUIN MOGROVEJO, ES EL SIGUIENTE:

Con el voto debidamente dejado y firmado por el señor JuezSuperior, Marroquín Mogrovejo, de conformidad con lo dispuestopor el artículo ciento cuarenta y nueve del Texto Único Ordenadopor la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Primero.- SUSTENTO NORMATIVO. -

1.1 La Constitución Política del Perú indica que: -

Artículo 200.- Son garantías constitucionales: -(..)5. La Acción Popular, que procede, por infracción de

la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normasadministrativas y resoluciones y decretos de carácter general,cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

1.2 El Código Procesal Constitucional establece que: -

Artículo 75.- FinalidadLos procesos de acción popular y de inconstitucionalidad

tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente ainfracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puedeser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por laforma como por el fondo. -

(…)Artículo 76.- Procedencia de la demanda de acción popular -La demanda de acción popular procede contra los reglamentos,

normas administrativas y resoluciones de carácter general,cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que

infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidaso publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley,según el caso. -

1.3 La Ley 27972 Ley Orgánica de Municipalidades prescribe,

que: -

ARTÍCULO 38.- ORDENAMIENTO JURÍDICO MUNICIPAL -El ordenamiento jurídico de las municipalidades está

constituido por las normas emitidas por los órganos de gobiernoy administración municipal, de acuerdo al ordenamiento jurídiconacional. -

Las normas y disposiciones municipales se rigen por losprincipios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificaciónadministrativa, sin perjuicio de la vigencia de otros principiosgenerales del derecho administrativo. -

Ninguna autoridad puede avocarse a conocer o normarlas materias que la presente ley orgánica establece comocompetencia exclusiva de las municipalidades. -

(…)

ARTÍCULO 39.- NORMAS MUNICIPALES -Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobiernomediante la aprobación de ordenanzas y acuerdos. … -

El alcalde ejerce las funciones ejecutivas de gobiernoseñaladas en la presente ley mediante decretos de alcaldía. (…) -

ARTÍCULO 40.- ORDENANZAS -Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y

distritales, en la materia de su competencia, son las normas decarácter general de mayor jerarquía en la estructura normativamunicipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacióninterna, la regulación, administración y supervisión de losservicios públicos y las materias en las que la municipalidad tienecompetencia normativa. -

(…)

ARTÍCULO 42.- DECRETOS DE ALCALDÍA -Los decretos de alcaldía establecen normas reglamentarias

y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientosnecesarios para la correcta y eficiente administración municipal yresuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para elvecindario, que no sean de competencia del concejo municipal. -

ARTÍCULO 46.- SANCIONES -(…)Las ordenanzas determinan el régimen de sanciones

administrativas por la infracción de sus disposiciones,estableciendo las escalas de multas en función de la gravedadde la falta, así como la imposición de sanciones no pecuniarias. -

Las sanciones que aplique la autoridad municipal podránser las de multa, suspensión de autorizaciones o licencias,clausura, decomiso, retención de productos y mobiliario, retiro deelementos antirreglamentarios, paralización de obras, demolición,

internamiento de vehículos, inmovilización de productos y otras.(…) -

ARTÍCULO 49.- CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIÓN -La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria

o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando sufuncionamiento está prohibido legalmente o constituye peligro oriesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privadao la seguridad pública, o infrinjan las normas reglamentarias ode seguridad del sistema de defensa civil, o produzcan olores,humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o latranquilidad del vecindario. -

(…)”.1.4 El artículo 238.1° de la Ley número 27444 modificado por

el artículo 1° del Decreto Legislativo Nº 1029, establece que: “Sinperjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común

y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmenteresponsables frente a los administrados por los daños directose inmediatos causados por los actos de la administración o losservicios públicos directamente prestados por aquéllas”. -

Segundo.- VALORACIÓN. -

2.1 Aspectos Generales. La acción popular es un procesoconstitucional de tipo jurisdiccional encargado del controlconstitucional y legal, abstracto y preventivo de las consecuenciasnegativas futuras de la norma acusada, y se dirige contralas normas reglamentarias o administrativas, contrarias a laConstitución y a la ley. Su objeto conforme lo señala el artículo75° del Código Procesal Constitucional, es asegurar el ordenconstitucional objetivo, además del legal, examinando únicamentenormas inferiores a la ley, siendo ajeno a esa discusión, lainaplicación al demandante, reponer al estado anterior las cosas,provocar la declaración de una situación jurídica individualizada,u obtener un mandato del juez. Ello supone que el accionante nopuede afirmar ni afirma su titularidad sobre un derecho subjetivomaterial o daño o perjuicio a algunos de sus derechos, sino que

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ha de limitarse a afirmar su interés en provocar el examen deconstitucionalidad de una norma reglamentaria en la defensa de la

juridicidad y los intereses públicos. -2.2 Como se tiene señalado en el fundamento decimocuarto

de la sentencia emitida en el proceso de Acción Popular número

0386-2009-LIMA por la Sala de Derecho Constitucional y SocialPermanente Corte Suprema de Justicia de la República, pararesolverse esta causa, debe tenerse en cuenta “…criteriosde interpretación constitucional desarrollados en el derechocomparado, como los de unidad, coherencia, concordancia,normativa, eficacia integradora, formula política, correcciónfuncional y razonabilidad. Así, por ejemplo, los criterios deunidad, coherencia y concordancia práctica tienen que ver conentender a la Constitución Política del Estado como un todoorgánico, sin contradicciones internas, de allí que no resulteatendible la interpretación de una disposición constitucionalen forma aislada, inconexa con las demás disposicionesconstitucionales. Por su parte, el criterio atendible que el

juzgador const itucional , de las múltiples interpretaciones alas que pueda arribar, deberá escoger aquella que siemprefavorezca mejor los derechos fundamentales y su protección.

Asimismo, por el criterio de previsión de consecuencias, el juzgador constituc ional deberá también tener en consideraciónlos efectos que habrán de desencadenarse a raíz de sudecisión. Según el criterio de fuerza normativa, la opcióninterpretativa por lo (sic) que opte el juez constitucional debe seraquella opción interpretativa que favorezca más la supremacíay vigencia de nuestra norma constitucional fundamental;así como también por el criterio de eficacia integradora, elreferido juez constitucional deberá optar por aquella opcióninterpretativa que promueva el mayor consenso y paz social.De igual modo, si la Constitución establece una propuesta desociedad a seguir, la opción interpretativa que se tome deberáser acorde con ella, en atención al criterio de formula política.Además, por el criterio de corrección funcional, la decisiónconstitucional deberá favorecer igualmente el respeto de lascompetencias y atribuciones dadas a cada autoridad dentro deun esquema de interdicción del poder absoluto. Finalmente, porcriterio de razonabilidad, el juez constitucional, al momento detomar una decisión, deberá tener en consideración la finalidadlegitimidad que se persigue en la norma que se cuestiona, asícomo también si los medios a través de los que se persiguedicha finalidad resultan ser proporcionales, esto es, útiles,idóneos y equilibrados”. -

2.3 En el fundamento Décimo tercero de la sentencia antescitada, la Sala de Derecho Constitucional y Social PermanenteCorte Suprema de Justicia de la República indica: “(…) el CódigoProcesal Constitucional, en el primer párrafo del artículo VI de suTítulo Preliminar, señala que el juez que decida inaplicar una normalegal o infralegal por estimarla contraria a la norma fundamental,deberá utilizar en su análisis el criterio de interpretación conformea la Constitución, lo que lo obligará a preferir aquella interpretaciónque salve la constitucionalidad de la norma enjuiciada. Dichocriterio de interpretación constitucional debe ser igualmente

exigible al juez constitucional al momento de valorar una normade carácter reglamentario reputada de inconstitucional o ilegal”. -

Tercero .- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. -

3.1 En este proceso ha sido demandada la MunicipalidadProvincial de Arequipa, en atención a ello, es necesario reiterar que,como lo tiene señalado el Tribunal Constitucional en la sentenciaemitida en el expediente número 01921-2009-PA, fundamentos 10y 11, que “[Si bien la Constitución ha establecido que los gobiernoslocales gozan de la garantía institucional de la autonomíamunicipal en materia política, económica y administrativa, y que,además, son competentes para aprobar su organización internay su presupuesto, ello no implica que tales organismos gocen deuna irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales atribuciones,toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitución,

esta debe ser interpretada como un todo, como una unidad dondetodas sus disposiciones deben ser entendidas armónicamente”,del mismo modo, que “la Constitución garantiza la autonomíamunicipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, enlos asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcadoen tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechosconstitucionales, salvo que dicho ejercicio se efectúe al margendel ordenamiento jurídico, y lesione derechos de los administradosu otros entes estatales o privados”. -

3.2 En esa línea de razonamiento, en cuanto a las facultadesconstitucionales de los gobiernos regionales, el mismo interpreteconstitucional ha señalado en el expediente número 3330-2004-AA, fundamento 27, que “Este Colegiado, por más que reconocela capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a losmagistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan laautoridad municipal y su autonomía funcional, para que otorguenlas licencias de funcionamientos, según las competenciasasignadas constitucionales. -

