expo peculado

DELITOS CONTRA DELITOS CONTRA ADMINISTRACIÓN ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA:PÚBLICA:

Dr. Mario Amoretti Dr. Mario Amoretti PachasPachas

20092009

ADMINISTRACIÓN PÚBLICAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Toda actividad cumplida por Toda actividad cumplida por quienes están encargados de quienes están encargados de poner en funcionamiento al poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de Estado para el cumplimiento de sus fines y funciones sometidas a sus fines y funciones sometidas a una jerarquía en todos sus una jerarquía en todos sus órganos.órganos.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO PENALDERECHO PENAL

1. 1. Prevenir la comisión de delitos.Prevenir la comisión de delitos.

2. 2. Aplicar sanciones una vez cometido Aplicar sanciones una vez cometido el acto o conducta prohibida en la el acto o conducta prohibida en la norma o haber omitido la obligación norma o haber omitido la obligación de actuar contenida en la misma.de actuar contenida en la misma.

COMO OBJETO DE TUTELA COMO OBJETO DE TUTELA PENALPENAL

1.1. Ejercicio de funciones y servicios Ejercicio de funciones y servicios públicos;públicos;

2.2. Regularidad (continuidad) y Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio.desenvolvimiento normal de tal ejercicio.

3.3. Prestigio y dignidad de la funciónPrestigio y dignidad de la función

4.4. Probidad y honradez de sus agentesProbidad y honradez de sus agentes

5.5. Observancia de los deberes del cargo o Observancia de los deberes del cargo o empleoempleo

6.6. Protección del patrimonio público, de los Protección del patrimonio público, de los símbolos y distintivos estatales.símbolos y distintivos estatales.

FUNCIÓN PÚBLICAFUNCIÓN PÚBLICA

La CICC, ha definido a la función La CICC, ha definido a la función pública como toda actividad pública como toda actividad temporal o permanente, temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada remunerada u honoraria, realizada por un persona natural en nombre por un persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. (Artículo I).sus niveles jerárquicos. (Artículo I).

FUNCIÓN PÚBLICAFUNCIÓN PÚBLICA

Empleo público. Conjunto de relaciones Empleo público. Conjunto de relaciones laborales que vinculan al Estado, en su laborales que vinculan al Estado, en su posición del empleador, con sus posición del empleador, con sus trabajadores o servidores públicos.trabajadores o servidores públicos.

Es la relación de trabajo que tiene como Es la relación de trabajo que tiene como elementos principales:elementos principales:a) La prestación de servicios.a) La prestación de servicios.b) Remuneración.b) Remuneración.c) Subordinación.c) Subordinación.

Se ubican los funcionarios y servidores Se ubican los funcionarios y servidores públicos de cualquier entidad pública.públicos de cualquier entidad pública.

MARCO DE FUNCIONES MARCO DE FUNCIONES ESTATALESESTATALES

1.-FUNCIÓN LEGISLATIVA1.-FUNCIÓN LEGISLATIVADe naturaleza normativa, fiscalizadora y De naturaleza normativa, fiscalizadora y legisladora.legisladora.

2.-FUNCIÓN ADMINISTRATIVA2.-FUNCIÓN ADMINISTRATIVADe gobierno, de naturaleza ejecutora- De gobierno, de naturaleza ejecutora- dispositiva.dispositiva.

3.-FUNCIÓN JURISDICCIONAL3.-FUNCIÓN JURISDICCIONALEminentemente judicial.Eminentemente judicial.

FUNCIONARIO PÚBLICO

Cualquier funcionario o empleado del Estado Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.en todos sus niveles jerárquicos.

Para efectos penales, al distinción entre Para efectos penales, al distinción entre ambos radica en el régimen de ambos radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.para otro.

CONSTITUCIÓNCONSTITUCIÓN

ARTÍCULO 40ARTÍCULO 40.-.- La Ley regula el ingreso a la La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos y carrera administrativa, y los derechos y responsabilidades de los servidores públicos.responsabilidades de los servidores públicos.No están comprendidos en dicha carreta los No están comprendidos en dicha carreta los funcionarios que desempeñan cargos políticos funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza.o de confianza.No están comprendidos en la función pública No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.de sociedades de economía mixta.

ARTÍCULO 41ARTÍCULO 41.-.- La Ley establece la La Ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.para la función pública.

CARRERA ADMINISTRATIVACARRERA ADMINISTRATIVA

Tiene los siguientes elementos:Tiene los siguientes elementos:

1.- Reglas de acceso basadas en los 1.- Reglas de acceso basadas en los principios de mérito y capacidad.principios de mérito y capacidad.

2.- Una estructura estratificada que genera 2.- Una estructura estratificada que genera el derecho a ascenso.el derecho a ascenso.

3.- Estabilidad laboral absoluta, derecho a 3.- Estabilidad laboral absoluta, derecho a ser repuesto en caso de despido arbitrario.ser repuesto en caso de despido arbitrario.

NO ESTÁN INCLUIDOS EN LA NO ESTÁN INCLUIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVACARRERA ADMINISTRATIVA

Artículo 2 del Decreto Legislativo Artículo 2 del Decreto Legislativo 276276, Ley de Bases de la Carrera , Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, Administrativa y de Remuneraciones, señala que funcionarios de dirección o de señala que funcionarios de dirección o de confianza, miembros de la fuerza confianza, miembros de la fuerza Armada y Fuerzas Policiales, ni los Armada y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del Estado trabajadores de las Empresas del Estado o de sociedades mixtas, cualquiera sea o de sociedades mixtas, cualquiera sea su forma jurídica, no están incluidos en su forma jurídica, no están incluidos en la carrera administrativa.la carrera administrativa.

CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL DEL EMPLEO PÚBLICODEL EMPLEO PÚBLICO

Artículo 4 del Decreto Legislativo 276Artículo 4 del Decreto Legislativo 276

1. 1. FUNCIONARIO PÚBLICOFUNCIONARIO PÚBLICO.- El que desarrolla .- El que desarrolla funciones de preeminencia política, funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que reconocida por norma expresa, que representan al Estado o un sector del a representan al Estado o un sector del a población, desarrollan políticas de Estado y/o población, desarrollan políticas de Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.dirigen organismos o entidades públicas.

2. 2. EMPLEADO DE CONFIANZAEMPLEADO DE CONFIANZA.- El que .- El que desempeña cargo de confianza técnico o desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al funcionario público. Se político, distinto al funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente.o remueve libremente.

FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO PARA LOS EFECTOS PENALESPARA LOS EFECTOS PENALES

Artículo 425 DEL C.P. modificado por la ley Artículo 425 DEL C.P. modificado por la ley 2671326713

1.- Los que están comprendidos dentro de la carrera 1.- Los que están comprendidos dentro de la carrera administrativa.administrativa.

2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.emanan de elección popular.

3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismo del Estado y que en virtud naturaleza con entidades u organismo del Estado y que en virtud ello ejerce funciones en dichas entidades u organismosello ejerce funciones en dichas entidades u organismos

4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.particulares.

5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6.- Los demás indicados en la Constitución y la Ley.6.- Los demás indicados en la Constitución y la Ley.

CARACTERISTICASCARACTERISTICAS

1.-La persona deberá estar incorporada a la 1.-La persona deberá estar incorporada a la actividad pública.actividad pública.

2.-Las actividades deben estar señaladas 2.-Las actividades deben estar señaladas expresamente en el ley o reglamento que expresamente en el ley o reglamento que organiza su empleo público, por elección o organiza su empleo público, por elección o nombramiento. De iure.nombramiento. De iure.

3.-Título o investidura que el Estado otorga.3.-Título o investidura que el Estado otorga.

4.-Que ejerza el cargo, pues la función 4.-Que ejerza el cargo, pues la función desempeñada es inherente a la órbita o grupo de desempeñada es inherente a la órbita o grupo de tareas encontradas a su actividad.tareas encontradas a su actividad.

BIEN JURÍDICOBIEN JURÍDICO

1)1) Correcto funcionamiento de la Administración Correcto funcionamiento de la Administración Pública.Pública.

2)2) Regularidad y desenvolvimiento normal.Regularidad y desenvolvimiento normal.3)3) Prestigio y dignidad de la función.Prestigio y dignidad de la función.4)4) Probidad y honradez.Probidad y honradez.5)5) Observancia de los deberes del cargo o empleo.Observancia de los deberes del cargo o empleo.6)6) Protección del patrimonio público.Protección del patrimonio público.

CONCUSIÓNCONCUSIÓN

CONCUSIÓN.-CONCUSIÓN.- Es el abuso de poder del Es el abuso de poder del funcionario o servidor público con la finalidad funcionario o servidor público con la finalidad de obtener provecho o utilidad económica de obtener provecho o utilidad económica ilegítima, ya sea mediante el temor (amenaza ilegítima, ya sea mediante el temor (amenaza de un mal), engaño, presión, compulsión o el de un mal), engaño, presión, compulsión o el uso de la fuerza física, valiéndose del cargo o uso de la fuerza física, valiéndose del cargo o empleo que desempeña para conseguir su empleo que desempeña para conseguir su objetivo ilícito.objetivo ilícito.

CONCUSIÓN GENÉRICA.- ART. 382 C. P.CONCUSIÓN GENÉRICA.- ART. 382 C. P.

Bien jurídico.-Bien jurídico.- El regular funcionamiento, El regular funcionamiento, prestigio y buena reputación de la prestigio y buena reputación de la administración pública; la corrección y administración pública; la corrección y probidad de los funcionarios o servidores probidad de los funcionarios o servidores públicos. públicos.

COMPORTAMIENTOS TÍPICOSCOMPORTAMIENTOS TÍPICOS

1)1)ABUSO DEL CARGO.-ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de su calidad Hacer mal uso de su calidad de funcionario o servidor público que ostenta, con de funcionario o servidor público que ostenta, con la finalidad de obtener ventajas ilícitas.la finalidad de obtener ventajas ilícitas.

2)2)OBLIGAR A DAR O PROMETER.OBLIGAR A DAR O PROMETER.

OBLIGAR.-OBLIGAR.- Ejercitar violencia, amenaza o presión Ejercitar violencia, amenaza o presión sobre una persona, con la finalidad de que otorgue sobre una persona, con la finalidad de que otorgue o prometa una ventaja económica indebida o ilícita.o prometa una ventaja económica indebida o ilícita.

INDUCIR A DAR O PROMETER.-INDUCIR A DAR O PROMETER.- El funcionario o El funcionario o servidor público persuade, convence, valiéndose de servidor público persuade, convence, valiéndose de estratagemas, falsedades o silencios que tengan la estratagemas, falsedades o silencios que tengan la suficiencia para conseguir que la víctima acceda a suficiencia para conseguir que la víctima acceda a dar o prometer un bien o beneficio económico dar o prometer un bien o beneficio económico ilícito.ilícito.

3)3) DAR O PROMETER.-DAR O PROMETER.- Es el Es el presupuesto necesario para la existencia presupuesto necesario para la existencia previa de un uso abusivo del cargo previa de un uso abusivo del cargo expresado en el obligar o inducir sobre la expresado en el obligar o inducir sobre la voluntad de la víctima.voluntad de la víctima.

DAR.-DAR.- Entregar, transferir algún bien Entregar, transferir algún bien patrimonial o retener algo que poseía.patrimonial o retener algo que poseía.

PROMETER.-PROMETER.- Compromiso a entregar en Compromiso a entregar en el futuro u bien a favor del funcionario o el futuro u bien a favor del funcionario o servidor público.servidor público.

4) 4) INDEBIDAMENTE.-INDEBIDAMENTE.- Exigencia Exigencia verificada sin la existencia de una causa verificada sin la existencia de una causa legítima que lo justifique. legítima que lo justifique.

OBJETO.-OBJETO.- Un bien o beneficio patrimonial. Un bien o beneficio patrimonial.

DESTINATARIO.-DESTINATARIO.- Para sí o tercero. Para sí o tercero.

ELEMENTO SUBJETIVO.-ELEMENTO SUBJETIVO.- Dolo directo, al Dolo directo, al utilizar los medios de abuso de cargo, utilizar los medios de abuso de cargo, obligando o induciendo para que de o obligando o induciendo para que de o prometa un bien patrimonial prometa un bien patrimonial indebidamente, para conseguir su indebidamente, para conseguir su propósito de un beneficio patrimonial en propósito de un beneficio patrimonial en forma ilícita.forma ilícita.

COLUSIÓN COLUSIÓN DESLEALDESLEAL

EL TIPO PENAL DE COLUSIÓN EL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEALDESLEAL

A modo de proveernos del adecuado marco teórico normativo A modo de proveernos del adecuado marco teórico normativo para adentrarnos en el objeto de nuestro comentario, las para adentrarnos en el objeto de nuestro comentario, las siguientes características condensan las notas más destacadas siguientes características condensan las notas más destacadas de este delito:de este delito:a.a. Como resulta evidente el delito de colusión desleal tiene Como resulta evidente el delito de colusión desleal tiene como como base fáctica una abundante gama de relaciones base fáctica una abundante gama de relaciones contractuales contractuales en la que el Estado (en sentido amplio) es parte en la que el Estado (en sentido amplio) es parte en las en las negociaciones y procedimientos técnicos de selección negociaciones y procedimientos técnicos de selección de los de los contratantes que le proveerán obras, bienes o servicios, contratantes que le proveerán obras, bienes o servicios, y por y por otro lado, juega el rol de agente económico en la serie otro lado, juega el rol de agente económico en la serie de de actos mediante los cuales ingresa (o ingresó) al actos mediante los cuales ingresa (o ingresó) al mercado de mercado de bienes y capitales en el marco de su actividad bienes y capitales en el marco de su actividad empresarial. En empresarial. En ambos contextos la base contractual y ambos contextos la base contractual y administrativa administrativa antecede y le es previa al ámbito de la antecede y le es previa al ámbito de la relevancia penal; más relevancia penal; más aún, la justicia administrativa aún, la justicia administrativa (entidades administrativas (entidades administrativas competentes, Tribunal de competentes, Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones) y la Contrataciones y Adquisiciones) y la Jurisdicción Arbitral Jurisdicción Arbitral desempeñan un papel de gran importancia desempeñan un papel de gran importancia a efectos de a efectos de filtrar las causas que finalmente llegarán al fuero filtrar las causas que finalmente llegarán al fuero penal.penal.

Para el caso bajo comentario, la Para el caso bajo comentario, la normatividad normatividad administrativa estuvo dada por el administrativa estuvo dada por el

Reglamento Único de Adquisiciones (RUA Reglamento Único de Adquisiciones (RUA 065-065- 85-PM) y el Reglamento Único de 85-PM) y el Reglamento Único de Licitaciones y Licitaciones y Concurso de Obras Públicas Concurso de Obras Públicas (RULCOP-Decreto (RULCOP-Decreto Supremo 034-80 VC). A Supremo 034-80 VC). A partir de 1997, entró en partir de 1997, entró en vigencia la Ley 26850 vigencia la Ley 26850 (Ley de Contrataciones y (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Adquisiciones del Estado 3-8-97) y su Estado 3-8-97) y su Reglamento aprobado Reglamento aprobado mediante Decreto mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, de Supremo 039-98-PCM, de fecha del 28-9-98.fecha del 28-9-98.b.b. El tipo penal se halla construido con una El tipo penal se halla construido con una profusa, profusa, desordenada y, en cierto modo, desordenada y, en cierto modo, innecesaria innecesaria incorporación de elementos incorporación de elementos normativos del tipo normativos del tipo (contratos, suministros, (contratos, suministros, licitaciones, concursos de licitaciones, concursos de precios, subastas, otras precios, subastas, otras operaciones semejantes, operaciones semejantes, convenios, ajustes, convenios, ajustes, liquidaciones, suministros). liquidaciones, suministros).

c.c. El funcionario o servidor público El funcionario o servidor público competente competente por el cargo para contratar a por el cargo para contratar a nombre del nombre del Estado o aquel que haya Estado o aquel que haya recibido comisión recibido comisión especial en tal sentido, especial en tal sentido, constituyen por constituyen por exclusión los únicos exclusión los únicos sujetos activos del sujetos activos del delito; vale decir, es delito; vale decir, es inherente a este delito inherente a este delito un estrechamiento un estrechamiento del círculo de autores en del círculo de autores en estricta estricta consideración a las personas consideración a las personas especialmente especialmente nominadas en el tipo penal, nominadas en el tipo penal, quienes se quienes se vinculan con el objeto material vinculan con el objeto material del delito del delito (operaciones y negociaciones (operaciones y negociaciones contractuales) contractuales) por únicas razones derivadas por únicas razones derivadas del cargo o del cargo o comisión. comisión.

d. El objeto específico de la tutela d. El objeto específico de la tutela penal, penal, es decir el bien jurídico es decir el bien jurídico penal protegido penal protegido en concreto está en concreto está representado por dos representado por dos intereses intereses gravitantes para la gravitantes para la administración administración pública: pública:

1)1) la vigencia y preservación de los deberes la vigencia y preservación de los deberes funcionales de lealtad y funcionales de lealtad y profesionalismo profesionalismo en la representación contractual estatal;en la representación contractual estatal;

2)2) los intereses los intereses patrimoniales del Estado patrimoniales del Estado (en sentido amplio, para comprender (en sentido amplio, para comprender también a los organismos públicos también a los organismos públicos autónomos, gobiernos locales y empresas autónomos, gobiernos locales y empresas públicas).públicas).

e.e. Constituye un delito de resultado Constituye un delito de resultado material, material, ya que deberá necesariamente ya que deberá necesariamente producirse la producirse la defraudación a los defraudación a los intereses patrimoniales intereses patrimoniales del Estado, para del Estado, para que se halle consumado. que se halle consumado.

f.f. Forma parte del tipo penal la Forma parte del tipo penal la inclusión de inclusión de una circunstancia modal una circunstancia modal que confiere sentido que confiere sentido singular al singular al modelo peruano de colusión modelo peruano de colusión desleal: la desleal: la concertación de los funcionarios o concertación de los funcionarios o servidores públicos (competentes por el servidores públicos (competentes por el cargo o por comisión contractuales).cargo o por comisión contractuales).

g.g. Este concierto ilegal, no justificado ni Este concierto ilegal, no justificado ni justificable entre parte puede justificable entre parte puede

producirse en producirse en diferentes momentos de la diferentes momentos de la relación relación contractual, pero deberá ser contractual, pero deberá ser previa a la previa a la defraudación a los defraudación a los intereses patrimoniales intereses patrimoniales del Estado.del Estado.

h. h. Se trata de un delito donde el dolo Se trata de un delito donde el dolo del del funcionario o servidor público funcionario o servidor público necesariamente deberá ameritar unanecesariamente deberá ameritar unaatención defraudatoria a los intereses atención defraudatoria a los intereses estatales, es decir, se necesitará de dolo estatales, es decir, se necesitará de dolo

directo para poder perfeccionar la directo para poder perfeccionar la relevancia relevancia penal del supuesto de penal del supuesto de hecho. Dolo que hecho. Dolo que igualmente deberá igualmente deberá existir en quienes sean existir en quienes sean catalogados a catalogados a título de cómplices.título de cómplices.

COLUSIÓN. EXP. 861- 2001 R. N. COLUSIÓN. EXP. 861- 2001 R. N. CUSCOCUSCO

““El delito de concusión en su modalidad de cobro indebido, El delito de concusión en su modalidad de cobro indebido, previsto en el artículo 382 del C. P., establece entre otros, previsto en el artículo 382 del C. P., establece entre otros, que el funcionario, mediante intimidación tácita de la que el funcionario, mediante intimidación tácita de la condición que le asiste, exige el pago o entrega de algunas condición que le asiste, exige el pago o entrega de algunas contribución u honorarios no debidos; que, en el citado contribución u honorarios no debidos; que, en el citado ilícito, la voluntad del agente debe estar dirigida a compeler ilícito, la voluntad del agente debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener beneficio.la voluntad de otra persona para obtener beneficio.

