extraterritorialite du droit de la concurrence … · du droit de la concurrence aux etats-unis et...

Fondée parCharles Rousseau fProfesseur honorairea la Faculté de droit

de Paris

BIBLIOTHEQUEDE DROIT

INTERNATIONALET COMMUNAUTAIRE

TOME 109

Dirigée parAlain PelletProfesseura VUniversitéde Paris X- Nanlerre

EXTRATERRITORIALITEDU DROIT DE LACONCURRENCE

AUX ETATS-UNIS ETDANS LA COMMUNAUTÉ

EUROPÉENNE

Evelyne Friedel-SouchuDocteur en droit de l'Université Paris II (Panthéon-Assas)

L.L.M. Georgetown Üniversity

Préface deHélène Gaudemet-Tallon

Professeur a l'Université Paris II (Panthéon-Assas)

Prix Victor CadèrePrix de l'Université Paris II

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION 1

PREMIERE PARTIE : COMPETENCE EXTRATERRITORIALEDES ETATS-UNIS ET DE LA COMMUNAUTE EUROPEENNEDANS LE DOMAINE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

11CHAPITRE I - Reconnaissance par Ie droit international dela capacité d'un Etat a étendre son ordre juridique 13extraterritorialement

SECTIONI - COMPETENCE NORMATJVE 16

§ I - Fondement de la compétence extraterritoriale : Souveraineté et

indépendance des Etats 16

A - Liberté de régir des situations comportant des éléments d'extranéité 17

B - Souveraineté dans Ie domaine économique 18

§ II - Conséquences du fondement : Légitimité de la compétence

extraterritoriale et étendue de l'exercice de la compétence normative 19

A - Champ d'application de la compétence normative d'un Etat 19

B - Critères de rattachement a la souveraineté de lEtat developpés par Iedroit pénal international 211 - Teneur des principes de compétence du droit pénal international 22

a) Principe de territorialité 22b) Principe de personnalité 24c) Principe de protection 25d) Principe d'universalité 25

2 - Application simultanée des divers principes de compétence 26a) Principe d'ubiquité du délit 26b) Problème de la compétence concurrente 27

482 EXTRATERRITORIALITE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

3 - Intérêt et portee des principes dégagés par Ie droit pénal internationaldans Ie domaine du droit de la concurrence 27

C - Nécessaire extension de la compétence extraterritoriale en matièreéconomique 30

1 - Theorie des effets territoriaux anticoncurrentiels 30a) Theorie du lien véritable avec l'Etat 30b) Eléments principaux de la theorie des effets - Caractères des

' effets. 31

2 - Theorie du controle économique et de l'unité de l'entreprise 32

SECTIONII - COMPETENCE D'EXECUTION 34§ I - Prohibition de l'exercice extraterritorial de la compétenced'exécution - Contrainte matérielle 35

A - Principe de l'exclusivité de la compétence d'exécution et principe denon-intervention 35

B - Caractère matériel de l'exécution en territoire étranger 38

§ II - Relative autorisation de l'exercice intraterritorial de la compétenced'exécution ayant un effet extraterritorial 39

A - Garanür l'application de la réglementation extraterritoriale dans Ie 40

respect du droit international

1 - Recours aux moyens de contrainte immatérielle 40

2 - Mesures territoriales n'ayant qu'un effet extraterritorial indirect 443 - Respect de l'objet des principes de compétence admis par Ie droit 44international

B - Limites reconnues par la doctrine et Ie droit international a l'exercice 45intraterritorial de la compétence d'exécution

1 - Principe de la bonne foi et absence d'usage abusif de la compétence-Défense des interets essentiels 46

2 - Elimination des obligations contradictoires 48

3 - Efficacité è l'étranger des décisions prises dans Ie cadre de l'exerciceintraterritorial de la compétence d'exécution 50

TABLE DES MATIERES 483

CHAPITRE II - Portee extraterritoriale des législationsaméricaine et communautaire de la concurrence 52

SECTION I - APPLICABILITE EXTRATERRITORIALE DES DROITSAMERICAIN ET COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE :COMPETENCE MATERIELLE ET PERSONNELLE DES JURIDICTIONS ET 54DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES

SOUS-SECTIONI - NECESSITE D'UNE COMPETENCE MATERIELLE 56

§ I - Affectation du commerce par une pratique restrictive de concurrenceétrangère 56

A - Conception étendue du commerce americain: la commerce clauserégissant le commerce entre les Etats de l'Union et les nations étrangères 56

1 - Activités commerciales d'entreprises étrangères couvertes par laclause du commerce interétatique 59

a) Le test des flux commerciaux 60b) Le test de l'affectation sensible du commerce 61

2 - Activités commerciales couvertes par la clause de commerceextérieur 62

a) Critères d'application de la clause du commerce extérieuridentiques a ceux de la clause du commerce interétatique 63b) Conditions supplémentaires è l'application des tests de lacommerce clause Exigences particulières compte tenu du contexteinternational 65c) Ententes a l'exportation conclues entre entreprises américainesexemptées de l'application du droit antitrust 68

(i) La Loi Webb-Pomerene de 1918 69(ii) L'Export Trading Company Act de 1982 70

B - Position européenne - Conception plus étroite du marché affecté 71

1 - Affectation du commerce entre Etats membres et a l'intérieur dumarché commun 74

2 - Commerce extérieur de la Communauté exclu du champd'application du droit communautaire 77

a) Pratiques commerciales a l'exportation 78b) Pratiques commerciales empêchant ou limitant l'importationsur le territoire communautaire 80

§ II - Critères de rattachement développés par les autorités américaines eteuropéennes 82


A - Application du principe de territorialité stricte Rattachement concretau territoire américain ou communautaire 83

1 - Compétence des tribunaux américains en raison de comportementsanticoncurrentiels ou d'actes matériels d'exécution localisés sur leterritoire national 83

a) American Banana Company c. United Fruit Company 85b) Etats-Unis c. American Tobacco Company 86c) Etats-Unis c. Pacific and Artic Railway & Navigation Co. 87d) Etats-Unis c. Sisal Sales Corporation 87

2 - Theorie de l'unité économique (unité de comportement et unité derentreprise) développée par la jurisprudence communautaire 89

a) Imperial Chemical Industries c. Commission desCommunautés européennes (Matières colorantes) 90b) Europemballage Corporation et Continental Can Company c.Commission des Communautés européennes 93c) Instituto Chemioterapico Italiano et Commercial SolventsCorp. c. Commission des Communautés européennes (Zoja) 94

B - Application de la theorie des effets - Evolution de la jurisprudence 98

1 - Développement de la jurisprudence relative a la theorie des effets auxEtats-Unis 98

a) Application extreme de la theorie des effets? 99(i) Etats-Unis c. Aluminium Corporation of America 99(ii) Continental Ore c. Union Carbide Corporation 101(iii) Etats-Unis c. General Electric Corporation 102(iv) Etats-Unis c. Imperial Chemical Industries 102(v) Etats-Unis c. Swiss Watchmakers (Horlogerie Suisse) 103

b) Développement de la theorie des effets prenant en compte lecaractère international du litige 104

(i) Timberlane Lumber Corporation c. Bank of America 104(ii) Mannington Mills c. Congoleum Corporation 105

2 - Développement de la jurisprudence relative a la theorie des effetsdans la Communauté européenne 106

a) Affïrmation de la theorie des effets sans réelle application 107(i) Beguelin Import c. S.A.G.L. Import Export 107(ii) Continental Can et Europemballage c. Commissiondes Communautés européennes 108(iii) Position retenue par la Commission et décisionadoptée dans l'affaire des matières colorantes 109

b) Application plus précise de la theorie des effets dans l'affairePdtesdebois 111

(i) Position nuancée de la Commission en faveur de latheorie des effets 112

TABLE DES MATIÈRES 485

(ii) Position complexe de la Cour de justice en faveur duprincipe traditionnel de territorialité, de la theorie deseffets ou d'un nouveau principe de rattachement 117

3 - Conditions d'application de la theorie des effets 123a) Influence directe sur la concurrence 128b) Prévisibilité raisonnable et intention 130c) Effets sensibles ou substantiels 135