(…) El reconocimiento de la autoridad municipal en elotorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada enla Constitución (artículo 195 incisos 4 y 8), y por el principio de

interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano jurisdiccionalno puede interponerse en las competencias de otro ente conreconocimiento constitucional. -

3.3 En este proceso se cuestionan los Decretos de Alcaldíanúmeros 003-2015-MPA y 004-2015-MPA, ambos referidos

a la clausura transitoria y clausura inmediata temporal dedeterminados establecimiento bajo determinados supuestos. Alrespecto, es necesario señalar que el Tribunal Constitucional,en la sentencia expedida en el expediente numero 001963-2006-AA, fundamento 26, ha establecido que la facultad paraestablecer sanciones pecuniarias “…no implica que se encuentreimposibilitado de dictar medidas complementarias –distintas a lassanciones- justamente para hacer efectivo lo previsto en dichodispositivo legal. Afirmar que la actuación de INDECOPI debarestringirse únicamente a establecer sanciones pecuniarias y nootras medidas complementarias para garantizar el cumplimientode la Ley y la Constitución, como, por ejemplo, ordenar el cesede las conductas infractoras sería tan absurdo como admitir queen nuestro sistema jurídico los infractores pueden continuar consus conductas contrarias a Ley en la medida en que cumplan conpagar el costo económico de su infracción”. -

3.4 Atendiendo a lo expuesto, es necesario revisar el marcolegal en el que se emiten los Decretos de Alcaldía cuestionados.En ejercicio de sus atribuciones constitucionales, autoridadmunicipal y autonomía funcional reafirmado por el TribunalConstitucional en el expediente número 01921-2009-PA y quedeben ser respaldados por este colegiado, la MunicipalidadProvincial de Arequipa, al amparo de lo dispuesto en los artículo39°, 40°, 46° y 49° de la Ley N° 27972, emite la OrdenanzaMunicipal número 538-2008-MPA del veintidós de mayo de dosmil ocho. A través de esa norma con rango de ley, se reglamentóla aplicación de sanciones administrativas, estableciendo susórganos competentes, la tipificación de las infracciones, las clasesde sanciones y el procedimiento sancionador. -

3.5 Entre las sanciones previstas y por ende, aplicables enuso de sus atribuciones constitucionales, en el artículo 8°, numeral8.2°, se reguló y estableció como sanciones, diversas medidascomplementarias identificadas como “…medidas de naturalezano pecuniaria que tienen por finalidad impedir que la conductainfractora se siga desarrollando en perjuicio del interés colectivoasí como la reposición de la situación alterada por el infractora su estado anterior. La aplicación de estas medidas puedeser simultánea y/o alternativamente a la imposición de la multacorrespondiente”. Estas medidas resultan concordantes con elsentido establecido por el Tribunal Constitucional en el expedientenúmero 001963-2006-AA, es más, las medidas en comentario seencuentran en perfecta concordancia con lo previsto en el artículo49° de la Ley N° 27972. -

3.6 Entre las medidas complementarias se ha regulado en elnumeral 8.2.1 del citado artículo 8°, la “clausura transitoria” que“Consiste en suspender el funcionamiento de un establecimientocomercial, industrial, profesional y/o de servicios en general por untiempo determinado según Cuadro de Infracciones y Sanciones,y que no implica la cancelación y/o revocatoria de la Licencia o

Autorización Municipal correspondiente; por constituir peligroo riesgo para la seguridad de las personas, infrinjan normasreglamentarias de Defensa Civil, produzcan olores, humos,ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o tranquilidaddel vecindario. La Sub Gerencia de Fiscalización puede adoptarinmediatamente la medida provisional que asegure la eficaciade la resolución que pueda corresponder, la cual se materializapor acta o por cualquier otro medio escrito. Para su ejecución seutilizará cualquier medio de coacción o ejecución forzosa, talescomo adhesión de carteles, uso de herramientas de cerrajería, laubicación de personal entre otros”. -

3.7 La misma Ordenanza Municipal, establece en su artículo14° que el órgano competente tiene a su cargo el procedimientode fiscalización y control del cumplimiento de las normasmunicipales cuyas atribuciones se encuentran previstas endiversos numerales, entre ellos el 14.4° que establece que los

órganos competentes pueden “Disponer y ejecutar las medidascomplementarias al momento de detectar la infracción, cuandola circunstancia así lo amerite a fin de asegurar la eficacia dela resolución final que pudiera recaer respecto a la infracción,aplicación que deberá constar en una Acta”. -

3.8 En fecha posterior, la demandada emite la OrdenanzaMunicipal número 649 del veintisiete de julio de dos mil diez,que modifica en forma parcial, la Ordenanza Municipal 538,incorporando el Título IV referida a la clausura inmediata deestablecimientos que funcionan sin autorización municipal,estableciéndose en la segunda Disposición Complementariaque “De verificarse el funcionamiento de los establecimientosprevistos en el artículo anterior, o los que operen sin la LicenciaMunicipal hasta antes de la publicación de la presente Ordenanza,se procederá a la clausura inmediata conforme al procedimientoprevisto en el Título IV de la presente Ordenanza”. -

3.9 El veintinueve de mayo de dos mil catorce y sin que sehaya dejado sin efecto las atribuciones constitucionales deestablecer como sanción o medida complementaria la clausuracon carácter transitorio, se emite la Ordenanza Municipal número868, destinada a desarrollar los alcances de la Ley N° 30185

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PROCESOS CONSTITUCIONALES55254 El PeruanoDomingo 31 de enero de 2016en la ejecución forzada de actos administrativos y modifica elartículo 4° de la Ordenanza Municipal 538 y designa como órganocompetente para aplicar medidas complementarias en formainmediata, a la Sub Gerencia de Fiscalización Administrativa. -

3.10 Del marco legal anotado en los puntos precedentes,

se desprenden en forma clara, diferentes momentos en los queinterviene la Municipalidad Provincial de Arequipa ejerciendosus atribuciones constitucionales debidamente reguladas porlas Ordenanzas Municipales y demás normas que conforman elordenamiento jurídico municipal conforme a lo señalado en elartículo 38° de la Ley 27972. En primer lugar, interviene ejerciendosus facultades de fiscalización y control del cumplimiento de lasnormas municipales, a través de los órganos competentes yen operativos especiales, que puede y debe intervenir ante lasola constatación de la comisión de una infracción, conforme alo señalado por el artículo 14° de la Ordenanza Municipal 538.En segundo lugar, luego de conocida la infracción, inicia elprocedimiento sancionador respectivo de acuerdo al procedimientoadministrativo previamente establecido y con intervención dedeterminados funcionarios, que concluye, con la imposición deuna sanción prevista, con plena garantía de los derechos a un

debido proceso. Por último, concluido el procedimiento yfi

rme ladecisión que imponga una sanción definitiva, interviene el ejecutorcoactivo a fin de hacer cumplir lo decidido. Como puede inferirse,en cada una de las oportunidades señaladas, la demandadaejerce sus facultades para aplicar diferentes medidas. -

3.11 Para efectos del presente caso, importa tener en cuentasólo las facultades que tiene la demandada para disponer lopertinente al momento de detectar la infracción y por ende, antesde establecer en definitiva, la sanción, ello a través de la clausurainmediata con carácter transitoria conforme al numeral 14.4° delartículo 14° de la Ordenanza Municipal 538, dicha actuación enmodo alguno, implica, la cancelación de la licencia o autorizacióncomo lo señala el artículo 8° de la misma Ordenanza Municipal538, puesto que ello corresponde ser determinado y resuelto en elprocedimiento administrativo sancionador. -

3.12 Ahora bien, del contenido del Decreto de Alcaldíanúmero 003-2015-MPA se desprende que ella está referidaa la “clausura transitoria” de establecimientos y/o espaciospúblicos que se encuentren situados a menos de cien metros deinstituciones educativas y se dediquen a la venta y consumo debebidas alcohólicas, y aquellos que no cuenten con certificado deinspección técnica de seguridad de defensa civil o no tengan laautorización o licencia municipal correspondiente. En el primercaso, se aplica también para quienes ya tengan licencia defuncionamiento. -

3.13 De lo analizado, se concluye que no es cierto quecon el Decreto de Alcaldía número 003-2015-MPA, se hayanestablecido nuevas sanciones no previstas en OrdenanzasMunicipales, puesto que la clausura transitoria, sí está previstainclusive como medida complementaria en la OrdenanzaMunicipal número 868 y puede ser dispuesta en forma inmediatade verificarse que el funcionamiento de un local comercialconstituya peligro o riesgo para la seguridad de las personas,

infrinjan normas reglamentarias de Defensa Civil, produzcanolores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la saludo tranquilidad del vecindario. Del mismo modo, no es cierto, quese haya creado una nueva infracción toda vez que, la conductatipificada como infracción, se encuentra establecida como talen al Ordenanza Municipal número 868 y tiene los códigosnúmero 166, 168, 251, 253, 301 y 304. Así las cosas, es claroque las infracciones y sanciones a las que se refiere el Decretode Alcaldía número 003-2015-MPA, si se encuentran previstasen las Ordenanzas Municipales 538 y 868, incluyendo el órganocompetente para ejecutarla teniendo en cuenta la modificaciónrealizada al artículo 4° de la Ordenanza Municipal 538, por laque se establece como órgano competente, a la Sub Gerenciade Fiscalización Administrativa. -

