LICITAÇÃO

Observação inicial: as citações dos artigos referem-se, em sua maioria, às

disposições da Lei 8.666/93, com suas alterações posteriores, daí porque a eventual omissão à lei nas citações dos artigos poderá ocorrer.

Conceito

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para a celebração de contrato, assegurada a igualdade entre os participantes do certame.

As contratações efetuadas pela Administração Pública são, via de regra, precedidas de licitação. Como ensina Hely Lopes Meirelles: “A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação”.

Objetivos da licitação

Na redação original da Lei 8.666/93, a licitação destinava-se ao duplo objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública e de garantir o princípio constitucional da isonomia. A partir da Lei 12.349, de 16 de dezembro de 2010, um terceiro objetivo foi acrescido à licitação, qual seja o de promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Pessoas obrigadas a licitar

Estão obrigadas a licitar as pessoas políticas (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), as autarquias, as fundações públicas e as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.666/93 ainda acrescenta os fundos especiais entre os obrigados a licitar. Todavia, como bem esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello, “estes fundos estão mencionados superabundantemente, pois são órgãos da Administração direta. Se não o fossem, seriam fundações governamentais”.

Com referência às entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas políticas, Marçal Justen Filho esclarece que “o controle independe da titularidade de direito de sócio ou da maioria do capital. Para incidir o regime previsto na Lei, basta a situação de poder dirigir as atividades da entidade, ainda que de modo indireto, e de orientar seu funcionamento” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª. Edição, Dialética Editora Pág. 23/24).

Legislação a respeito de licitação

O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabelece que a Administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devem realizar licitação para posterior contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação.

O artigo 22, inciso XXVII da mesma lei, prescreve competir à União estabelecer “normas gerais a respeito de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as

administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III”.

O artigo 173, § 1º, inciso III, por sua vez, estatui que a lei disporá sobre a licitação para as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, observados os princípios da administração pública.

No entanto, até que a lei referida no artigo 173, § 1º, III, da Constituição Federal seja editada, continua-se a aplicar a legislação infraconstitucional existente.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a lei que vier a regular o disposto no artigo em apreço somente será aplicada às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem a atividade econômica, enquanto as demais estatais, prestadoras de serviço público, continuarão a serem regidas pela lei 8.666/93.

O autor ressalva que as estatais exploradoras da atividade econômica não são obrigadas a licitar se o procedimento da licitação inviabilizar o atendimento dos fins para os quais foram criadas, já que “quem quer os fins, não pode negar os meios”. Fora dessa hipótese, a licitação é exigível (pág. 478/479).

A lei 8.666/93, que sofreu inúmeras alterações por leis supervenientes, regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, instituindo normas gerais para licitação e contratação.

A competência da União para instituir normas gerais acerca de licitação e contratação não exclui a competência das demais pessoas políticas para editar normas específicas sobre a matéria. A dificuldade está, como adiante será referido, em estabelecer a diferença entre normas gerais e normas específicas.

Existe, ainda, a lei 10.520/02, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, no âmbito de todas as pessoas políticas.

Para as concessões e permissões de serviços públicos, a principal lei é a 8.987/ 95, com aplicação subsidiária da Lei 8.666/93, conforme dispõe o artigo 18, caput.

Também merece destaque a lei 12.232/2010, que institui normas gerais sobre licitação e contratação para os serviços de publicidade, destacando-se que os tipos de licitação serão, obrigatoriamente, melhor técnica ou técnica e preço.

Recentemente, foi editada a lei 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratação, para as licitações e contratações necessárias à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da Fifa de 2013, da Copa do Mundo Fifa 2014 e das obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 Km das cidades sedes dos mundiais referidos. Embora editada para ter vigência temporária, a lei já foi alterada por outras três novas leis, a fim de instituir o mesmo regime para as ações integrantes do Programa de Aceleração de Crescimento (PAC) (lei 12.688/12), para a realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino (lei 12.722/12) e no âmbito do SUS (lei 12.745/12).

Normas gerais de licitação

É da natureza da lei a generalidade e abstração. Daí a dificuldade em estabelecer o que seria uma norma geral.

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que quando o Texto Constitucional reporta-se a “normas gerais”, está, por certo, reportando-se a normas cujo “nível de generalidade” é peculiar em seu confronto com as demais leis (pág. 490).

Carlos Ari Sundfeld entende que as normas gerais contêm apenas os princípios da

regulamentação da matéria, os deveres básicos dos indivíduos e do Estado e os instrumentos a serem utilizados pela Administração. São impróprios para as normas gerais problemas como: a fixação de prazos, a definição das autoridades competentes para tal ou qual ato, o estabelecimento de valores exatos de multas, o detalhamento dos procedimentos administrativos, e assim por diante. (Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros Editores, pág. 29).

Continua o citado autor dizendo que são gerais, em matéria de licitação, as normas que: a. definem a obrigatoriedade da licitação; b. enunciam os princípios da licitação ou definem os direitos deles decorrentes;c. definem as modalidades de licitação.

Fora do âmbito das normas gerais, de competência da União, todas as pessoas políticas poderão dispor sobre normas específicas a respeito de licitação e contratação.

Princípios da licitação

O artigo 3º da Lei 8.666/93 enumera, de modo exemplificativo, os seguintes princípios da licitação: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

A doutrina acrescenta outros princípios, tais como: o procedimento formal, o sigilo na apresentação das propostas, a adjudicação compulsória ao vencedor e o princípio da ampla defesa.

Segue, então, a abordagem dos seguintes princípios:

Legalidade e procedimento formal

A Administração Pública deve obediência às leis que regem a licitação, a eventuais regulamentos existentes e também ao instrumento convocatório, erigido à categoria de lei interna da licitação.

A observância da legalidade dar-se-á pela observância do procedimento formal, dispondo o artigo 4º da Lei 8.666/93 que “todos quantos participem de licitação promovida por órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei”.

Adverte Hely Lopes Meirelles que procedimento formal não deve ser confundido com formalismo, caracterizado por exigências inúteis e desnecessárias, de tal sorte que não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes” (pág. 265).

Impessoalidade

A impessoalidade está intimamente relacionada com a igualdade e com o julgamento objetivo. Significa que os licitantes devem ser tratados de maneira igualitária, sem favoritismos ou discriminações indevidas. Tanto é assim que no julgamento das propostas não é possível levar em consideração vantagem oferecida pelo licitante e não prevista expressamente na lei ou no instrumento convocatório.

Moralidade e probidade administrativa

A moralidade impõe atuação honesta, ética, de boa-fé, tanto por parte da Administração Pública quanto dos licitantes durante todo o procedimento licitatório.

Para a Administração Pública, a observância da moralidade ainda é reiterada na menção à probidade administrativa. É sabido que a probidade administrativa foi erigida à categoria de mandamento constitucional, dispondo o artigo 37, § 4º, da CF, que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Igualdade

Pelo princípio da igualdade, veda-se à Administração tratar os licitantes de maneira diferenciada, favorecendo alguns em detrimento de outros.

O artigo 37, XXI, da Constituição Federal assegura a igualdade entre todos os participantes da licitação, como também o faz o artigo 3º, “caput” e § 1º, da Lei 8.666/93.

O “caput” do artigo 3º, da Lei 8.666/93, garante a observância do princípio constitucional da isonomia e ainda se refere a outros princípios, entre eles o da igualdade.

O inciso I, do § 1º do artigo em apreço, veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos parágrafos 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991. O inciso II, do mesmo parágrafo, veda aos agentes públicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no artigo 3º da Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Há autores que destacam nos incisos I e II do citado artigo 1º da Lei 8.666/93 outro princípio, o da competitividade. É o caso de Toshio Mukai e de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esta quando analisa apenas o inciso I.

Publicidade

A publicidade impõe à Administração Pública que divulgue o procedimento licitatório para conhecimento de interessados, bem como assegura o conhecimento, a qualquer interessado, de todos os atos praticados no decorrer do procedimento.

O artigo 3º, § 3º, da Lei 8.666/93, assim dispõe a respeito da publicidade: a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

O artigo 4º da mesma lei também assegura a publicidade ao permitir a qualquer cidadão acompanhar o desenvolvimento da licitação, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Outros dispositivos ainda garantem a observância do princípio da publicidade, são

os artigos: 15, §§ 2º e 6º; 16; 21; 34, § 1º; 39; 41, § 1º; 43, § 1º; 53, § 4º; 113, § 1º.

Vinculação ao instrumento convocatório

Os instrumentos convocatórios são o edital e a carta-convite, esta última refere-se ao convite, enquanto que a primeira diz respeito a todas as demais modalidades.

O instrumento convocatório é “lei interna da licitação”, devendo ser observado tanto pela Administração Pública, quanto pelos interessados em participar da licitação.

Desse princípio tratam os artigos 3º e 41, da Lei 8.666/93. O segundo artigo estabelece que a Administração Pública não pode descumprir as regras e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Marçal Justen Filho comenta a respeito: “o instrumento convocatório (seja edital, seja convite) cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª. Edição, Dialética Editora, pág. 381).

Sigilo na apresentação das propostas

Consagrado implicitamente pelo artigo 3º, § 3º, da Lei 8.666/93, que ressalva a publicidade quanto às propostas, até sua abertura, visa impedir que um licitante fique em situação de vantagem perante os demais por conhecer uma ou mais de uma proposta de seus concorrentes.

O sigilo também se impõe para a Administração Pública, a fim de que se impeça qualquer tentativa de favorecimento a licitante.

Caso o sigilo seja quebrado, a licitação deve ser anulada, sem prejuízo de eventuais sanções de caráter penal, civil e administrativo.

Julgamento objetivo

O princípio está consagrado nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93. O artigo 44, “caput”, assim dispõe: No julgamento das propostas, a comissão

levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

O artigo 45, “caput”, por sua vez, prescreve: O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

O que se pretende é reduzir ao máximo o julgamento da licitação por critério subjetivo, pautando-se a comissão de licitação pelos critérios previamente fixados no edital ou na carta-convite.

Visando ao julgamento objetivo, o instrumento convocatório deverá dizer quais os critérios de julgamento e o tipo de licitação. São os seguintes os tipos de licitação para todas as modalidades, exceto concurso e pregão: menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance ou oferta.

O Regime Diferenciado de Contratação possui critérios próprios de julgamento, abordados mais adiante.

Adjudicação compulsória

Concluído o julgamento da licitação, seu objeto deve ser atribuído ao primeiro classificado. A isso se dá o nome de adjudicação compulsória.

A adjudicação compulsória do objeto da licitação ao primeiro classificado no procedimento licitatório impede que a Administração Pública contrate outro que não o licitante vencedor.

Ampla defesa

Princípio pouco mencionado em licitação é o da ampla defesa, ao qual poderíamos acrescentar o princípio do contraditório.

Segundo o disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, em qualquer tipo de processo administrativo que haja litígio, devem ser observados a ampla defesa e o contraditório, com os meios e recursos a eles inerentes.