SOUS-SECTIONII - EXISTENCE D'UNE COMPETENCE PERSONNELLE 137

§ I - Fondement de la compétence personnelle et de la compétenceterritoriale aux Etats-Unis 138

A - Principes relatifs a la détermination du lieu de la juridictionCompétence territoriale du tribunal 138

1 - Dispositions spécifiques du droit de la concurrence relatives a lacompétence territoriale de la juridiction 139

a) Entreprise "trouvée" sur le territoire national 139b) Présence d'un représentant sur le territoire 140c) Transactions et opérations commerciales sur le territoirenational 141

2 - Dispositions générales de la législation federale sur la compétenceterritoriale 144

B - Principes applicables dans le domaine de la compétence personnelle 146

1 - Evolution jurisprudentielle - Theorie de la présence sur le territoirenational 147

2 - Theorie des contacts minimums avec l*Etat du for 148

3 - Theorie des contacts nationaux du défendeur étranger avec le territoiredes Etats-Unis 150

4 - Theorie de l'unité de l'entreprise - Compétence a l'égard desentreprises étrangères grace a leurs filiales ou sociétés mères américaines 152

5 - Lois è longue portee des Etats de lUnion (long arm statutes) 155

§ II - Röle et opportunité de la compétence personnelle ou du contactterritorial 156

A - Róle secondaire de la compétence personnelle par rapport a celui dela compétence matérielle 157


B - Intérêt du contact territorial pour la mise en oeuvre effïcace de laréglementation nationale 160

SECTION II - APPLICATION EXTRATERRITORIALE DES DROITSAMERICAIN ET COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE :COMPETENCE D'EXÉCUTION DES JURIDICTIONS ET AUTORITES 163ADMINISTRATIVES

§ I - Pouvoirs d'enquête des autorités, des juridictions chargéesd'appliquer le droit de la concurrence et des porties aux litiges 165

A - Etendue et variété des procédures d'enquête mises a la disposition desautorités et des parties privées aux Etats-Unis 165

1 - Conditions préalables a la découverte de l'information 166a) Exigence d'une compétence personnelle 166b) Nécessaire controle sur l'information et les documents objetsdel'enquête 167

2 - Variété des instruments juridiques mis a la disposition des autoritésadministratives aux Etats-Unis 168

a) Les requêtes civiles du ministère de la justice (civilinvestigative demand) 169b) Les sommations a produire l'information ou è comparaitre -Les grand jury subpoenae 171c) Les pouvoirs d'enquête de la Commission federale ducommerce 172

3 - Enquêtes effectuées par les parties privées et procédures judiciairesprévues par le droit américain 173

a) Champ d'application des procédures d'enquête selon les régiesfédérales de procédure civile 174

(i) Champ d'application matériel des régies fédérales deprocédure civile 174(ii) Champ d'application géographique des régies fédéralesde procédure civile 177

b) Moyens d'enquête extraterritoriale mis è la disposition desparties, pour le cas de dépositions et dans le cadre des procéduresjudiciaires 178

(i) La procédure de mise en demeure (notice) 179(ii) La commission 179(iii) La lettre rogatoire 179

B - Procédures d'enquête de la Commission des Communautéseuropéennes 182

1 - L'enquête préalable 183


2 - Pouvoirs d'investigation assortis de sanctions suite è l'engagementde la procédure 184

a) Demandes de renseignements 185b) Vérifications auprès des entreprises 186c) Caractère nécessaire de l'enquête, limites et étendue despouvoirs d'investigation de la Commission 189d) Sanctions prévues lorsque les entreprises s'opposent auxpouvoirs d'enquête de la Commission 191

3 - Compétence d'exécution de la Commission en matière d'enquête dansle cadre extraterritorial 192

a) Communication volontaire de l'information par les entreprisessituées a l'extérieur du marché commun 193b) Utilisation des pouvoirs d'enquête a rencontre d'établissementssitués sur le territoire communautaire 194

§ II - Nolification des actes de procédure et des décisions - Respect ducaractère contradictoire de la procédure et de l'exercice des voies derecours 195