3.14 En cuanto al Decreto de Alcaldía número 004-2015-MPA. La clausura inmediata establecida en ella, es una

clausura transitoria al estar expresamente indicada que lacitada clausura inmediata, tiene una vigencia de 15 díascalendarios. Esta medida se impone en la intervención querealiza la entidad demandada, en acciones de fiscalización yoperativos especiales como los controles de profilaxis social,según se desprende de modo claro del artículo 2° del Decretode Alcaldía 004-2015, acciones que resultan por completoindependientes a las acciones referidas al inicio o continuaciónde procedimientos sancionadores y se amparan en la facultadesprevistas en el numeral 8.2.1° del artículo 8° de la OrdenanzaMunicipal 538. -

3.15 En cuanto a las infracciones a las que se aplica laclausura inmediata. Se encuentran contenidas en la OrdenanzaMunicipal 868 con códigos 017, 035, 186, 242 y 304; por tanto, noes cierto que el Decreto de Alcaldía número 004-2015-MPA creanuevas infracciones. El Decreto de Alcaldía en mención, tampococrea nuevas sanciones a las ya contempladas en la OrdenanzaMunicipal 868, así por ejemplo, se encuentra establecida laclausura transitoria como medida complementaria que puedeejecutarse en forma inmediata conforme a lo señalado por elnumeral 14.4° del artículo 14° de la Ordenanza Municipal 538,

para las infracciones con código 017, 031, 035, 242, 251 y 304.3.16 Por otro lado, el día de la fecha se ha publicado el

Decreto de Alcaldía número 008-2015-MPA que en su artículo 1,modifica el artículo 1 del Decreto de Alcaldía 004-2015, cuyo textomodificado señala “Disponer la ejecución de la clausura inmediata

transitoria de todos aquellos establecimientos comerciales quehayan incurrido en falta administrativa estipulada en la OrdenanzaMunicipal 538-2008 y su modificatoria Ordenanza MunicipalN° 868-2014 y que como medida complementaria disponga laCLAUSURA INMEDIATA. La clausura tendrá una vigencia de 15días calendarios como medida correctiva”. -

3.17 Sin embargo, de su contenido podemos concluirque sustancialmente, no modifica la situación prevista en losDecretos de Alcaldía cuestionados, pues si bien el Decreto deAlcaldía número 08-2015-MPA deroga el Decreto de Alcaldía 03y modifica el Decreto de Alcaldía 04, esta norma sólo agrega lafrase “la ejecución”, en lo demás, suprime el texto del artículo 1 delDecreto de Alcaldía número 004 que reproducía las infraccionesprevistas en las Ordenanzas Municipales número 538-2008 y 868-2014, por lo que se concluye que la situación de hecho objetode este proceso constitucional, no ha variado; por lo que, el juez

constitucional no puede inhibirse de resolver la cuestión de fondoque ha sido demandada ante el órgano de función constitucional,ya que no estamos ante un supuesto de sustracción de la materia,toda vez que, con el Decreto de Alcaldía número 008-2015,también se procederá a la clausura inmediata transitoria, situaciónque es la que se habría cuestionado de los Decretos de Alcaldíanúmero 003-2015 y 004-2015. -

3.18 Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse en cuenta loseñalado por el artículo 238.1° de la Ley 27444 modificado porel artículo 1° del Decreto Legislativo Nº 1029, que consagra laresponsabilidad de la administración por daños causados poractos de la administración, por tanto, de verificarse irregularidadescon la clausura transitoria e inmediata a ejecutarse al amparo delos Decretos de Alcaldía número 003-2015-MPA y 004-2015-MPA,todo administrado puede recurrir a la vía correspondiente a fin deobtener las satisfacciones que le corresponda. -

Cuarto.- Dejamos constancia que la interpretación que sehace sobre el contenido de los Decretos de Alcaldía número003-2015-MPA y 004-2015-MPA, se encuentra de acuerdo a loslímites constitucionales y las facultades que tiene la demandadapara ejercer la autoridad municipal y su autonomía funcional,de acuerdo al marco normativo vigente que no es materia dediscusión en este proceso. -

Siendo ello así, se concluye que la demandada, con la emisiónde los Decretos de Alcaldía número, 003-2015-MPA y 004-2015-MPA, no ha contravenido el orden constitucional y legal; por tanto,debe desestimarse la demanda. -

Quinto.- COSTAS Y COSTOS. -De conformidad con lo previsto por el artículo 97° del Código

Procesal Constitucional y no habiéndose verificado manifiestatemeridad en el demandante, no corresponde condenar a la parte

vencida con el pago de los costos. -

Por estos fundamentos, MI VOTO ES PORQUE SE DECLAREINFUNDADA en todos sus extremos, la pretensión contenida enla demanda de acción popular presentada por Gustavo JulioTorreblanca Álvarez en contra de la Municipalidad Provincial deArequipa. SIN COSTAS NI COSTOS.

Sr.

MARROQUÍN MOGROVEJO

W-1338828-1

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPASEGUNDA SALA CIVIL

Demandante: Manuel Guillermo Paz RodríguezDemandado: Municipalidad Provincial de ArequipaMateria: Acción Popular

CAUSA N° 81-2015-0-0401-SP-CI-02

SENTENCIA NRO. 17-2015-2SC

RESOLUCION N° 13

Arequipa, del dos mil quinceSetiembre veinticuatro.-

I. PARTE EXPOSITIVA: EN DISCORDIA; VISTOS: Lademanda de acción popular de fojas ocho, presentada por ManuelGuillermo Paz Rodríguez en contra de la Municipalidad Provincialde Arequipa. -

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PETITORIO.- La demandante solicita que se deje sin efectolos Decretos de Alcaldía número 003-2015-MPA y 004-2015-MPA expedidos por el Alcalde de la Municipalidad Provincial deArequipa. -

HECHOS QUE FUNDAMENTA LA DEMANDA.- Que elonce y diecinueve de marzo de dos mil quince, la demandadaha publicado los Decretos de Alcaldía número 003-2015-MPA y004-2015-MPA, que supuestamente complementan la OrdenanzaMunicipal número 868, sin embargo, siendo de menor jerarquía,exceden la Ordenanza. Las normas cuestionadas contravienenpor el fondo, el principio constitucional de jerarquía de normasy los principios de legalidad y tipicidad en materia penal. Secontraviene la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, porcuanto, según esta dispuesto por el artículo 46°, el régimende sanciones administrativas se determina por OrdenanzasMunicipales, estableciendo multas y sanciones no pecuniarias,sin embargo, a través de los decretos cuestionados, se tipificaninfracciones y se establecen sanciones no pecuniarias a través dela citada normas de rango infra legal. Se afecta los artículos 40°y 42° en tanto que, a través de los decretos solo se establecen

normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas. Secontraviene el artículo 230° de la Ley número 27444, en tantoque, por el principio de legalidad, existe reserva legal parahabilitar las sanciones aplicables por la administración. No setoma en cuenta que la vía reglamentaria sólo puede emplearsepara especificar o graduar sanciones pero no para crearlas. Seafecta el debido proceso en tanto que la aplicación de sancionesse sujeta al procedimiento establecido respectando las garantíasdel debido proceso. Que solo constituyen conductas sancionablesadministrativamente las infracciones previstas expresamenteen normas con rango de ley. Con los decretos se transgrede laOrdenanza Municipal número 538 modificado por OrdenanzaMunicipal número 868 que regula el procedimiento sancionadorde la demandada. De la lectura del Decreto de Alcaldía 003-2015 se aprecia que, de modo ilegal, se tipifican infraccionesadministrativas y crea sanciones de clausura; y, en el caso delDecreto de Alcaldía 004-2015, crea sanciones no pecuniarias declausura de quince días, lo que debió hacerse a través de unaOrdenanza Municipal. Se vulnera la estructura del procedimientoadministrativo sancionador y de clausura ya existentes conalcance nacional como es el procedimiento de ejecución coactiva,en los que se establece que el ejecutor coactivo con apoyo delauxiliar coactivo, son los únicos funcionarios que pueden aplicarla medida de clausura de locales sea vía medida cautelar o aconsecuencia de la ejecución coactiva. Los decretos cuestionadosno hacen referencia al ejecutor coactivo por lo que se infiere quecualquier servidor se encontraría facultado para realizar unaclausura implicando haberlo dotado de potestad sancionadora. -