EXP. Nº 1649-2003 R. N. CAJAMARCAEXP. Nº 1649-2003 R. N. CAJAMARCA

El tipo penal descrito en el artículo 382 del C. P., en este El tipo penal descrito en el artículo 382 del C. P., en este caso no se evidencia el abuso del c argo para obligar o caso no se evidencia el abuso del c argo para obligar o inducir a una persona a dar o prometer indebidamente para inducir a una persona a dar o prometer indebidamente para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, es decir sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, es decir que en la conducta desarrollada por los acusados existe que en la conducta desarrollada por los acusados existe ausencia de tipicidad, pues en todo caso dicha conducta es ausencia de tipicidad, pues en todo caso dicha conducta es enmarcaría dentro de los presupuestos del delio de colusión enmarcaría dentro de los presupuestos del delio de colusión previsto en el artículo 384 del C. P. previsto en el artículo 384 del C. P.

EXACCIÓN ILEGAL.- EXP. Nº 83-EXACCIÓN ILEGAL.- EXP. Nº 83-2004 R. N. ANCASH2004 R. N. ANCASH

El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del C. P., se refiere no sólo a los funcionarios o servidores del C. P., se refiere no sólo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones, cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley sino una subvención, por lo que debe establecida por ley sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado.absolverse al procesado.

COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. Nº 850- COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. Nº 850- 2001 R. N. ARTÍCULO 384 C. P.2001 R. N. ARTÍCULO 384 C. P.

La conducta delictiva atribuida a la encausada de haber La conducta delictiva atribuida a la encausada de haber elaborado la Bases de la Licitación y suscrito el contrato elaborado la Bases de la Licitación y suscrito el contrato respectivo con la empresa que obtuvo la buena pro, resulta respectivo con la empresa que obtuvo la buena pro, resulta atípica, toda que el tipo penal de colusión ilegal exige como atípica, toda que el tipo penal de colusión ilegal exige como elemento típico que la defraudación al Estado se produzca elemento típico que la defraudación al Estado se produzca a raíz de un concierto o confabulación con los interesados, a raíz de un concierto o confabulación con los interesados, no dándose este supuesto con el mero acto de elaboración no dándose este supuesto con el mero acto de elaboración de las Bases de Licitación que se limita a definir las reglas de las Bases de Licitación que se limita a definir las reglas generales dirigidas a todos los postores; empero, en la generales dirigidas a todos los postores; empero, en la hipótesis que se plantea contra la encausada. Es decir, la hipótesis que se plantea contra la encausada. Es decir, la existencia de un concierto entre los miembros del Comité existencia de un concierto entre los miembros del Comité único de Adquisiciones y los representantes de las único de Adquisiciones y los representantes de las empresas a quienes se les otorgó la buena pro, a efectos empresas a quienes se les otorgó la buena pro, a efectos de admitir sus argumentos de no entrega de los productos de admitir sus argumentos de no entrega de los productos por fuerza mayor y hecho fortuito, sin cobrarle de esta por fuerza mayor y hecho fortuito, sin cobrarle de esta manera, la penalidad por mora, no ejecutar la carta fianza manera, la penalidad por mora, no ejecutar la carta fianza ni resolver el contrato, este supuesto si estaría previsto en ni resolver el contrato, este supuesto si estaría previsto en el artículo 384 del C. P. en el rubro de concierto el artículo 384 del C. P. en el rubro de concierto defraudatorio en los ajustes del contrato de suministro de defraudatorio en los ajustes del contrato de suministro de los productos materia de la licitación.los productos materia de la licitación.

COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. 740-2003 R. N. COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. 740-2003 R. N. AREQUIPAAREQUIPA

Que el delito de colusión ilegal previsto en el artículo 384 del C. Que el delito de colusión ilegal previsto en el artículo 384 del C. P., exige como presupuesto para su comisión la “concertación” P., exige como presupuesto para su comisión la “concertación” que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita para beneficiarse así interesados en lo que la ley no permita para beneficiarse así mismo y a intereses privados, la que debe darse de manera mismo y a intereses privados, la que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública.fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública.

COLUSIÓN DESLEAL.- EXP. Nº 2664-2003 COLUSIÓN DESLEAL.- EXP. Nº 2664-2003 R. N. AREQUIPAR. N. AREQUIPA

El delito de concusión- colusión fraudulenta exige El delito de concusión- colusión fraudulenta exige necesariamente la producción de un fraude en la hacienda necesariamente la producción de un fraude en la hacienda pública, no siendo suficiente la realidad de una vinculación pública, no siendo suficiente la realidad de una vinculación indebida con funcionarios del hospital y el hecho de haber indebida con funcionarios del hospital y el hecho de haber vendido productos y efectuado servicios, en tanto que no vendido productos y efectuado servicios, en tanto que no aparezca acreditada, entre otros, medios fraudulentos, aparezca acreditada, entre otros, medios fraudulentos, sobrevaluaciones o venta de servicios inexistentes o sobrevaluaciones o venta de servicios inexistentes o innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido penal.innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido penal.

COLUSIÓN ILEGAL.- EXP Nº 1480-2004COLUSIÓN ILEGAL.- EXP Nº 1480-2004R. N. AREQUIPAR. N. AREQUIPA

Que el delito de colusión fraudulenta, previsto en el Que el delito de colusión fraudulenta, previsto en el artículo 384 del C. P., exige que el funcionario público artículo 384 del C. P., exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la razones funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización de concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiestan en un maniobras de engaño, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial- potencial o real- para la perjuicio patrimonial- potencial o real- para la administración.administración.(…)(…)No es posible dar por acreditado que el precio de No es posible dar por acreditado que el precio de adquisición del camión volquete fue excesivo en adquisición del camión volquete fue excesivo en perjuicio de la hacienda municipal: que frente a la perjuicio de la hacienda municipal: que frente a la prueba pericial no cabe estimar, sin apoyo pericial en prueba pericial no cabe estimar, sin apoyo pericial en contrario y exclusivamente sobre la base de un contrario y exclusivamente sobre la base de un contrato de compra venta anterior, que el precio de contrato de compra venta anterior, que el precio de venta a la Municipalidad importó una sobrevaloración venta a la Municipalidad importó una sobrevaloración punible.punible.

COLUSIÓN ATÍPICA.- EXP Nº 3042-2004COLUSIÓN ATÍPICA.- EXP Nº 3042-2004R. N. PUNOR. N. PUNO

El sujeto activo del delito objeto de condena -colusión El sujeto activo del delito objeto de condena -colusión fraudulenta- sería el Alcalde, pues es él quien tiene la función fraudulenta- sería el Alcalde, pues es él quien tiene la función específica de intervenir en los contratos públicos y la autoridad específica de intervenir en los contratos públicos y la autoridad para llevarlos a cabo y comprometer el patrimonio municipal, para llevarlos a cabo y comprometer el patrimonio municipal, correspondiendo de ser así al imputado la condición de correspondiendo de ser así al imputado la condición de cómplice primario.cómplice primario.

Que, en el presente caso está ausente la propia existencia de la Que, en el presente caso está ausente la propia existencia de la defraudación acusada, en tanto no obran en pruebas que defraudación acusada, en tanto no obran en pruebas que acrediten que se realizaron efectivas maniobras de engaño ni acrediten que se realizaron efectivas maniobras de engaño ni que se ocultó maliciosamente a la Administración Municipal la que se ocultó maliciosamente a la Administración Municipal la contratación del imputado; que, además, es de entender que el contratación del imputado; que, además, es de entender que el fraude debe manifestarse el perjuicio patrimonial para el fraude debe manifestarse el perjuicio patrimonial para el Estado, en este caso para la Municipalidad y, asimismo, que Estado, en este caso para la Municipalidad y, asimismo, que este último debe formar parte de la contratación de servicios este último debe formar parte de la contratación de servicios profesionales; que las labores técnicas por parte del imputado profesionales; que las labores técnicas por parte del imputado efectivamente se realizaron, sin que el procedimiento para su efectivamente se realizaron, sin que el procedimiento para su contratación y trabajo técnico del imputado hayan sido contratación y trabajo técnico del imputado hayan sido cuestionados ni el monto que percibió impugnado por excesivo cuestionados ni el monto que percibió impugnado por excesivo o fuera de los marcos de la legislación de la materia.o fuera de los marcos de la legislación de la materia.

PECULADOPECULADO

PECULADOPECULADO

a) SUJETO. Funcionario o servidor Público. Función específica.a) SUJETO. Funcionario o servidor Público. Función específica.

b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado instantáneo Para instantáneo Para sí o para otro. sí o para otro.

c) Caudales, efectos.c) Caudales, efectos.

d) Custodia, administración.d) Custodia, administración.

e) Administración, percepción y custodia.e) Administración, percepción y custodia.

f) Reciba por razón de su cargo.f) Reciba por razón de su cargo.

g) Conocimiento carácter público y relación funcionarial, g) Conocimiento carácter público y relación funcionarial, intención intención apropiarse o usar bienes. apropiarse o usar bienes.

ESTRUCTURA.- ORACIÓN TÍPICAESTRUCTURA.- ORACIÓN TÍPICA

DEBER DE FIDELIDADDEBER DE FIDELIDAD

a) Relación funcionarial específica.a) Relación funcionarial específica.

b) Violación de los deberes del cargo.b) Violación de los deberes del cargo.

RELACIÓN FUNCIONALRELACIÓN FUNCIONAL

a) Poder de vigilancia y control sobre a) Poder de vigilancia y control sobre la cosa.la cosa.

b) Posesión incluida en competencia b) Posesión incluida en competencia del cargo.del cargo.

c) Usurpador comete delito de hurto, c) Usurpador comete delito de hurto, apropiación ilícita.apropiación ilícita.

POSESIÓNPOSESIÓN

a) Percepción.a) Percepción.

b) Administración.b) Administración.

c) Custodia.c) Custodia.

MODALIDADESMODALIDADES

a) Apropiación.a) Apropiación.

b) Utilización.b) Utilización.

c) Para sí o para otro.c) Para sí o para otro.

CONSUMACIÓNCONSUMACIÓN

a) De resultado.a) De resultado.

b) Instantáneo.b) Instantáneo.

c) No cabe compensación.c) No cabe compensación.

d) Provecho.d) Provecho.

e) Perjuicio patrimonial.e) Perjuicio patrimonial.

AGRAVACIÓNAGRAVACIÓN

a) Destino de bienes.a) Destino de bienes.

b) Fines asistenciales.b) Fines asistenciales.

c) Programas de apoyo social.c) Programas de apoyo social.

PECULADO CULPOSOPECULADO CULPOSO

a) Funcionario con tenencia de bienes.a) Funcionario con tenencia de bienes.

b) Infracción del deber del ciudadano.b) Infracción del deber del ciudadano.

c) Resultado Típico – Sustracción.c) Resultado Típico – Sustracción.

PECULADO DE USOPECULADO DE USOa) Funcionario o servidor público.a) Funcionario o servidor público.

b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use.otro use.

c) Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento c) Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo.de trabajo.

d) Pertenezca a la administración pública o se d) Pertenezca a la administración pública o se hallan bajo su guarda.hallan bajo su guarda.

e) No exige ánimo de lucro.e) No exige ánimo de lucro.

f) Aplicable a contratista o a sus empleados.f) Aplicable a contratista o a sus empleados.

MALVERSACIÓN DE FONDOSMALVERSACIÓN DE FONDOS

a) Funcionario o servidor público.a) Funcionario o servidor público.

b) Da al dinero o bienes que administra un b) Da al dinero o bienes que administra un aplicación diferente de aquélla a los que aplicación diferente de aquélla a los que están destinados.están destinados.

c) Afecta el servicio o función c) Afecta el servicio o función encomendadaencomendada

PLENO JURISDICCIONALPLENO JURISDICCIONAL Delito PluriofensivoDelito Pluriofensivo

Bien JurídicoBien Jurídico

a) Garantizar el principio de la no a) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública.de la Administración Pública.

b) Evitar el abuso del poder del que se b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el Funcionario que halla facultado el Funcionario que quebranta los niveles funcionales de quebranta los niveles funcionales de lealtad y probidad.lealtad y probidad.

ELEMENTOS MATERIALES DEL ELEMENTOS MATERIALES DEL DELITODELITO

a) Existencia de una relación funcional entre el a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto sujeto activo y los caudales y efectos. activo y los caudales y efectos.

b) La percepción. b) La percepción. La administración.La administración. La custodia.La custodia.

c) Apropiación o utilización.c) Apropiación o utilización.

d) Destinatario para sí o terceros.d) Destinatario para sí o terceros.

e) Caudales y Efectos.e) Caudales y Efectos.

DELITO DE “PECULADO DELITO DE “PECULADO CULPOSO”CULPOSO”

Una de las modalidades del delito de Una de las modalidades del delito de peculado es el denominado “peculado peculado es el denominado “peculado culposo”, ilícito previsto en el tercer culposo”, ilícito previsto en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal. párrafo del artículo 387 del Código Penal. Se trata de un delito contra la Se trata de un delito contra la Administración Pública de caprichosa Administración Pública de caprichosa construcción típica, que genera un especial construcción típica, que genera un especial esfuerzo interpretativo y algunas dudas esfuerzo interpretativo y algunas dudas que merecen ser dilucidadas. Ello ha que merecen ser dilucidadas. Ello ha motivado que en esta ocasión la sección motivado que en esta ocasión la sección “Tendencias Jurisprudenciales” dé algunos “Tendencias Jurisprudenciales” dé algunos alcances y pormenores de los elementos alcances y pormenores de los elementos que caracterizan esta figura delictiva.que caracterizan esta figura delictiva.

CONCLUSIONESCONCLUSIONES1) Si el Funcionario Público se apropia de caudales que 1) Si el Funcionario Público se apropia de caudales que pertenecen al Estado y no lo recibe por razones de su pertenecen al Estado y no lo recibe por razones de su cargo comete hurto o apropiación ilícita según el caso.cargo comete hurto o apropiación ilícita según el caso.

2) La Academia de la Magistratura autores nacionales y 2) La Academia de la Magistratura autores nacionales y extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho o usurpador de funciones no es autor de hecho o usurpador de funciones no es autor de peculado.peculado.

3) Como delito de infracción del deber, ofensa a la 3) Como delito de infracción del deber, ofensa a la fidelidad o lealtad.fidelidad o lealtad.

4) No son autores de peculado los que reciben dinero 4) No son autores de peculado los que reciben dinero ilícito.ilícito.

5) La autoridad por peculado por delegación de 5) La autoridad por peculado por delegación de facultades se configura cuando es valida y legalmente facultades se configura cuando es valida y legalmente impartida.impartida.

CONCLUSIONESCONCLUSIONES

6) Para que un particular sea considerado 6) Para que un particular sea considerado como cómplice tiene que haber como cómplice tiene que haber colaborado de manera relevante y dolosa colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibió el caudal con el Funcionario que recibió el caudal por razón de su cargo.por razón de su cargo.

7) La complicidad en el delito de peculado 7) La complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no dominio del se rige por los principios de no dominio del hecho y de accesoriedad limitada.hecho y de accesoriedad limitada.

8) Para ser autor de peculado deben ser 8) Para ser autor de peculado deben ser antijurídico, típico y culpable.antijurídico, típico y culpable.

NO ES NECESARIO QUE BIENES NO ES NECESARIO QUE BIENES ESTÉN CONFIADOSESTÉN CONFIADOS

1) No se requiere tenencia material.1) No se requiere tenencia material.

2) Suficiente disponibilidad jurídica.2) Suficiente disponibilidad jurídica.

3) Posibilidad libre disposición por ley.3) Posibilidad libre disposición por ley.

4) Competencia funcional específica.4) Competencia funcional específica.

5) Disponibilidad a las atribuciones que 5) Disponibilidad a las atribuciones que ostenta como funcionario.ostenta como funcionario.

ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE COMPRENDER AL RETENEDOR COMO COMPRENDER AL RETENEDOR COMO

SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADOSUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADOPese a que el Código Penal no ha incluido al Pese a que el Código Penal no ha incluido al retenedor como sujeto activo del delito de retenedor como sujeto activo del delito de peculado, no es extraño encontrar opiniones que peculado, no es extraño encontrar opiniones que afirman esa posibilidad sobre la base del artículo afirman esa posibilidad sobre la base del artículo 675 del Código Procesal Civil, que extiende las 675 del Código Procesal Civil, que extiende las responsabilidades del depositario al retenedor. Sin responsabilidades del depositario al retenedor. Sin embargo, en opinión del autor, tal razonamiento no embargo, en opinión del autor, tal razonamiento no es acertado porque las normas que regulan las es acertado porque las normas que regulan las medidas cautelares y las normas penales poseen medidas cautelares y las normas penales poseen objetos distintos y en consecuencia, las objetos distintos y en consecuencia, las responsabilidades que el artículo 675 del Código responsabilidades que el artículo 675 del Código Procesal Civil traslada al retenedor sirven solo para Procesal Civil traslada al retenedor sirven solo para alcanzar los fines de la norma procesal y no para alcanzar los fines de la norma procesal y no para delimitar el ámbito de la responsabilidad penal.delimitar el ámbito de la responsabilidad penal.

PECULADO POR EXTENSIÓN PECULADO POR EXTENSIÓN ¿Quiénes pueden cometer ese ¿Quiénes pueden cometer ese

delito?delito?El sujeto activo en el peculado por extensión es el El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado a la condición de funcionario o particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales, pues el servidor público para los efectos penales, pues el inciso 4 del artículo 425 del Código Penal atribuye inciso 4 del artículo 425 del Código Penal atribuye a determinadas personas la posibilidad de cometer a determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387 a 389 del código las conductas de los artículos 387 a 389 del código acotado, por lo que de acuerdo con el artículo 392, acotado, por lo que de acuerdo con el artículo 392, segunda parte, de dicha norma material, son segunda parte, de dicha norma material, son sujetos activos de peculado por extensión los sujetos activos de peculado por extensión los depositarios o custodios de dinero o bienes depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, competente, aunque pertenezcan a particulares, encargados de guardar los bienes, esto es, que en encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario privados que son encargados por un funcionario público.público.

PROBLEMÁTICA ESPECIFICA DEL PROBLEMÁTICA ESPECIFICA DEL EXTRANEUS EN EL DELITO DE EXTRANEUS EN EL DELITO DE

PECULADOPECULADO Las preguntas de rigor -que a su vez Las preguntas de rigor -que a su vez

ilustran lecturas interpretativas distintas- ilustran lecturas interpretativas distintas- son aquí las siguientes:son aquí las siguientes:

a)a) ¿El “para otro” define un sujeto ¿El “para otro” define un sujeto activo del activo del delito de peculado, por lo delito de peculado, por lo mismo un coautor?mismo un coautor?

b)b) ¿ El “para otro” constituye un ¿ El “para otro” constituye un cómplice del cómplice del autor peculado?autor peculado?

c)c) ¿ El “para otro” es un instigador o ¿ El “para otro” es un instigador o inductor inductor al delito de peculado?al delito de peculado?

d)d) ¿ El “para otro” puede ser ¿ El “para otro” puede ser considerado considerado un un receptador?receptador?

e)e) ¿ El “para otro” es sólo un referente ¿ El “para otro” es sólo un referente fáctico fáctico que sirve para globalizar mejor que sirve para globalizar mejor el ámbito el ámbito posible de tipicidad del delito de posible de tipicidad del delito de peculado peculado atribuible al sujeto activo, pero atribuible al sujeto activo, pero carece de carece de interés para el derecho interés para el derecho penal, en cuanto penal, en cuanto sujeto imputable?sujeto imputable?

f)f) ¿El “para otro”, puede también ¿El “para otro”, puede también configurar configurar hipótesis de irrelevancia hipótesis de irrelevancia penal, en atención a penal, en atención a estrechas estrechas vinculaciones familiares acogidas vinculaciones familiares acogidas bajo el bajo el marco del principio de confianza?marco del principio de confianza?

DELITO DE PECULADODELITO DE PECULADO¿Cabe absolver al procesado sí no se determina cuál ¿Cabe absolver al procesado sí no se determina cuál

es el monto de dinero efectuado?es el monto de dinero efectuado?