A - Due process oflaw aux Etats-Unis 195

B - Notification des actes de procédure par la Commission desCommunautés européennes 198

1 - Notification de la communication des griefs par la Commission desCommunautés européennes 198

2 - Notification des décisions finales prises par la Commission desCommunautés européennes 201

§ III - Pouvoir de condamner les entreprises établies a Yétranger 202

A - Injonction de mettre fin a l'infraction ou d'accomplir certains actes 203

1 - Importance du caractère contraignant ou non de l'injonction dans laCommunauté européenne 203

2 - Portee des injonctions prononcées par le juge américain - Mesures deredressementen"équité" 2^6

B - Sanctions prononcées a rencontre des entreprises étrangères 209

1 - Variété des sanctions affectant les biens de l'entreprise aux Etats-Unis 2 1 0

a) Sanctions pénales 2 J "


b) Confiscation des biens 210d) Dommages triples dans le cas de proces privés 210

2 - Sanctions pécuniaires dans la Communauté européenne 211a) Imposition de la sanction pecuniaire - Exercice d'unecompétence normative 211b) Exécution possible de la sanction pecuniaire a rencontre dupartenaire ou des biens situés sur le territoire du marché commun 212

DEUXIEME PARTIE - CONSEQUENCES DE L'APPLICATIONEXTRATERRITORIALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE ENTERRITOIRE ETRANGER 215

C HAPITRE I - Opposition politique ou jur id ique a

l'application extraterritoriale du droit de la concurrence 217

SECTIONI - OPPOSITION SUR LE FOND ET SUR LA COMPETENCE 218

§ I - Conceplions diverses du röle du droit de la concurrence 218

A - Fonction de la concurrence: fin économique ou moyen d'une

politique 218

1 - Approche dogmatique aux Etats-Unis 219

2 - Methode pragmatique adoptée par la Communauté européenne 220

B - Variété des autorités chargées de la mise en oeuvre du droit de la

concurrence et différence sur le plan technique 221

§ II - Application du droit et compétence extraterritoriale excessives 223

A - Atteinte a la souveraineté politique et économique 223

1 - Politiques commerciales divergentes 2232 - Entreprises étrangères et interférence dans les relations commercialesinternationales 224

3 - Implication directe des gouvernements étrangers ou de leurs organes 226

B - Abus dans le domaine de la compétence d'exécution 2271 - Caractère du proces et portee de la condamnation 227

a) Les inconvénients du proces privé aux Etats-Unis dans le cadredu commerce international 228


b) L'allocation de dommages-intérêts triples et les sanctionspénales 230

2 - Portee des enquêtes dans le cadre international 230a) Etendue des pouvoirs d'enquête aux Etats-Unis 231b) Système inquisitorial en Europe/ Système accusatorial auxEtats-Unis 232c) Absence de coopération dans un cadre international 233d) Refus de la portee du droit amèricain 234

SECTIONII - CONSEQUENCES DE L'OPPOSITION - REACTIONS DANS LE

DOMAENE DE LA PROCEDURE 235

§ I - Refus du résultat de l'application extraterritoriale du droit 235

A - Non-reconnaissance de l'application extraterritoriale du droit de la

concurrence 236

B - Non-exécution des décisions de portee extraterritoriale 239

§ II - Intervention des lois de blocage 240

A - Réponse extraterritoriale des Etats Européens 2421 - Loi francaise de 1980 régissant la communication desrenseignements a des personnes étrangères 242

a) Objet et dispositions de la législation francaise 242b) Objectifs poursuivis par la législation francaise 245c) Caractère rigide de la législation francaise 245

2 - Le Protection of Trading Interest Act de 1980 246a) Objet et dispositions de la législation britannique 246b) Caractère souple de la législation britannique 247

B - Conséquences et portee réelle des lois de blocage pour les entreprises 248

1 - Résultat négatif: Obligations contradictoires 248

2 - Moyen de défense face aux revendications de portee extraterritorialedes autorités étrangères 250

CHAPITRE II - Solutions aux conflits résul tant del'application extraterritoriale du droit de la concurrence 253