FUNDAMENTO JURÍDICO DEL PETITORIO.- Amparasu demanda en lo dispuesto por el artículo 200° inciso 5° de laConstitución Política del Estado. Artículos 38°, 39°, 40° y 42 de laLey Orgánica de Municipalidades. y en los artículos 84° a 97° del

Código Procesal Constitucional. -

TRAMITE JURISDICCIONAL.- La demanda es admitida atrámite por Resolución N° 1 de la página dieciocho y siguiente.La demandada y el Procurador Público fueron debidamenteemplazados con la demanda y el contenido de la resoluciónadmisoria como se advierte de las cédulas de notificación de laspáginas treinta y siete y treinta y ocho. -

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR LA DEMANDADA.-

Contestación del Procurador Público de la MunicipalidadProvincial de Arequipa: Se apersona en la página cuarenta y cincoy contesta la demanda señalando que es falso que se contravengael principio constitucional de jerarquía de normas, legalidad,tipicidad y debido proceso, las Ordenanzas Municipales o el

procedimiento de ejecución coactiva. Que los Decretos de Alcaldía003-2015 y 004-2015, se dictaron al amparo de las atribucionesprevistas en el artículo 20° de la Ley N° 27972 en concordanciacon la Ley N° 28681, Ley N° 27972, D. S. 012-2009-SA y lasOrdenanzas Municipales número 538-MPA, 649-MPA y 868-MPA,además del pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucionalen los expedientes número 01803-2011-PA respecto a lasatribuciones de la Municipalidad. De acuerdo a lo establecido porLey N° 28661 y el Decreto Supremo N° 012-2009-SA, no se puedeotorgar autorización temporal o definitiva a establecimientos quese encuentren situados a menos de cien metros de institucioneseducativas y se dediquen exclusivamente a la venta y consumode bebidas alcohólicas, haciendo la salvedad que quienes yatengan licencia, se sujetaran a lo dispuesto en las OrdenanzasMunicipales, en este caso, las Ordenanzas números 538-MPA,649-MPA y 868-MPA, a las que se sujetan los Decretos de Alcaldíacuestionados. Que los Decretos de Alcaldía se dictaron conformea lo señalado por los artículos 42° y 49° de la Ley 27972. Que nose afecta el principio de tipicidad, la que esta contemplada en elartículo 49° de la ley citada. Tampoco se afecta el debido procesoen tanto que, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional

en el expediente número 03951-2007-PA, no existe afectaciónde derechos con la sola verificación de la ejecución inmediatade la medida de clausura, que puede ser cuestionada en sedeadministrativa. -

TRAMITE JURISDICCIONAL.- La contestación fue admitida atrámite por Resolución N° 2 de la página cincuenta y cuatro. A fojascincuenta y nueve, se encuentra la copia de las publicaciones deLey. La vista se ha realizado el treinta de junio de dos mil quincesegún aparece de la constancia que obra en autos; y, -

II. PARTE CONSIDERATIVA: -

Primero.- SUSTENTO NORMATIVO. -

1.1 El Código Procesal Constitucional, señala que: -

- Artículo 76.- Procedencia de la demanda de acción popular. -La demanda de acción popular procede contra los reglamentos,

normas administrativas y resoluciones de carácter general,cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que

infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidaso publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley,según el caso. -

1.2 El Código Procesal Civil establece que: -

- Artículo 321.- Concluye el proceso sin declaración sobre elfondo cuando: -

1. Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional;


2.1 Como es de apreciarse del petitorio de la demanda, estase interpone en contra de los Decretos de Alcaldía Nros. 003-2015-MPA y 004-2015-MPA a fin de que se dejen sin efecto porse flagrantemente inconstitucionales e ilegales. -

2.2 Con fecha veintitrés de julio del año en curso, se hapublicado en el Diario La República, el Decreto de Alcaldía 008-2015, que en su artículo 4° dispone la derogatoria del Decreto deAlcaldía 003-2015, y en sus artículos 1° y 2°, la modificatoria delos artículos 1° y 2° del Decreto de Alcaldía 004-2015. -

2.3 Si bien a la fecha de interposición de la demanda,se encontraban vigentes los dispositivos legales, materia decuestionamiento, sin embargo a la fecha, el Decreto de Alcaldía003-2015 ha sido derogado y los artículos 1° y 2° del Decretode Alcaldía 004-2015 modificados. Lo que significa que hadesaparecido la razón por la que se planteó la demanda de AcciónPopular. -

2.4 Por esta circunstancia carece de objeto emitirpronunciamiento sobre el fondo, toda vez que se producido lasustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional regulada enel artículo 321° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria

al caso de autos; por lo que debe declararse la conclusión delproceso, ordenarse su archivo en atención a la improcedencia dela demanda. -

2.5 Respecto de las costas y costos, de conformidad con loprevisto por el artículo 97° del Código Procesal Constitucional yno habiéndose verificado manifiesta temeridad en el demandante,no corresponde condenar a la parte vencida con el pago de loscostos. -

III. PARTE RESOLUTIVA: -

Por estos fundamentos, administrando justicia en nombre delPueblo, de quien emana esta facultad FALLARON: Declarando IMPROCEDENTE la pretensión contenida en la demanda deacción popular presentada por Manuel Guillermo Paz Rodríguez encontra de la Municipalidad Provincial de Arequipa. SIN COSTAS NI

COSTOS; ordenaron el archivo definitivo del proceso y consentidao ejecutoriada que se la presente se proceda a su publicación enel Diario Oficial “El Peruano” en la forma de ley. Tómese razón yhágase saber. Juez Superior Ponente: Bustamante Zegarra.

SS.

BUSTAMANTE ZEGARRA

CERVANTES LÓPEZ

YUCRA QUISPE

LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE ELCONTENIDO DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZSUPERIOR MARROQUIN MOGROVEJO ES EL SIGUIENTE:

Con el voto debidamente dejado y firmado por el señor JuezSuperior, Marroquín Mogrovejo, de conformidad con lo dispuestopor el artículo ciento cuarenta y nueve del Texto Único Ordenadopor la Ley Orgánica del Poder Judicial. -

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PROCESOS CONSTITUCIONALES55256 El PeruanoDomingo 31 de enero de 2016Primero.- SUSTENTO NORMATIVO. -

1.1 La Constitución Política del Perú indica que: -

Artículo 200.- Son garantías constitucionales: -

(..)5. La Acción Popular, que procede, por infracción dela Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normasadministrativas y resoluciones y decretos de carácter general,cualquiera sea la autoridad de la que emanen. -

1.2 El Código Procesal Constitucional establece que: -

Artículo 75.- Finalidad -Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad

tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente ainfracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puedeser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por laforma como por el fondo. -

(…)Artículo 76.- Procedencia de la demanda de acción popular -

La demanda de acción popular procede contra los reglamentos,normas administrativas y resoluciones de carácter general,cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre queinfrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidaso publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley,según el caso. -

1.3 La Ley 27972 Ley Orgánica de Municipalidades prescribe,que: -

ARTÍCULO 38.- ORDENAMIENTO JURÍDICO MUNICIPAL -El ordenamiento jurídico de las municipalidades está

constituido por las normas emitidas por los órganos de gobiernoy administración municipal, de acuerdo al ordenamiento jurídiconacional. -

Las normas y disposiciones municipales se rigen por losprincipios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificaciónadministrativa, sin perjuicio de la vigencia de otros principiosgenerales del derecho administrativo. -

Ninguna autoridad puede avocarse a conocer o normarlas materias que la presente ley orgánica establece comocompetencia exclusiva de las municipalidades. -

(…)ARTÍCULO 39.- NORMAS MUNICIPALES -Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno

mediante la aprobación de ordenanzas y acuerdos… -El alcalde ejerce las funciones ejecutivas de gobierno

señaladas en la presente ley mediante decretos de alcaldía… -(…)ARTÍCULO 40.- ORDENANZAS -Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y

distritales, en la materia de su competencia, son las normas decarácter general de mayor jerarquía en la estructura normativamunicipal, por medio de las cuales se aprueba la organización

interna, la regulación, administración y supervisión de losservicios públicos y las materias en las que la municipalidad tienecompetencia normativa. -

(…)ARTÍCULO 42.- DECRETOS DE ALCALDÍA -Los decretos de alcaldía establecen normas reglamentarias

y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientosnecesarios para la correcta y eficiente administración municipal yresuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para elvecindario, que no sean de competencia del concejo municipal. -

ARTÍCULO 46.- SANCIONES -(…)Las ordenanzas determinan el régimen de sanciones

administrativas por la infracción de sus disposiciones,estableciendo las escalas de multas en función de la gravedadde la falta, así como la imposición de sanciones no pecuniarias. -

Las sanciones que aplique la autoridad municipal podránser las de multa, suspensión de autorizaciones o licencias,clausura, decomiso, retención de productos y mobiliario, retiro deelementos antirreglamentarios, paralización de obras, demolición,internamiento de vehículos, inmovilización de productos y otras.(…) -