De la valoración efectuada por el Colegiado no se ha logrado De la valoración efectuada por el Colegiado no se ha logrado establecer la cantidad de dinero objeto de apropiación, pues la establecer la cantidad de dinero objeto de apropiación, pues la pericia contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con pericia contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con conclusiones que técnicamente no pueden ser consideradas como conclusiones que técnicamente no pueden ser consideradas como tales, y además está impregnada de subjetividad, ya que los peritos tales, y además está impregnada de subjetividad, ya que los peritos se atribuyen facultades que no les corresponde, como es de se atribuyen facultades que no les corresponde, como es de pronunciarse sobre la responsabilidad económica de los acusados; pronunciarse sobre la responsabilidad económica de los acusados; asimismo, en la primera conclusión de dicha pericia aparece asimismo, en la primera conclusión de dicha pericia aparece agregada irregularmente la frase “por la suma de catorce mil agregada irregularmente la frase “por la suma de catorce mil ochocientos setenta y ocho nuevos soles con ochenta y tres ochocientos setenta y ocho nuevos soles con ochenta y tres céntimos”, monto que no tiene ninguna referencia explicativa en el céntimos”, monto que no tiene ninguna referencia explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le resta seriedad y credibilidad texto del examen pericial, todo lo cual le resta seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador, más aún si los peritos dejan anotado que ilustrativa para el juzgador, más aún si los peritos dejan anotado que no es de su competencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de no es de su competencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de los materiales empleados en la obra y la conformidad de la misma. Si los materiales empleados en la obra y la conformidad de la misma. Si esta es la prueba de cargo en la que descansa la imputación fiscal, esta es la prueba de cargo en la que descansa la imputación fiscal, no se puede concluir que se ha cometido delito de peculado puesto no se puede concluir que se ha cometido delito de peculado puesto que dicho ilícito supone la apropiación dolosa de caudales del que dicho ilícito supone la apropiación dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo fáctico que no aparece acreditado con Estado, elemento objetivo fáctico que no aparece acreditado con prueba suficiente (RN Nº 1036-2002 ANCASH).prueba suficiente (RN Nº 1036-2002 ANCASH).

LA ADMINISTRACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS POR DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS FUNCIONARIALES DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS FUNCIONARIALES

Y SU ENTREGA INDEBIDA A PARTICULARESY SU ENTREGA INDEBIDA A PARTICULARES

Así, el peculado es un delito especial porque Así, el peculado es un delito especial porque formalmente el artículo 387º del Código formalmente el artículo 387º del Código Penal restringe la órbita de autoría al Penal restringe la órbita de autoría al funcionario o servidor público que funcionario o servidor público que administra, percibe o custodia caudales o administra, percibe o custodia caudales o efectos por razón de su cargo,efectos por razón de su cargo, pero se trata pero se trata de un delito de infracción de deber porque de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de determinado sólo al titular de determinado statusstatus o o rol rol especial.especial.

Materialmente, la responsabilidad penal se Materialmente, la responsabilidad penal se atribuye en función a dos factores de atribuye en función a dos factores de imputación: 1) el dominio normativo del imputación: 1) el dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración defectuosa del propio la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido asumida (delitos de cuya gestión ha sido asumida (delitos de organización o de dominio); o, 2) el organización o de dominio); o, 2) el incumplimiento de incumplimiento de deberes positivosdeberes positivos que que dimanan de las instituciones nucleares de la dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad (delitos de infracción de deber). sociedad (delitos de infracción de deber). Detengámonos brevemente en los Detengámonos brevemente en los fundamentos de la distinción material entre fundamentos de la distinción material entre delitos de dominio y delitos de infracción de delitos de dominio y delitos de infracción de deber.deber.

Efectivamente, si se tiene en cuenta Efectivamente, si se tiene en cuenta que el proceso de normativización que el proceso de normativización del tipo penal emprendido por la del tipo penal emprendido por la dogmática penal moderna ha dogmática penal moderna ha demostrado que el demostrado que el status status de de garantegarante es condición necesaria para la es condición necesaria para la autoría de todo delito, la introducción autoría de todo delito, la introducción de consideraciones materiales en tal de consideraciones materiales en tal categoría formal llevaría a concluir categoría formal llevaría a concluir que todos los tipos penales describen que todos los tipos penales describen delitos especiales, en tanto y en delitos especiales, en tanto y en cuanto solo puede ser autor quien es cuanto solo puede ser autor quien es garante o incumbente.garante o incumbente.

Concretamente, sólo pueden ser autores los Concretamente, sólo pueden ser autores los funcionarios obligados por deberes funcionarios obligados por deberes especiales de lealtad hacia el patrimonio especiales de lealtad hacia el patrimonio estatal que gestionan. La exigencia típica de estatal que gestionan. La exigencia típica de un acto de apropiación no debe llevar a un acto de apropiación no debe llevar a pensar que el dominio sobre dicho riesgo pensar que el dominio sobre dicho riesgo constituye el criterio de imputación.constituye el criterio de imputación.Ciertamente, las situaciones de delegación Ciertamente, las situaciones de delegación de deberes institucionales no liberan de deberes institucionales no liberan automáticamente y en todo caso a los automáticamente y en todo caso a los obligados originarios, de modo que el suceso obligados originarios, de modo que el suceso lesivo puede ser atribuido bajo un esquema lesivo puede ser atribuido bajo un esquema de de autoría confluyente o accesoriaautoría confluyente o accesoria tanto al tanto al funcionario que administra caudales por funcionario que administra caudales por disposición legal expresa como al funcionario disposición legal expresa como al funcionario que lo hace por un acto de delegación de que lo hace por un acto de delegación de competencias.competencias.

A continuación abordaré el último de A continuación abordaré el último de los temas planteados al principio del los temas planteados al principio del presente tema: ¿el particular que presente tema: ¿el particular que acepta los caudales estatales acepta los caudales estatales indebidamente ofrecidos por un indebidamente ofrecidos por un funcionario público, puede ser funcionario público, puede ser penalmente responsabilizado? y, de penalmente responsabilizado? y, de ser el caso ¿se trata de complicidad ser el caso ¿se trata de complicidad en el delito de peculado cometido por en el delito de peculado cometido por dicho funcionario o de autoría de un dicho funcionario o de autoría de un delito de receptación o delito de receptación o encubrimiento?encubrimiento?

Lo determinante para la configuración del Lo determinante para la configuración del injusto es la infracción del deber especial, injusto es la infracción del deber especial, y en tanto y en cuanto ésta se produzca, y en tanto y en cuanto ésta se produzca, todos los intervinientes deberán responder todos los intervinientes deberán responder por la lesión de la institución positiva con por la lesión de la institución positiva con independencia de la existencia de un independencia de la existencia de un denominado denominado delito común subyacente.delito común subyacente.La modalidad de peculado a favor de La modalidad de peculado a favor de tercero presenta una estructura de tercero presenta una estructura de intervención necesaria o de un delito de intervención necesaria o de un delito de relación, pues su consumación exige que relación, pues su consumación exige que el tercero acepte los caudales que el tercero acepte los caudales que indebidamente le ofrece el funcionario indebidamente le ofrece el funcionario público.público.

Distinto es el caso del funcionario público Distinto es el caso del funcionario público que entrega a un particular bienes de que entrega a un particular bienes de procedencia estatal que previamente ha procedencia estatal que previamente ha incorporado en su esfera privada. En tales incorporado en su esfera privada. En tales supuestos, y siempre que la aceptación de supuestos, y siempre que la aceptación de los bienes se realice a sabiendas de su los bienes se realice a sabiendas de su procedencia delictiva, podría imputarse al procedencia delictiva, podría imputarse al particular la comisión de un delito de particular la comisión de un delito de receptación, o de encubrimiento real receptación, o de encubrimiento real cuando haya actuado con el propósito de cuando haya actuado con el propósito de coadyuvar al ocultamiento de un delito coadyuvar al ocultamiento de un delito precedente, e inclusive podría sostenerse precedente, e inclusive podría sostenerse una imputación por delito de lavado de una imputación por delito de lavado de activos.activos.

DELITO DE PECULADODELITO DE PECULADOTIPO OBJETIVOTIPO OBJETIVO

Sala Suprema Penal TransitoriaSala Suprema Penal Transitoria

Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003

R. N. N° 113-2002 - AmazonasR. N. N° 113-2002 - Amazonas

Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.; Art. 284° del C. P. P.Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.; Art. 284° del C. P. P.

El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y, por otro lado, intereses patrimoniales de la administración pública y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, consumándose el mismo con la apropiación o utilización de probidad, consumándose el mismo con la apropiación o utilización de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, ocasionando con ello perjuicio estén confiados por razón de su cargo, ocasionando con ello perjuicio económico a la entidad agraviada. económico a la entidad agraviada.

PECULADO: DEFINICIÓNPECULADO: DEFINICIÓNSala Suprema Penal PermanenteSala Suprema Penal PermanenteEjecutoria del 16 de Abril de 2003Ejecutoria del 16 de Abril de 2003R. N. N° 1118-2002 - LimaR. N. N° 1118-2002 - LimaDisposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.

Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder de administrar tales producido por quienes ostentan el poder de administrar tales bienes, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al bienes, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal; que, en consecuencia, para que se configure el delito de legal; que, en consecuencia, para que se configure el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para sí o para peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para sí o para otro los caudales o efectos cuya percepción, administración o otro los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le haya sido confiada en razón a su cargo, de acuerdo custodia le haya sido confiada en razón a su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en el artículo 387° del Código Penal.con el tipo penal establecido en el artículo 387° del Código Penal.

PECULADO DOLOSOPECULADO DOLOSO

Sala Suprema Penal PermanenteSala Suprema Penal PermanenteEjecutoria del 28 de Mayo de 2003Ejecutoria del 28 de Mayo de 2003R. N. N° 1686-2002 - IcaR. N. N° 1686-2002 - IcaDisposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.

El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemáticamente El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemáticamente gasolina del programa a su cargo; pues en su condición de Jefe de gasolina del programa a su cargo; pues en su condición de Jefe de Programa de Maquinarias Agrícolas del Ministerio de Agricultura de Programa de Maquinarias Agrícolas del Ministerio de Agricultura de Ica se encargaba de la supervisión de éstas, contando para ello con Ica se encargaba de la supervisión de éstas, contando para ello con un presupuesto público destinado al uso de combustible; que un presupuesto público destinado al uso de combustible; que respecto al delito de peculado culposo, es menester acotar que respecto al delito de peculado culposo, es menester acotar que dicho supuesto se da cuando se establece plenamente que una dicho supuesto se da cuando se establece plenamente que una tercera persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado, tercera persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechándose del actuar negligente y culposo del procesado, no aprovechándose del actuar negligente y culposo del procesado, no siendo el presente caso, teniéndose en cuenta que el encausado fue siendo el presente caso, teniéndose en cuenta que el encausado fue quien se apropió y benefició del combustible, determinándose que quien se apropió y benefició del combustible, determinándose que su conducta se halla comprendida dentro de los alcances del primer su conducta se halla comprendida dentro de los alcances del primer párrafo del artículo 387° del Código Penal que señala el delito de párrafo del artículo 387° del Código Penal que señala el delito de peculado doloso.peculado doloso.

PECULADO: LAS FOTOCOPIAS SIMPLES PECULADO: LAS FOTOCOPIAS SIMPLES NO TIENEN EL MÉRITO SUFICIENTE PARA NO TIENEN EL MÉRITO SUFICIENTE PARA

SUSTENTAR EL DICTAMEN PERICIAL SUSTENTAR EL DICTAMEN PERICIAL CONTABLECONTABLE

Sala Suprema Penal PermanenteSala Suprema Penal Permanente

Ejecutoria del 12 de Abril de 2004Ejecutoria del 12 de Abril de 2004

R. N. N° 2239-2002 - JunínR. N. N° 2239-2002 - Junín

Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P; Arts. 298° y 301° del C. P. Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P; Arts. 298° y 301° del C. P. P.P.

Las instrumentales relacionadas con el “Movimiento Económico de los Las instrumentales relacionadas con el “Movimiento Económico de los Ingresos y Egresos Propios”, “Oficio Múltiple número cero diecinueve Ingresos y Egresos Propios”, “Oficio Múltiple número cero diecinueve noventiocho” e “Informe sobre la Revisión de Libro de Caja”, noventiocho” e “Informe sobre la Revisión de Libro de Caja”, respectivamente, son fotocopias simples que no tienen el mérito respectivamente, son fotocopias simples que no tienen el mérito suficiente para sustentar el Dictamen Pericial Contable; en tal sentido, suficiente para sustentar el Dictamen Pericial Contable; en tal sentido, deberá en el nuevo contradictorio tenerse a la vista los originales de deberá en el nuevo contradictorio tenerse a la vista los originales de tales documentos para que por parte de los especialistas en la materia, tales documentos para que por parte de los especialistas en la materia, se evalúe un pronunciamiento arreglado a ley.se evalúe un pronunciamiento arreglado a ley.

PECULADOPECULADOSala Suprema Penal PermanenteSala Suprema Penal Permanente

Ejecutoria del 13 de Abril de 2004Ejecutoria del 13 de Abril de 2004

R. N. N° 568-2003 - SantaR. N. N° 568-2003 - Santa

Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.

Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropió del monto ya Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropió del monto ya señalado, consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, señalado, consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, faltante que luego de constatarse administrativamente fue reembolsado a los faltante que luego de constatarse administrativamente fue reembolsado a los titulares de las cuentas afectadas al detraerse de los bonos que tenía titulares de las cuentas afectadas al detraerse de los bonos que tenía depositados en el Banco. Que, la negativa del imputado formulada en la depositados en el Banco. Que, la negativa del imputado formulada en la audiencia se encuentra enervada no sólo con la declaración de Gerardo audiencia se encuentra enervada no sólo con la declaración de Gerardo Zavaleta Salvador, sino también con el tenor de los memorándums e informes Zavaleta Salvador, sino también con el tenor de los memorándums e informes del Banco de la Nación, los empoces de Entel Perú, y los correspondientes a del Banco de la Nación, los empoces de Entel Perú, y los correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en consecuencia, la prueba documental, los otros titulares de las cuentas; que en consecuencia, la prueba documental, corroborada por la declaración del Jefe de la Agencia de Conchucos del Banco corroborada por la declaración del Jefe de la Agencia de Conchucos del Banco de la Nación y denunciante Gerardo Zavaleta Salvador, acredita la realidad de de la Nación y denunciante Gerardo Zavaleta Salvador, acredita la realidad de los depósitos; y a su vez la documentación generada por el Banco como los depósitos; y a su vez la documentación generada por el Banco como consecuencia de los reclamos de los clientes, confirma que el titular de la consecuencia de los reclamos de los clientes, confirma que el titular de la agencia en esos momentos se apropió del monto cuestionado, tanto más si agencia en esos momentos se apropió del monto cuestionado, tanto más si para reembolsar el dinero apropiado a los perjudicados se afectó una cuenta para reembolsar el dinero apropiado a los perjudicados se afectó una cuenta por bonos que tenía el propio acusado, sin que ello hubiera merecido de su por bonos que tenía el propio acusado, sin que ello hubiera merecido de su parte objeción alguna.parte objeción alguna.

PECULADO DE USO: ELEMENTOS PECULADO DE USO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENALCONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL

Sala Suprema Penal TransitoriaSala Suprema Penal TransitoriaEjecutoria del 30 de Mayo de 2003Ejecutoria del 30 de Mayo de 2003R. N. N° 1285-2002 - LimaR. N. N° 1285-2002 - LimaDisposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P.Disposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P.

Que, el delito de Peculado de Uso, previsto en el artículo trescientos ochenta y Que, el delito de Peculado de Uso, previsto en el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Penal vigente, se consuma cuando: “El funcionario o servidor ocho del Código Penal vigente, se consuma cuando: “El funcionario o servidor público, que para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use público, que para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo guarda”, en ese sentido luego la administración pública o que se hallan bajo guarda”, en ese sentido luego de la instrucción, los debates orales y la deliberación, se ha llegado a de la instrucción, los debates orales y la deliberación, se ha llegado a establecer que: A) La calidad del agente; al momento de los hechos el establecer que: A) La calidad del agente; al momento de los hechos el procesado, tenía la condición de Director Ejecutivo de la Comisión de procesado, tenía la condición de Director Ejecutivo de la Comisión de Coordinación Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de Rectores; B) El Coordinación Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de Rectores; B) El objeto materia del delito; que, para la obtención del vehículo (objeto material objeto materia del delito; que, para la obtención del vehículo (objeto material del delito) se realizó mediante el Memorandum número cero cuarentaidos-del delito) se realizó mediante el Memorandum número cero cuarentaidos-noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisición de una unidad móvil noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisición de una unidad móvil para la Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese sentido para la Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese sentido queda acreditado que el vehículo afectado era de propiedad de la Asamblea queda acreditado que el vehículo afectado era de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores; C) Responsabilidad Penal del Procesado; que con fecha Nacional de Rectores; C) Responsabilidad Penal del Procesado; que con fecha veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y seis, el procesado fue veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y seis, el procesado fue víctima de asalto y robo de la camioneta de propiedad de la Asamblea víctima de asalto y robo de la camioneta de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores, al momento de estos hechos la camioneta no había sido Nacional de Rectores, al momento de estos hechos la camioneta no había sido ingresado al almacén como bien adquirido de la entidad pública y con las ingresado al almacén como bien adquirido de la entidad pública y con las declaraciones testimoniales, se acredita que el procesado, utilizó el vehículo declaraciones testimoniales, se acredita que el procesado, utilizó el vehículo afectado en reiteradas oportunidades.afectado en reiteradas oportunidades.

PECULADO POR USOPECULADO POR USO

Sala PenalSala PenalEjecutoria del 21 de Marzo de 2003Ejecutoria del 21 de Marzo de 2003R. N. N° 1522-2002 - AyacuchoR. N. N° 1522-2002 - AyacuchoDisposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P.Disposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P.

Los cargos formulados por el representante del Ministerio Público, Los cargos formulados por el representante del Ministerio Público, no se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al no se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su condición de Director del Hospital de Apoyo de San Miguel – La condición de Director del Hospital de Apoyo de San Miguel – La Mar, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era Mar, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera lo permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó bajo error de prohibición, ya que contrario, por lo que actuó bajo error de prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la condición de jefe y consideró que estaba procediendo por la condición de jefe y desconocía que el efectuar llamadas telefónicas a larga distancia desconocía que el efectuar llamadas telefónicas a larga distancia nacional constituía delito de Peculado por Uso, no existiendo nacional constituía delito de Peculado por Uso, no existiendo pruebas que haya conocido y querido causar perjuicio a la entidad pruebas que haya conocido y querido causar perjuicio a la entidad agraviada; más aún, si asumió el pago por las llamadas efectuadas.agraviada; más aún, si asumió el pago por las llamadas efectuadas.

PECULADO Y MALVERSACIÓN DE PECULADO Y MALVERSACIÓN DE FONDOS: IMPORTANCIA DE LA PERICIA FONDOS: IMPORTANCIA DE LA PERICIA

TÉCNICA DE VALORIZACIÓNTÉCNICA DE VALORIZACIÓN



R. N. N° 409-2002 - ArequipaR. N. N° 409-2002 - Arequipa

Disposiciones estudiadas: Arts. 387° y 389° del C. P.; Art. 284 del Disposiciones estudiadas: Arts. 387° y 389° del C. P.; Art. 284 del C. P. P.C. P. P.

En los delitos de peculado y malversación de fondos, es En los delitos de peculado y malversación de fondos, es importante la Pericia Técnica de Valorización toda vez que a) importante la Pericia Técnica de Valorización toda vez que a) permite determinar la existencia de bienes b) posibilita acreditar permite determinar la existencia de bienes b) posibilita acreditar el destino de los mismos y c) permite establecer diferencias entre el destino de los mismos y c) permite establecer diferencias entre los ingresos y egresos; por lo que del análisis que la sustenta los ingresos y egresos; por lo que del análisis que la sustenta dependerá el aspecto material del delito. dependerá el aspecto material del delito.

MALVERSACIÓN DE FONDOS: MALVERSACIÓN DE FONDOS: EXTENSIÓN DEL TIPOEXTENSIÓN DEL TIPO


Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005


Disposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P.Disposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P.

El artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó El artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de una figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud también comete este malversación por extensión, en cuya virtud también comete este delito delito “… todas aquellas personas o representantes legales de “… todas aquellas personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social”destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social”; ; que, siendo así, la conducta ejecutada por el imputado en función que, siendo así, la conducta ejecutada por el imputado en función a su situación personal está incursa en dicho artículo trescientos a su situación personal está incursa en dicho artículo trescientos noventa y dos del Código Penal en concordancia con el artículo noventa y dos del Código Penal en concordancia con el artículo trescientos ochenta y nueve del mismo Código.trescientos ochenta y nueve del mismo Código.