Os princípios citados devem ser observados para a aplicação de penalidades administrativas, conforme artigo 87 da Lei 8.666/93.

O § 3º do artigo 49 igualmente determina a observância do contraditório e da ampla defesa na hipótese de desfazimento da licitação em decorrência da anulação ou da revogação do procedimento.

Obrigatoriedade de licitação

A licitação é obrigatória, segundo a Constituição Federal, para os contratos de obras, serviços, compras, alienações, concessão e permissão de serviços públicos (artigos 37, XXI e 175).

O artigo 2º da Lei nº 8.666/93 impõe a licitação para as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações.

A realização de licitação prévia à contratação é, portanto, a regra. Excepcionalmente, a licitação não será realizada, por não ser obrigatória; isso

ocorre nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação.

Inexigibilidade e dispensa de licitação

Para diferenciar a dispensa da inexigibilidade de licitação, deve ser indagado se há ou não possibilidade de competição.

Há inexigibilidade de licitação sempre que há impossibilidade de competição, seja em razão da singularidade do objeto pretendido pela Administração Pública, seja em decorrência da singularidade do sujeito a ser contratado.

Há dispensa de licitação nos casos em que, embora possível a competição entre interessados em contratar com a Administração Pública, a lei autoriza a não realização da licitação.

Tanto na hipótese de inexigibilidade de licitação, quanto na de dispensa, a contratação feita pela Administração Pública será direta, ou seja, sem prévio procedimento licitatório.

Inexigibilidade de licitação

A licitação é inexigível se houver inviabilidade de competição. A inviabilidade de competição existe em duas hipóteses:

a. em razão da singularidade do objeto; b. em razão da singularidade do sujeito.

Na primeira hipótese, só existe um objeto pretendido pela Administração Púbica, daí porque a competição é inviável. Ex: um selo único; a espada que D. Pedro I proclamou a Independência; uma obra de Picasso.

Na segunda hipótese, embora possam existir vários objetos pretendidos pela Administração Pública, só existe um ofertante. Nossa legislação a isso denomina produtor ou fornecedor exclusivo.

O artigo 25 da Lei 8.666/93 enumera casos em que a licitação é inexigível, embora tal rol não seja exaustivo ou taxativo, mas simplesmente exemplificativo. Ademais, o próprio artigo assim dispõe ao prescrever que a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, mas acrescentando, em especial quando.

Assim, segundo o artigo em estudo, a licitação é inexigível: · Inciso I: para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam

ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

· Inciso II: para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

· Inciso III: contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

O artigo 13 da Lei enumera os serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I – estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou executivos; II – pareceres, perícias e avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

A notória especialização vem disciplinada no artigo 25, § 1º da Lei, sendo entendido como de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Dispensa de licitação

A dispensa de licitação se biparte em: licitação dispensada e licitação dispensável. Licitação dispensada é aquela declarada como tal pela própria lei, está contida no

artigo 17, I e II. O inciso I trata da alienação de bens imóveis, enquanto que o inciso II cuida da

alienação de bens móveis. Ex.: é dispensada a licitação para dação de bem imóvel em pagamento; é dispensada a licitação para venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública em virtude de suas finalidades.

Licitação dispensável é aquela que a Administração Pública pode deixar de fazer, segundo um juízo discricionário. Os casos estão enumerados no artigo 24, segundo quatro critérios:

a. em razão do pequeno valor; b. em razão de situações excepcionais; c. em razão do objeto; d. em razão da pessoa.

Exemplo de licitação dispensável em razão do pequeno valor é o que consta do inciso I, para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo 23, com ressalvas constantes no mesmo inciso.

Exemplo de licitação dispensável em razão de situações excepcionais é o que consta do inciso III, nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem.

Exemplo de licitação dispensável em razão do objeto é o que está no inciso XII, para compra de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos procedimentos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia.

Exemplo de licitação dispensável em razão da pessoa é o que está no inciso XXII, para contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.

Nota sobre a ação direta de inconstitucionalidade nº 927-3

A ação direta de inconstitucionalidade nº 927-3 deferiu cautelar, em parte, para o fim de determinar aplicável apenas no âmbito da União Federal as vedações constantes a respeito do artigo 17, I,“b”; 17, II, “ b” e 17, I, “c” e § 1º do artigo 17.

Entendeu a ADI que as normas constantes do artigo não têm o caráter de normas gerais, daí porque restringiram sua aplicação ao âmbito da União Federal.

Modalidades

A licitação é o gênero de que são modalidades: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão. Atualmente, pode ser acrescentado o regime diferenciado de contratação como nova modalidade de licitação, instituído pela Lei 12.462/11.

A definição das modalidades de licitação é matéria de norma geral, de tal sorte que a competência acerca de sua definição é da União, vedando-se às pessoas políticas a criação de modalidade não prevista em legislação nacional, como também a combinação das modalidades existentes para surgimento de nova.

O artigo 22, § 8º, da Lei 8.666/93, veda a criação de modalidade não prevista no mesmo artigo, bem como a combinação das modalidades lá referidas. O artigo trata apenas das modalidades de concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. O pregão foi instituído inicialmente apenas para a União, através da medida provisória 2.026, de 04.04.2000, posteriormente convertida na Lei 10.520/02, estendendo sua abrangência para todas as demais pessoas políticas, como seria de rigor por ser matéria de norma geral.

Concorrência

Conforme o artigo 22, § 1º, da Lei de Licitação e Contratação, é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Geralmente é utilizada para contratos de grande valor, conforme os parâmetros do artigo 23, I, “c” e II, “c”, caracterizando-se, basicamente, pelos princípios da universalidade e da publicidade.

A universalidade é resguardada porque a concorrência propicia a participação de quaisquer interessados que comprovem serem qualificados à execução de seu objeto.

A ampla publicidade está assegurada pela publicação do aviso do edital, com indicação do local para obtenção do edital completo, tanto no Diário Oficial, quanto em jornal de grande circulação no Estado, na região ou no Município em que se dará a contratação, conforme artigo 21 da Lei 8.666/93.

A concorrência também é cabível para a compra de bens imóveis; para a alienação de bens imóveis, ressalvados os casos de leilão, conforme artigo 19 da Lei 8.666/93; para concessão de direito real de uso; nas licitações internacionais, a menos que seja possível a tomada de preços ou o convite, conforme dispõe o art. 23, § 3º, da Lei 8.666/93; para o registro de preços, ressalvada a utilização do pregão, conforme os artigos 11 e 12 da Lei 10.520/02; para alienação de bens móveis avaliados em quantia superior ao limite previsto no artigo 23, II, alínea “b” da lei.

A concorrência é a modalidade cabível nas concessões de serviço público, de obra pública e nas contratações de parceria público-privada.

A Administração Pública pode optar pela concorrência para substituir a tomada de preços e o convite, segundo o artigo 23, § 4º, da Lei 8.666/93. O inverso, contudo, não é possível.

Tomada de preços

A tomada de preços é a modalidade de licitação utilizada para contratações de vulto econômico médio, conforme os parâmetros do artigo 23, I, “b” e II, “b”.

A legislação anterior, o Decreto-lei 2.300/86, tratava da tomada de preços como modalidade de licitação destinada apenas aos licitantes previamente cadastrados.

A legislação atual alterou a modalidade da licitação da tomada de preços, aproximando-a da concorrência ao permitir a participação a todos que preencham as condições necessárias ao cadastramento, desde que apresentem a documentação até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

Assim dispõe o artigo 22, § 2º, da Lei 8.666/93: Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Dessa forma, existindo licitantes não cadastrados previamente, mas que apresentem a documentação necessária ao cadastramento até a data estabelecida no artigo 22, § 2º, da Lei 8.666/93, a Comissão de Julgamento da tomada de preços deverá proceder ao exame da documentação, na fase de habilitação, o que torna o procedimento mais complexo. Existindo apenas licitantes cadastrados previamente, a fase de habilitação resumir-se-á na verificação dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados, com eventual possibilidade de análise de documentação outra

referente à real capacidade operativa e financeira exigida no edital, não suprida pelo certificado de registro cadastral.

A maioria dos doutrinadores entende que é a própria comissão de julgamento da licitação que deverá analisar os documentos para cadastramento para não atrasar o procedimento licitatório, o que ocorreria se a documentação fosse apresentada à comissão de cadastro, impondo à comissão de licitação que aguardasse a apreciação a documentação por aquela outra comissão.

Na prática, como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tem sido adotada a orientação de Tohshio Mukai, submetendo-se a análise da documentação à comissão de cadastro, com apresentação à comissão de julgamento da tomada de preços de um protocolo da primeira, suficiente para superar a fase de habilitação. Caso não chegue a bom termo o cadastramento do interessado perante a comissão de cadastro, a comissão de julgamento deverá inabilitá-lo por fato superveniente, com fundamento no artigo 43, § 5º, da Lei 8.666/93.

A tomada de preços pode ser utilizada para substituir o convite, nos termos do artigo 23, parágrafo 4º.

Convite

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa (art. 22, § 3º), utilizada para contratos de pequeno valor, conforme os limites do artigo 23, I, “a” e II, “a”.

A publicidade dá-se pela afixação do instrumento convocatório, chamado de carta-convite, em local apropriado, com o que eventuais interessados não convidados, mas cadastrados, poderão manifestar seu interesse em participar da licitação, desde que o façam com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

Dispensa-se, no convite, a publicação do instrumento convocatório em Diário Oficial ou jornal local.

A cada novo convite para objeto idêntico ou assemelhado, existindo na praça mais de três possíveis interessados, é obrigatório o convite a, pelo menos, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (art. 22, § 6º).

Marçal Justen Filho entende que se atende ao disposto no artigo a substituição, pela Administração, de um dos três destinatários do convite anterior, sem necessidade de se convidar quatro potenciais interessados. Isso para evitar que a Administração, ao realizar sucessivos convites no tempo, seja obrigada a dirigir o convite a centenas de licitantes. Além disso, entende o autor que o dispositivo não confere aos convidados nos convites anteriores direito a ser convidado para os convites posteriores.

A não obtenção do número mínimo de licitantes, seja por limitações de mercado ou por desinteresse dos convidados, deverá estar devidamente justificada no processo, sob pena de repetição do convite (art. 22, § 7º).

Comparação entre concorrência, tomada de preços e convite

Destacam-se as seguintes diferenças entre a concorrência, a tomada de preços e o convite: 1ª. relativa ao vulto econômico da futura contratação: a concorrência é a modalidade

destinada à contratação de maior vulto econômico, a tomada de preços, para a

contratação de vulto econômico médio e o convite para a contratação de menor vulto econômico, segundo os parâmetros estabelecidos no artigo 23, I e II da Lei.

2ª. relativa à complexidade do procedimento: a complexidade do procedimento é diretamente proporcional ao vulto econômico da futura contratação, ou seja, a concorrência e a tomada de preços são procedimentos mais complexos do que o convite, e a concorrência é procedimento mais complexo do que a tomada de preços.