ARTÍCULO 49.- CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIÓN -La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria

o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando sufuncionamiento está prohibido legalmente o constituye peligro oriesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privadao la seguridad pública, o infrinjan las normas reglamentarias ode seguridad del sistema de defensa civil, o produzcan olores,humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o latranquilidad del vecindario. -

(…)”.1.4 El artículo 238.1° de la Ley número 27444 modificado por

el artículo 1° del Decreto Legislativo Nº 1029, establece que: “Sinperjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho comúny en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmenteresponsables frente a los administrados por los daños directos

e inmediatos causados por los actos de la administración o losservicios públicos directamente prestados por aquéllas”. -


2.1 Aspectos Generales. La acción popular es un procesoconstitucional de tipo jurisdiccional encargado del controlconstitucional y legal, abstracto y preventivo de las consecuenciasnegativas futuras de la norma acusada, y se dirige contralas normas reglamentarias o administrativas, contrarias a laConstitución y a la ley. Su objeto conforme lo señala el artículo75° del Código Procesal Constitucional, es asegurar el ordenconstitucional objetivo, además del legal, examinando únicamentenormas inferiores a la ley, siendo ajeno a esa discusión, lainaplicación al demandante, reponer al estado anterior las cosas,provocar la declaración de una situación jurídica individualizada,u obtener un mandato del juez. Ello supone que el accionante nopuede afirmar ni afirma su titularidad sobre un derecho subjetivomaterial o daño o perjuicio a algunos de sus derechos, sino queha de limitarse a afirmar su interés en provocar el examen deconstitucionalidad de una norma reglamentaria en la defensa de la

juridicidad y los intereses públicos. -2.2 Como se tiene señalado en el fundamento decimocuartode la sentencia emitida en el proceso de Acción Popular número0386-2009-LIMA por la Sala de Derecho Constitucional y SocialPermanente Corte Suprema de Justicia de la República, pararesolverse esta causa, debe tenerse en cuenta “…criteriosde interpretación constitucional desarrollados en el derechocomparado, como los de unidad, coherencia, concordancia,normativa, eficacia integradora, formula política, correcciónfuncional y razonabilidad. Así, por ejemplo, los criterios de unidad,coherencia y concordancia práctica tienen que ver con entendera la Constitución Política del Estado como un todo orgánico,sin contradicciones internas, de allí que no resulte atendible lainterpretación de una disposición constitucional en forma aislada,inconexa con las demás disposiciones constitucionales. Por suparte, el criterio atendible que el juzgador constitucional, de lasmúltiples interpretaciones a las que pueda arribar, deberá escogeraquella que siempre favorezca mejor los derechos fundamentalesy su protección. Asimismo, por el criterio de previsión deconsecuencias, el juzgador constitucional deberá también teneren consideración los efectos que habrán de desencadenarse araíz de su decisión. Según el criterio de fuerza normativa, la opcióninterpretativa por lo (sic) que opte el juez constitucional debe seraquella opción interpretativa que favorezca más la supremacía yvigencia de nuestra norma constitucional fundamental; así comotambién por el criterio de eficacia integradora, el referido juezconstitucional deberá optar por aquella opción interpretativa quepromueva el mayor consenso y paz social. De igual modo, si laConstitución establece una propuesta de sociedad a seguir, laopción interpretativa que se tome deberá ser acorde con ella, enatención al criterio de formula política. Además, por el criterio decorrección funcional, la decisión constitucional deberá favorecerigualmente el respeto de las competencias y atribuciones dadas

a cada autoridad dentro de un esquema de interdicción delpoder absoluto. Finalmente, por criterio de razonabilidad, el juezconstitucional, al momento de tomar una decisión, deberá tener enconsideración la finalidad legitimidad que se persigue en la normaque se cuestiona, así como también si los medios a través de losque se persigue dicha finalidad resultan ser proporcionales, estoes, útiles, idóneos y equilibrados”. -

2.3 En el fundamento Décimo tercero de la sentenciaantes citada, la Sala de Derecho Constitucional y SocialPermanente Corte Suprema de Justicia de la República indica:“(…) el Código Procesal Constitucional, en el primer párrafodel artículo VI de su Título Preliminar, señala que el juez quedecida inaplicar una norma legal o infralegal por estimarlacontraria a la norma fundamental, deberá utilizar en su análisisel criterio de interpretación conforme a la Constitución, loque lo obligará a preferir aquella interpretación que salve la

constitucionalidad de la norma enjuiciada. Dicho criterio deinterpretación constitucional debe ser igualmente exigibleal juez constitucional al momento de valorar una norma decarácter reglamentario reputada de inconstitucional o ilegal”. -

Tercero .- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. -

3.1 En este proceso ha sido demandada la MunicipalidadProvincial de Arequipa, en atención a ello, es necesario reiterar que,como lo tiene señalado el Tribunal Constitucional en la sentenciaemitida en el expediente número 01921-2009-PA, fundamentos 10y 11, que “[Si bien la Constitución ha establecido que los gobiernoslocales gozan de la garantía institucional de la autonomíamunicipal en materia política, económica y administrativa, y que,además, son competentes para aprobar su organización internay su presupuesto, ello no implica que tales organismos gocen deuna irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales atribuciones,toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitución,esta debe ser interpretada como un todo, como una unidad dondetodas sus disposiciones deben ser entendidas armónicamente”,del mismo modo, que “la Constitución garantiza la autonomía

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municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, enlos asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcadoen tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechosconstitucionales, salvo que dicho ejercicio se efectúe al margendel ordenamiento jurídico, y lesione derechos de los administrados

u otros entes estatales o privados”. -3.2 En esa línea de razonamiento, en cuanto a las facultadesconstitucionales de los gobiernos regionales, el mismo interpreteconstitucional ha señalado en el expediente número 3330-2004-AA, fundamento 27, que “Este Colegiado, por más que reconocela capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a losmagistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan laautoridad municipal y su autonomía funcional, para que otorguenlas licencias de funcionamientos, según las competenciasasignadas constitucionales. -

(…)El reconocimiento de la autoridad municipal en elotorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada enla Constitución (artículo 195 incisos 4 y 8), y por el principio deinterpretación de ‘corrección funcional’, un órgano jurisdiccionalno puede interponerse en las competencias de otro ente conreconocimiento constitucional. -

3.3 En este proceso se cuestionan los Decretos de Alcaldíanúmeros 003-2015-MPA y 004-2015-MPA, ambos referidosa la clausura transitoria y clausura inmediata temporal dedeterminados establecimiento bajo determinados supuestos. Alrespecto, es necesario señalar que el Tribunal Constitucional,en la sentencia expedida en el expediente numero 001963-2006-AA, fundamento 26, ha establecido que la facultad paraestablecer sanciones pecuniarias “…no implica que se encuentreimposibilitado de dictar medidas complementarias –distintas a lassanciones- justamente para hacer efectivo lo previsto en dichodispositivo legal. Afirmar que la actuación de INDECOPI debarestringirse únicamente a establecer sanciones pecuniarias y nootras medidas complementarias para garantizar el cumplimientode la Ley y la Constitución, como, por ejemplo, ordenar el cesede las conductas infractoras sería tan absurdo como admitir queen nuestro sistema jurídico los infractores pueden continuar consus conductas contrarias a Ley en la medida en que cumplan conpagar el costo económico de su infracción”. -

3.4 Atendiendo a lo expuesto, es necesario revisar el marcolegal en el que se emiten los Decretos de Alcaldía cuestionados. Enejercicio de sus atribuciones constitucionales, autoridad municipaly autonomía funcional reafirmado por el Tribunal Constitucionalen el expediente número 01921-2009-PA y que deben serrespaldados por este colegiado, la Municipalidad Provincial deArequipa, al amparo de lo dispuesto en los artículo 39°, 40°, 46°y 49° de la Ley N° 27972, emite la Ordenanza Municipal número538-2008-MPA del 22 de mayo de 2008. A través de esa normacon rango de ley, se reglamentó la aplicación de sancionesadministrativas, estableciendo sus órganos competentes, latipificación de las infracciones, las clases de sanciones y elprocedimiento sancionador. -

3.5 Entre las sanciones previstas y por ende, aplicables enuso de sus atribuciones constitucionales, en el artículo 8°, numeral

8.2°, se reguló y estableció como sanciones, diversas medidascomplementarias identificadas como “…medidas de naturalezano pecuniaria que tienen por finalidad impedir que la conductainfractora se siga desarrollando en perjuicio del interés colectivoasí como la reposición de la situación alterada por el infractora su estado anterior. La aplicación de estas medidas puedeser simultánea y/o alternativamente a la imposición de la multacorrespondiente”. Estas medidas resultan concordantes con elsentido establecido por el Tribunal Constitucional en el expedientenúmero 001963-2006-AA, es más, las medidas en comentario seencuentran en perfecta concordancia con lo previsto en el artículo49° de la Ley N° 27972. -