MALVERSACIÓN DE FONDOS: MALVERSACIÓN DE FONDOS: EXTENSIÓN DEL TIPOEXTENSIÓN DEL TIPO


Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005R. N. N° 3102-2004 - SantaR. N. N° 3102-2004 - SantaDisposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P.Disposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P.

Que si bien, conforme al artículo trescientos ochenta y nueve del Que si bien, conforme al artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal el delito de malversación requiere que el sujeto Código Penal el delito de malversación requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que administra activo sea un funcionario o servidor público que administra concretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene el concretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene el imputado, pues es un padre de familia sin ningún vínculo con el imputado, pues es un padre de familia sin ningún vínculo con el Estado; empero, el artículo trescientos noventa y dos del Código Estado; empero, el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una figura extensiva en relación con dicho tipo Penal, incorporó una figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud el imputado penal, de malversación por extensión, en cuya virtud el imputado cometió este delito. La conducta del imputado se encuadra en el cometió este delito. La conducta del imputado se encuadra en el artículo trescientos noventa y dos en concordancia con el artículo artículo trescientos noventa y dos en concordancia con el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por haber tomado cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por haber tomado unilateral e ilícitamente dineros del Convenio con el PRONAA unilateral e ilícitamente dineros del Convenio con el PRONAA aprovechándose de su cargo como tesorero del Núcleo Ejecutor.aprovechándose de su cargo como tesorero del Núcleo Ejecutor.

LA EXTENSIÓN DEL PECULADO: EL LA EXTENSIÓN DEL PECULADO: EL DEPOSITARIO DE UNA MERCANCÍA DEPOSITARIO DE UNA MERCANCÍA

EMBARGADA, INCURRE EN ESTE EMBARGADA, INCURRE EN ESTE DELITODELITO


Ejecutoria del 31 de Enero de 2005Ejecutoria del 31 de Enero de 2005


Disposiciones estudiadas: Arts. 31°, 36° 387, 392° y 426° del C. P.;Disposiciones estudiadas: Arts. 31°, 36° 387, 392° y 426° del C. P.;

Art. 300° del C. de P. P.Art. 300° del C. de P. P.

Que, siendo así, se tiene que los acusados has dispuesto de la Que, siendo así, se tiene que los acusados has dispuesto de la mercancía embargada, haber sido nombrados depositarios, mercancía embargada, haber sido nombrados depositarios, consecuentemente, incurrieron en el delito de peculado por consecuentemente, incurrieron en el delito de peculado por extensión según la concordancia establecida por los artículos extensión según la concordancia establecida por los artículos trescientos ochenta y siete y trescientos noventa y dos del Código trescientos ochenta y siete y trescientos noventa y dos del Código Penal.Penal.

CORRUPCIÓNCORRUPCIÓN

CorrupciónCorrupción

a)a) Sujetos activos.Sujetos activos.

b)b) Corruptor.Corruptor.

c)c) Funcionario Público.Funcionario Público.

d)d) Objeto material.- Dinero, dado o prometido.Objeto material.- Dinero, dado o prometido.

Cohecho PropioCohecho Propio

Dádiva o promesa.Dádiva o promesa. Realización de actos contrario a función.Realización de actos contrario a función. Omitir lo que está obligado hacer.Omitir lo que está obligado hacer. Violación flagrante de deber y obligación.Violación flagrante de deber y obligación.

Cohecho ImpropioCohecho Impropio

a)a) Cumple sus funciones.Cumple sus funciones.

b)b) Actos no está prohibidos.Actos no está prohibidos.

c)c) Reprocha recibir o solicitar ventajas.Reprocha recibir o solicitar ventajas.

Corrupción PasivaCorrupción Pasiva

a)a) Funcionario se limita a recibir o aceptar Funcionario se limita a recibir o aceptar medio corruptor.medio corruptor.

b)b) Hacer u omitir acto de función.Hacer u omitir acto de función.

c)c) Sin faltar obligaciones.Sin faltar obligaciones.

d)d) Propio e impropio.Propio e impropio.

Corrupción ActivaCorrupción Activa

a)a) Sujeto que trata de corromper o Sujeto que trata de corromper o comprometer.comprometer.

b)b) Funcionario haga u omita algo.Funcionario haga u omita algo.

c)c) En contra de sus deberes o En contra de sus deberes o cumplimiento de las mismas.cumplimiento de las mismas.

Medios CorruptoresMedios Corruptores

a)a) Donativo.- dado o prometido. Donativo.- dado o prometido.

b)b) Poseer naturaleza material.Poseer naturaleza material.

c)c) Estimación económica.Estimación económica.

d)d) Capacidad ser transferible.Capacidad ser transferible.

e)e) Ilegitimidad.Ilegitimidad.

f)f) Apuntar dirección determinada.Apuntar dirección determinada.

g)g) Suficiencia motivadora.Suficiencia motivadora.

VentajaVentaja

a)a) Cualquier otra ventaja.Cualquier otra ventaja.

b)b) Ascensos, premios, promociones.Ascensos, premios, promociones.

c)c) Otorga beneficio o privilegio.Otorga beneficio o privilegio.

Bien JurídicoBien Jurídico

a)a) Tutelar deberes del cargo.Tutelar deberes del cargo.

b)b) Proteger imparcialidad.Proteger imparcialidad.

c)c) Proteger actos de oficio.Proteger actos de oficio.

Verbos RectoresVerbos Rectores

a)a) Solicitar.- pedir, requerir.Solicitar.- pedir, requerir.

b)b) Aceptar.- recibir o admitir.Aceptar.- recibir o admitir.

Elemento SubjetivoElemento Subjetivo

a)a) Doloso.Doloso.

b)b) Actúa u omite violando obligaciones.Actúa u omite violando obligaciones.

c)c) Bajo efectos corruptores.- donativo, Bajo efectos corruptores.- donativo, ventaja.ventaja.

d)d) Voluntad y conocimiento.Voluntad y conocimiento.

CCONCLUSIÓNONCLUSIÓN

a)a) Unilateral.Unilateral.

b)b) Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido.Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido.

c)c) Abusa de su función.Abusa de su función.

d)d) Constriñe o induce a dar o prometer.Constriñe o induce a dar o prometer.

IMPORTANCIA DEL MONTO PERCIBIDO O IMPORTANCIA DEL MONTO PERCIBIDO O SOLICITADO EN EL DELITO DE COHECHO: SOLICITADO EN EL DELITO DE COHECHO:

COMENTARIO A LA EJECUTORIA SUPREMACOMENTARIO A LA EJECUTORIA SUPREMA

La nimiedad de los donativos o de las percepciones. La nimiedad de los donativos o de las percepciones. Poquedad que resulta suficiente para obrar en la Poquedad que resulta suficiente para obrar en la voluntad y la consciencia de los agentes públicos voluntad y la consciencia de los agentes públicos para obtener de los mismos prestaciones totalmente para obtener de los mismos prestaciones totalmente alejadas del espíritu del ejercicio de la función y el alejadas del espíritu del ejercicio de la función y el servicio público. Pero a la vez nos coloca en la servicio público. Pero a la vez nos coloca en la situación obligada de tener que examinar las situación obligada de tener que examinar las bondades o precariedades de las figuras penales de bondades o precariedades de las figuras penales de cohecho, las mismas que no han tomado en cuenta, cohecho, las mismas que no han tomado en cuenta, para criminalizar, prevenir y reprimir, los niveles de para criminalizar, prevenir y reprimir, los niveles de corrupción tanto en atención a los montos ilícitos corrupción tanto en atención a los montos ilícitos comprometidos y las violaciones infringidas cuanto a comprometidos y las violaciones infringidas cuanto a las personas comprometidas.las personas comprometidas.

La corrupción funcional de baja inmensidad (las La corrupción funcional de baja inmensidad (las denominadas corruptelas) pero ampliamente denominadas corruptelas) pero ampliamente extendida, y que es la que resulta directamente extendida, y que es la que resulta directamente perceptible para la población y que tiene a los perceptible para la población y que tiene a los funcionarios intermedios y de base y a los funcionarios intermedios y de base y a los servidores públicos como sujetos imputables, se servidores públicos como sujetos imputables, se presenta en la ejecutoria suprema a través de uno presenta en la ejecutoria suprema a través de uno de sus extremos posibles: el quiebre de deberes de sus extremos posibles: el quiebre de deberes funcionales frente a propuestas o solicitudes funcionales frente a propuestas o solicitudes económicas nimias o insignificantes. Situación que económicas nimias o insignificantes. Situación que desde un enfoque de sentido común y de la lógica desde un enfoque de sentido común y de la lógica misma de los apetitos crematísticos ilícitos en juego misma de los apetitos crematísticos ilícitos en juego resulta difícil de entender tanto desde una noción resulta difícil de entender tanto desde una noción de eficacia y justificación económica del acto de eficacia y justificación económica del acto corruptor (costo-beneficio), como desde el principio corruptor (costo-beneficio), como desde el principio del deber de garante debido por todo funcionario a del deber de garante debido por todo funcionario a la administración pública y en suma a la Nación.la administración pública y en suma a la Nación.


A)A) Si bien el Código Penal de 1991 ha Si bien el Código Penal de 1991 ha incluido en incluido en su sistemática normativa de su sistemática normativa de cohecho pasivo y cohecho pasivo y activo específicos la activo específicos la agravante en razón a la agravante en razón a la calidad del sujeto calidad del sujeto activo (artículos 395 y 398), activo (artículos 395 y 398), siguiendo una siguiendo una línea político criminal mayoritaria línea político criminal mayoritaria en el en el contexto penal normativo internacional, ha contexto penal normativo internacional, ha omitido considerar como agravantes los omitido considerar como agravantes los indicadores objetivos del monto del donativo o indicadores objetivos del monto del donativo o

la valoración económica de las ventajas o la valoración económica de las ventajas o promesas recibidas o solicitadas, así promesas recibidas o solicitadas, así

como la como la magnitud de los deberes funcionales magnitud de los deberes funcionales comprometidos con la conducta asumida comprometidos con la conducta asumida

por el por el funcionario o servidor público.funcionario o servidor público.

B)B) La omisión aludida en la construcción de los La omisión aludida en la construcción de los tipos tipos penales de cohecho ha permitido que el Juez penales de cohecho ha permitido que el Juez tenga tenga que sancionar al sujeto activo con la que sancionar al sujeto activo con la misma o similar misma o similar pena (esto último en base al pena (esto último en base al escaso margen de escaso margen de flexibilidad que le permite flexibilidad que le permite la norma penal específica) la norma penal específica) en situaciones tan en situaciones tan disímiles como la de la Policía disímiles como la de la Policía Nacional (caso Nacional (caso ilustrado con la ejecutoria suprema, ilustrado con la ejecutoria suprema, pero que pero que puede ampliarse a cualquier agente puede ampliarse a cualquier agente público) público) que solicita o recibe una coima de dos soles que solicita o recibe una coima de dos soles y la y la del alto funcionario que solicita o acepta uno de del alto funcionario que solicita o acepta uno de

varios millones de dólares (pasando por las varios millones de dólares (pasando por las cifras cifras inmediatamente inferiores en inmediatamente inferiores en progresión retro). progresión retro). Cuestión que coloca en tela Cuestión que coloca en tela de juicio la de juicio la proporcionalidad de la respuesta proporcionalidad de la respuesta legislativa y sobre legislativa y sobre todo muestra el estado de todo muestra el estado de insensatez al que se insensatez al que se puede llegar con normas puede llegar con normas penales no adecuadas a la penales no adecuadas a la época de la gran época de la gran delincuencia funcional asociada al delincuencia funcional asociada al crimen crimen organizado o mafioso.organizado o mafioso.

C)C) El tomar en cuenta en la elaboración de El tomar en cuenta en la elaboración de los los tipos penales de cohecho los montos tipos penales de cohecho los montos puestos puestos en juego en los medios corruptores, en juego en los medios corruptores, así así como el valorar la magnitud de la lesión como el valorar la magnitud de la lesión del del deber infringido, además de considerar deber infringido, además de considerar otros otros referentes de agravancia en razón referentes de agravancia en razón por por ejemplo del deber de garante del alto ejemplo del deber de garante del alto funcionario (funcionarios de confianza, altos funcionario (funcionarios de confianza, altos dignatarios) que se postula como propuesta dignatarios) que se postula como propuesta en el comentario, permitirá apreciar el en el comentario, permitirá apreciar el injusto con mayores estándares de injusto con mayores estándares de racionalidad y proveerá a la norma penal de racionalidad y proveerá a la norma penal de criterios de mejor criminalización-prevención.criterios de mejor criminalización-prevención.

EL EL EXTRANEUSEXTRANEUS EN EL DELITO DE COHECHO EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO: INICIAL APROXIMACIÓN AL ROL Y PASIVO: INICIAL APROXIMACIÓN AL ROL Y

UBICACIÓN DOGMÁTICO-PENAL DE LOS UBICACIÓN DOGMÁTICO-PENAL DE LOS TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES

PROPIOSPROPIOS


1.1. La situación jurídica y dogmática del tercero La situación jurídica y dogmática del tercero que interviene en los delitos especiales propios de que interviene en los delitos especiales propios de función, vale decir en aquellos cometidos por función, vale decir en aquellos cometidos por funcionarios y por servidores públicos siempre funcionarios y por servidores públicos siempre ocupa una posición jurídico-dogmática ocupa una posición jurídico-dogmática subordinada o accesoria al papel que juega el subordinada o accesoria al papel que juega el sujeto especial calificado por la presencia de sujeto especial calificado por la presencia de calidades institucionales propias que imponen el calidades institucionales propias que imponen el cumplimiento de deberes especiales para con la cumplimiento de deberes especiales para con la Administración Pública y en suma con la Nación.Administración Pública y en suma con la Nación.

2.2. En el delito de cohecho pasivo el En el delito de cohecho pasivo el abordamiento normativo del abordamiento normativo del extraneusextraneus o o

tercero, es distinto al ofrecido en los tercero, es distinto al ofrecido en los tipos de tipos de cohecho activo, pues en esta cohecho activo, pues en esta segunda figura segunda figura penal el tercero, ajeno penal el tercero, ajeno institucional o institucional o funcionalmente a la funcionalmente a la Administración Pública, Administración Pública, ocupa el centro ocupa el centro de atención de la norma de atención de la norma penal y es el que penal y es el que comete el delito, vale decir, comete el delito, vale decir, es autor de es autor de cohecho activo, ya sea que se cohecho activo, ya sea que se trate de trate de cohechos activos específicos cohechos activos específicos (artículos (artículos 398 y 398A) o de cohecho activo 398 y 398A) o de cohecho activo genérico (artículo 399).genérico (artículo 399).

3.3. En el caso comentado, la participación de la En el caso comentado, la participación de la esposa esposa del magistrado admite dos lecturas: del magistrado admite dos lecturas: a) Si se acepta a) Si se acepta la tesis de la terminación del la tesis de la terminación del delito sus aportes delito sus aportes consistentes en consistentes en recepcionar la dádiva para el recepcionar la dádiva para el magistrado magistrado constituirán actos de consumación del constituirán actos de consumación del delito, delito, tratándose de un cooperador no necesario,tratándose de un cooperador no necesario,

b) Si se considera que el delito se consumó b) Si se considera que el delito se consumó instantáneamente al solicitar la dádiva, instantáneamente al solicitar la dádiva,

dicha dicha persona no podrá ya cometer actos persona no podrá ya cometer actos de colaboración de colaboración subsumibles en el delito de subsumibles en el delito de cohecho pasivo, pues no cohecho pasivo, pues no cabe jurídica y cabe jurídica y dogmáticamente hablar de actos de dogmáticamente hablar de actos de ejecución tratándose de actos realizados en fase ejecución tratándose de actos realizados en fase de de agotamiento; configurándose supuesto agotamiento; configurándose supuesto delictivo delictivo distinto al cohecho, remisible a la distinto al cohecho, remisible a la figura penal de la figura penal de la receptación, en cuyo receptación, en cuyo contexto típico la imputación contexto típico la imputación por los actos por los actos realizados será, obviamente, a título de realizados será, obviamente, a título de autoría. autoría.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO – CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

DEL DELITODEL DELITOSala Suprema Penal TransitoriaSala Suprema Penal TransitoriaEjecutoria del 24 de Febrero de 2003Ejecutoria del 24 de Febrero de 2003R. N. N° 04-1995 - LimaR. N. N° 04-1995 - LimaDisposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P.; Art. 284° del C. P. P.Disposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P.; Art. 284° del C. P. P.

Que, el comportamiento típico del delito imputado está dado por los verbos Que, el comportamiento típico del delito imputado está dado por los verbos rectores “solicitar” y/o “aceptar” y los medios corruptores por los sustantivos rectores “solicitar” y/o “aceptar” y los medios corruptores por los sustantivos “donativos”, ”promesa” u otra “ventaja”; en tal virtud, corresponde verificar si “donativos”, ”promesa” u otra “ventaja”; en tal virtud, corresponde verificar si existen pruebas que acreditan que dichos elementos están presentes en la existen pruebas que acreditan que dichos elementos están presentes en la conducta desplegada por el procesado; en efecto, si previamente acondicionado conducta desplegada por el procesado; en efecto, si previamente acondicionado fue encontrado en la oficina del procesado, se tiene que éste se halló lacrado fue encontrado en la oficina del procesado, se tiene que éste se halló lacrado conforme fue dejado por el citado abogado, no existiendo elemento de prueba conforme fue dejado por el citado abogado, no existiendo elemento de prueba que genere certeza que el mismo fue aceptado por el procesado, toda vez que que genere certeza que el mismo fue aceptado por el procesado, toda vez que no lo guardó o abrió para verificar su contenido, como es lógico; por otro lado, no lo guardó o abrió para verificar su contenido, como es lógico; por otro lado, que, el abogado denunciante, en los debates orales ha reconocido que después que, el abogado denunciante, en los debates orales ha reconocido que después del informe oral se acercó al procesado y fue quién posteriormente en tres del informe oral se acercó al procesado y fue quién posteriormente en tres oportunidades concurrió a su oficina a preguntar a la secretaria a que hora se le oportunidades concurrió a su oficina a preguntar a la secretaria a que hora se le ubicaba, desvirtuando su dicho contenido en la denuncia realizada ante la ubicaba, desvirtuando su dicho contenido en la denuncia realizada ante la Oficina de Control de la Magistratura, en el sentido que “después del informe Oficina de Control de la Magistratura, en el sentido que “después del informe oral el denunciado lo citó a su oficina” para tratar sobre el asunto judicial de su oral el denunciado lo citó a su oficina” para tratar sobre el asunto judicial de su conocimiento; por consiguiente, no existe medio de prueba que acredite que el conocimiento; por consiguiente, no existe medio de prueba que acredite que el procesado ha solicitado o aceptado donativo, promesa u otra ventaja, existiendo procesado ha solicitado o aceptado donativo, promesa u otra ventaja, existiendo la sola sindicación del abogado denunciante sin prueba adicional que la la sola sindicación del abogado denunciante sin prueba adicional que la corrobore … Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que corrobore … Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que absuelve al procesado.absuelve al procesado.

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

DEL TIPODEL TIPO


Ejecutoria del 16 de Mayo de 2003Ejecutoria del 16 de Mayo de 2003R. N. N° 14-2001 - LimaR. N. N° 14-2001 - LimaDisposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P.Disposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P.

Que el delito de Corrupción de Funcionarios -cohecho pasivo propio- Que el delito de Corrupción de Funcionarios -cohecho pasivo propio- en agravio del Estado se describe entendiéndosela como la en agravio del Estado se describe entendiéndosela como la aceptación hecha por un funcionario público, o por la persona aceptación hecha por un funcionario público, o por la persona encargada de un servicio público, para sí o para un tercero, de una encargada de un servicio público, para sí o para un tercero, de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y acto que se espera que se finalidad entre la aceptación del dinero y acto que se espera que se ejecuta, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en ejecuta, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario cuenta además que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario público, debe omitir o retardar un acto legítimo a su cargo el cual público, debe omitir o retardar un acto legítimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las características de dicho tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, características de dicho tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido.indebido.

COHECHO PASIVO ESPECÍFICOCOHECHO PASIVO ESPECÍFICO

Sala PenalSala Penal


R. N. N° 2910-2002 - JunínR. N. N° 2910-2002 - Junín

Disposiciones estudiadas: Arts. 395° del C. P.Disposiciones estudiadas: Arts. 395° del C. P.