3ª. relativa à participação dos licitantes: da concorrência podem participar quaisquer interessados que preencham os requisitos do edital; na tomada de preços só podem participar os cadastrados e os que obtenham seu cadastramento com a antecedência prevista no artigo 22, § 2º, da Lei; no convite participam os escolhidos pela Administração e demais cadastrados que manifestem seu interesse nos termos do disposto no artigo 22, § 3º da Lei.

4ª. relativa à publicidade do edital: na concorrência e na tomada de preços o edital deve ser publicado na imprensa, enquanto que no convite ele é afixado em local próprio da repartição.

5ª. relativa ao prazo entre a publicação do aviso de convocação e o recebimento das propostas: na concorrência, o prazo mínimo é de 30 dias corridos, elevando-se para 45 dias, caso se trate de concorrência do tipo melhor técnica ou técnica e preço ou, ainda, se o futuro contrato for de empreitada integral. Na tomada de preços o prazo mínimo é de 15 dias corridos, aumentando-se para 30 dias na licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço. No convite, o prazo mínimo é de cinco dias úteis, ao invés de corridos, como ocorre nas modalidades da concorrência e da tomada de preços (art. 21).

Concurso

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do edital, segundo o que dispõe o artigo 22, § 4º, da Lei 8.666/93. Cada concurso tem seu regulamento próprio, devendo o edital indicar o local em que poderá ser obtido.

O regulamento deverá indicar: I – a qualificação exigida dos participantes; II – as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III – as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos (art. 52, § 1º, da Lei 8.666/93).

O julgamento do concurso é feito por comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não (art. 51, § 5º).

Caso o concurso verse sobre apresentação de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente (§ 2º, do artigo 52, da Lei 8.666/93).

A publicidade do concurso dá-se pela publicação do edital com antecedência de pelo menos 45 dias da apresentação dos trabalhos (art. 22, § 4º, da Lei 8.666/93).

O concurso exaure-se com a escolha do melhor trabalho e com a instituição ao vencedor do prêmio ou com o pagamento da remuneração previstos no edital.

Leilão

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens

móveis inservíveis para Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (art. 22, § 5º).

Tanto pode ser realizado para a alienação de bens móveis, incluindo-se também os semoventes, como igualmente para a alienação de bens imóveis, desde que nos casos do artigo 19.

Há impropriedade da lei ao admitir a alienação dos bens penhorados através de leilão, como modalidade de procedimento licitatório. A alienação de bens móveis penhorados passa-se em Juízo e, embora também receba o nome de leilão, não se trata de modalidade de licitação.

A esse respeito, há entendimento de que o legislador pretendia se referir a bens empenhados, em vez de bens penhorados. Sabe-se que o penhor é direito real de garantia previsto na lei civil, distinguindo-se da penhora, que é instrumento de direito processual. Exemplos de bens empenhados são as joias entregues à Caixa Econômica Federal para garantia de contrato de mútuo, de sorte que, não devolvido o dinheiro emprestado, elas são levadas a leilão, modalidade de licitação, para pagamento do empréstimo. Outro entendimento é no sentido de que o legislador quis se referir a bens advindos de execução judicial ao mencionar os bens penhorados, possibilitando-se, por exemplo, que bens arrematados ou adjudicados em execução fiscal pudessem ser posteriormente leiloados nos termos da Lei 8.666/93.

Os bens imóveis passíveis de alienação mediante leilão são os provenientes de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (art. 19).

No leilão, os lances costumam ser verbais e sucessivos, vencendo o licitante que oferecer o maior deles.

A lei admite a dispensa da documentação relativa à habilitação dos licitantes, no todo ou em parte (art. 32, § 1º). Isso se justifica em razão do leilão ser ato negocial instantâneo, ou seja, após o apregoamento, segue-se o pagamento à vista ou a prazo curto e a entrega do bem ao vencedor.

Pregão

O pregão foi criado pela Medida Provisória nº 2.026/00 e se destinava apenas à União, o que motivou opiniões doutrinárias pela inconstitucionalidade da referida MP, tendo em vista que a instituição de modalidade de licitação é matéria de norma geral e deveria constar de lei nacional, aplicável a todas as pessoas políticas, não apenas à União.

A lei 10.520/02 corrigiu a inconstitucionalidade que havia na medida provisória ao estabelecer a modalidade do pregão para todas as pessoas políticas.

Trata-se de modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns qualquer que seja o valor estimado da contratação, efetivando-se a disputa por meio de propostas e lances em sessão pública.

O § 1º, do artigo 1º da lei em apreço diz que “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”, o que, todavia, nada esclarece.

Melhor seguir a conceituação proposta por Marçal Justen Filho, para quem o traço caracterizador de objeto comum “é a padronização de sua configuração, que é viabilizada pela ausência de necessidade especial a ser atendida e pela experiência e tradição do mercado” (RDA 221/12).

O procedimento do pregão é marcado pela inversão das fases de habilitação e classificação em relação à concorrência, à tomada de preços e ao convite, ou seja, por primeiro faz-se o julgamento e a classificação, passando-se, em seguida, à fase de habilitação.

Os interessados são convocados mediante publicação de aviso no Diário Oficial ou, se este não existir, em jornal de grande circulação local e, facultativamente, por meios eletrônicos e, conforme o vulto da licitação, também em jornal de grande circulação.

O prazo para apresentação das propostas inicia-se a partir da publicação do edital e não pode ser inferior a oito dias úteis.

No dia, hora e local designados, as propostas serão recebidas e abertas em sessão pública, devendo os interessados ou seus representantes se identificar e, se for o caso, comprovar a existência de poderes para formulação das propostas e para a prática de todos os demais atos do certame.

Depois de aberta a sessão, as propostas são apresentadas por escrito, em envelope em que conste a menção ao objeto e ao preço oferecido.

Abertos os envelopes dos licitantes, faz-se uma verificação quanto à conformidade com os requisitos estabelecidos pelo instrumento convocatório.

Com o conhecimento das propostas, abre-se a oportunidade para que o proponente da oferta mais baixa e os que tenham apresentado ofertas até 10% superiores a ela, possam fazer sucessivos lances verbais, até a proclamação do vencedor. Caso não existam pelo menos três proponentes cujas ofertas se enquadrem nestas condições, os disputantes das melhores propostas, até o máximo de três, podem fazer lances verbais.

O critério para o julgamento e a classificação das propostas é o do melhor preço, desde que observados os prazos máximos de fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.

Após o julgamento e a classificação das propostas é que será aberto o envelope contendo os documentos de habilitação do melhor proponente, verificando a regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social, o FGTS e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, além das demais exigências de habilitação.

Na hipótese de inabilitação do melhor proponente, passa-se à análise da documentação relativa à habilitação do segundo melhor classificado e, assim sucessivamente, na hipótese de novas inabilitações.

Na esfera federal são dispensáveis os documentos que constem do Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF. Nas demais esferas, havendo sistemas semelhantes de cadastro, os documentos que dele constem também são dispensáveis. Em um e outro caso, assegura-se aos demais licitantes o direito de acesso dos dados constantes dos cadastros.

Atendidas as exigências constantes do edital, o licitante será declarado vencedor. Proclamado o vencedor e decididos eventuais recursos contra esta decisão, segue-

se a adjudicação ao vencedor e a homologação do julgamento pela autoridade competente, à qual também compete convocar o adjudicatário para assinar o contrato.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o “pregão” é uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir “bens e serviços comuns”.

O autor destaca duas características muito salientes em relação às modalidades da concorrência, da tomada de preços e do convite; a primeira refere-se à inversão da fase de habilitação e da fase de julgamento já mencionada acima, enquanto que a segunda diz respeito à utilização do pregão qualquer que seja o valor do bem ou serviço a ser

adquirido, ao contrário das demais modalidades citadas em que o valor é determinante para escolha.

O registro cadastral

O registro cadastral deve ser mantido pelos órgãos e entidades que realizem licitações com frequência, para efeito de habilitação, válido, no máximo, por um ano (art. 34).

O interessado em se cadastrar apresenta documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, regularidade trabalhista e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF, e será classificado de acordo com a categoria em que se inclui, tendo em vista sua especialização, segundo a qualificação técnica e econômica (arts. 30 e 31), recebendo o certificado de registro cadastral (CRC).

O certificado de registro cadastral possibilita a participação na tomada de preços e pode substituir a documentação nas outras modalidades, conforme artigo 32, § 3º, se previsto no edital. Além disso, o cadastrado pode requerer sua participação no convite, mesmo sem ter sido convidado, nos termos do artigo 22, parágrafo 3º, da Lei 8.666/93.

A inscrição no registro cadastral pode ser solicitada a qualquer tempo, mas o órgão responsável pelo registro deve realizar, ao menos anualmente, o chamamento público para atualização dos registros e para inscrição de novos interessados (art. 34, § 1º).

A inscrição no registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, realizam-se perante comissão permanente ou especial de, no mínimo, três membros, sendo que dois deles devem ser servidores qualificados dos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pelo certame (art. 51).

A lei possibilita que as unidades administrativas se utilizem de registros cadastrais de outras, caso não dotadas de registros próprios (art. 34, § 3º).

A decisão que indefere a inscrição no registro cadastral é recorrível no prazo de cinco dias úteis, a partir da intimação do ato (art. 109, I, “d”), não tendo tal recurso efeito suspensivo. No entanto, se a inscrição foi solicitada para o fim de participação em tomada de preços em andamento, observada a antecedência de até três dias antes do recebimento das propostas, deverá tal decisão ter efeito suspensivo, na opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello (pág. 523).

O registro de preços

Está previsto no artigo 15, II, da Lei.É um procedimento destinado para as compras rotineiras de bens padronizados

pela Administração Pública. Existe a presunção de que a Administração Pública pretenda adquirir os bens,

variadas vezes, daí porque se abre a licitação para que o vencedor tenha seu preço “registrado”. Necessitando a Administração Pública do bem, basta realizar a contratação com aquele que teve o preço registrado.

Originalmente, a concorrência era a modalidade de licitação única para o registro de preços. A lei 10.520/02 possibilitou que o registro de preços seja feito por meio do “pregão”, para aquisição de bens e de serviços comuns (artigo 11).

A validade do registro não pode exceder um ano e todo cidadão pode impugnar o registro, caso o preço registrado não seja compatível com o de mercado (art. 15, § 3º,

inciso III). A existência de preços registrados não obriga a Administração a contratar com os

que têm seus preços efetivamente registrados, mas assegura a eles preferência em igualdade de condições (art. 15, § 4º).

Comissões de licitação

As comissões de licitação são formadas por três membros, dentre os quais pelo menos dois devem ser servidores qualificados do quadro permanente da entidade responsável pelo certame (art. 51). As comissões podem ser permanentes, hipótese em que a investidura de seus membros não excederá a um ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros para o período subsequente (§ 4º do art. 51), ou especiais, geralmente ocorrentes para licitações esporádicas.