3.6 Entre las medidas complementarias se ha reguladoen el numeral 8.2.1 del citado artículo 8°, la “clausuratransitoria” que “Consiste en suspender el funcionamiento deun establecimiento comercial, industrial, profesional y/o de

servicios en general por un tiempo determinado según Cuadrode Infracciones y Sanciones, y que no implica la cancelacióny/o revocatoria de la Licencia o Autorización Municipalcorrespondiente; por constituir peligro o riesgo para laseguridad de las personas, infrinjan normas reglamentarias deDefensa Civil, produzcan olores, humos, ruidos u otros efectosperjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario. LaSub Gerencia de Fiscalización puede adoptar inmediatamentela medida provisional que asegure la eficacia de la resoluciónque pueda corresponder, la cual se materializa por acta o porcualquier otro medio escrito. Para su ejecución se utilizarácualquier medio de coacción o ejecución forzosa, tales comoadhesión de carteles, uso de herramientas de cerrajería, laubicación de personal entre otros”. -

3.7 La misma Ordenanza Municipal, establece en su artículo14° que el órgano competente tiene a su cargo el procedimientode fiscalización y control del cumplimiento de las normasmunicipales cuyas atribuciones se encuentran previstas endiversos numerales, entre ellos el 14.4° que establece que losórganos competentes pueden “Disponer y ejecutar las medidascomplementarias al momento de detectar la infracción, cuando

la circunstancia así lo amerite a fin de asegurar la eficacia dela resolución final que pudiera recaer respecto a la infracción,aplicación que deberá constar en una Acta”. -

3.8 En fecha posterior, la demandada emite la OrdenanzaMunicipal número 649 del 27 de julio de 2010, que modifica en

forma parcial, la Ordenanza Municipal 538, incorporando elTítulo IV referida a la clausura inmediata de establecimientosque funcionan sin autorización municipal, estableciéndose enla segunda Disposición Complementaria que “De verificarse elfuncionamiento de los establecimientos previstos en el artículoanterior, o los que operen sin la Licencia Municipal hasta antesde la publicación de la presente Ordenanza, se procederá a laclausura inmediata conforme al procedimiento previsto en el TítuloIV de la presente Ordenanza”. -

3.9 El 29 de mayo de 2014 y sin que se haya dejado sin efectolas atribuciones constitucionales de establecer como sanción omedida complementaria la clausura con carácter transitorio, seemite la Ordenanza Municipal número 868, destinada a desarrollarlos alcances de la Ley N° 30185 en la ejecución forzada de actosadministrativos y modifica el artículo 4° de la Ordenanza Municipal538 y designa como órgano competente para aplicar medidas

complementarias en forma inmediata, a la Sub Gerencia deFiscalización Administrativa. -3.10 Del marco legal anotado en los puntos precedentes,

se desprenden en forma clara, diferentes momentos en los queinterviene la Municipalidad Provincial de Arequipa ejerciendosus atribuciones constitucionales debidamente reguladas porlas Ordenanzas Municipales y demás normas que conforman elordenamiento jurídico municipal conforme a lo señalado en elartículo 38° de la Ley 27972. En primer lugar, interviene ejerciendosus facultades de fiscalización y control del cumplimiento de lasnormas municipales, a través de los órganos competentes yen operativos especiales, que puede y debe intervenir ante lasola constatación de la comisión de una infracción, conforme alo señalado por el artículo 14° de la Ordenanza Municipal 538.En segundo lugar, luego de conocida la infracción, inicia elprocedimiento sancionador respectivo de acuerdo al procedimientoadministrativo previamente establecido y con intervención dedeterminados funcionarios, que concluye, con la imposición deuna sanción prevista, con plena garantía de los derechos a undebido proceso. Por último, concluido el procedimiento y firme ladecisión que imponga una sanción definitiva, interviene el ejecutorcoactivo a fin de hacer cumplir lo decidido. Como puede inferirse,en cada una de las oportunidades señaladas, la demandadaejerce sus facultades para aplicar diferentes medidas. -

3.11 Para efectos del presente caso, importa tener en cuentasólo las facultades que tiene la demandada para disponer lopertinente al momento de detectar la infracción y por ende, antesde establecer en definitiva, la sanción, ello a través de la clausurainmediata con carácter transitoria conforme al numeral 14.4° delartículo 14° de la Ordenanza Municipal 538, dicha actuación enmodo alguno, implica, la cancelación de la licencia o autorizacióncomo lo señala el artículo 8° de la misma Ordenanza Municipal538, puesto que ello corresponde ser determinado y resuelto en el

procedimiento administrativo sancionador. -3.12 Ahora bien, del contenido del Decreto de Alcaldíanúmero 003-2015-MPA se desprende que ella está referidaa la “clausura transitoria” de establecimientos y/o espaciospúblicos que se encuentren situados a menos de cien metros deinstituciones educativas y se dediquen a la venta y consumo debebidas alcohólicas, y aquellos que no cuenten con certificado deinspección técnica de seguridad de defensa civil o no tengan laautorización o licencia municipal correspondiente. En el primercaso, se aplica también para quienes ya tengan licencia defuncionamiento. -

3.13 De lo analizado, se concluye que no es cierto quecon el Decreto de Alcaldía número 003-2015-MPA, se hayanestablecido nuevas sanciones no previstas en OrdenanzasMunicipales, puesto que la clausura transitoria, sí está previstainclusive como medida complementaria en la Ordenanza

Municipal número 868 y puede ser dispuesta en forma inmediatade verificarse que el funcionamiento de un local comercialconstituya peligro o riesgo para la seguridad de las personas,infrinjan normas reglamentarias de Defensa Civil, produzcanolores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la saludo tranquilidad del vecindario. Del mismo modo, no es cierto, quese haya creado una nueva infracción toda vez que, la conductatipificada como infracción, se encuentra establecida como talen al Ordenanza Municipal número 868 y tiene los códigosnúmero 166, 168, 251, 253, 301 y 304. Así las cosas, es claroque las infracciones y sanciones a las que se refiere el Decretode Alcaldía número 003-2015-MPA, si se encuentran previstasen las Ordenanzas Municipales 538 y 868, incluyendo el órganocompetente para ejecutarla teniendo en cuenta la modificaciónrealizada al artículo 4° de la Ordenanza Municipal 538, por laque se establece como órgano competente, a la Sub Gerenciade Fiscalización Administrativa. -

3.14 En cuanto al Decreto de Alcaldía número 004-2015-MPA. La clausura inmediata establecida en ella, es una clausuratransitoria al estar expresamente indicada que la citada clausurainmediata, tiene una vigencia de 15 días calendarios. Esta medida

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PROCESOS CONSTITUCIONALES55258 El PeruanoDomingo 31 de enero de 2016se impone en la intervención que realiza la entidad demandada,en acciones de fiscalización y operativos especiales como loscontroles de profilaxis social, según se desprende de modo clarodel artículo 2° del Decreto de Alcaldía 004-2015, acciones queresultan por completo independientes a las acciones referidas

al inicio o continuación de procedimientos sancionadores yse amparan en la facultades previstas en el numeral 8.2.1° delartículo 8° de la Ordenanza Municipal 538. -

3.15 En cuanto a las infracciones a las que se aplica laclausura inmediata. Se encuentran contenidas en la OrdenanzaMunicipal 868 con códigos 017, 035, 186, 242 y 304; por tanto, noes cierto que el Decreto de Alcaldía número 004-2015-MPA creanuevas infracciones. El Decreto de Alcaldía en mención, tampococrea nuevas sanciones a las ya contempladas en la OrdenanzaMunicipal 868, así por ejemplo, se encuentra establecida laclausura transitoria como medida complementaria que puedeejecutarse en forma inmediata conforme a lo señalado por elnumeral 14.4° del artículo 14° de la Ordenanza Municipal 538,para las infracciones con código 017, 031, 035, 242, 251 y 304.

3.16 Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse en cuenta loseñalado por el artículo 238.1° de la Ley 27444 modificado por

el artículo 1° del Decreto Legislativo Nº 1029, que consagra laresponsabilidad de la administración por daños causados por losactos de la administración, por tanto, de verificarse irregularidadescon la clausura transitoria e inmediata a ejecutarse al amparo delos Decretos de Alcaldía número 003-2015-MPA y 004-2015-MPA,todo administrado puede recurrir a la vía correspondiente a fin deobtener las satisfacciones que le corresponda. -

Cuarto.- Debe tenerse en cuenta que la interpretación quese hace sobre el contenido de los Decretos de Alcaldía número003-2015-MPA y 004-2015-MPA, se encuentra de acuerdo a loslímites constitucionales y las facultades que tiene la demandadapara ejercer la autoridad municipal y su autonomía funcional,de acuerdo al marco normativo vigente que no es materia dediscusión en este proceso. -

Siendo ello así, se concluye que la demandada, con la emisiónde los Decretos de Alcaldía número, 003-2015-MPA y 004-2015-MPA, no ha contravenido el orden constitucional y legal; por tanto,debe desestimarse la demanda. -

Quinto.- COSTAS Y COSTOS. -De conformidad con lo previsto por el artículo 97° del Código

Procesal Constitucional y no habiéndose verificado manifiestatemeridad en el demandante, no corresponde condenar a la partevencida con el pago de los costos. -

Por estos fundamentos, administrando justicia en nombre delPueblo, de quien emana esta facultad. -

MI VOTO ES PORQUE SE Declare INFUNDADA en todossus extremos, la pretensión contenida en la demanda de acciónpopular presentada por Manuel Guillermo Paz Rodríguez encontra de la Municipalidad Provincial de Arequipa. SIN COSTASNI COSTOS.