Que, las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la Que, las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la convicción de la responsabilidad penal del acusado; quien en su convicción de la responsabilidad penal del acusado; quien en su condición de Fiscal Provincial Provisional solicitó a los denunciantes condición de Fiscal Provincial Provisional solicitó a los denunciantes la suma de un mil nuevos soles para que formule acusación, la suma de un mil nuevos soles para que formule acusación, evento delictivo que fue puesto en conocimiento de la Oficina evento delictivo que fue puesto en conocimiento de la Oficina Descentralizada de Control Interno de Junín, preparándose el Descentralizada de Control Interno de Junín, preparándose el operativo, para lo cual se fotocopió los billetes por la suma de operativo, para lo cual se fotocopió los billetes por la suma de quinientos nuevos soles, los que posteriormente fueron entregados quinientos nuevos soles, los que posteriormente fueron entregados al procesado, encontrándosele en su poder por el personal de al procesado, encontrándosele en su poder por el personal de Control Interno; lo que se corrobora con el acta de intervención Control Interno; lo que se corrobora con el acta de intervención fiscal, paneuax fotográfico tomadas y testimoniales de (…).fiscal, paneuax fotográfico tomadas y testimoniales de (…).

CORRUPCIÓN PASIVA DE CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JUDICIALESAUXILIARES JUDICIALES

Sala PenalSala Penal

Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001R. N. N° 3146-2001 – Cono NorteR. N. N° 3146-2001 – Cono NorteDisposiciones estudiadas: Arts. 396° del C. P.Disposiciones estudiadas: Arts. 396° del C. P.

El encausado, en su condición de Secretario de Juzgado de Paz El encausado, en su condición de Secretario de Juzgado de Paz Letrado de Comas y Carabayllo, fue intervenido por personal de la Letrado de Comas y Carabayllo, fue intervenido por personal de la Oficina del Control de la Magistratura del Poder Judicial, en Oficina del Control de la Magistratura del Poder Judicial, en circunstancias que recibía de la quejosa un billete de cien nuevos circunstancias que recibía de la quejosa un billete de cien nuevos soles, suma que solicitó a fin de llevar a cabo una diligencia de soles, suma que solicitó a fin de llevar a cabo una diligencia de embargo de la referida quejosa, en un proceso sobre alimentos; embargo de la referida quejosa, en un proceso sobre alimentos; que, aún cuando el citado justiciable primigeniamente negó los que, aún cuando el citado justiciable primigeniamente negó los hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido inducido por su co procesada, sin embargo ante la flagrancia sido inducido por su co procesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mérito de las pruebas actuadas, su responsabilidad del delito y del mérito de las pruebas actuadas, su responsabilidad se encuentra suficiente acreditada en autos.se encuentra suficiente acreditada en autos.

COHECHO ACTIVO DE ABOGADO SOBRE COHECHO ACTIVO DE ABOGADO SOBRE FISCAL. COHECHO ACTIVO GENÉRICOFISCAL. COHECHO ACTIVO GENÉRICO

Sala Suprema Penal PermanenteSala Suprema Penal PermanenteEjecutoria del 14 de Junio de 2004Ejecutoria del 14 de Junio de 2004R. N. N° 3778-2003 - LimaR. N. N° 3778-2003 - LimaDisposiciones estudiadas: Arts. 397° y 398-A° del C. P.Disposiciones estudiadas: Arts. 397° y 398-A° del C. P.

Que el delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal, previsto y sancionado Que el delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal, previsto y sancionado por el artículo trescientos noventa y ocho guión “A” del Código Penal, exige -por el artículo trescientos noventa y ocho guión “A” del Código Penal, exige -entre otros supuestos- que el abogado haga un donativo a un Fiscal con la entre otros supuestos- que el abogado haga un donativo a un Fiscal con la finalidad buscada de poder encausar la decisión o fallo de un proceso; que este finalidad buscada de poder encausar la decisión o fallo de un proceso; que este delito, a diferencia del cohecho activo del artículo trescientos noventa y nueve delito, a diferencia del cohecho activo del artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, por ser de concurrencia necesaria, presupone la convergencia del Código Penal, por ser de concurrencia necesaria, presupone la convergencia ineludible del Fiscal, esto es, importa que el abogado haya acordado con el ineludible del Fiscal, esto es, importa que el abogado haya acordado con el Fiscal la “compra-venta” de la función pública y precisamente por ello hace la Fiscal la “compra-venta” de la función pública y precisamente por ello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente, la presencia del acuerdo o pacto entrega o la promesa; que, por consiguiente, la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal.es propia de este tipo penal.Que, en el caso de autos, no medió pacto o acuerdo previo con la Fiscal Adjunta, Que, en el caso de autos, no medió pacto o acuerdo previo con la Fiscal Adjunta, quien precisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que quien precisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que contenía cuatro billetes de cincuenta soles, levantó el acta correspondiente y contenía cuatro billetes de cincuenta soles, levantó el acta correspondiente y puso el hecho en conocimiento de la Fiscal Provincial; que el imputado no puso el hecho en conocimiento de la Fiscal Provincial; que el imputado no conversó con ella para que decida en un sentido determinado la denuncia que conversó con ella para que decida en un sentido determinado la denuncia que se encontraba pendiente de calificar ni en momento alguno se pactó tal entrega se encontraba pendiente de calificar ni en momento alguno se pactó tal entrega de dinero, consecuentemente, el hecho objeto del proceso penal no constituye de dinero, consecuentemente, el hecho objeto del proceso penal no constituye el delito en mención.el delito en mención.

DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: BIEN JURÍDICO PROTEGIDOPÚBLICA: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


Ejecutoria del 08 de Julio de 2003Ejecutoria del 08 de Julio de 2003

R. N. N° 10-2001 - LimaR. N. N° 10-2001 - Lima

Disposiciones estudiadas: Arts. 399° y 400° del C. P.Disposiciones estudiadas: Arts. 399° y 400° del C. P.

Se justifica plenamente la sanción impuesta por la Sala Penal Especial de esta Se justifica plenamente la sanción impuesta por la Sala Penal Especial de esta Corte Suprema, teniendo en consideración que lo que se ha lesionado es el Corte Suprema, teniendo en consideración que lo que se ha lesionado es el Bien Jurídico “Administración Pública” como objeto de tutela penal que Bien Jurídico “Administración Pública” como objeto de tutela penal que significa: ejercicio de funciones y servicios públicos; observancia de los deberes significa: ejercicio de funciones y servicios públicos; observancia de los deberes que el cargo o empleo impone; continuidad y desenvolvimiento normal del que el cargo o empleo impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de la función; integridad de sus agentes; todos ejercicio; prestigio y dignidad de la función; integridad de sus agentes; todos estos elementos materiales y morales cohesionan este bien jurídico de orden estos elementos materiales y morales cohesionan este bien jurídico de orden funcional; ubicándose en este rubro a los delitos contra la administración de funcional; ubicándose en este rubro a los delitos contra la administración de justicia, porque están dirigidos a resguardar específicamente uno de los justicia, porque están dirigidos a resguardar específicamente uno de los aspectos del bien jurídico protegido como es la “labor jurisdiccional” como aspectos del bien jurídico protegido como es la “labor jurisdiccional” como componente fundamental de la confianza que se deposita en sus agentes en su componente fundamental de la confianza que se deposita en sus agentes en su condición de “garantes de la administración”; así por la magnitud del daño condición de “garantes de la administración”; así por la magnitud del daño causado a la administración de justicia en general, por el desmoronamiento de causado a la administración de justicia en general, por el desmoronamiento de los valores éticos y principios jurídicos originados por el comportamiento los valores éticos y principios jurídicos originados por el comportamiento antijurídico del procesado, que melló gravemente el cabal desenvolvimiento antijurídico del procesado, que melló gravemente el cabal desenvolvimiento del Poder Judicial.del Poder Judicial.

ASOCIACIÓN ASOCIACIÓN ILÍCITAILÍCITA

EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIRDELINQUIR

¿Cuándo se inicia el cómputo del plazo ¿Cuándo se inicia el cómputo del plazo prescriptorio?prescriptorio?

A.V. Nº 15-2003A.V. Nº 15-2003Sala Penal Especial de la Corte SupremaSala Penal Especial de la Corte SupremaQuinto: Que, teniendo en cuenta que el acto punible imputado Quinto: Que, teniendo en cuenta que el acto punible imputado a la encausada es un delito permanente para los efectos del a la encausada es un delito permanente para los efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción debe estarse a la inicio del cómputo del plazo de prescripción debe estarse a la fecha en que cesó la permanencia -artículo ochenta y dos del fecha en que cesó la permanencia -artículo ochenta y dos del Código Penal- siendo que, en el caso de autos, ello ocurrió el Código Penal- siendo que, en el caso de autos, ello ocurrió el veinte de noviembre del año dos mil en que se declaró la veinte de noviembre del año dos mil en que se declaró la vacancia de la Presidencia de la República, debiendo vacancia de la Presidencia de la República, debiendo descontarse además a dicho cómputo, el plazo del antejuicio a descontarse además a dicho cómputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el Congreso de la que fue sometido el recurrente por el Congreso de la República, esto es, dieciocho meses y un día -quince de República, esto es, dieciocho meses y un día -quince de octubre de dos mil uno, fecha de la denuncia constitucional al octubre de dos mil uno, fecha de la denuncia constitucional al dieciséis de abril de dos mil tres, fecha de la Resolución dieciséis de abril de dos mil tres, fecha de la Resolución Legislativa número cero cero nueve dos mil dos- CR que Legislativa número cero cero nueve dos mil dos- CR que declara haber lugar a la formación de causa, entre otros contra declara haber lugar a la formación de causa, entre otros contra el citado procesado.el citado procesado.

Sexto: Que la encausada Blanca Nélida Colán Sexto: Que la encausada Blanca Nélida Colán Maguiño ha acreditado en autos que nació el Maguiño ha acreditado en autos que nació el veintisiete de febrero de mil novecientos treinta y veintisiete de febrero de mil novecientos treinta y cuatro, por lo que a la fecha de los hechos delictivos cuatro, por lo que a la fecha de los hechos delictivos contaba con más de sesenta y cinco años de edad, contaba con más de sesenta y cinco años de edad, en consecuencia era sujeto de responsabilidad en consecuencia era sujeto de responsabilidad restringida a tenor de lo establecido en el primer restringida a tenor de lo establecido en el primer párrafo del artículo 22 del Código Penal por lo que párrafo del artículo 22 del Código Penal por lo que resulta de aplicación lo previsto en el artículo resulta de aplicación lo previsto en el artículo ochenta y uno del citado Código sustantivo, es decir ochenta y uno del citado Código sustantivo, es decir que el plazo prescriptorio de la acción penal se que el plazo prescriptorio de la acción penal se reduce a su mitad quedando el mismo en cuatro reduce a su mitad quedando el mismo en cuatro años y seis meses, el cual a la fecha ha transcurrido años y seis meses, el cual a la fecha ha transcurrido en exceso, por lo tanto deviene en atendible la en exceso, por lo tanto deviene en atendible la pretensión de la defensa de la encausada pretensión de la defensa de la encausada recurrente.recurrente.

Ahora, como se ha advertido en una anterior Ahora, como se ha advertido en una anterior oportunidad, la cesación de la permanencia no debe oportunidad, la cesación de la permanencia no debe entenderse como la culminación de la actividad de entenderse como la culminación de la actividad de la asociación ilícita, sino como la desvinculación del la asociación ilícita, sino como la desvinculación del agente ya sea de propia iniciativa o por razones agente ya sea de propia iniciativa o por razones ajenas a su voluntad. Esto resulta fundamental para ajenas a su voluntad. Esto resulta fundamental para determinar el momento en que corren los plazos determinar el momento en que corren los plazos cuando la estructura delictiva trasciende la cuando la estructura delictiva trasciende la participación (en sentido amplio) del agente. Así, por participación (en sentido amplio) del agente. Así, por ejemplo, en el supuesto en que el agente se hubiere ejemplo, en el supuesto en que el agente se hubiere desafiliado con anterioridad a la desarticulación de desafiliado con anterioridad a la desarticulación de la asociación ilícita, deberá computarse el plazo de la asociación ilícita, deberá computarse el plazo de prescripción desde el día en que efectivamente se prescripción desde el día en que efectivamente se realizó la desvinculación y no en el que la asociación realizó la desvinculación y no en el que la asociación ilícita se extinguió (dejó de permanecer).ilícita se extinguió (dejó de permanecer).

La resolución bajo comentario, no brinda mayores La resolución bajo comentario, no brinda mayores detalles respecto del momento en que detalles respecto del momento en que efectivamente la encausada cesa su intervención efectivamente la encausada cesa su intervención en el hecho delictivo (único). Solo considera como en el hecho delictivo (único). Solo considera como momento de inicio de la prescripción el de la momento de inicio de la prescripción el de la declaración de vacancia de la Presidencia de la declaración de vacancia de la Presidencia de la República, sin elucidar si ello comportó República, sin elucidar si ello comportó efectivamente la desarticulación de la estructura efectivamente la desarticulación de la estructura delictiva, ni tampoco si coincidió con el cese de la delictiva, ni tampoco si coincidió con el cese de la permanencia de la encausada. No obstante, a permanencia de la encausada. No obstante, a partir de lo hasta aquí mencionado, debe tenerse partir de lo hasta aquí mencionado, debe tenerse presente que fuera de los supuestos en los que la presente que fuera de los supuestos en los que la permanencia delictiva cesa en el momento mismo permanencia delictiva cesa en el momento mismo para todos los agentes (desarticulación de la para todos los agentes (desarticulación de la organización), el cómputo del plazo prescriptorio se organización), el cómputo del plazo prescriptorio se efectuará desde el día en que cesó la permanencia efectuará desde el día en que cesó la permanencia para el agente en particular según las para el agente en particular según las circunstancias.circunstancias.

En cuanto a la concurrencia de agentes, el tráfico En cuanto a la concurrencia de agentes, el tráfico ilícito de drogas puede ser una actividad individual o ilícito de drogas puede ser una actividad individual o colectiva. En este segundo caso, surge el tema de la colectiva. En este segundo caso, surge el tema de la organicidad de los intervinientes. En otras palabras, se organicidad de los intervinientes. En otras palabras, se evalúa la concurrencia de un sentido de evalúa la concurrencia de un sentido de institucionalidad -con las evidentes consecuencias al institucionalidad -con las evidentes consecuencias al interior de la institución y su vinculación con el ámbito interior de la institución y su vinculación con el ámbito exterior- que hace que la participación plurisubjetiva exterior- que hace que la participación plurisubjetiva no sea casual ni ocasional, sino, por el contrario, a no sea casual ni ocasional, sino, por el contrario, a través de una organización delictiva con carácter de través de una organización delictiva con carácter de permanencia, lo cual permite que sus fines delictivos permanencia, lo cual permite que sus fines delictivos puedan ser cumplidos de acuerdo con la elaboración puedan ser cumplidos de acuerdo con la elaboración de objetivos criminales generales y concretos. Es el de objetivos criminales generales y concretos. Es el caso de los órganos delictivos altamente complejos, caso de los órganos delictivos altamente complejos, con distribución de tareas y división del trabajo en el con distribución de tareas y división del trabajo en el que el desarrollo de aquellas se orienta al que el desarrollo de aquellas se orienta al cumplimiento de los objetivos delictivos.cumplimiento de los objetivos delictivos.

SI EL DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN SI EL DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN ORGANIZACIÓN CRIMINALORGANIZACIÓN CRIMINAL

¿Cuál es el grado de participación delictiva que ¿Cuál es el grado de participación delictiva que corresponde a cada uno de los agentes intervinientes?corresponde a cada uno de los agentes intervinientes?

Se señala por un lado que la mera asociación con Se señala por un lado que la mera asociación con fines delictivos expresa una ausencia de fines delictivos expresa una ausencia de identificación con el sistema jurídico mientras que, identificación con el sistema jurídico mientras que, por el otro, se dice que estos casos supondrían una por el otro, se dice que estos casos supondrían una intervención del aparato jurídico-penal en función de intervención del aparato jurídico-penal en función de conceptos tan difusos como la peligrosidad, conceptos tan difusos como la peligrosidad, seguridad o tranquilidad.seguridad o tranquilidad.En contra de quienes abonan una responsabilidad por En contra de quienes abonan una responsabilidad por pertenencia, y concordantemente con lo señalado en pertenencia, y concordantemente con lo señalado en el párrafo anterior, nos parece que debe el párrafo anterior, nos parece que debe determinarse de modo preciso el grado de determinarse de modo preciso el grado de intervención tanto de aquellos que sean considerados intervención tanto de aquellos que sean considerados miembros como no miembros de la organización, a miembros como no miembros de la organización, a efectos de la respectiva calificación jurídica efectos de la respectiva calificación jurídica (coautoría, participación) y su correspondiente (coautoría, participación) y su correspondiente cuantificación punitiva. De allí que a cada uno de los cuantificación punitiva. De allí que a cada uno de los inculpados deba corresponderle una sanción acorde inculpados deba corresponderle una sanción acorde con el aporte (que bien puede ser ejecutivo o no) con el aporte (que bien puede ser ejecutivo o no) realizado, siendo irrelevante, en todo caso, la sanción realizado, siendo irrelevante, en todo caso, la sanción a causa de pertenencia psicológica a la organización a causa de pertenencia psicológica a la organización o por el motivo señalado de exclusiva pertenencia.o por el motivo señalado de exclusiva pertenencia.

Una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de Una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de drogas conlleva racionalización funcional la drogas conlleva racionalización funcional la correspondiente distribución de tareas (que pueden correspondiente distribución de tareas (que pueden corresponder a diversas fases específicas del delito, corresponder a diversas fases específicas del delito, como a etapas no definidas o difusas, habida cuenta de como a etapas no definidas o difusas, habida cuenta de que el ciclo de drogas en su conjunto es objeto que el ciclo de drogas en su conjunto es objeto criminalización) y el establecimiento de distinciones criminalización) y el establecimiento de distinciones jerárquicas en su interior (lo que también es denominado jerárquicas en su interior (lo que también es denominado “órdenes diferenciales”), lo cual deberá determinar -en “órdenes diferenciales”), lo cual deberá determinar -en relación con un concreto tipo delictivo- el grado de relación con un concreto tipo delictivo- el grado de participación de los intervinientes (la función que cada participación de los intervinientes (la función que cada uno cumple en el sentido institucional de la organización uno cumple en el sentido institucional de la organización delictiva) que resultará de suma importancia para delictiva) que resultará de suma importancia para establecer quiénes pueden ser considerados como establecer quiénes pueden ser considerados como coautores o partícipes. Para ello, es importante tener en coautores o partícipes. Para ello, es importante tener en cuenta que el aporte realizado por un miembro o cuenta que el aporte realizado por un miembro o colaborador miembro -que no siempre es extraño o colaborador miembro -que no siempre es extraño o ajeno- debe resultar relevante a los efectos e favorecer o ajeno- debe resultar relevante a los efectos e favorecer o propiciar el delito-fin, lo que hace que sea característica propiciar el delito-fin, lo que hace que sea característica de la organización delictiva el aprovechamiento de la organización delictiva el aprovechamiento recíproco de cada uno de los actos contributivos de los recíproco de cada uno de los actos contributivos de los intervinientes.intervinientes.

La distinción existente entre los distintos grados La distinción existente entre los distintos grados jerárquicos al interior de estas organizaciones jerárquicos al interior de estas organizaciones delictivas, que revelan su alto grado de delictivas, que revelan su alto grado de complejidad, lleva a la distinción entre los mismos complejidad, lleva a la distinción entre los mismos cargos con alto grado de decisión como son: el cargos con alto grado de decisión como son: el cabecilla, el dirigente y el jefe; que tal y como se cabecilla, el dirigente y el jefe; que tal y como se señala no son sinónimos, puesto que en tanto el señala no son sinónimos, puesto que en tanto el jefe y el dirigente someten la voluntad de terceros jefe y el dirigente someten la voluntad de terceros a la suya con un amplio control sobre el manejo y a la suya con un amplio control sobre el manejo y la dirección de la organización, el cabecilla, ejerce la dirección de la organización, el cabecilla, ejerce una labor de supervisión de las acciones una labor de supervisión de las acciones ejecutivas de la asociación, inclusive en ejecutivas de la asociación, inclusive en cumplimiento de las disposiciones del dirigente y cumplimiento de las disposiciones del dirigente y del jefe. Es necesario, en consecuencia, establecer del jefe. Es necesario, en consecuencia, establecer el grado de participación en el hecho delictivo el grado de participación en el hecho delictivo concreto de cada agente en estas organizaciones concreto de cada agente en estas organizaciones delictivas altamente complejas y estructuradas.delictivas altamente complejas y estructuradas.