No convite, a comissão de licitação pode ser substituída por apenas um único servidor nas unidades administrativas pequenas e de pessoal escasso (§ 1º do art. 51).

Compete às comissões, processar e julgar a licitação. Seus trabalhos desenvolvem-se sob a presidência de um de seus membros, que a representa perante os licitantes. Todavia, os atos praticados pela comissão são de responsabilidade solidária de todos os seus membros, a menos que algum deles tenha manifestado divergência fundamentada e constante em ata registrada na qual foi tomada a decisão (§ 3º do art. 51).

A lei do RDC relegou ao regulamento estabelecer as regras relativas ao funcionamento das comissões de licitação, mas manteve as determinações de solidariedade dos membros da comissão e de que sejam formadas majoritariamente por servidores ou empregados dos quadros pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos ou entidades da administração pública responsáveis pela licitação (art. 34, da lei 12.462/11).

Licitações internas e licitações internacionais

Das licitações internas podem participar empresas brasileiras e empresas estrangeiras em funcionamento no país (art. 28, V). Das licitações internacionais podem participar também as empresas estrangeiras que não estejam “em funcionamento no país”.

Segundo o Decreto-Lei 2.627/40, empresas estrangeiras em funcionamento no país são as autorizadas por Decreto do Governo Federal a funcionar no Brasil seja diretamente, seja por meio de filiais, sucursais ou estabelecimentos que as representem.

Marçal Justen Filho pondera que as empresas estrangeiras que não estejam em funcionamento no país deverão se constituir como empresas estrangeiras em funcionamento no país “caso a licitação tenha por objeto a realização de atividades que concretamente o demandem”.

Etapas interna e externa da licitação

Há duas etapas envolvendo a licitação: interna e externa. Na etapa interna, a Administração Pública decide o que licitar e como licitar,

segundo um juízo de oportunidade e conveniência. A etapa externa, cujo início se dá com a publicação dos editais ou da expedição da

carta-convite, vincula a Administração às normas constantes do instrumento convocatório expedido.

A etapa interna é deveras importante. Todavia, interessa, no presente trabalho, a etapa externa, analisada abaixo.

Etapa externa da licitação

A etapa externa divide-se nas seguintes fases: instauração ou abertura; habilitação; classificação; julgamento; homologação e adjudicação.

Nas hipóteses de licitação ou de conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas em que o valor estimado para a contratação for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no artigo 23, I, c da Lei, o procedimento será iniciado com audiência pública, concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação. Os interessados terão acesso e direito a todas as informações pertinentes, inclusive podendo se manifestar a respeito (art. 39).

A doutrina denomina tal licitação de licitação de imenso vulto, comparando-a com a licitação de grande vulto, definida no art. 6º, V, da lei, como aquela destinada à realização de obras, serviços e compras cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite do art. 23, I, c, da lei.

Instauração ou abertura

A partir da divulgação do instrumento convocatório, inicia-se a etapa externa da licitação.

O instrumento convocatório recebe a denominação de edital em todas as modalidades de licitação, com exceção do convite, onde é denominado de carta-convite.

Para Hely Lopes Meirelles, “a carta-convite é uma forma simplificada de edital sem a publicidade deste, e só é admitida nas licitações de pequeno valor. A ela se aplicam, no que for cabível, as regras do edital, dentre da singeleza de que se deve revestir a convocação de interessados nessa modalidade de licitação” (Licitação e contrato Administrativo, 14ª edição, Malheiros Editores, pág. 138).

A carta-convite é endereçada aos escolhidos pela Administração e a partir de então tem início a modalidade de licitação convite.

O edital, por sua vez, deve ser divulgado pela publicação em diário oficial, mediante aviso que contém o seu resumo.

A divulgação do edital faz-se pela publicação do aviso, contendo seu resumo, nos seguintes veículos: a. Diário Oficial da União: nas licitações de órgãos ou entidades federais ou de obras

financiadas total ou parcialmente com recursos federais; b. Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal: nas licitações de órgãos ou

entidades estadual ou municipal, ou do Distrito Federal, respectivamente; c. Em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de

circulação no Município ou na região onde será executado o objeto do futuro contrato.

Marçal Justen Filho entendia inconstitucional a exigência de publicação das licitações municipais no Diário Oficial do Estado por ferir a autonomia municipal (art. 21, II), podendo o Município ter imprensa oficial própria. O autor modificou seu posicionamento para admitir a regra de publicação do edital de licitação municipal do

D.O. Estadual em prol do princípio da publicidade. Qualquer modificação no edital deve ser divulgada da mesma forma que o texto

original e determina a reabertura do prazo para apresentação das propostas, exceto se a alteração, inquestionavelmente, não afetar a formulação das propostas (art. 21, § 4º).

O instrumento convocatório é lei interna da licitação (art. 41), devendo ser observado pela Administração e pelos licitantes.

O artigo 40 da Lei 8.666/93 indica tudo o que o edital deve conter. De forma resumida, pode-se dizer que o edital deve conter os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, como serão avaliados os proponentes e as propostas, além das cláusulas do futuro contrato.

O edital, à semelhança da lei, tem preâmbulo, texto e fecho. O preâmbulo deve conter o número de ordem do edital em série anual, o nome da

repartição interessada, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a indicação da legislação que o rege, o local, o dia e a hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes.

O texto define o objeto da licitação, as condições para participação dos interessados, o julgamento das propostas e a formalização do contrato. O fecho encerra o edital, contendo determinações finais sobre a divulgação, bem como a data, o local e a assinatura da autoridade responsável pela licitação.

Impugnação do edital

Tema importante diz respeito à impugnação do edital, prevista nos §§ 1º e 2º do artigo 41.

Podem impugnar o edital qualquer cidadão e também qualquer um dos licitantes. O primeiro pode fazê-lo até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até três dias úteis. Os segundos, isto é, os licitantes, podem fazê-lo até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão.

A lei assegura ao licitante que impugna o edital o direito a participar do certame (§ 3º do art. 41).

Habilitação

Considerações gerais a respeito da habilitação: Também denominada qualificação, é destinada a analisar a aptidão dos licitantes

para participar da licitação. Nesta fase, examinam-se os sujeitos interessados em participar da licitação,

deixando-se para a fase do julgamento a apreciação de suas propostas, ou seja, dos objetos.

Os licitantes que comprovarem o preenchimento dos requisitos destinados à habilitação serão considerados habilitados ou qualificados, adquirindo o direito de passar às fases seguintes, de classificação e de julgamento. Os que não preencherem os requisitos necessários à habilitação serão considerados inabilitados ou desqualificados, recebendo de volta e intactos os envelopes das propostas. Adiante será feita ressalva desta regra no que se refere às microempresas e empresas de pequeno porte, por força do artigo 43 da Lei Complementar 123, de 16 de dezembro de 2.006.

A habilitação, no convite, de regra, é presumida, isto é, a entidade licitante convida aqueles que reputa habilitados. No entanto, é possível a exigência de apresentação de documentação relativa à habilitação diante do que dispõe o art. 32, § 1º, cuja redação é a seguinte: “A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão”.

Na tomada de preços, a habilitação é normalmente prévia ao procedimento, eis que se destina aos licitantes cadastrados. Todavia, para os licitantes que requeiram o cadastramento com vistas a participar de uma específica tomada de preços, conforme o disposto no artigo 22, § 2º da Lei, a fase de habilitação deverá ser realizada pela comissão. Ressalte-se que há entendimento no sentido de que o requerimento é feito perante a comissão de cadastro, com apresentação de protocolo à comissão da licitação, suficiente a autorizar a participação do licitante até que se decida seu pedido.

Na concorrência, a habilitação é realizada no decorrer de seu procedimento e é específica para cada concorrência.

Na fase da habilitação, a Administração deverá verificar se os licitantes preenchem os requisitos necessários para participar da licitação. Esses requisitos relacionam-se apenas com:

-habilitação jurídica; -qualificação técnica; -qualificação econômico-financeira; -regularidade fiscal e trabalhista; -cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal.

A habilitação jurídica

Diz respeito à capacidade da pessoa física ou jurídica para exercer direitos e contrair obrigações.

A documentação relativa à habilitação jurídica consta do artigo 28 da Lei, podendo ser exigidos, conforme o caso: I – cédula de identidade; II – registro comercial, no caso de empresa individual; III – ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, registrado; IV – inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova da diretoria em exercício; e V – ato de registro ou autorização para funcionamento expedidos pela autoridade competente, quando a atividade o exigir, e, tratando-se de pessoa jurídica estrangeira em funcionamento no País, decreto de autorização para tanto.

A qualificação técnica

A qualificação técnica, chamada também de habilitação ou capacidade técnica, diz respeito aos requisitos profissionais que os licitantes devem ter para executar o objeto da licitação. Pode ser subdividida em: genérica, específica e operativa. A genérica comprova-se pelo registro profissional; a específica, por atestados de desempenho anterior e pela existência de aparelhamento e pessoal adequados para a execução do objeto da licitação; e a operativa, pela demonstração da existência de aparelhamento e pessoal disponíveis para a execução do objeto da licitação constante do edital (conforme Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, 14ª edição, pág. 150).

Segundo o art. 30, a documentação limitar-se-á a: I – registro ou inscrição na entidade profissional competente; II – comprovação de aptidão para desempenho de

atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e , quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

A qualificação econômico-financeira

Diz respeito à solvência do licitante, de modo que possa satisfazer os encargos econômicos caso venha a contratar com a Administração.

Dispõe o artigo 31 que a documentação relativa a tal capacitação limitar-se-á a: I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de três meses da data de apresentação das propostas; II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previsto no caput e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação. Um quarto requisito pode ser exigido com fundamento no § 4º do mesmo artigo, qual seja, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

No que se refere à garantia prevista no inciso III do artigo 31, diz Carlos Ari Sundfeld que ela “será exigida na habilitação para assegurar o cumprimento da proposta, permitindo o recebimento de multa pela Administração na hipótese de o licitante não honrá-la, embora vencedor do certame. Esta garantia não se confunde com a do contrato, a ser oferecida quando da celebração da avença (art. 56)”.

Marçal Justen Filho, por sua vez, entende inconstitucional a exigência, diante do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, segundo o qual somente é possível permitir as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações.

A regularidade fiscal e trabalhista

Destina-se a comprovar que o licitante está cumprindo suas obrigações tributárias e trabalhistas.

O art. 29 dispõe que a documentação, conforme o caso, consistirá em: I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III – prova da regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

Quanto ao inciso III supra, não se deve confundir prova de regularidade para com

as Fazendas Públicas, com prova de quitação. Exigência de quitação, que afastaria, por exemplo, o que discute seu débito em embargos à execução fiscal, devidamente garantida por depósito ou penhora, seria abusiva e ilegal.

A lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2.006, que instituiu o estatuto nacional da pequena empresa e da empresa de pequeno porte, assegurou o prazo de 2 (dois) dias úteis, a partir da declaração do proponente como o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para que a regularização da documentação relativa à regularidade fiscal. A microempresa e a empresa de pequeno porte deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição, hipótese em que será assegurado o prazo referido “para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” (art. 43 e parágrafo 1º). A não-regularização da documentação implicará a decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no artigo 81 da Lei 8.666/93 (mesmo artigo, parágrafo 2º).

A exigência de regularidade trabalhista foi instituída pela Lei 12.440/2011 e se comprova pela apresentação de certidão negativa de débitos trabalhistas, conforme o disposto no artigo 642-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

Cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal

O dispositivo proíbe trabalhos noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.

A comprovação de cumprimento do contido na norma é feita por declaração do licitante a de que não emprega menores nas condições descritas pelo art. 7º, XXXIII, da CF.

O Certificado de Registro Cadastral:

Os documentos relativos à qualificação podem ser substituídos pelo certificado de registro cadastral, desde que previsto no edital (artigo 32, § 3º).

O certificado de registro cadastral substitui, como direito do licitante, a documentação referente à habilitação jurídica e parte dos documentos relativos à regularidade fiscal, ou seja, os que se referem às provas de inscrição no CGC ou CPF e nos cadastros de contribuintes estadual ou municipal.

A pré-qualificação

Destina-se apenas às concorrências, podendo ser realizada sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados (art. 114). Depende de proposta da autoridade competente, aprovada pelo superior, devendo ser observadas as exigências relativas à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação (parágrafos 1º e 2º do art. 114).

“Pré-qualificação é uma prévia operação seletiva dos interessados em dado certame ou certames a serem instaurados” (Celso Antônio Bandeira de Mello).

Classificação

Superada a fase da habilitação, passa-se à classificação dos licitantes considerados habilitados ou qualificados.

Nessa fase, a Administração abre os envelopes das propostas, em ato público, verificando a conformidade das propostas com o instrumento convocatório e sua viabilidade.

Será viável a proposta considerada séria, devendo ser desclassificada a que apresente preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com preços e salários de mercado, exceto quando se referirem a materiais e instalações pertencentes ao próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração (art. 44, § 3º).

Serão, ainda, desclassificadas as propostas: -em desconformidade com o instrumento convocatório; -com valor global superior ao limite legal para a modalidade; -com preços inexequíveis (art. 48).

Caso todas as propostas sejam desclassificadas, a Administração poderá conceder a todos os licitantes o prazo de oito dias úteis para corrigi-las, facultando-se a redução para três dias úteis, na modalidade convite (art. 48, § 3º).

Julgamento

Após a classificação das propostas e superada a fase recursal, passa-se ao julgamento das propostas, que deverão ser ordenadas segundo os critérios previstos no instrumento convocatório.

O julgamento das propostas deve ser o mais objetivo possível. Diz-se o mais objetivo possível porque nas licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço a apreciação dos aspectos técnicos propicia certa subjetividade.

Ainda visando ao julgamento objetivo, dispõem os parágrafos 1º e 2º do artigo 44 ser vedado considerar qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado ou vantagem não prevista no instrumento convocatório, para escolha da melhor proposta.

Os tipos de licitação, que são critérios de julgamento, são os seguintes, aplicáveis para todas modalidades de licitação, com exceção do concurso e do pregão:

a. de menor preço; b. de melhor técnica; c. de técnica e preço; d. de maior lance ou oferta.

A regra é a do julgamento pelo menor preço, já que a licitação de melhor técnica e a de técnica e preço somente podem ser realizadas nas hipóteses dos artigos 45, § 4º, 46 e 46, § 3º.

No tipo de licitação de menor preço, vence o licitante que apresentar a oferta menor. Todavia, nem sempre a oferta que apresenta o valor nominalmente mais baixo deverá ser sagrada vencedora. O rendimento e as condições de pagamento, por exemplo, podem revelar que o menor preço não é o nominalmente mais baixo, mas outro superior a ele. Excepcionalmente, a licitação será julgada pelos critérios da melhor técnica ou da

técnica e preço. São três as hipóteses possíveis: 1ª) para contratação de bens e serviços de informática, adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, com observância do art. 3º da Lei 8.248/91 e seu § 2º. Decreto do Poder Executivo poderá permitir o emprego de outro tipo de licitação nos caso que indicar (art. 45, § 4º); 2ª) para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos (art. 46). 3ª) para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório, desde que haja autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório (art. 46, § 3º).

No julgamento da licitação de melhor técnica, deve-se seguir o procedimento estabelecido pelo § 1º do artigo 46. O instrumento convocatório deverá conter o mínimo aceitável em termos de técnica e o preço máximo admissível.

São apresentadas as propostas em dois envelopes: um destinado à proposta técnica e o outro à proposta de preço.

Abrem-se, inicialmente, os envelopes que contém as propostas técnicas, classificando-se os licitantes que apresentem o índice técnico mínimo preestabelecido, constante do ato convocatório, eliminando-se os demais licitantes, isto é, aqueles que não apresentem propostas conforme o índice técnico mínimo de valorização presente no ato convocatório. As propostas técnicas serão classificadas pela ordem de notas obtidas.

Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preços dos licitantes classificados no critério da técnica. Serão classificadas as propostas que apresentem preços iguais ou abaixo do preço máximo constante do instrumento convocatório, eliminando-se as com preço superior ao máximo.

Daí em diante, impõe a lei que a Administração negocie o preço com o licitante melhor classificado na proposta técnica, com base na menor proposta de preço apresentada. Havendo impasse, a Administração deverá negociar com os demais proponentes, pela ordem de classificação, sucessivamente, até a consecução de acordo para a contratação.

Diante da necessidade de negociar com o ofertante da melhor proposta técnica, mas não necessariamente da melhor proposta de preço, resulta que nem sempre ele será o vencedor e que a licitação do tipo melhor técnica nem sempre propiciará a escolha efetiva da proposta que obteve a melhor classificação no aspecto da técnica. Isso porque o licitante melhor classificado no critério técnico pode se recusar a rebaixar o preço, como também o podem os demais classificados em melhores posições em razão da proposta técnica.

Se o licitante que ofertou a melhor proposta técnica não concordar em rebaixar o preço, e se os demais licitantes melhor classificados na proposta técnica também não concordarem com o rebaixamento do preço, a proposta vencedora será a pior classificada no critério técnico.

Diferentemente da opinião de autores como Marçal Justen Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello, Carlos Ary Sundfeld entende que: “do texto da lei não se colhe a conclusão de que, para receber a adjudicação, o licitante melhor classificado quanto a

técnica deva reduzir seu preço de modo a igualar a proposta mais barata. O artigo 46, § 1º, II, manda adotar o menor dentre os preços como ‘referência’ para a negociação, não como objetivo final dela”.

O autor ressalta os inconvenientes deste tipo de licitação e conclui ser melhor a utilização de tipo de licitação de técnica e preço, “dando-se peso significativamente maior” à técnica.

No julgamento das licitações de técnica e preço, será escolhida a proposta que obtiver a melhor média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço, segundo os pesos e critérios estipulados no ato convocatório.

São apresentados dois envelopes, um com a proposta técnica e outro com a proposta de preço.

De início, abrem-se os envelopes das propostas técnicas, classificando-se os licitantes que alcancem os índices de suficiência previstos no ato convocatório, com atribuição de notas segundo os critérios e pesos do referido ato convocatório. As propostas técnicas que não alcancem os índices de suficiência previstos no instrumento convocatório serão desclassificadas ou eliminadas.

Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preços, que também serão classificadas segundo a valoração constante do ato convocatório.

As propostas serão classificadas de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preços.

Resulta claro que a licitação do tipo técnica e preço poderá, eventualmente, propiciar que vença proposta melhor classificada no aspecto técnico do que ocorreria na licitação do tipo melhor técnica, bastando que a Administração confira à proposta técnica pesos maiores do que para a proposta de preço.

Celso Antônio Bandeira de Mello entende que as propostas de preço nas licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço só poderão ser conhecidas depois de vencido o prazo recursal e apreciados eventuais recursos interpostos contra a classificação das propostas técnicas.

O tipo de licitação de maior lance ou oferta é cabível para a alienação de bens ou para concessão de direito real de uso (art. 45, IV). É o tipo de licitação utilizado, por exemplo, no leilão.

No pregão, em que a Administração pretende adquirir bens ou serviços comuns, vence a oferta de valor mais baixo, como já visto no item pertinente.

No concurso, modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, os critérios do julgamento devem constar de regulamento específico, variando conforme o trabalho que se pretende escolher.

Critérios de desempate

O artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei estabelece, em caso de empate de propostas, preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I – produzidos no País; II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Caso o empate persista, o critério de desempate será o do sorteio (artigo 45, parágrafo 2º).

Homologação e adjudicação

Em razão do disposto nos artigos 38, VII e 43, VI, existe divergência na doutrina

quanto à sequência das fases de homologação e de adjudicação; uns entendendo que a ordem é a homologação e, posteriormente, a adjudicação; outros entendendo que a ordem é a adjudicação e, posteriormente, a homologação.

Para os que entendem que a ordem é a adjudicação e a homologação, a primeira seria ato da comissão de licitação, ao passo em que a segunda seria ato da autoridade promotora do certame.

Prevalece, todavia, o entendimento de que a ordem é a seguinte: homologação e adjudicação, ambas atos de competência da autoridade promotora do certame. Isso porque o artigo 43, VI teria predominância em relação ao artigo 38, VII. O primeiro artigo trata do procedimento da licitação, enquanto que o segundo cuida da juntada de documentos aos autos do procedimento.

A homologação equivale à aprovação da licitação. A autoridade competente tem as seguintes alternativas: -homologar a licitação, se regular o procedimento; -anular a licitação, no todo ou em parte, se existir algum vício; -determinar o saneamento da licitação, se possível; -revogar a licitação por razão de interesse público decorrente de fato

superveniente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Homologada a licitação, passa-se à adjudicação. A adjudicação é o ato pelo qual a Administração atribui o objeto da licitação ao

seu vencedor. A adjudicação é ato vinculado, eis que a Administração somente pode deixar de

adjudicar se anular ou revogar a licitação. Uma vez adjudicado o objeto da licitação ao vencedor, a Administração não pode

celebrar o contrato com pessoa estranha ao procedimento ou com preterição na ordem de classificação das propostas, segundo o que estabelece o artigo 50 da Lei 8.666/93. O licitante vencedor em prol de quem já se operou a adjudicação tem o direito de não ser preterido na contratação.

Para José dos Santos Carvalho Filho, “uma vez homologados o resultado e a própria licitação, presume-se que a Administração tem interesse na atividade a ser contratada. Desse modo, é correto considerar-se que o vencedor tem inafastável direito à adjudicação e, consequentemente, ao próprio contrato” (Obra Manual de Direito Administrativo, pág. 236).

Destacam-se os principais efeitos da adjudicação: · direito do adjudicatário à contratação;· vinculação do vencedor nos termos do edital e de sua proposta; · liberação dos licitantes vencidos, inclusive quanto às garantias oferecidas.