Sr.

MARROQUÍN MOGROVEJO

W-1338828-2

PROCESO DE AMPARO

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

CUARTA SALA CIVIL

Exp. Nº 18649-2012-0-1801-JR-CI-07

Nº Ref. Sala: 01479-2015-0Resolución Nº 10

Lima, tres de noviembre del dos mil quince.-

VISTOS. Interviniendo como ponente el juez superior RomeroRoca.

MATERIA DEL RECURSO:

Resulta ser materia de grado la sentencia contenida en laresolución 6 de fecha 13 de noviembre de 2014 [fojas 151-157], quedeclara fundada la demanda y declara inaplicable al demandante,la Resolución 0000018496-2012-ONP/SPR.SC/DL 19990 defecha 01 de marzo de 2012; asimismo, ordena a la Oficina deNormalización Previsional que reconozca al demandante y fi je lapensión de jubilación al demandante de acuerdo al Decreto Ley19990, concordante con el Decreto Ley 25967, a partir de la fechade producida su contingencia, con el abono de las pensionesdevengadas, los intereses legales y costos del proceso.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La demandada, Oficina de Normalización Previsional (ONP),interpone recurso de apelación en contra de la sentencia, siendosus agravios los siguientes: a) Con relación al reconocimiento de

años de aportación, no se ha tenido en consideración lo dispuestopor el Decreto Supremo 092-2012-TR [artículo 1º del Reglamentode la Ley 27911], relativo a la acreditación de periodos deaportación al sistema Nacional de Pensiones (SNP); b) en ningunode los documentos valorados por el Juez está debidamenteacreditados quién es el que firma, ni que sean las personasencargadas de emitir dichos documentos; c) se ha omitido valorarcorrectamente el hecho de que el certificado de trabajo de laempresa El Tambo y la declaración jurada de Bertha Tantas Quirozhan sido emitidos 27 y 20 años después del supuesto cese deldemandante con dicho empleador y por una persona de la cual nose acredita debidamente su representatividad; d) La ONP en sedeadministrativa realizó las labores de inspección necesarias conel fin de constatar el vínculo laboral del empleador, sin embargono se pudieron ubicar los libros de planillas de dicho empleadorpor el periodo no reconocido, por tanto no se ha podido acreditar

el vinculo laboral con la sola presentación de la documentaciónvalorada; e) A fin de generar convicción de que en realidadexistió el vínculo laboral, se debe necesariamente acreditar laidentidad de las personas que lo expidieron, es decir, no solo elnombre completo, numero de Documento Nacional de Identidady el cargo que desempeñan, sino su facultad para expedir dichosdocumentos, dado que no se registran en los documentos conlos cuales el demandante pretende probar los hechos en losque se fundamente a su demanda y que de manera errónea hansido valorados por el Juez; f) para determinar fehacientemente elvinculo laboral alegado con dicha empresa es necesario realizarotras diligencias, que no se podrían realizarse en un proceso deamparo, pero si dentro de un proceso contencioso administrativo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El demandante, Cipriano Velásquez Cabello,interpone demanda de proceso de amparo contra la ONP a fin deque se declare la nulidad total de la Resolución 000018496-2012-ONP/SPR.SC/DL 19990 de fecha 01 de marzo de 2012, a travésde la cual denegó su pensión de jubilación, solicitada al amparodel Decreto Ley 19990, concordante con el Decreto Ley 25967,argumentando no contar con 20 años de aportes. En ese sentido,peticiona se ordene a la emplazada el otorgamiento de su pensiónde jubilación a partir de la fecha de producida la contingencia, másel pago de todos los devengados dejados de percibir, intereseslegales y costos del proceso.

SEGUNDO: Como fundamentos de hecho de su demanda,la parte actora refiere que: a) La ONP mediante Resolución0000018496-2012-ONP/DPR-SC/DL 19990 de fecha 01 de marzode 2012, le denegó pensión de jubilación argumentando que nocontaba con 20 años de aportación, pues solo le reconoció 17años y 04 meses de cotización; b) a pesar de hacer interpuesto

recurso de reconsideración contra la resolución antes citada sinembargo, la ONP mediante notificación sin número de fecha 04de junio de 2012, declaró concluido el proceso administrativo,argumentando de que carece de objeto pronunciarse al respecto;y, c) señala que la afectación a su derecho constitucional a laseguridad social y pensión es de carácter continuado siendo pordicha razón que solicita el reconocimiento del mismo conforme alDecreto Ley 19990.

TERCERO: La ONP mediante Resolución 0000018496-2012-ONP/DPR.SC/DL 19990 de fecha 01 de marzo de 2012, resolviódenegar la pensión de jubilación solicitada por las razonessiguientes: a) Comprobó que la fecha de cese data del 30 desetiembre de 1997 y que su fecha nacimiento, según aparece desu Documento Nacional de Identidad, data del 26 de setiembre de1945, por lo que a la fecha de cese contaba con 52 años de edad;b) el asegurado solo acredita un total de 17 años y 04 meses de

aportaciones al SNP.Respecto a los años de aportes no reconocidos señaló queno resulta factible acreditar las semanas 16 a 52 de 1964, 27,28 de 1969, 26 de 1980, 43 y 46 de 1981 para su ex empleadordeclarado: Tambo S.A, al no figurar registrado el recurrente ensus libros de planillas; así también por las semanas faltantes de1965, al no poderse determinar si el empleador remitió la totalidadde los libros de planillas, según verificación efectuada en losarchivos de la Oficina de Normalización Previsional; así tampocopor el hecho de no haberse ubicado al empleador y al no haberseubicado la dirección de sus instalaciones ni figurar registradas susaportaciones en los archivos de ORCINEA. De otro lado, por elperiodo comprendido desde el 01 de octubre de 1987 hasta el30 de octubre de 1991, de su ex empleador declarado: BerthaTantas Quiroz de Velásquez, afirma que no es factible acreditaraportaciones al SNP al no haberse ubicado a dicho empleador yal no figurar registradas dichas aportaciones en los archivos deORCINEA.

CUARTO: En lo que atañe a la acreditación de los añosde aportación la parte accionante presentó como anexos de sudemanda [de fojas 8-12], las instrumentales siguientes: a) Copia

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simple del Certificado de Trabajo emitido por la empresa El TamboS.A., con fecha 06 de julio de 2009, en la cual se deja constancia[fojas 10] que el señor Cipriano Velásquez Cabello laboró paradicha empresa desde el 02 de enero de 1963 hasta el 28 de febrerode 1982 como obrero; b) Declaración Jurada del Empleador:

Bertha Tantas Quiroz de fecha 05 de mayo de 2011, en la cualbajo juramento declara que Cipriano Velásquez Cabello laboró ensu servicio en la condición de empleado [fojas 11] desde el 01 deoctubre de 1987 hasta el 30 de octubre de 1991; c) Documentode Compensación por Tiempo de Servicios emitido con fecha 04de noviembre de 1991 [fojas 13] en donde la parte demandanterefiere haber laborado para el periodo de tiempo indicado en elacápite anterior; d) Copia del Acta de Comprobación de Pagos porAportaciones al IPSS – Sector Privado [fojas 18].

QUINTO: Asimismo, se advierte del expediente administrativoque se actuaron las siguientes pruebas para acreditar los añosde aportaciones al SNP: a) Certificado de Trabajo emitido por laempresa El Tambo S.A., con fecha 06 de julio de 2009, en la cualse deja constancia [fojas 73, 141] que el señor Cipriano VelásquezCabello laboró para dicha empresa desde el 02 de enero de 1963hasta el 28 de febrero de 1982 como obrero; b) Declaración Jurada

del Empleador: Bertha Tantas Quiroz de fecha 05 de mayo de 2011en la cual bajo juramento declara que Cipriano Velásquez Cabellolaboró en su servicio en la condición de empleado [fojas 77, 88,143] desde el 01 de octubre de 1987 hasta el 30 de octubre de1991 y asimismo Compensación por Tiempo de Servicios emitidocon fecha 04 de noviembre de 1991 [fojas 78, 91] en donde laparte demandante refiere haber laborado para el mismo periodode tiempo; c) Certificado de Trabajo emitido por Bertha TantasQuiroz con fecha 15 de octubre de 2012 [fojas 81, 142] en la cualdeja constancia que el actor laboró a su servicio como empleadodesde el 01 de octubre de 1987 hasta el 30 de octubre de 1991;d) Acta de comprobación de pagos por aportaciones al IPSS [fojas82, 144]; e) Cuadro Resumen de Aportaciones Nº 0000178936-002 de fecha 01 de marzo de 2012 [fojas 99], en la cual la Oficinade Normalización Previsional reconoce al actor 17 años y 4 mesesde aportaciones acreditados; f) Reporte de Ingreso de Resultadosde Verificación [fojas 114-118, fojas 119-123, fojas 132-133]; g)Reporte de aportaciones [fojas 128].