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIRDELINQUIR

1.- ¿Qué se entiende por asociación ilícita para 1.- ¿Qué se entiende por asociación ilícita para delinquir?delinquir?““Conforme a la redacción del artículo 317º del Código Conforme a la redacción del artículo 317º del Código Penal, la conducta consiste en formar parte de una Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupación de dos o más personas, en orden al agrupación de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que el segundo, por medio de actividades que el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a mismos medios o división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones” (Ejecutoria Suprema través de diversas actuaciones” (Ejecutoria Suprema de fecha 5 de abril de 1999. Exp. Nº 492-99).de fecha 5 de abril de 1999. Exp. Nº 492-99).

2. ¿Es el delito de asociación ilícita para delinquir uno 2. ¿Es el delito de asociación ilícita para delinquir uno de carácter permanente?de carácter permanente?““El delito es de carácter permanente cuando la El delito es de carácter permanente cuando la acción antijurídica y su efecto necesario para la acción antijurídica y su efecto necesario para la consumación del hecho delictivo pueden mantenerse consumación del hecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente, de tal sin intervalo por la voluntad del agente, de tal manera que cada momento de su duración debe manera que cada momento de su duración debe reputarse como una prórroga del estado de reputarse como una prórroga del estado de consumación. Es así que la prolongación de la consumación. Es así que la prolongación de la actividad jurídica y su efecto consiguiente, cuyas actividad jurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de la acción posibilidades dilatorias dependen de la acción indicada por el verbo principal empleado por el tipo indicada por el verbo principal empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la consumación. La finalización de este dura la consumación. La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por la decisión del agente o por causas extrañas a su la decisión del agente o por causas extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, la intervención de voluntad como sería, por ejemplo, la intervención de la autoridad policial; dicho esto, la asociación ilícita la autoridad policial; dicho esto, la asociación ilícita para delinquir materia de autos es un delito para delinquir materia de autos es un delito permanente (...)” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de permanente (...)” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).

3. ¿Cuáles son las características típicas que 3. ¿Cuáles son las características típicas que definen el delito de asociación ilícita para definen el delito de asociación ilícita para delinquir?delinquir?““Conviene enfatizar que existió un acuerdo de Conviene enfatizar que existió un acuerdo de voluntades en función al objetivo de la sociedad voluntades en función al objetivo de la sociedad criminal, el cual se puso de manifiesto a través del criminal, el cual se puso de manifiesto a través del comportamiento desarrollado por cada uno de los comportamiento desarrollado por cada uno de los procesados por ese ilícito al buscar que procesados por ese ilícito al buscar que Montesinos Torres eluda la acción de la justicia Montesinos Torres eluda la acción de la justicia penal -protección, ocultamiento y posterior fuga- penal -protección, ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de claras muestras ciudadanas y en una coyuntura de claras muestras ciudadanas y de una evidente actitud del poder público de de una evidente actitud del poder público de enfrentar un fenómeno de evidente delincuencia enfrentar un fenómeno de evidente delincuencia gubernativa; que, asimismo, existe una clara gubernativa; que, asimismo, existe una clara distribución de roles y una vocación de distribución de roles y una vocación de permanencia por un lapso prolongado en todos permanencia por un lapso prolongado en todos esos ámbitos” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de esos ámbitos” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de agosto de 2004. R. N. Nº 730-2004).agosto de 2004. R. N. Nº 730-2004).

““Los requisitos para afirmar la Los requisitos para afirmar la existencia de una asociación ilícita son existencia de una asociación ilícita son los siguientes: 1) el acuerdo entre los siguientes: 1) el acuerdo entre varios para el logro de un fin; 2) la varios para el logro de un fin; 2) la existencia de una estructura para la existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por los toma de decisiones aceptada por los miembros; 3) la actuación coordinada miembros; 3) la actuación coordinada entre ellos, con un aporte personal de entre ellos, con un aporte personal de cada miembro, y finalmente 4) la cada miembro, y finalmente 4) la permanencia de acuerdos” (Ejecutoria permanencia de acuerdos” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).2006. Exp. Nº 1205-2005).

4. ¿Se caracteriza el delito de asociación ilícita para 4. ¿Se caracteriza el delito de asociación ilícita para delinquir como un delito de peligro abstracto?delinquir como un delito de peligro abstracto?

““El delito de asociación ilícita para delinquir, por su El delito de asociación ilícita para delinquir, por su naturaleza criminaliza no solo el hecho de naturaleza criminaliza no solo el hecho de pertenecer a una organización, asociación o pertenecer a una organización, asociación o agrupación de personas que tienen fines delictivos, agrupación de personas que tienen fines delictivos, bajo el criterio de peligro abstracto que implica una bajo el criterio de peligro abstracto que implica una organización criminal, lo que determina que es organización criminal, lo que determina que es autónomo e independiente de los delitos que se autónomo e independiente de los delitos que se hayan incurrido o no de manera específica, hayan incurrido o no de manera específica, finalmente no se requiere la materialidad de delito finalmente no se requiere la materialidad de delito alguno, sino que se configura con la sola alguno, sino que se configura con la sola conformación de la asociación con fines delictivos, conformación de la asociación con fines delictivos, razón por la que estamos ante un delito razón por la que estamos ante un delito eminentemente de peligro” (Ejecutoria Suprema de eminentemente de peligro” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).

5. ¿Cómo se computan los plazos de 5. ¿Cómo se computan los plazos de prescripción?prescripción?

““El artículo 82º del Código Penal establece El artículo 82º del Código Penal establece textualmente: “Que los plazos de prescripción textualmente: “Que los plazos de prescripción de la acción penal comienzan, Inciso primero.- de la acción penal comienzan, Inciso primero.- En el delito permanente, a partir del día en En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia”. En consecuencia que cesó la permanencia”. En consecuencia estando a que estos hechos corresponden en estando a que estos hechos corresponden en el caso del delito de Asociación Ilícita para el caso del delito de Asociación Ilícita para Delinquir a uno permanente […], dicha Delinquir a uno permanente […], dicha actividad permanente, se ha dado hasta actividad permanente, se ha dado hasta después de la detención del procesado” después de la detención del procesado” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de mayo de (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).2005. Exp. Nº 3944-2004).

6. ¿Es necesario la cohesión o el compromiso 6. ¿Es necesario la cohesión o el compromiso recíproco de los miembros de la agrupación para la recíproco de los miembros de la agrupación para la configuración del delito de asociación ilícita para configuración del delito de asociación ilícita para delinquir?delinquir?

““Para que la Asociación sea tal se requiere un mínimo Para que la Asociación sea tal se requiere un mínimo de cohesión dentro del grupo, un cierto grado de de cohesión dentro del grupo, un cierto grado de organización estructurada, ello supone la existencia organización estructurada, ello supone la existencia de algunas reglas vinculantes para todos los de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto a la formación de la voluntad miembros con respecto a la formación de la voluntad social; aún cuando no haya relaciones de social; aún cuando no haya relaciones de subordinación entre los miembros, para que la subordinación entre los miembros, para que la agrupación funcione como tal es requisito la agrupación funcione como tal es requisito la aceptación común de esas reglas. Sus miembros se aceptación común de esas reglas. Sus miembros se deben haber comprometido a cometer los hechos en deben haber comprometido a cometer los hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de la forma comunitaria, es decir, como propios de la asociación, lo cual supone no actuar por cuenta asociación, lo cual supone no actuar por cuenta propia” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de diciembre propia” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de diciembre de 2005. R. N. Nº 1193-2005).de 2005. R. N. Nº 1193-2005).

7. ¿Por cuántos integrantes debe 7. ¿Por cuántos integrantes debe estar conformada como mínimo una estar conformada como mínimo una agrupación destinada a la realización agrupación destinada a la realización de delitos?de delitos?

““Con relación al delito de asociación Con relación al delito de asociación ilícita para delinquir, este exige como ilícita para delinquir, este exige como elemento constitutivo la existencia elemento constitutivo la existencia de un grupo con cierto número de de un grupo con cierto número de integrantes (tres como mínimo)” integrantes (tres como mínimo)” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005). marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).

PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIRASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

¿Basta que varios imputados hayan ¿Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en conjunto?perpetrado delitos en conjunto?

Para deducir que determinados agentes que Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en conjunto integraban una perpetraron un delito en conjunto integraban una asociación ilícita para delinquir, se requiere de cierta asociación ilícita para delinquir, se requiere de cierta organización, de algún nivel de jerarquía interna, de organización, de algún nivel de jerarquía interna, de relativa permanencia en el tiempo y, además, de la relativa permanencia en el tiempo y, además, de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo presencia en su interior de, por lo menos, un grupo básico que le dé coherencia y presencia autónoma.básico que le dé coherencia y presencia autónoma.

SALA PENAL PERMANENTESALA PENAL PERMANENTE

R. N. Nº 1610-2004R. N. Nº 1610-2004

LIMALIMA

Lima, once de agosto de dos mil cuatro. Lima, once de agosto de dos mil cuatro.

FALLO ANTERIORFALLO ANTERIOR

““Se debe señalar que la imputación Se debe señalar que la imputación contra los acusados en el sentido de que contra los acusados en el sentido de que forman parte de una asociación delictiva forman parte de una asociación delictiva sólo se sustenta en el hecho de haber sólo se sustenta en el hecho de haber sido detenidos en forma conjunta, sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por sí sola no es circunstancia que por sí sola no es suficiente para afirmar que los referidos suficiente para afirmar que los referidos acusados forman una asociación acusados forman una asociación delictiva” (R. N. Nº 1157-99-Cono Norte, delictiva” (R. N. Nº 1157-99-Cono Norte, del 14/05/1999.)del 14/05/1999.)

COMENTARIOS Y ANOTACIONESCOMENTARIOS Y ANOTACIONES

Una asociación ilícita (en los términos del artículo 317 del CP) Una asociación ilícita (en los términos del artículo 317 del CP) es una agrupación de personas vinculadas a través de una es una agrupación de personas vinculadas a través de una organización (estable y más o menos duradera: organización (estable y más o menos duradera: jerárquicamente estructurada) cuyas voluntades convergen jerárquicamente estructurada) cuyas voluntades convergen para realizar colectivamente un programa criminal. No basta para realizar colectivamente un programa criminal. No basta pues que la asociación ilícita haya existido pues que la asociación ilícita haya existido circunstancialmente; es indispensable que la vida y actividad circunstancialmente; es indispensable que la vida y actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que estas sean duraderas de esta se prolonguen en el tiempo, que estas sean duraderas y estables.y estables.

Es necesario también que subsista un número mínimo de Es necesario también que subsista un número mínimo de integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones esenciales para la existencia de la organización. El delito esenciales para la existencia de la organización. El delito requiere, además, de que exista una verdadera organización requiere, además, de que exista una verdadera organización tanto en lo que concierne a su estructura y ordenación tanto en lo que concierne a su estructura y ordenación jerárquica como a la distribución de funciones entre sus jerárquica como a la distribución de funciones entre sus miembros. Finalmente, se exige que la asociación deba tener miembros. Finalmente, se exige que la asociación deba tener como finalidad la comisión no de un solo ilícito penal, sino de como finalidad la comisión no de un solo ilícito penal, sino de varios de ellos (un verdadero programa criminal). varios de ellos (un verdadero programa criminal).

EL DELITO PLURISUBJETIVOEL DELITO PLURISUBJETIVO

Esto nos permite entender que el delito Esto nos permite entender que el delito plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a cabo con la concurrencia de varias cabo con la concurrencia de varias personas, tiene dos valoraciones jurídico-personas, tiene dos valoraciones jurídico-legales. Por un lado, aquella que marca su legales. Por un lado, aquella que marca su irrelevancia como circunstancia de hecho irrelevancia como circunstancia de hecho para agravar el delito (situación que es para agravar el delito (situación que es predicable a la inmensa mayoría de las predicable a la inmensa mayoría de las especies delictivas). Por otro lado y para especies delictivas). Por otro lado y para determinados ilícitos penales el papel que determinados ilícitos penales el papel que juega de constituirse en circunstancia juega de constituirse en circunstancia agravante del delito base.agravante del delito base.

MODELOS JURÍDICO-LINGÜÍSTICOS DE USO EN MODELOS JURÍDICO-LINGÜÍSTICOS DE USO EN EL CODIGO Y LEGISLACIONES PENALES EL CODIGO Y LEGISLACIONES PENALES

ESPECIALES ESPECIALES

En el Código Penal peruano vigente se utilizan los siguientes modelos de En el Código Penal peruano vigente se utilizan los siguientes modelos de uso lingüístico:uso lingüístico:

Organización destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186, último párrafo. Organización destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186, último párrafo. Hurto agravado).Hurto agravado).

Organización delictiva o banda (Art. 189. último párrafo. Robo agravado).Organización delictiva o banda (Art. 189. último párrafo. Robo agravado).

Organización dedicada al tráfico ilícito de drogas a nivel nacional o Organización dedicada al tráfico ilícito de drogas a nivel nacional o internacional (Art. 297.6).internacional (Art. 297.6).

Agrupación destinada al contrabando o a la defraudación de rentas de Agrupación destinada al contrabando o a la defraudación de rentas de aduana (Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos aduaneros).aduana (Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos aduaneros).

Organización terrorista (Art. 3-A del Decreto Ley 25475).Organización terrorista (Art. 3-A del Decreto Ley 25475).

Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de una organización terrorista (Art. 3-A segundo párrafo del Decreto Ley de una organización terrorista (Art. 3-A segundo párrafo del Decreto Ley 25475).25475).

Banda, asociación o agrupación criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo Banda, asociación o agrupación criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo 895 o de terrorismo agravado).895 o de terrorismo agravado).

Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o Ley contra el Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o Ley contra el pandillaje pernicioso).pandillaje pernicioso).

ASOCIACIONES ILÍCITASASOCIACIONES ILÍCITAS

CaracterísticasCaracterísticasEs inherente a la asociación ilícita la posesión de Es inherente a la asociación ilícita la posesión de una estructura orgánica que racionalice su una estructura orgánica que racionalice su existencia, establezca status y jerarquías (de existencia, establezca status y jerarquías (de dirigentes, jefes, fundadores o promotores, etc.) y dirigentes, jefes, fundadores o promotores, etc.) y asigne roles a sus miembros.asigne roles a sus miembros.Tener finalidad de destino focalizada en la comisión Tener finalidad de destino focalizada en la comisión indeterminada o determinada futura comunes o indeterminada o determinada futura comunes o especiales.especiales.Rango de permanencia, no en el sentido de Rango de permanencia, no en el sentido de perpetuidad, sino en tanto continuidad o perpetuidad, sino en tanto continuidad o persistencia en la proyección orgánica y finalidad persistencia en la proyección orgánica y finalidad delictiva. La comisión de más de un delito, en delictiva. La comisión de más de un delito, en términos plurisubjetivos orgánicos agravados, términos plurisubjetivos orgánicos agravados, reafirma esta característica así como el paso reafirma esta característica así como el paso simple del tiempo.simple del tiempo.

Número mínimo de miembros. La norma penal peruana ha Número mínimo de miembros. La norma penal peruana ha fijado en dos tal exigencia.fijado en dos tal exigencia.

Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la labor de evaluación del juzgador refleja diversas a la labor de evaluación del juzgador refleja diversas opciones político criminales que amplían o restringen el opciones político criminales que amplían o restringen el ámbito de la tipicidad, habiendo decidido el legislador ámbito de la tipicidad, habiendo decidido el legislador nacional por una visión ampliada y más nacional por una visión ampliada y más sobrecriminalizadora.sobrecriminalizadora.

Naturaleza autónoma de la asociación en relación a sus Naturaleza autónoma de la asociación en relación a sus miembros.miembros.

Naturaleza jurídico dogmático. La asociación ilícita es una Naturaleza jurídico dogmático. La asociación ilícita es una suerte de tipo penal genérico o matriz básica en torno al suerte de tipo penal genérico o matriz básica en torno al cual se derivan y pueden clasificar otras formaciones más cual se derivan y pueden clasificar otras formaciones más específicas y focalizadas de organicidad criminal.específicas y focalizadas de organicidad criminal.

El delito de asociación ilícita posee naturaleza de peligro El delito de asociación ilícita posee naturaleza de peligro abstracto y tiene al bien jurídico tranquilidad pública como abstracto y tiene al bien jurídico tranquilidad pública como

objeto de tutela penal.objeto de tutela penal.

LA BANDALA BANDA

Banda es una asociación delictiva (o Banda es una asociación delictiva (o ilícita) de mínima entidad funcional ilícita) de mínima entidad funcional que comete delitos. Los integrantes que comete delitos. Los integrantes de la banda, a diferencia de los de la de la banda, a diferencia de los de la asociación ilícita, actúan, ejecutan asociación ilícita, actúan, ejecutan actos delictivos a nombre o en actos delictivos a nombre o en calidad de miembros de la misma.calidad de miembros de la misma.

LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: LAS LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: LAS ORGANIZACIONES DEDICADAS AL TRÁFICO ORGANIZACIONES DEDICADAS AL TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGASILÍCITO DE DROGAS

Es criminalidad de la gran empresa Es criminalidad de la gran empresa involucrada en actividades delictivas de involucrada en actividades delictivas de alta redituación económica (prostitución alta redituación económica (prostitución internacional, tráfico de niños y de órganos, internacional, tráfico de niños y de órganos, venta de armas, tráfico de drogas, venta de armas, tráfico de drogas, trasmutación o lavado de activos de trasmutación o lavado de activos de procedencia ilícita, soborno transnacional, procedencia ilícita, soborno transnacional, tráfico de migrantes y suministro ilegal de tráfico de migrantes y suministro ilegal de mano de obra barata y explotable).mano de obra barata y explotable).

Es criminalidad globalizada transnacional Es criminalidad globalizada transnacional sin fronteras, propiciada por la liberación sin fronteras, propiciada por la liberación de los intercambios económico-financieros de los intercambios económico-financieros y los “paraísos-refugio” internacionales de y los “paraísos-refugio” internacionales de los capitales o beneficios generados.los capitales o beneficios generados.

No tiene delimitaciones precisas con los No tiene delimitaciones precisas con los ámbitos de actuación de la empresa y/o ámbitos de actuación de la empresa y/o negocios formales. Existiendo una notable negocios formales. Existiendo una notable contigüidad e intercambiabilidad de contigüidad e intercambiabilidad de ambos espacios de desarrollo empresarial ambos espacios de desarrollo empresarial que se rige por el principio del contacto-que se rige por el principio del contacto-penetración y permanencia en planos penetración y permanencia en planos paralelos e intercambiables.paralelos e intercambiables.

Posee una eficaz capacidad de Posee una eficaz capacidad de infiltración/copamiento de los centros de infiltración/copamiento de los centros de decisión estatal y política.decisión estatal y política.

Posee estructuras orgánicas jerarquizadas con Posee estructuras orgánicas jerarquizadas con división funcional del trabajo que combina división funcional del trabajo que combina planos públicos y clandestinos de actuación.planos públicos y clandestinos de actuación.

Sus métodos de gerenciación, planteamiento, Sus métodos de gerenciación, planteamiento, racionalización (de tiempo, recursos, medios, racionalización (de tiempo, recursos, medios, etc.) y ejecución de proyectos son los del tipo etc.) y ejecución de proyectos son los del tipo empresarial-mafioso con servicio legal de empresarial-mafioso con servicio legal de grandes estudios jurídicos.grandes estudios jurídicos.

Afecta intereses que comprometen seriamente Afecta intereses que comprometen seriamente el orden económico, introduciendo distorsiones el orden económico, introduciendo distorsiones en el mercado y la libre competencia, así como en el mercado y la libre competencia, así como toca variables de seguridad nacional.toca variables de seguridad nacional.