Após a adjudicação, o adjudicatário será chamado a assinar o contrato. Caso haja recusa ou caso não compareça, ficará sujeito a compor perdas e danos ao poder público e às penalidades do artigo 87.

Não atendendo o adjudicatário à convocação, a Administração poderá, nos termos do artigo 64, § 2º, convocar os licitantes remanescentes, conforme a ordem de classificação, para contratação nas mesmas condições da proposta do primeiro classificado.

Anulação da licitação

É o desfazimento do procedimento licitatório em razão de existência de

ilegalidade. Pode se dar por ato da própria Administração, de ofício ou mediante provocação (Princípio da autotutela), ou por ato do Judiciário, desde que provocado.

A decisão que anula o procedimento deve ser motivada e somente pode ser exarada depois de assegurado, aos interessados, o contraditório e a ampla defesa (art. 49, § 3º).

Há divergência na doutrina quanto ao dever de serem os licitantes indenizados. Autores entendem que a anulação não gera para a Administração o dever de

indenizar o vencedor indicado. Nesse sentido Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 7ª edição, editora Revista dos Tribunais, pág. 221).

Celso Antônio Bandeira de Mello, no entanto, entende que a anulação gera para a Administração o dever de indenizar não apenas o licitante vencedor, se ele já for conhecido, mas também todos os que participaram da disputa, caso não tenha sido ainda julgada a licitação, “pelos dispêndios incorridos se atuaram de boa-fé e em nada concorreram para o vício invalidante”.

Na hipótese de existir contrato, a anulação da licitação acarreta a anulação da avença, segundo o disposto os arts. 49, § 2º e 59. Nesse caso, a Administração indenizará o contratado no tocante à parte já executada do contrato e a outros prejuízos comprovados, contanto que não lhe sejam imputáveis (art. 59, par. único).

Revogação da licitação

Prevista no artigo 49, a revogação da licitação é o seu desfazimento por razões de interesse público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

Ressalte-se que somente a ocorrência de fato superveniente, comprovado, pertinente e suficiente para justificar o desfazimento da licitação por interesse público é que pode autorizar a revogação do procedimento. Houve, nesse particular, um rompimento com a legislação e a tendência doutrinária anteriores.

Antes da revogação, os interessados têm direito ao contraditório e à ampla defesa. Quanto à indenização do licitante vencedor pelas despesas que efetuou para

participar do certame não existe convergência doutrinária a respeito. Alguns entendem que a Administração não deverá indenizar o licitante vencedor, outros entendem que deverá fazê-lo sempre e, por fim, há os que entendem que somente a revogação imotivada ou arbitrária é que enseja o dever de indenizar o licitante vencedor pelas despesas efetuadas para participar do certame.

Recursos administrativos

Contra os atos do procedimento licitatório cabem, segundo artigo 109 da Lei, os seguintes recursos administrativos:

1. Recurso hierárquico; 2. Representação; 3. Pedido de reconsideração.

O recurso hierárquico é cabível, conforme inciso I do artigo 109, nos casos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas, anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei, e aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

Deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato e será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. No caso de convite, o prazo é reduzido para 2 (dois) dias úteis.

A lei somente confere aos recursos cabíveis contra a habilitação e inabilitação do licitante e o julgamento das propostas o efeito suspensivo, podendo a autoridade, nos demais casos, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir efeito suspensivo aos demais recursos.

A representação é cabível para impugnar decisão de que não caiba recurso hierárquico. Deve ser interposta no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão, ressalvando-se o convite, em que o prazo é de 2 (dois) dias úteis.

O pedido de reconsideração é cabível da decisão de Ministro de Estado, de Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese de declaração de inidoneidade para licitar e contratar, devendo ser interposto no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

Crimes

Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 enumeram várias condutas tipificadas como crimes, todos de ação penal pública incondicionada. São crimes, por exemplo, dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei; frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação; e, devassar o sigilo de proposta ou propiciar a terceiro o ensejo de fazê-lo.

O sujeito ativo do crime pode ser o agente do Poder Público, o licitante, ou ambos, dependendo da figura delituosa. As penas são de detenção e de multa. A pena privativa de liberdade cominada oscila entre seis meses e seis anos de detenção. A pena de multa é de 2 a 5 % do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação e reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Licitação deserta e licitação fracassada

Ocorre a licitação deserta quando nenhum interessado acudir à licitação, hipótese em que se admite a contratação direta, com fundamento no artigo 24, V, da Lei, desde que o procedimento não possa ser repetido sem prejuízo para a Administração, mantidas todas as condições preestabelecidas no ato convocatório.

Ocorre a licitação fracassada quando apesar de acudirem interessados, todos são inabilitados ou, mesmo existindo habilitados, todos têm suas propostas desclassificadas. Nesta hipótese, a lei faculta à Administração a concessão de novo prazo aos licitantes para apresentação de nova documentação relativa à habilitação ou de outras propostas, conforme o caso, em oito dias úteis, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis (art. 48, § 3º).

Regime Diferenciado de Contratações Públicas

A lei 12.462, de 05 de agosto de 2011, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:

I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016,

II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014,

III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

Vê-se, portanto, que o regime diferenciado de contratações públicas teria vigência temporária, eis que limitado às licitações e contratos necessários aos eventos esportivos supramencionados.

Todavia, leis posteriores foram editadas, possibilitando o uso do RDC para as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC – lei 12.688/12), para obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino (lei 12.722/12), para obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS – lei 12.745/12), modificando a percepção inicial de que o RDC teria vigência temporária.

Pode-se, então, concluir que o RDC é mais uma modalidade de licitação, além das modalidades antes mencionadas.

O RDC trouxe várias modificações quanto à licitação e ao contrato, se comparado com o regime de licitação e contratação inserido na Lei 8.666/93, destacando-se:

1) Modificação relativa aos objetivos da licitação:

O artigo 3º da Lei 8.666/93 estabelece como objetivos da licitação de garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, o de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e o de promover o desenvolvimento nacional sustentável.

O artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 12.462/11 institui os objetivos de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes, promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público, incentivar a inovação tecnológica, assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

2) Modificação relativa aos princípios da licitação:

Além dos princípios enumerados na lei 8.666/93, a lei 12.462/11 acrescentou os princípios da eficiência, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável.

Recorde-se que a lei 12.349/10 alterou a lei 8.666/93, para incluir como objetivo da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

3) Modificações relativas ao procedimento:

O procedimento da licitação, contido na Lei 12.462/11, compreende as seguintes fases: a) preparatória; b) publicação do instrumento convocatório; c) apresentação das propostas ou lances; d) julgamento; e) habilitação; f) recursal; e g) encerramento.

A fase preparatória, não obstante incluída no procedimento da licitação, equivale à fase interna da licitação.

Na fase da publicação do instrumento convocatório, é divulgada a licitação, sendo que o instrumento convocatório deverá definir o objeto da licitação de forma clara e precisa (artigo 5º).

Na fase de apresentação de propostas ou lances, deve ser observado qual o modo de disputa, que pode ser aberto, fechado ou resultante da combinação de ambos.

No modo aberto de disputa, os lances serão públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. No modo fechado de disputa, as propostas serão sigilosas até a data e hora designadas para a sua divulgação. E, no modo resultante da combinação dos modos de disputa aberto e fechado, são os artigos 23 e 24 do Decreto 7.581/11, que regulamentou a lei 12.462/11, que esclarece como proceder:

“Art. 23. O instrumento convocatório poderá estabelecer que a disputa seja realizada em duas etapas, sendo a primeira eliminatória.

Art. 24. Os modos de disputa poderão ser combinados da seguinte forma:

I – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechado, serão classificados para a etapa subsequente os licitantes que apresentarem as três melhores propostas, iniciando-se então a disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos, nos termos dos arts. 18 e 19 (modo de disputa aberto);

II – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas”.

A fase seguinte é a do julgamento.

A lei 12.462/11 procedeu à inversão nas fases de habilitação e julgamento, à semelhança do que já ocorria com o pregão, mas possibilitou que a habilitação anteceda às fases de apresentação de propostas ou lances e julgamento, mediante ato motivado, com expressa previsão no instrumento convocatório (artigo 12, parágrafo único).

Os critérios de julgamento são: I – menor preço ou maior desconto; II – técnica e preço; III – melhor técnica ou conteúdo artístico; IV – maior oferta de preço; V – maior retorno econômico.

Após o julgamento, realiza-se a fase de habilitação, a não ser que as fases tenham sido invertidas com fundamento no artigo 12, parágrafo único da lei.

A habilitação seguirá as regras dos artigos 27 a 33 da lei 8.6666/93, no que couber, observado o seguinte: I – poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos da habitação; II – será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto no caso de inversão de fases; III – no caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e IV – em qualquer caso, os documentos relativos à seguridade fiscal poderão ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relação ao licitante mais em classificado.

Depois da habilitação, ocorre a fase recursal que, segundo o artigo 27 da lei, será única, salvo no caso de inversão de fases. Havendo inversão de fases, os recursos devem ser apresentados após o julgamento e a habilitação.

O regulamento impôs aos licitantes que desejarem recorrer dos atos de julgamento ou de habilitação o dever de se manifestarem imediatamente após o término de cada sessão, sob pena de preclusão (art.53).

A derradeira fase é a de encerramento, em que a comissão encerra seus trabalhos e remete os autos do procedimento à autoridade superior, que poderá:

I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis;

II – anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;

III – revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou

IV – adjudicar o objeto e homologar a licitação (artigo 28).

A lei 12.462/11 ainda determina que sejam aplicadas as normas da lei 8.666/93 relativamente à anulação e à revogação às contratações decorrentes do RDC.

Existem duas ADINs contra o regime diferenciado de contratação, em trâmite no Supremo Tribunal Federal: 1) Adin n. 4655, interposta pelo Procurador Geral da República; e 2) Adin n. 4645, interposta pelos partidos PSDB, DEM e PPS. Ambas estão sendo processadas pelo rito abreviado.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Atos unilaterais e bilaterais da administração

Os fatos, os atos unilaterais e os bilaterais fazem surgir relações jurídicas, das quais decorrem direitos e deveres para as partes envolvidas.

Assim, a morte de um servidor acarreta, em direito administrativo, a vacância do cargo que ocupava e faz cessar os efeitos da nomeação anterior. É um fato, a que o direito administrativo confere certas consequências.

A imposição de multa de trânsito pela Administração Pública ao motorista infrator o constitui em obrigação independentemente de sua vontade. É ato administrativo unilateral.

A concessão de serviço público de transporte coletivo ao particular que venceu a licitação gera um complexo de direitos e deveres para a Administração Pública e o contratado. É ato bilateral, ou seja, contrato.

Os atos bilaterais envolvendo a Administração Pública são: a. os tratados internacionais; b. os convênios e os consórcios; c. os contratos.