SECTION I - RESOLUTION DES CONFLITS PAR LES SEULES AUTORITÉSAMÉRICAINES OU COMMUNAUTAIRES - VOIE UNILATERALE 254


§ I - Reconnaissance des politiques et législations étrangères 254

A - Respect de l'Etat souverain par les autorités américaines eteuropéennes 255

1 - Principe de l'immunité de l'Etat souverain 255a) Le Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 256

(i) Activités commerciales retirant a l'Etat le bénéfice deson immunité 257(ii) Lien nécessaire entre l'activité commerciale et lesEtats-Unis 260(iii) Etendue des mesures d'exécution prises contre lesEtats étrangers et leurs agences, subdivisions ou autresorganes 262

b) La Convention européenne sur l'immunité des Etats 263(i) Exceptions a 1'immunité de juridiction s'appliquantdans le domaine de la concurrence 264(ii) Mesures d'exécution prévues par le texte européen 265

2 - Doctrine de l'acte de l'Etat (Act of State Doctrine) 266a) Application stricte de la doctrine de l'acte d'Etat 267b) Limites apportées a l'application de la doctrine de l'acte d'Etat 271

B - Défense de l'entreprise étrangère 275

1 - Doctrine de la contrainte étatique 276a) Conduite encouragée par un gouvernement étranger 276b) Délégation de pouvoir aux entreprises privées 277c) Ordre formel donné par un gouvernement étranger 278

2 - Témoignage d'efforts de bonne volonté et de bonne foi de l'entreprise 284

3 - Moyens de défense procéduraux américains 289a) Les ordonnances de protection prévues par le droit américain 289b) Les clauses de sauvegarde des décisions américaines 291

4 - Principes corrigeant le prononcé de sanctions et de condamnations 294a) Jurisprudence permettant d'éviter le prononcé de sanctionsparallèles 294b) Remise en cause de la condamnation des entreprises étrangèresè des dommages triples 295

(i) Projets de loi américains de 1985 et de 1986 296(ii) Approche doctrinale et jurisprudentielle américainedans l'application de la règle des dommages triples auxentreprises étrangères 298


§ II - Mise en oeuvre de régies de conflit 299

A - Theorie de la balance des interets 299

1 - Fondements de la theorie de la balance des interets: courtoisie 302internationale et auto-limitation du juge

2 - Balance des interets: règle de conflit de juridictions 306a) Fonction de la balance des interets 306b) Facteurs de la balance des interets 310

(i) L'importance du comportement et des effets sur leterritoire de chacune des parties 313(ii) La nationalité des parties 313(iii) La possibilité pour le demandeur d'un recours al'étranger 314(iv) L'existence d'un traite entre les Etats-Unis et les Etatsétrangers 315(v) La portee et l'efficacité de l'injonction 316(vi) L'importance des interets des Etats étrangers et laréalité du conflit d'intérêts 316(vii) Les questions de politique étrangère 319

c)Critiquejurisprudentielle de la theorie de la balance des interets 320(i) In re Antitrust Uranium Litigation 321(ii) Laker Airways c. Sabena, Belgian World Airlines 324

d) Projet de loi américain portant sur les actions antitrustinternationales - le Foreign Trade Antitrust Improvements Act 328

(i) Traitement des demandes de rejet pour absence decompétence 329(ii) Portee et limites de la nouvelle règle de raison 330

e) Reconsidération du mode d'application de la balance desinterets 333

3 - Balance des interets spécifique aux enquêtes internationales - Prise encompte des lois de blocage 335

a) Absence d'effet réel sur l'injonction de communiquer 336b) Souplesse de la jurisprudence américaine dans l'application desanctions au refus de communiqué 339

B - Régies de compétence prenant en compte la réalité des contacts avecle territoire ou le marché national 342

1 - Regies de compétence spécifiques è certaines situations 343

2 - Reconsidération de la theorie des effets - Distinction entre lesactivités qui ont des effets sur le territoire national et celles qui prennenteffet sur ce territoire 345