LAS EJECUTORIAS SUPREMAS: LAS EJECUTORIAS SUPREMAS: LECTURA Y PROBLEMÁTICA IMPLÍCITA LECTURA Y PROBLEMÁTICA IMPLÍCITA

En la resolución de fecha 25 de junio de 1997, la Sala Penal En la resolución de fecha 25 de junio de 1997, la Sala Penal Suprema postula una definición de la locución normativa “actuar Suprema postula una definición de la locución normativa “actuar en calidad de una banda” indicando que se entiende como tal a en calidad de una banda” indicando que se entiende como tal a la integración de dos o más personas que concertan con la la integración de dos o más personas que concertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúan coordinadamente señalándose roles para implementan y actúan coordinadamente señalándose roles para asegurar el éxito de su incursión criminal. Se notará que la Sala asegurar el éxito de su incursión criminal. Se notará que la Sala Suprema ofrece una serie de caracterizaciones (dos o más Suprema ofrece una serie de caracterizaciones (dos o más personas integradas, concertación con fines delictivos, personas integradas, concertación con fines delictivos, implementación de medios, actuación conjunta, asignación de implementación de medios, actuación conjunta, asignación de roles) que definen descriptivamente a una banda delictiva, mas roles) que definen descriptivamente a una banda delictiva, mas no conceptualiza adecuadamente el significado de la frase no conceptualiza adecuadamente el significado de la frase actuar en calidad de integrante a una organización delictiva. actuar en calidad de integrante a una organización delictiva. Agregado terminológico este último incorporado mediante el Agregado terminológico este último incorporado mediante el Decreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisión de Decreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisión de los hechos no formaba parte de la agravante del robo. los hechos no formaba parte de la agravante del robo.


1. La concurrencia de múltiples personas que 1. La concurrencia de múltiples personas que intervienen en el delito constituye lo que en intervienen en el delito constituye lo que en doctrina penal se denomina el delito plurisubjetivo, doctrina penal se denomina el delito plurisubjetivo, el cual puede ser inorgánico (dos o más personas) y el cual puede ser inorgánico (dos o más personas) y orgánico (asociaciones ilícitas: bandas. orgánico (asociaciones ilícitas: bandas. Organizaciones criminales y crimen organizado).Organizaciones criminales y crimen organizado).

2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia 2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia penal en cuanto sobrecriminalización y mayor penal en cuanto sobrecriminalización y mayor marco punitivo, deberá estar regulado marco punitivo, deberá estar regulado específicamente en la norma penal. La inexistencia específicamente en la norma penal. La inexistencia de esta previsión convierte el delito en uno de esta previsión convierte el delito en uno colectivo, múltiple o de muchedumbres, etc., sin el colectivo, múltiple o de muchedumbres, etc., sin el correspondiente correspondiente plusplus de agravación normativa de agravación normativa expresa.expresa.

3. Entre asociaciones ilícitas, bandas y organizaciones 3. Entre asociaciones ilícitas, bandas y organizaciones delictivas existen múltiples afinidades, las que permiten delictivas existen múltiples afinidades, las que permiten considerar que las dos últimas son especies de la primera.considerar que las dos últimas son especies de la primera.

4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen 4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen igualmente un nivel de identidad, diferenciándose de las igualmente un nivel de identidad, diferenciándose de las asociaciones delictivas únicamente por constituir un nivel asociaciones delictivas únicamente por constituir un nivel de peligro concreto al ser consideradas normativamente en de peligro concreto al ser consideradas normativamente en función a la actuación de sus miembros en el proceso función a la actuación de sus miembros en el proceso ejecutivo del delito. Característica de la que adolecen las ejecutivo del delito. Característica de la que adolecen las asociaciones ilícitas.asociaciones ilícitas.

5. El crimen organizado constituye un nivel 5. El crimen organizado constituye un nivel transnacionalizado de la criminalidad fundamentalmente transnacionalizado de la criminalidad fundamentalmente económica (prostitución internacional, venta ilegal de económica (prostitución internacional, venta ilegal de armas, tráfico de menores de edad, tráfico ilícito de drogas, armas, tráfico de menores de edad, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc.), que involucra a la actividad lavado de activos, etc.), que involucra a la actividad empresarial clandestina y formal pública, y que, entre otras empresarial clandestina y formal pública, y que, entre otras problematizaciones, trae aparejado el tema de la problematizaciones, trae aparejado el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.responsabilidad penal de las personas jurídicas.

EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO Y EN LA EL CÓDIGO PENAL PERUANO Y EN LA

PERSPECTIVA JURISPRUDENCIALPERSPECTIVA JURISPRUDENCIALPor otro lado, la locución “agrupación”, entendida Por otro lado, la locución “agrupación”, entendida intrínseca y taxativamente, tiene la desventaja de intrínseca y taxativamente, tiene la desventaja de remitirnos a configuraciones espontáneas o a remitirnos a configuraciones espontáneas o a reuniones que pueden agotarse en sí mismas, reuniones que pueden agotarse en sí mismas, constituyendo en tal línea de pensamiento un constituyendo en tal línea de pensamiento un referente no adecuado para categorizar el delito. Por referente no adecuado para categorizar el delito. Por lo demás la palabra “agrupación” nos remite lo demás la palabra “agrupación” nos remite semánticamente a “difusas significaciones conectadas semánticamente a “difusas significaciones conectadas con nociones simples de reunión o acumulación de con nociones simples de reunión o acumulación de personas, no enfatizando el componente vinculante personas, no enfatizando el componente vinculante de la trabazón orgánica que vía interpretación de la trabazón orgánica que vía interpretación teleológica habrá de ser destacada por sobre el tenor teleológica habrá de ser destacada por sobre el tenor literal del término en mención”.literal del término en mención”.

EL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITOEL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITO

La reunión ocasional donde se trate o considere la La reunión ocasional donde se trate o considere la formación de una asociación ilícita es fase formación de una asociación ilícita es fase preparatoria al delito, en la medida que no exista preparatoria al delito, en la medida que no exista continuidad que de sentido orgánico o dinámico a continuidad que de sentido orgánico o dinámico a la entidad, o se agote sin trascender su propia la entidad, o se agote sin trascender su propia naturaleza de aprestamientos o intentos de naturaleza de aprestamientos o intentos de conformación.conformación.

Dos o más personas que concertan planes Dos o más personas que concertan planes delictivos inmediatos y coyunturales no resultarán delictivos inmediatos y coyunturales no resultarán subsumibles en la tipicidad del delito de subsumibles en la tipicidad del delito de asociación ilícita, en tanto ilícito penal que lesiona asociación ilícita, en tanto ilícito penal que lesiona el bien jurídico genérico “tranquilidad pública”.el bien jurídico genérico “tranquilidad pública”.

LA CONDUCTA TÍPICALA CONDUCTA TÍPICA

El formar parte de una agrupación ilícita destinada El formar parte de una agrupación ilícita destinada a delinquir constituye el comportamiento típico a delinquir constituye el comportamiento típico desvalorado penalmente. En el formar parte se desvalorado penalmente. En el formar parte se concentra el núcleo del disvalor de la acción. Los concentra el núcleo del disvalor de la acción. Los demás componentes objetivos como la existencia demás componentes objetivos como la existencia de la agrupación o el elemento finalístico de de la agrupación o el elemento finalístico de destino, adquirirán importancia sólo a partir de la destino, adquirirán importancia sólo a partir de la mencionada conducta comisiva.mencionada conducta comisiva.

La hipótesis de complicidad sólo son reconducibles La hipótesis de complicidad sólo son reconducibles a la colaboración secundaria o coadyuvante, no a la colaboración secundaria o coadyuvante, no así a la necesaria o primaria, pues se tratará en así a la necesaria o primaria, pues se tratará en este caso de coautoría en el delito, dada la este caso de coautoría en el delito, dada la naturaleza del ilícito que criminaliza una acción en naturaleza del ilícito que criminaliza una acción en fase preparatoria, esto es, que anticipa la fase preparatoria, esto es, que anticipa la relevancia penal del proceso ejecutivo del delito.relevancia penal del proceso ejecutivo del delito.

Naturalmente que quedará descartada de plano la tipicidad si Naturalmente que quedará descartada de plano la tipicidad si dicha persona actúa sin dolo o careciendo de conocimiento de dicha persona actúa sin dolo o careciendo de conocimiento de que existe la asociación ilícita o de que se halla contactado con que existe la asociación ilícita o de que se halla contactado con un miembro o dirigente de la asociación, por cuanto dicha un miembro o dirigente de la asociación, por cuanto dicha persona no está aquí manifestando conocimiento ni voluntad de persona no está aquí manifestando conocimiento ni voluntad de integración.integración.

La Ejecutoria Suprema en alusión descartó la concurrencia de la La Ejecutoria Suprema en alusión descartó la concurrencia de la conducta típica al señalar que la imputación contra los acusados, conducta típica al señalar que la imputación contra los acusados, en el sentido de formar parte de una asociación delictiva, sólo se en el sentido de formar parte de una asociación delictiva, sólo se sustentaba en el hecho de haber sido detenidos en forma sustentaba en el hecho de haber sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por sí sola, señala el razonamiento conjunta, circunstancia que por sí sola, señala el razonamiento del colegiado supremo, no es suficiente para afirmar que los del colegiado supremo, no es suficiente para afirmar que los referidos acusados formen una asociación delictiva, máxime si referidos acusados formen una asociación delictiva, máxime si no existen denuncias concretas que sindiquen a los acusados no existen denuncias concretas que sindiquen a los acusados como presuntos autores del delito de asociación ilícita. En este como presuntos autores del delito de asociación ilícita. En este punto de la argumentación jurisprudencial no se le otorga valor punto de la argumentación jurisprudencial no se le otorga valor probatorio al hecho de que algunos de los implicados hayan probatorio al hecho de que algunos de los implicados hayan hecho referencias genéricas respecto a la comisión de ciertos hecho referencias genéricas respecto a la comisión de ciertos delitos patrimoniales, al configurar una autoinculpación no delitos patrimoniales, al configurar una autoinculpación no corroborada con medio probatorio alguno.corroborada con medio probatorio alguno.

LA NATURALEZA DEL PACTO O LA NATURALEZA DEL PACTO O ACUERDOACUERDO

Son de particular importancia Son de particular importancia igualmente los alcances sobre la forma igualmente los alcances sobre la forma y los medios como se constituye la y los medios como se constituye la existencia de la agrupación nos ofrece existencia de la agrupación nos ofrece la Ejecutoria Suprema, ya que ellos la Ejecutoria Suprema, ya que ellos nos definen de modo particularmente nos definen de modo particularmente expresivo la conducta dolosa de los expresivo la conducta dolosa de los agentes: el pacto o acuerdo de dos o agentes: el pacto o acuerdo de dos o más personas en orden al objetivo de más personas en orden al objetivo de cometer delitos.cometer delitos.


Se ha tenido consigo una Ejecutoria Suprema especialmente Se ha tenido consigo una Ejecutoria Suprema especialmente valiosa que ha ofrecido dos importantes desarrollos valiosa que ha ofrecido dos importantes desarrollos jurisprudenciales relacionados al delito de asociación ilícita: jurisprudenciales relacionados al delito de asociación ilícita: el primero de ellos referido a la existencia de la el primero de ellos referido a la existencia de la “agrupación”, en tanto requisito material del delito, mientras “agrupación”, en tanto requisito material del delito, mientras que el segundo en estricta alusión a la conducta típica que el segundo en estricta alusión a la conducta típica “formar parte de la agrupación”. Ambos componentes, “formar parte de la agrupación”. Ambos componentes, estrechamente ligados al componente de destino o elemento estrechamente ligados al componente de destino o elemento finalístico del delito: para cometer delitos.finalístico del delito: para cometer delitos.

También ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos También ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos como es que se configura la “agrupación de dos o más como es que se configura la “agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos” a través del pacto o personas destinada a cometer delitos” a través del pacto o acuerdo explícito o implícito; permitiéndonos en este punto acuerdo explícito o implícito; permitiéndonos en este punto apreciar el dolo de los agentes quienes ponen en evidencia apreciar el dolo de los agentes quienes ponen en evidencia su voluntad delictiva de contrariedad a la norma penal y el su voluntad delictiva de contrariedad a la norma penal y el pleno conocimiento de la tipicidad de su hecho, de su pleno conocimiento de la tipicidad de su hecho, de su accionar.accionar.

PRESUPUESTOS PARA ADMITIR QUE LA PRESUPUESTOS PARA ADMITIR QUE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL SE TRATA DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL SE TRATA DE UNA

SOLA ORGANIZACIÓN Y NO DE VARIAS SOLA ORGANIZACIÓN Y NO DE VARIAS ORGANIZACIONESORGANIZACIONES

La Corte Suprema, en el R. N. Nº 1157-99-Cono Norte – La Corte Suprema, en el R. N. Nº 1157-99-Cono Norte – Lima, en cuanto a los requerimientos para la configuración Lima, en cuanto a los requerimientos para la configuración de la asociación ilícita estableció lo siguiente:de la asociación ilícita estableció lo siguiente:““Que para la configuración de la asociación ilícita se Que para la configuración de la asociación ilícita se requiere la existencia de la agrupación, que debe formarse requiere la existencia de la agrupación, que debe formarse mediante el acuerdo o pacto de dos o más personas, en mediante el acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el segundo, por medio de actividades unívocamente segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, como por demostrativas de la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de distintas actuaciones”. tareas delictivas a través de distintas actuaciones”.

1. La asociación ilícita para delinquir se consuma con la “sola 1. La asociación ilícita para delinquir se consuma con la “sola permanencia en la agrupación” y no con la comisión de los permanencia en la agrupación” y no con la comisión de los delitos finalísticos. La llamada “autonomía” del delito de delitos finalísticos. La llamada “autonomía” del delito de asociación ilícita para delinquir.asociación ilícita para delinquir.

El delito de asociación ilícita para delinquir, tal como está El delito de asociación ilícita para delinquir, tal como está redactada en el Código Penal peruano, se consuma o se redactada en el Código Penal peruano, se consuma o se perfecciona desde que el sujeto activo “ingresa” a la perfecciona desde que el sujeto activo “ingresa” a la organización criminal, y no cuando dicho sujeto comete los organización criminal, y no cuando dicho sujeto comete los ilícitos penales para los cuales la asociación está destinada. ilícitos penales para los cuales la asociación está destinada. A nuestro juicio ahí radica el grave problema de que A nuestro juicio ahí radica el grave problema de que coexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal- coexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal- tantos y complejos procesos penales por delitos de tantos y complejos procesos penales por delitos de asociación ilícita.asociación ilícita.

a) El delito de asociación ilícita para delinquir se consuma a) El delito de asociación ilícita para delinquir se consuma con el sólo hecho de pertenecer a la agrupación.con el sólo hecho de pertenecer a la agrupación.

b) La consumación del delito de asociación ilícita no requiere b) La consumación del delito de asociación ilícita no requiere vinculación alguna de los miembros de la asociación con la vinculación alguna de los miembros de la asociación con la realización y ni siquiera con un principio de ejecución de un realización y ni siquiera con un principio de ejecución de un delito que la empresa criminal se hubiere propuesto cometer, delito que la empresa criminal se hubiere propuesto cometer, es decir, no espera, a efectos de la consumación; que se es decir, no espera, a efectos de la consumación; que se ejecuten los delitos a los que está destinada la asociación.ejecuten los delitos a los que está destinada la asociación.

En tal sentido Cornejo señala que: “(...) la fórmula típica según En tal sentido Cornejo señala que: “(...) la fórmula típica según la cual se aplica una pena a aquel que integra una asociación la cual se aplica una pena a aquel que integra una asociación criminal, por el sólo hecho de ser miembro de la asociación, criminal, por el sólo hecho de ser miembro de la asociación, dice la ley, brinda una idea cabal de que para la configuración dice la ley, brinda una idea cabal de que para la configuración del injusto no es menester que tenga principio de ejecución del injusto no es menester que tenga principio de ejecución ninguno de los delitos que los miembros se proponen cometer ninguno de los delitos que los miembros se proponen cometer ello cuanto una cosa es pertenecer a la asociación ilícita, y otra ello cuanto una cosa es pertenecer a la asociación ilícita, y otra ejecutar los delitos que sus miembros se propusieron cometer ejecutar los delitos que sus miembros se propusieron cometer (…)”.(…)”.

Acuerdo plenario Nº 4-2006/CJ-116: “Por ello mismo, tampoco Acuerdo plenario Nº 4-2006/CJ-116: “Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisión total de cada cometan -no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y éstos delitos, pues se trata de supuestos concurso entre ella y éstos delitos, pues se trata de supuestos de hecho y por cierto, de un bien jurídico distinto del que se de hecho y por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar constituyó. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”.inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”.

““En tal virtud, el delito de asociación ilícita para En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, ni siquiera se requiere que se haya infracciones, ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por su parte, iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por su parte, tenemos que destacar la Sentencia de la Sala Penal tenemos que destacar la Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 3 de agosto del Especial de la Corte Suprema de fecha 3 de agosto del 2005, en el Expediente Nº 25-2003-AV, seguido contra 2005, en el Expediente Nº 25-2003-AV, seguido contra César Enrique Saucedo Sánchez por la comisión de los César Enrique Saucedo Sánchez por la comisión de los delitos de colusión y asociación ilícita para delinquir delitos de colusión y asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado., la cual en el numeral 42 tiene en agravio del Estado., la cual en el numeral 42 tiene dicho lo siguiente: El otro delito acusado es el de dicho lo siguiente: El otro delito acusado es el de asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado por el artículo 317 del Código Penal. Se trata: a. De un por el artículo 317 del Código Penal. Se trata: a. De un delito autónomo y de peligro abstracto. b. Que se delito autónomo y de peligro abstracto. b. Que se consuma con la mera pertenencia a una asociación consuma con la mera pertenencia a una asociación ilícita -ilicitud que se deriva de sus propios fines- de ilícita -ilicitud que se deriva de sus propios fines- de dos o más personas destinada a cometer delitos -dos o más personas destinada a cometer delitos -siendo indiferente a este respecto la forma en que siendo indiferente a este respecto la forma en que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y otras se adhieran simplemente una lleve la iniciativa y otras se adhieran simplemente a ella- (...)”.a ella- (...)”.

En el Expediente Nº 08-2001-SPE/CSJL, en el caso José En el Expediente Nº 08-2001-SPE/CSJL, en el caso José Guillermo Villanueva Ruesta, en el punto IV.5.3 cuando Guillermo Villanueva Ruesta, en el punto IV.5.3 cuando expresa lo siguiente: “Al elaborar el tipo penal de expresa lo siguiente: “Al elaborar el tipo penal de asociación ilícita, contenido en el artículo trescientos asociación ilícita, contenido en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, el legislador sanciona la diecisiete del Código Penal, el legislador sanciona la pertenencia a un grupo con el ánimo o la intención de pertenencia a un grupo con el ánimo o la intención de cometer delitos, como figura autónoma y preexistente a cometer delitos, como figura autónoma y preexistente a la comsión de otros ilícitos si es que éstos llegaran a la comsión de otros ilícitos si es que éstos llegaran a materializarse”.materializarse”.

Una opinión en contrario es la sostenida por Zuñiga Una opinión en contrario es la sostenida por Zuñiga Rodríguez quien considera que: “en los delitos de Rodríguez quien considera que: “en los delitos de asociación para delinquir, participación en asociación asociación para delinquir, participación en asociación criminal o también llamados simplemente de criminal o también llamados simplemente de asociaciones ilícitas, no estamos frente a ilícitos contra asociaciones ilícitas, no estamos frente a ilícitos contra el orden público, la tranquilidad pública o cualquier bien el orden público, la tranquilidad pública o cualquier bien jurídico colectivo o difuso que se pretenda instituir, sino jurídico colectivo o difuso que se pretenda instituir, sino ante un delito destinado a reprimir comportamientos ante un delito destinado a reprimir comportamientos criminógenos, de peligro para otros bienes jurídicos”.criminógenos, de peligro para otros bienes jurídicos”.