Os tratados internacionais são atos bilaterais celebrados entre pessoas jurídicas de direito público internacional, como os Estados soberanos e as organizações internacionais. No Brasil, segundo dispõe a Constituição Federal, a competência para celebrá-los é da União, por meio do Presidente da República, cabendo ao Congresso Nacional referendá-los (arts. 21, I; 84, VIII e 49,I).

Os convênios são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes (Hely Lopes Meirelles).

Os consórcios administrativos são acordos de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de governo ou entre entidades da Administração Indireta para a consecução de objetivos comuns, por exemplo, dois ou mais municípios, dois ou mais Estados-membros, como leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro.

Ressalte-se, contudo, que a partir da Lei 11.107, de 06 de abril de 2.005, as entidades federadas, ou seja, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, podem firmar, entre si, consórcios públicos, de sorte que, para elas, não mais prevalece o conceito tradicional de consórcio, o qual pressupunha composição homogênea no que se refere à espécie de partícipes e sua competência.

O convênio e o consórcio diferenciam-se dos contratos porque os interesses dos partícipes são comuns e coincidentes, nos contratos os interesses são diversos e opostos.

Os contratos são acordos de vontades contrapostas, atos bilaterais destinados a desencadear efeitos jurídicos vinculantes para as partes envolvidas.

O contrato é figura da teoria geral do direito, mas, por razões históricas, foi tratado primeiramente pelo direito civil e comercial. Com o desenvolvimento do direito administrativo, passou-se a estudar os contratos administrativos, dando-lhes características próprias, distinguindo-os dos contratos formalizados sob as normas de direito privado.

Os contratos administrativos

A doutrina discute sobre qual a natureza dos contratos celebrados pela Administração Pública.

Basicamente, há três correntes sobre a natureza jurídica dos acordos de vontades em que a Administração Pública é parte:

a. a que nega a existência de contratos administrativos; b. a que entende que todos os contratos celebrados pela Administração Pública são contratos administrativos; c. a que afirma que a Administração Pública pode celebrar contratos regidos ora pelo direito privado e ora pelo direito público, submetido, neste caso, ao regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum. Os seguidores da primeira corrente afirmam que o contrato sujeito a regime de

direito público não se submete aos princípios da igualdade entre as partes, da autonomia da vontade e da força obrigatória do pacto (pacta sunt servanda).

Não há igualdade porque a Administração Pública aparece na relação jurídica com posição de supremacia; não vigora o princípio da autonomia da vontade porque a Administração Pública está submetida ao princípio da legalidade e porque as cláusulas regulamentares ou de serviço são fixadas unilateralmente pela Administração; não há o respeito ao princípio da força obrigatória do pacto porque a Administração Pública pode alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou de serviço.

Entre nós, esta posição foi adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Para o autor, as cláusulas regulamentares ou de serviço decorrem de ato unilateral da Administração, sob o influxo do princípio da legalidade, enquanto que as cláusulas econômicas submetem-se a regime contratual de direito comum. O contrato restringe-se apenas à equação econômico-financeira. O principal é o ato unilateral fixando as cláusulas regulamentares, sendo acessório o contrato de direito privado que estabelece as cláusulas econômicas. Assim, não poderia o acessório, o contrato de direito privado, definir a natureza de um instituto jurídico, daí porque o autor nega a existência do contrato administrativo.

Para os adeptos da segunda corrente, todo e qualquer contrato celebrado pela Administração Pública é contrato administrativo. Nesse sentido é o ensinamento de Roberto Ribeiro Bazilli, na obra Contratos Administrativos: “A razão fundamental estaria na situação privilegiada que a Administração assume nestas relações na salvaguarda dos interesses públicos. Nestes contratos há sempre, em vários aspectos ou em um aspecto ou em outro, a submissão a normas de direito público. Ora quanto à competência, ora no conteúdo, ora na forma, ora no procedimento, etc”.

Para a terceira corrente, a Administração Pública ora celebra contratos regidos pelo direito público, ora pelo direito privado. Os contratos regidos pelo direito público são os chamados contratos administrativos, em que se fazem presentes as cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum, agindo a Administração Pública com supremacia de poder em relação ao particular. Os contratos regidos pelo direito privado, embora sujeitos a derrogações por normas de direito público, conservariam a característica privada dos ajustes. Estes contratos também poderiam ser chamados de contratos da Administração Pública, em oposição aos contratos administrativos.

Embora em teoria não exista unanimidade a respeito da natureza dos contratos celebrados pela Administração Pública, na legislação, a partir do Decreto-lei 2.300/86 e, agora, com a Lei 8.666/93, consolidou-se a afetação ao direito público de todos os contratos celebrados pela Administração Pública, incluindo os que a doutrina costuma

chamar de contratos privados celebrados pela Administração Pública. A análise do artigo 62, § 3º da Lei 8.666/93 evidencia a intenção do legislador em

submeter ao regime de direito público todos os contratos em que a Administração seja parte, inclusive aos ditos contratos “privados”.

Segundo Marçal Justen Filho: “A mera participação da Administração Pública como parte em um contrato acarreta alteração do regime jurídico aplicável. O regime de direito público passa a incidir, mesmo no silêncio do instrumento escrito. O conflito entre regras de direito privado e de direito público resolve-se em favor destas últimas. Aplicam-se os princípios de direito privado na medida em que sejam compatíveis com o regime de direito público”.

Para Carlos Ary Sundfeld: “... faltando à Administração a liberdade negocial usufruída pelos particulares, seus contratos jamais são em essência regidos pelo direito privado. Todos eles, mesmo quando sigam os modelos comuns (encontráveis na legislação civil ou comercial) e, por isso, não prevejam prerrogativas em favor do ente estatal, têm regime próprio, o do sistema de direito público”.

O conceito de contrato administrativo

É todo ajuste de vontades entre a Administração Pública e pessoa física ou jurídica, para o atendimento de interesse público, com aplicação do regime jurídico de direito público, marcado principalmente pela presença das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum.

O regime jurídico de direito público - cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum

O que diferencia o contrato de direito privado do contrato administrativo é a presença, neste último, das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum.

São consideradas cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum porque não são encontradas de praxe no direito privado. Sua previsão, no contrato de direito privado, não é comum ou pode até mesmo ser considerada ilícita (dependendo da cláusula), por estabelecer privilégio a uma das partes contratantes.

Estão dispostas principalmente no artigo 58, incisos I a V, da Lei 8.666/ 93, e possibilitam:

I. a modificação unilateral do contrato; II. a extinção unilateral do contrato; III. a fiscalização do contrato; IV. a aplicação de sanções ao contratado; V. a ocupação provisória de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato.

Acrescenta-se a estas:

VI. a exigência de garantia; VII. a retomada do objeto do contrato; VIII. as restrições à invocação da “exceptio non adimpleti contractus”.

A alteração unilateral do contrato

Os contratos administrativos são informados por duas ordens de cláusulas: as regulamentares ou de serviço e as econômicas. As primeiras dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução, as segundas dizem respeito à equação econômico-financeira do contrato, fixam a remuneração e os direitos do contratado diante da Administração.

A alteração unilateral do contrato permitida à Administração Pública diz respeito unicamente às cláusulas regulamentares ou de serviço, ficando imunes a tal prerrogativa as cláusulas econômicas.

Na lei, isso decorre do disposto no artigo 58, § 1º, cujo teor é o seguinte: “as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado”.

Ainda que não houvesse qualquer previsão legal ou contratual acerca da possibilidade da Administração Pública alterar as cláusulas regulamentares ou de serviço, haveria de ser aceita a prerrogativa, eis que o interesse público necessita de instrumentos que confiram poderes indispensáveis ao seu atendimento.

Para Hely Lopes Meirelles: “Enquanto nas avenças de Direito Privado domina a regra de que o contrato é “lex inter partes”, sujeito ao princípio “pacta sunt servanda”, nos ajustes de Direito Público, prevalece em favor da Administração o “jus variandi”, que autoriza a modificação unilateral do contrato sempre que o interesse público o exigir”.

Genericamente previsto no artigo 58, I, o poder de modificação unilateral do contrato tem cabimento para a melhor adequação às finalidades de interesse público. Mais adiante, no artigo 65, I, alíneas “a” e “b”, a lei prevê, respectivamente, a alteração unilateral do contrato “quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos” e “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto”.

A alteração contratual decorrente de acréscimo ou supressão quantitativa do objeto contratado está sujeita a limites, 25% no caso de obras, serviços e compras ou, no caso de reforma, 50% apenas para os acréscimos (artigo 65, § 1º).

Expressiva parte da doutrina entende que somente os acréscimos e as supressões quantitativas do objeto do contrato é que estão sujeitos aos limites acima considerados, ou seja, o disposto no artigo 65, § 1º teria aplicação apenas à hipótese do artigo 65, inciso I, alínea “b”, excluindo-se a hipótese da alínea “a” do dispositivo (Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello isso não significa total e ilimitada liberdade para a Administração modificar o projeto ou suas especificações, sob pena de burla ao instituto da licitação. As alterações só se justificam em razão de fatos supervenientes e de circunstância anômalas.

Marçal Justen Filho não discrepa do entendimento. Admite a modificação unilateral do contrato apenas em razão de fato superveniente à contratação, ou seja, em decorrência de eventos ocorridos ou apenas conhecidos após a contratação.

De fato, a Administração Pública encerra sua competência discricionária ao definir o objeto da contratação, tanto que somente por razão de interesse público decorrente de fato superveniente é que pode revogar a licitação (art. 49 da Lei), de sorte que a única conclusão possível é a de que apenas modificação das circunstâncias de fato é que pode justificar a alteração das cláusulas regulamentares ou de serviço.

A alteração das cláusulas regulamentares ou de serviço impõe o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial, por aditamento, caso os encargos do contratado sejam aumentados (artigo 65, § 6º).

Rescisão unilateral

A rescisão ou extinção unilateral do contrato pela Administração somente pode ocorrer nas hipóteses dos artigos 78 e 79, I, da Lei.

A extinção unilateral do contrato é admitida desde que motivada e precedida de ampla defesa ao contratado (art. 78, parágrafo único).

Pode se dar em duas hipóteses: a. por razões de interesse público; b. por falta do contratado.

Havendo razão de interesse público para determinar a extinção unilateral do contrato, o contratado deve ser ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, além da devolução da garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e do pagamento do custo da desmobilização (art. 79, § 2º, incisos I a III).

A rescisão unilateral do contrato em decorrência da falta do contratado permite à Administração a retenção da garantia e dos créditos do contratado para ressarcimento de seus prejuízos. Pode acarretar ainda a imediata assunção do objeto do contrato e a ocupação e utilização provisória de pessoal e equipamentos do contratado.

Fiscalização da execução do contrato

O artigo 58, III, da Lei confere à Administração Pública o poder de fiscalizar a execução do contrato.

Trata-se também de um dever, já que para o bom atendimento do interesse público a Administração Pública deve acompanhar a execução do contrato em todas as suas etapas.