C - Reconnaissance de la compétence de la juridiction étrangère ou

arbitrale 347

1 - Doctrine du forum non conveniens 347

2 - Clauses attributives de juridiction et clauses compromissoires 350

D - Régies bilatérales de conflit de lois en matière économique 355SECTION II - RESOLUTION DES CONFLITS PAR LA COOPERATION:VOIEBILATERALEOU MULTILATERALE 359

§ I - Coopération interétatique et résolution des conflits parl'intervention des gouvernements aux procédures antitrust de porteeinternationale 359

A - Concours de radministration américaine apporté aux tribunaux 361

B - Intervention des gouvernements étrangers aux proces mettant encause leurs entreprises nationales 362

§ II - Coopération en venu d'actes et de traites internationaux 365

A - Code de Conduite sur les pratiques commerciales restrictives dedécembre 1980 de l'Organisation des Nations-Unies 366

1 - Principes et régies concus a l'intention des entreprises exercant leursactivités è une échelle internationale 367

2 - Principes et régies concus a l'intention des Etats 368

B - Instruments de coopération de l'O.C.D.E. pour le respect despolitiques nationales de concurrence dans le cadre des échangesinternationaux 369

1 - Directives et recommandations visant les activités commerciales desentreprises multinationales 369

a) Principes directeurs a l'intention des entreprisesmultinationales de 1976 370b) Recommandation concernant l'action contre les pratiquescommerciales affectant les échanges internationaux y compriscelles qui impliquent des entreprises multinationales 372

2 - Recommandation de l'O.C.D.E. sur la coopération entre les Etatsdans le domaine des pratiques commerciales restrictives affectant leséchanges internationaux de 1979 révisée en 1986 373


a) Coopération permettant la mise en oeuvre des législationsnationales a des situations étrangères 375

(i) Nature des notifications et procédure de notification 375(ii) Les échanges d'informations et les demandes derenseignements auprès des entreprises étrangères 376

b) Prévention et résolution des litiges 378(i) Consultation entre les Etats membres 378(ii) La procédure de conciliation 380

3 - Recommandation de 1'O.C.D.E. sur la coopération entre les Etatsdans les domaines de conflit entre la politique de la concurrence et lapolitique commerciales de 1986 381

a) Evaluation des mesures de politique commerciale en fonctionde la politique de la concurrence 382b) Procédures permettant d'éviter ou de résoudre les conflits auniveau international 382

C - Accord entre la Communauté européenne et les Etats-Unisconcemant l'application de leur droit de la concurrence 384

1 - Mise en oeuvre extraterritoriale des législations de concurrencecommunautaire et américaine 387

a) La procédure de notification contenue dans l'accord C.E.E./U.S.A. 387b) Les échanges d'informations dans le respect des principes deconfidentialité 388

2 - Intérêt mutuel a coordonner et a coopérer dans des affaires présentantdes liens entre elles 389

a) Coordination des actions 389b) Activités anticoncurrentielles affectant les deux juridictions 390

3 - Prévention et résolution des litiges dans le respect des interetsmutuels 390

a) Prévention unilaterale des conflits relatifs aux mesuresd'application du droit de la concurrence 391b) Procédure de consultation mais absence de procédure deconciliation 394

D - Efficacité et application des conventions de La Haye aux litigesantitrust internationaux 3 %

1 - Convention de 1970 sur l'obtention des preuves a l'étranger enmatière civile ou commerciale 396

a) Procédures d'enquête mises en place par la convention de LaHaye de 1970 397

(i) La commission rogatoire 398


(ii) Intervention des agents diplomatiques ou consulairesou des commissaires 401

b) Limites définies par les législations ou jurisprudencesnationales a l'application de la convention de 1970 403

(i) Réserve prévue par l'article 23 de la convention - Refusde satisfaire aux demandes de documents au stade del'enquête préalable 404(ii) Caractère non exclusif et non obligatoire desprocédures mises en place par la convention de 1970 406

c) Améliorations proposées au texte de la convention de La Hayede 1970 414

2 - Convention de 1965 relative a la signification et a la notification al'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile etcommerciale 415

3 - Convention de 1971 sur la reconnaissance et l'exécution desjugements étrangers en matière civile et commerciale 416

CONCLUSION 422

BIBLIOGRAPHIE . 426

INDEX 473

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