En resumen: la consumación del delito de En resumen: la consumación del delito de asociación ilícita para delinquir es lo que permita asociación ilícita para delinquir es lo que permita distinguir una “unidad” de organización criminal distinguir una “unidad” de organización criminal o, en su defecto una “sucesión” de o, en su defecto una “sucesión” de organizaciones criminales. Es decir, si asumimos organizaciones criminales. Es decir, si asumimos una posición en el sentido que la consumación una posición en el sentido que la consumación del delito en comento se verifica, según tiene del delito en comento se verifica, según tiene dicho unánimemente la doctrina penal, con la dicho unánimemente la doctrina penal, con la sola pertenencia o ingreso a la organización sola pertenencia o ingreso a la organización criminal y no cuando se ejecuta o ejecutan los criminal y no cuando se ejecuta o ejecutan los delitos a los que estaba destinada, esto permitirá delitos a los que estaba destinada, esto permitirá focalizar la terminación inexorable del iter focalizar la terminación inexorable del iter criminis externo del delito de asociación ilícita criminis externo del delito de asociación ilícita para delinquir en un momento anterior a la para delinquir en un momento anterior a la ejecución de los delitos finalísticos (peculados, ejecución de los delitos finalísticos (peculados, cohechos, malversación de fondos, etc.).cohechos, malversación de fondos, etc.).

ORGANIZACIÓNORGANIZACIÓN

A este respecto, precisamos que la asociación ilícita en A este respecto, precisamos que la asociación ilícita en tanto organización tiene una serie de elementos entre los tanto organización tiene una serie de elementos entre los que destacan: a) existencia de un centro de poder; b) que destacan: a) existencia de un centro de poder; b) actuación distribuida en distintos niveles jerárquicos; c) actuación distribuida en distintos niveles jerárquicos; c) aplicación de logística y tecnología en la actuación de la aplicación de logística y tecnología en la actuación de la agrupación criminal; d) intercambiabilidad de los agrupación criminal; d) intercambiabilidad de los miembros que actúan en los niveles inferiores, etc.miembros que actúan en los niveles inferiores, etc.

Esto significa, conforme señala Choclán Montalvo, que: Esto significa, conforme señala Choclán Montalvo, que: “(...) Las órdenes se dan de arriba hacia abajo, y a “(...) Las órdenes se dan de arriba hacia abajo, y a menudo la orden del superior solo se va concretando a menudo la orden del superior solo se va concretando a medida que su transmisión avanza hacia los niveles medida que su transmisión avanza hacia los niveles inferiores de la organización, por lo que la orden original inferiores de la organización, por lo que la orden original no necesita de una precisión absoluta en cuanto a los no necesita de una precisión absoluta en cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal que quede clara la voluntad objetivos a alcanzar, con tal que quede clara la voluntad del jefe (...)”. del jefe (...)”.

OBJETO CRIMINALOBJETO CRIMINAL

A este respecto, Rubio ha precisado A este respecto, Rubio ha precisado que: “Es necesario demostrar en que: “Es necesario demostrar en cada caso que la asociación de que cada caso que la asociación de que se trata está destinada a cometer se trata está destinada a cometer delitos, es decir que posee el delitos, es decir que posee el propósito de delinquir, que a su vez propósito de delinquir, que a su vez será adoptado por todos y cada uno será adoptado por todos y cada uno de los integrantes”.de los integrantes”.

LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA EN LA ORGANIZACIÓN CRIMINALEN LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL

El requisito de permanencia es también exigido por la El requisito de permanencia es también exigido por la jurisprudencia. Así, la Sala Penal de la Corte Suprema, jurisprudencia. Así, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el citado R.N. Nº 782-98-Arequipa, estableció que: “El en el citado R.N. Nº 782-98-Arequipa, estableció que: “El delito de asociación ilícita se acredita cuando dos o más delito de asociación ilícita se acredita cuando dos o más personas de manera organizada y permanente se personas de manera organizada y permanente se agrupan en base (...)”.agrupan en base (...)”.

Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Santiago del Estero, refiriéndose al delito Universidad de Santiago del Estero, refiriéndose al delito bajo comentario, afirma que: “(...) el delito se consuma bajo comentario, afirma que: “(...) el delito se consuma con el solo hecho de formar parte de la asociación, y esa con el solo hecho de formar parte de la asociación, y esa consumación se prolonga hasta que la asociación consumación se prolonga hasta que la asociación concluya, sea por disolución, sea por arresto de los concluya, sea por disolución, sea por arresto de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el número a asociados o de alguno de ellos que reduzca el número a menos de tres” (...).menos de tres” (...).

La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de Nulidad Nº 3944-2004, en el caso Elesván Bello Nulidad Nº 3944-2004, en el caso Elesván Bello Vásquez y otros) de la Segunda Sala Penal Vásquez y otros) de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el considerando Transitoria de la Corte Suprema, en el considerando cuarto: “Por otro lado, podemos señalar además que cuarto: “Por otro lado, podemos señalar además que la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las siguientes características: La organización que siguientes características: La organización que requiere cohesión del grupo en orden a la requiere cohesión del grupo en orden a la consecución de los fines delictivos comunes; una consecución de los fines delictivos comunes; una estructura orgánica donde se distribuyen los roles a estructura orgánica donde se distribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocados en un cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto criminal; la permanencia, esto es, que la proyecto criminal; la permanencia, esto es, que la calidad de integrantes de una asociación criminal calidad de integrantes de una asociación criminal requiere la existencia del vínculo estable y duradero requiere la existencia del vínculo estable y duradero de varios sujetos orientados a la ejecución de un de varios sujetos orientados a la ejecución de un programa criminal, que lo diferencia de la programa criminal, que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la participación, y convergencia transitoria propia de la participación, y la concertación que es el elemento tendencial, la concertación que es el elemento tendencial, finalista o teleológico expresado en el propósito finalista o teleológico expresado en el propósito colectivo de cometer delitos”.colectivo de cometer delitos”.

EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y EL PRINCIPIO DE LA PARA DELINQUIR Y EL PRINCIPIO DE LA

“COSA JUZGADA”“COSA JUZGADA”Esta característica del delito de asociación Esta característica del delito de asociación ilícita significa que la condena por esa ilícita significa que la condena por esa imputación produce cosa juzgada con imputación produce cosa juzgada con relación a toda actividad desarrollada relación a toda actividad desarrollada durante el ejercicio de la actividad como durante el ejercicio de la actividad como miembro, y esto implica asumir la miembro, y esto implica asumir la posibilidad de “aparición posterior” de posibilidad de “aparición posterior” de delitos concurrentes cometidos por los delitos concurrentes cometidos por los integrantes de la agrupación que ya no integrantes de la agrupación que ya no puedan ser incorporados al juzgamiento: la puedan ser incorporados al juzgamiento: la actividad del miembro de la asociación actividad del miembro de la asociación ilícita constituye un único “acontecimiento ilícita constituye un único “acontecimiento histórico” en sentido procesal. histórico” en sentido procesal.

EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2006/CJ-EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2006/CJ-116 Y SU INFLUENCIA EN EL DELITO DE 116 Y SU INFLUENCIA EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIRASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

En primer lugar, debe prescindirse de la existencia En primer lugar, debe prescindirse de la existencia de varias asociaciones ilícitas en cabeza de una de varias asociaciones ilícitas en cabeza de una sola persona involucrada en un proceso judicial, sola persona involucrada en un proceso judicial, salvo como hemos dicho, se disuelva íntegramente salvo como hemos dicho, se disuelva íntegramente la asociación. Se precisa expresamente que: “Por la asociación. Se precisa expresamente que: “Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delito se atribuya al de tantas asociaciones como delito se atribuya al imputado (...)”.imputado (...)”.En segundo lugar, se destaca el carácter En segundo lugar, se destaca el carácter autónomo e independiente que posee el delito de autónomo e independiente que posee el delito de asociación ilícita para delinquir respecto de los asociación ilícita para delinquir respecto de los delitos que se cometan posteriormente. Se precisa delitos que se cometan posteriormente. Se precisa expresamente que: “La asociación es autónoma e expresamente que: “La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan”.ella se cometan”.

En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumación En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumación formal se presenta en el momento mismo de la pertenencia del formal se presenta en el momento mismo de la pertenencia del sujeto a la organización criminal, y no cuando se cometan sujeto a la organización criminal, y no cuando se cometan efectivamente los delitos finalísticos, ni siquiera se requiere -efectivamente los delitos finalísticos, ni siquiera se requiere -como expresa la ejecutoria vinculante- que se haya iniciado la como expresa la ejecutoria vinculante- que se haya iniciado la fase ejecutiva de los delitos a cometer. Se precisa expresamente fase ejecutiva de los delitos a cometer. Se precisa expresamente que: “(...) se consuma desde que se busca una finalidad ya que: “(...) se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo”.requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo”.En cuarto lugar, se destaca que, por un lado, el delito de En cuarto lugar, se destaca que, por un lado, el delito de asociación ilícita para delinquir y por otro lado, los delitos que se asociación ilícita para delinquir y por otro lado, los delitos que se cometan posteriormente, debe existir una relación concursal de cometan posteriormente, debe existir una relación concursal de carácter efectiva (concurso ideal o real de delitos según sea el carácter efectiva (concurso ideal o real de delitos según sea el caso). Se precisa expresamente que: “pudiendo apreciarse un caso). Se precisa expresamente que: “pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, se trata de sustratos de concurso entre ella y estos delitos, se trata de sustratos de hecho diferentes”. Esto confirma, una vez más, el carácter hecho diferentes”. Esto confirma, una vez más, el carácter autónomo -y no subsidiario, como erróneamente se cree en el autónomo -y no subsidiario, como erróneamente se cree en el subsistema anticorrupción- del delito de asociación ilícita para subsistema anticorrupción- del delito de asociación ilícita para delinquir.delinquir.En suma, el comportamiento típico descrito por el tipo penal de En suma, el comportamiento típico descrito por el tipo penal de asociación ilícita exige que los actos materiales dependan de asociación ilícita exige que los actos materiales dependan de determinadas condiciones, tales como: la especial finalidad de determinadas condiciones, tales como: la especial finalidad de asociación de cometer delitos, necesidad de una voluntad asociación de cometer delitos, necesidad de una voluntad explícita o implícita de formar parte de la asociación, exigencia explícita o implícita de formar parte de la asociación, exigencia de una estructura jerárquica y división funcional de roles, y el de una estructura jerárquica y división funcional de roles, y el carácter permanente de la asociación.carácter permanente de la asociación.

¿QUÉ CONDICIONES DEBE CUMPLIR ¿QUÉ CONDICIONES DEBE CUMPLIR UNA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN UNA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN

FORMA DE INSTIGACIÓN?FORMA DE INSTIGACIÓN?

El artículo 24 del Código Penal referido a la El artículo 24 del Código Penal referido a la instigación, reprime al que dolosamente instigación, reprime al que dolosamente determina a otro a cometer el hecho determina a otro a cometer el hecho punible con la pena que le corresponde al punible con la pena que le corresponde al autor. Mediante la instigación, el autor. Mediante la instigación, el instigador hace surgir en otra persona, -instigador hace surgir en otra persona, -llamada instigado- la idea de perpetrar un llamada instigado- la idea de perpetrar un delito, siendo este última el que ejecuta delito, siendo este última el que ejecuta materialmente el medio típico. Además, el materialmente el medio típico. Además, el instigador debe actuar intencionalmente a instigador debe actuar intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo. fin de lograr el hecho delictivo.

ACCESORIEDADACCESORIEDADDebe recordarse, además, que la responsabilidad Debe recordarse, además, que la responsabilidad penal del instigador depende de ciertas exigencias penal del instigador depende de ciertas exigencias propias del principio de accesoriedad limitada:propias del principio de accesoriedad limitada:i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal del autor, para convertirse en objeto de referencia del autor, para convertirse en objeto de referencia idóneo para la conducta instigadora, debe ser una idóneo para la conducta instigadora, debe ser una conducta típica y antijurídica.conducta típica y antijurídica.ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho principal del autor debe haber alcanzado dentro principal del autor debe haber alcanzado dentro del del iter criminisiter criminis, al menos, el grado de tentativa., al menos, el grado de tentativa.iii) La conducta debe haber sido realizada con iii) La conducta debe haber sido realizada con dolo: solo se admite la participación dolosa en un dolo: solo se admite la participación dolosa en un hecho principal doloso.hecho principal doloso.iv) En los delitos especiales el autor del delito iv) En los delitos especiales el autor del delito debe ser un debe ser un intraneusintraneus..

PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIRASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

¿Basta que varios imputados hayan ¿Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en conjunto?perpetrado delitos en conjunto?

Para deducir que determinados agentes Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en conjunto que perpetraron un delito en conjunto integraban una asociación ilícita para integraban una asociación ilícita para delinquir, se requiere de cierta delinquir, se requiere de cierta organización, de algún nivel de organización, de algún nivel de jerarquía interna, de relativa jerarquía interna, de relativa permanencia en el tiempo y; además, permanencia en el tiempo y; además, de la presencia en su interior de, por lo de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo básico que le dé menos, un grupo básico que le dé coherencia y presencia autónoma.coherencia y presencia autónoma.

EN LO REFERENTE A LAS EN LO REFERENTE A LAS LEYES PENITENCIARIASLEYES PENITENCIARIAS

En suma, el Tribunal Constitucional indica que el En suma, el Tribunal Constitucional indica que el problema de la ley aplicable en el tiempo en problema de la ley aplicable en el tiempo en normas, como la Ley Nº 27770, ha de resolverse normas, como la Ley Nº 27770, ha de resolverse bajo los alcances del principio bajo los alcances del principio tempus regis tempus regis actumactum, pero morigerado por la garantía normativa , pero morigerado por la garantía normativa que proscribe el sometimiento a un procedimiento que proscribe el sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la ley, distinto de los previamente establecidos en la ley, proclamado en el inciso 3 del artículo 139 de la proclamado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, que vela porque la norma con la que Constitución, que vela porque la norma con la que se inició un determinado procedimiento no sea se inició un determinado procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad por otra, alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier modificación realizada de manera que cualquier modificación realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento, con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la referida a la solicitud de un beneficio como la referida a la solicitud de un beneficio penitenciario, no debe aplicarse.penitenciario, no debe aplicarse.

Como apreciamos, ello corresponde a la aplicación Como apreciamos, ello corresponde a la aplicación de la regla de la regla tempus regit actum,tempus regit actum, en virtud de la en virtud de la cual la ley procesal aplicable será la vigente en el cual la ley procesal aplicable será la vigente en el momento de cada uno de los actos procesales, no momento de cada uno de los actos procesales, no pudiéndose concluir que de ello pueda derivarse pudiéndose concluir que de ello pueda derivarse una aplicación retroactiva de la ley. Y es que una aplicación retroactiva de la ley. Y es que habría que aclarar de qué “retroactividad” habría que aclarar de qué “retroactividad” estamos hablando, puesto que observada la estamos hablando, puesto que observada la aplicación temporal de la ley penal, consideramos aplicación temporal de la ley penal, consideramos claro que ella rige para el futuro (salvo el caso claro que ella rige para el futuro (salvo el caso excepcional de la retroactividad benigna), pero si excepcional de la retroactividad benigna), pero si atendemos a que, desde la perspectiva del agente atendemos a que, desde la perspectiva del agente trasgresor, se podría presentar la hipótesis de que trasgresor, se podría presentar la hipótesis de que este vería afectada su seguridad jurídica al este vería afectada su seguridad jurídica al variarse en el tiempo las condiciones de su variarse en el tiempo las condiciones de su procesamiento, al aplicarse normas diferentes a procesamiento, al aplicarse normas diferentes a las vigentes al momento de la comisión del delito.las vigentes al momento de la comisión del delito.

En principio, señala el profesor español, la ley En principio, señala el profesor español, la ley procesal se aplica al desenvolvimiento de los actos procesal se aplica al desenvolvimiento de los actos procesales en el momento en que estos están procesales en el momento en que estos están teniendo lugar, por lo tanto, no siempre es teniendo lugar, por lo tanto, no siempre es trasladable aquí el concepto de retroactividad de la trasladable aquí el concepto de retroactividad de la ley, tal y como lo hemos venido usando para las ley, tal y como lo hemos venido usando para las leyes penales. Efectivamente, cuando estas se leyes penales. Efectivamente, cuando estas se aplican, recaen siempre sobre un hecho ocurrido aplican, recaen siempre sobre un hecho ocurrido con anterioridad y pueden plantear el problema de con anterioridad y pueden plantear el problema de que la ley vigente en el momento de la comisión que la ley vigente en el momento de la comisión fuera distinta. En cambio, si la ley procesal fuera distinta. En cambio, si la ley procesal modifica, por ejemplo, los plazos para dictar modifica, por ejemplo, los plazos para dictar sentencia o para interponer un recurso, se aplica a sentencia o para interponer un recurso, se aplica a esos actos procesales concretos y no cabe hablar esos actos procesales concretos y no cabe hablar propiamente de aplicación retroactiva, si la ley propiamente de aplicación retroactiva, si la ley procesal vigente en el momento en que se cometió procesal vigente en el momento en que se cometió el delito establecía requisitos distintos.el delito establecía requisitos distintos.

EN LO REFERENTE A LAS EN LO REFERENTE A LAS LEYES PROCESALES PENALESLEYES PROCESALES PENALESDada la generalidad con que la norma Dada la generalidad con que la norma constitucional se refiere a la “ley en constitucional se refiere a la “ley en materia penal” (artículo 103), sin materia penal” (artículo 103), sin distinguir su naturaleza material, distinguir su naturaleza material, procesal o penitenciaria, cabe, como procesal o penitenciaria, cabe, como bien sostiene Muñoz Conde, hacer bien sostiene Muñoz Conde, hacer cierto tipo de “matizaciones” en cuanto cierto tipo de “matizaciones” en cuanto se trata del estudio de la problemática se trata del estudio de la problemática de la irretroactividad de la ley procesal.de la irretroactividad de la ley procesal.

Este Derecho Penal material debe Este Derecho Penal material debe delimitarse de otros campos jurídicos delimitarse de otros campos jurídicos emparentados que solo junto con el emparentados que solo junto con el Derecho Penal regulan legalmente todo Derecho Penal regulan legalmente todo el campo de la justicia penal y que el campo de la justicia penal y que hacen del hecho, el autor y la hacen del hecho, el autor y la persecución penal el objeto de los persecución penal el objeto de los esfuerzos legislativos y científicos. Los esfuerzos legislativos y científicos. Los más importantes de estos campos más importantes de estos campos jurídicos vecinos son el Derecho jurídicos vecinos son el Derecho Procesal, el Derecho de la medición de Procesal, el Derecho de la medición de la pena, el Derecho Penitenciario, el la pena, el Derecho Penitenciario, el Derecho Penal juvenil y la Criminología.Derecho Penal juvenil y la Criminología.

Cuando se habla de “ley penal”, en general, Cuando se habla de “ley penal”, en general, ha de referirse necesariamente a la vasta ha de referirse necesariamente a la vasta configuración normativa que la ciencia penal configuración normativa que la ciencia penal propugna, por lo que tanto es ley penal la propugna, por lo que tanto es ley penal la material o sustantiva (general y especial), material o sustantiva (general y especial), como la procesal o la de ejecución. Así, Roxin, como la procesal o la de ejecución. Así, Roxin, haciendo eco de la posición doctrinaria haciendo eco de la posición doctrinaria mayoritaria, refiere que el Derecho Penal mayoritaria, refiere que el Derecho Penal trata las conductas conminadas con pena en trata las conductas conminadas con pena en cuanto a sus presupuestos y consecuencias; cuanto a sus presupuestos y consecuencias; se ocupa por tanto del objeto propiamente se ocupa por tanto del objeto propiamente dicho, de la “materia” de la justicia penal y se dicho, de la “materia” de la justicia penal y se denomina por ello también “Derecho Penal denomina por ello también “Derecho Penal material”. material”.

APLICACIÓN DE LA LEY APLICACIÓN DE LA LEY PENITENCIARIAPENITENCIARIA

En materia de la validez de la aplicación En materia de la validez de la aplicación temporal de la ley penal, surge el principio temporal de la ley penal, surge el principio de irretroactividad que fundamentalmente de irretroactividad que fundamentalmente informa que la ley penal no puede ser informa que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su puesta aplicada a hechos anteriores a su puesta en vigencia. Ello en atención a que la ley en vigencia. Ello en atención a que la ley adquiere fuerza obligatoria en el momento adquiere fuerza obligatoria en el momento de su promulgación y publicación, siendo de su promulgación y publicación, siendo natural que no extienda su eficacia a natural que no extienda su eficacia a hechos verificados antes de tal momento y hechos verificados antes de tal momento y mucho menos a aquellos realizados antes mucho menos a aquellos realizados antes de su existencia. de su existencia.

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