SEXTO: Al respecto, se verifica que en sede administrativael principal argumento para desconocer el total de aportacionespresentadas por el demandante1, fue que no era factible acreditarel total de las aportaciones al SNP, al no haberse ubicado a dichoempleador y por no figurar registradas (pagadas) las aportacionesen los archivos de ORCINEA, sin embargo no cuestiona de modoexpreso la existencia de la relación laborar. En efecto, en el casode El Tambo SA si reconoce expresamente la existencia delvinculo laboral y que realizó aportes efectivos como aseguradoobligatorio al SNP; y, en cuanto a la exempleadora Bertha TantaQuiróz de Velásquez, el vínculo laboral se encuentra acreditadocon la declaración jurada de empleador con firma legalizadanotarialmente, el documento denominado Compensación deBeneficios Sociales presentado en copia certificada notarial y eldocumento denominado Detalle de Datos del Empleador, situación

de hecho que no ha sido desvirtuada por la ONP.SÉTIMO: El Tribunal Constitucional en la STC Nº 04762-2007-PA/TC2 ha establecido que el incumplimiento de la obligación deabonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicaral trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto,la ONP debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y delas sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador lasaportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todoslos casos en que se hubiera probado adecuadamente la relaciónde trabajo, deberá equipararse el periodo de labores como periodode aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones. Porconsiguiente, realizando una valoración conjunta de todos losmedios probatorios actuados en sede administrativa por la entidaddemandada y los documentos adjuntados por el accionante, losmismo generan suficiente convicción respecto al cumplimiento delos 20 años exigidos por el Decreto Ley 19990 para tener derecho

a percibir una pensión de jubilación.OCTAVO: Con relación al pago de devengados eintereses legales tenemos que los montos dejados de percibiroportunamente (devengados o reintegros) corresponden serpagados de conformidad con el artículo 81 del Decreto Ley 19990,conforme a la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional enel expediente Nº 5430-2006-PA/TC, y los intereses generadosconforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil ,pero sin capitalización de intereses.

NOVENO: Con relación al pago de los costos del proceso,éstos corresponden ser abonados por la parte vencida conforme alo regulado por el artículo 56º del Código Procesal Constitucional,lo que serán determinados en ejecución de sentencia

DECISIÓN:

CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución 6de fecha 13 de noviembre de 2014 [fojas 151-157], que declarafundada la demanda; en consecuencia, declara inaplicable aldemandante, la Resolución 0000018496-2012-ONP/SPR.SC/DL19990 de fecha 01 de marzo de 2012, y ordena a la demandada,

Oficina de Normalización Previsional, le reconozca y fi je supensión de jubilación al demandante de acuerdo al DecretoLey 19990, concordante con el Decreto Ley 25967, a partirde la fecha de producida su contingencia, con el abono de laspensiones devengadas conforme al artículo 81º, los intereses

legales y costos del proceso. Hágase saber y los devolvieron.En los seguidos por CIPRIANO VELASQUEZ CABELLO con laOFICINA de NORMALIZACION PREVISIONAL sobre PROCESOde AMPARO.

JAEGER REQUEJO

AMPUDIA HERRERA

ROMERO ROCA

1 Exempleador TAMBO SA: Fecha de ingreso 31/12/1963 y fecha de cese28/02/1982. Y para su exempleadora TANTAS QUIROZ DE VELASQUEZBERTHA: Fecha de ingreso 01/10/1987 y fecha de cese 30/10/1991.

2 13 En cuanto a la responsabilidad de la retención y pago de aportación,debe destacarse que el Decreto Ley N.º 19990 parte de la premisa de que elempleador actúa como agente de retención, es decir, como el que procedea retener el aporte que efectúa el trabajador y a entregarlo a la entidadcompetente. (…) teniendo en cuenta la nueva redacción del primer párra-fo del artículo 70.º del Decreto Ley N.º 19990 se impone determinar si lamodificación referida ha suprimido la presunción iuris et de iure de que seconsidere aportaciones efectivas a la retención del aporte efectuado por elempleador a la remuneración del trabajador que no es pagada a la entidadgestora. Para resolver esta cuestión debe tenerse presente la posición queocupa el trabajador, el empleador y la entidad gestora en la relación labo-ral-previsional de retención y pago de aportaciones al Sistema Nacional dePensiones.16. Sobre el particular, este Tribunal considera que la modificación del ar-tículo 70.º del Decreto Ley N.º 19990 en nada afecta la responsabilidad delos empleadores por la retención y pago de las aportaciones al SistemaNacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redacción se ha elimina-do la frase “aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social,

cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”,ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean conside-radas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportacionesretenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas comoaportaciones efectivas, pues la modificación referida no enerva la calidadde los empleadores como agentes de retención de las aportaciones de lostrabajadores.

17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la relación de retención ypago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador ocu-pa una posición de desventaja, pues si bien él efectúa la aportación, es elempleador quien la retiene y la paga efectivamente ante la entidad gestora,es decir, es el responsable exclusivo de que las aportaciones ingresen alfondo de pensiones. Por su parte el empleador, al actuar como agente deretención, asume una posición de ventaja frente al trabajador por recaer ensu accionar la posibilidad de que las aportaciones se realicen de maneraefectiva, ya que puede retenerla de la remuneración del trabajador pero nopagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad de aseguradoobligatorio, ocupa un rol de inacción y, por ello, está liberado de toda respon-sabilidad por el depósito de las aportaciones ante la entidad gestora. Elloimplica también que la entidad gestora frente al empleador mantiene unaposición de ventaja, ya que le puede imponer una multa por incumplimientode pago de aportaciones retenidas o exigirle mediante los procedimientoslegales el cobro de las aportaciones retenidas.

18. Por lo tanto, los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pen-siones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directa-mente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora, razón por la cual lasaportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensionesserán consideradas para determinar el total de años de aportaciones, puessu pago es responsabilidad exclusiva del empleador.

19. Ello quiere decir que el incumplimiento de la obligación de abonar lasaportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que siexiste incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora compe-tente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sancionesprevistas por la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas yno pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera pro-

bado adecuadamente la relación de trabajo, deberá equipararse el periodode labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional dePensiones.

W-1333113-2

PROCESO DE AMPARO

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

CUARTA SALA CIVIL DE LIMA

EXPEDIENTE : 00925-2013-0-1801-JR-CI-01DEMANDANTE : JAIME FELIPE MIRANDA MOSCOSODEMANDADO : MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROSMATERIA : AMPARO

Resolución número VEINTE

Lima, veinticinco de septiembre del dos mil quince.

8/18/2019 EXPEDIENTE : 00925-2013-0-1801-JR-CI-01

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PROCESOS CONSTITUCIONALES55260 El PeruanoDomingo 31 de enero de 2016VISTOS; en DISCORDIA; Interviniendo como Juez Superior

ponente el señor Jaeger Requejo; y CONSIDERANDO: PRIMERO: que es materia de grado la sentencia contenida en la resoluciónnúmero seis de fecha dieciséis de diciembre de dos mil trece,corriente a fojas ciento sesenta y nueve, que declara fundada

en parte la demanda de fojas treinta y tres a sesenta y ocho; enconsecuencia nula la Resolución Ministerial Nº 1325-2012-IN/PNPde fecha treinta y uno de diciembre de dos mil doce, ordena que lademandada Ministerio del Interior reincorpore al actor Jaime FelipeMiranda Moscoso a la situación de actividad con el reconocimientode su antigüedad, con costos; SEGUNDO: que mediante recursoimpugnatorio de fojas ciento ochenta y tres, la Procuraduría Públicaa cargo de los asuntos jurídicos del Ministerio del Interior alega quela resolución apelada le causa agravio, porque: 1) la resoluciónadministrativa que dispone el retiro del accionante ha sido expedidacon la debida motivación, expresándose las razones jurídicas ynormativas de dicha decisión; 2) los motivos para disponerse elpase al retiro del accionante están previstas en la ley como en elReglamento del Régimen de Personal de la Policía Nacional delPerú; 3) la causal de retiro por renovación de cuadros responde alas necesidades que determine la institución policial con proyección

a futuro, en tal razón resulta imposible que se haya podidovulnerar algún derecho constitucional; 4) no se ha analizado queel acta emitida por el Consejo de Calificación forma parte del actoadministrativo cuestionado, por lo que sus fundamentos tambiénforman parte de la motivación suficiente para su validez; TERCERO: que con fecha once de enero del dos mil trece el recurrenteinterpone demanda de amparo contra la Dirección General de laPolicía Naciona

expediente : 00925-2013-0-1801-jr-ci-01

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