O artigo 67 da Lei estabelece que a Administração Pública deve designar um representante para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Ao representante compete anotar as ocorrências relacionadas com a execução do contrato em livro próprio e determinar o que for necessário à correção das faltas ou defeitos observados, devendo solicitar a seus superiores as providências que ultrapassarem de sua competência.

Também visando à efetivação da fiscalização, o contratado deverá manter, no local da obra ou serviço, preposto, aceito pela Administração.

O descumprimento das determinações da autoridade fiscalizadora pode acarretar a rescisão unilateral do contrato, conforme artigo 78, VIII, sem prejuízo das sanções cabíveis.

Aplicação de sanções ao contratado

A Administração Pública pode impor sanções ao contratado em razão da inexecução parcial ou total do contrato. Segundo o artigo 87 da Lei, as penalidades são:

I. advertência;

II. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III. suspensão o temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Marçal Justen Filho entende que a Lei foi omissa quanto às hipóteses de incidência das penalidades, sendo a menção à inexecução total ou parcial do contrato demasiada ampla para autorizar a aplicação das penalidades. O autor recusa a aplicação das penalidades com base na discricionariedade da Administração Pública: “A repressão à impunidade deve fazer-se no nível legislativo. Cabe à lei delinear os ilícitos e fixar a sanção aplicável. Sem isso, é inconstitucional admitir o sancionamento”.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello a aplicação das penalidades descritas no artigo 87, III e IV, da Lei 8.666, somente é possível no caso de comportamentos tipificados como crimes (pág. 529).

Para Hely Lopes Meirelles a aplicação da suspensão temporária do direito de participar de licitação e de contratar com a Administração somente é possível para a punição de infrações culposas, excluídas as infrações cometidas com dolo. Daí porque o autor repudia a aplicação de tal penalidade na hipótese do artigo 88. A declaração de inidoneidade, por sua vez, teria cabimento para infrações dolosas ou na hipótese de reiteração de falhas do profissional ou da empresa.

De toda sorte, a aplicação de qualquer uma das penalidades depende de prévia concessão ao contratado do direito de defesa, conforme a Constituição Federal (art. 5º, LV) e a Lei 8.666/93 (art. 87, “caput”).

A pena de multa, para ser imposta, depende, ainda, de previsão no instrumento convocatório ou no contrato. Para Marçal Justen Filho, a multa deverá necessariamente ter sido prevista no instrumento convocatório, “sob pena de ser inviável sua exigência”.

A multa pode ser aplicada cumulativamente com as demais sanções e, uma vez imposta, seu valor pode ser descontado da garantia prestada e dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração, caso a garantia seja insuficiente. Assegura-se, de qualquer modo, a cobrança judicial (art. 87, § 1º). A lei possibilita, então, a “executoriedade da multa”.

Advirta-se que há entendimento contrário ao ora esposado. Há quem sustente que o valor da garantia não pode ser retido pela Administração para o pagamento de multa contratual imposta ao contratado, havendo necessidade de se promover ação própria contra o contratado, no Poder Judiciário. O Superior Tribunal de Justiça já adotou esse entendimento, nos autos do Recurso Especial 813662/RJ, julgado em 24/10/06, pela 1ª Turma, em que a relatora foi a Ministra Denise Arruda.

As penas de suspensão temporária para licitar e contratar e de declaração de inidoneidade para o mesmo fim diferenciam-se porque a primeira tem prazo máximo de dois anos, enquanto que a segunda tem prazo mínimo de dois anos. A aplicação da pena de suspensão temporária para licitar e contratar é feita pela autoridade competente do órgão contratante, a da declaração de inidoneidade para licitar ou contratar é de competência da máxima autoridade do órgão ou entidade promotora do certame.

Como as penas de suspensão temporária para licitar e contratar e a declaração de inidoneidade para o mesmo fim acarretam o impedimento do penalizado de participar de licitação e contratação com o Poder Público, é relevante dispor a respeito da

abrangência de tais penalidades. Com relação a extensão das penalidades de suspensão temporária para licitar e

contratar e de declaração de inidoneidade para licitar e contratar, há divergências doutrinárias.

Para Carlos Ari Sundfeld, a aplicação das penalidades em pauta impede o interessado de participar de licitação e de celebrar contrato apenas em relação à esfera administrativa que tenha imposto a sanção. “Silente a lei quanto à abrangência das sanções, deve-se interpretá-la restritiva, não ampliativamente, donde a necessidade de aceitar, como correta, a interpretação segundo a qual o impedimento de licitar só existe em relação à esfera administrativa que tenha imposto a sanção. Adotar posição oposta significaria obrigar alguém a deixar de fazer algo sem lei específica que o determine, em confronto com o princípio da legalidade, o qual, especialmente em matéria sancionatória, deve ser entendido como de estrita legalidade”.

Hely Lopes Meirelles é da opinião de que: “a suspensão provisória pode restringir-se ao órgão que a decretou ou referir-se a uma licitação ou a um tipo de contrato, conforme a extensão da falta que a ensejou. .... A inidoneidade só opera efeitos em relação à Administração que a declara, pois que, sendo uma restrição a direito, não se estende a outras Administrações ”.

Há autores que entendem que a suspensão temporária para licitar e contratar fica restrita ao órgão que aplicou a penalidade, enquanto que a declaração de inidoneidade para licitar e contratar abrange todos os órgãos da Administração Pública. Isso decorreria da diferença de vocábulos utilizados nos incisos III e IV do artigo 87, mencionando o primeiro o termo “Administração”, enquanto que o segundo menciona o termo “Administração Pública”, o que faria com que incidisse a abrangência dada a cada um dos termos pelos incisos XI e XII do art. 6º da Lei 8.666/93.

“Administração”, termo referido no inciso III do artigo 87, ao tratar da suspensão temporária para licitar e contratar é, segundo o artigo 6º, inciso XII, “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”. “Administração Pública”, termo referido no inciso IV, do artigo 87, ao cuidar da declaração de inidoneidade para licitar e contratar é, conforme art. 6º, inciso XI, “a Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do Poder Público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é do entendimento de que a Administração Pública é una e não há razão para diferenciar a suspensão temporária para licitar e contratar da declaração de inidoneidade para o mesmo fim porque ambas têm uma mesma consequência: a de impedir o penalizado de participar de licitação e contratação com o Poder Público. Nessa esteira, tem entendido que ambas as penalidades estendem-se a todo e qualquer órgão da Administração Pública, de qualquer esfera de governo.

Confira-se o Recurso Especial nº 151.567 – RJ (1997/0073248-7), julgado em 22 de fevereiro de 2.003, em que foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins:

Ementa

Administrativo – mandado de segurança – licitação – suspensão temporária – distinção entre a administração e administração pública – inexistência – impossibilidade de participação de licitação pública – legalidade – lei 8.666/93, art. 87, inc. III.

- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

-A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.

-A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. - Recurso especial não conhecido.

Admite-se, ainda, a cumulatividade das sanções previstas na Lei com a rescisão contratual por ato unilateral da Administração (art. 80, “caput”).

Cabe recurso da aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou multa, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato, conforme artigo 109, I, “f”, da Lei.

Da aplicação da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar cabe o pedido de reconsideração, no prazo de dez dias úteis a contar da intimação do ato, dirigida à autoridade que aplicou a pena (art. 109, III).

Ocupação provisória de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato

Prevista no inciso V do artigo 58, c.c. art. 80, II, da Lei, a ocupação provisória de bens e utilização de pessoal vinculados ao objeto do contrato tem cabimento nos casos de serviços essenciais, decorre, ordinariamente, da rescisão unilateral do contrato, mas a lei também prevê a medida para apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado.

Na primeira hipótese, ou seja, de ocupação provisória de bens e pessoal do contratado em decorrência da rescisão unilateral do contrato, há quem entenda que apenas a rescisão unilateral do contrato por falta do contratado é que autoriza a medida, excluindo a possibilidade de ocupação contrato no caso da rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público.

A justificativa é a de que o apossamento dos bens privados por razão de conveniência e oportunidade demandaria prévia indenização, sendo inadmissível a ocupação prévia com posterior indenização. A rigor, deveria a Administração Pública desapropriar os bens de que necessitasse para somente depois ocupá-los.

No que se refere à segunda hipótese, ou seja, de ocupação provisória de bens e de pessoal do contratado para atendimento da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, Marçal Justen Filho entende inconstitucional o dispositivo. Havendo necessidade de acautelamento quanto à produção de prova, o monopólio é do Poder Judiciário, cabendo à Administração Pública providenciar o que de direito junto a este Poder.

A ocupação provisória está relacionada com a retomada do objeto contratual. É que com a rescisão unilateral do contrato, a Administração retoma o objeto do contrato e poderá ocupar provisoriamente bens e utilizar pessoal do contratado vinculado ao contrato. Por óbvio que a medida não dispensa pagamento de indenização ao contratado.

Exigência de garantia

A critério da autoridade competente e desde que prevista no instrumento convocatório, do contratado poderá ser exigida a prestação de garantia nos contratos de obras, serviços e compras (art. 56).

As modalidades de garantia, à opção do contratado, são: I. caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; II. seguro-garantia; III. fiança bancária. A garantia não excederá a 5% do valor do contrato, podendo ser elevada para até

10% de seu valor, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis (art. 56, parágrafos 2º e 3º).

Consideram-se obras, serviços e fornecimentos de grande vulto aqueles cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea “c” do inciso I do artigo 23 da Lei.

Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens (art. 56, § 5º).

A garantia deverá ser devolvida ao término do contrato, a não ser que seja utilizada para desconto de multa eventualmente aplicada ou para pagamento de prejuízos causados pelo contratado à Administração Pública (art. 80, III).

Restrições à invocação da “exceptio non adimpleti contractus”

Em direito privado, uma das partes não pode exigir o cumprimento do dever da outra antes de cumprir com o seu próprio dever. Caso isso ocorra, a parte demandada pode invocar a “exceptio non adimpleti contractus”, ou seja, a exceção (defesa) de contrato não cumprido, acarretando, assim, o não reconhecimento de sua inadimplência ou de simples mora no cumprimento da sua obrigação.

Em direito administrativo, o contratado não pode deixar de cumprir sua obrigação em razão do descumprimento pela administração das cláusulas contratuais. Justifica-se a inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido no princípio da continuidade, o que impede a interrupção no atendimento do interesse público.

A não oposição da exceção de contrato não cumprido pelo contratado sofreu restrições na lei 8.666/93, não se revelando, então, absoluta.

A lei autoriza o contratado a invocar a exceção de contrato não cumprido, podendo optar pela rescisão do contrato ou pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até a normalização da situação nas seguintes hipóteses: a) suspensão da execução, por ordem escrita da Administração, por mais de 120 dias, salvo calamidade, guerra, grave perturbação da ordem, ou por repetidas suspensões que totalizem esse prazo (art.78, XIV); b) atraso dos pagamentos, superior a 90 dias, nos contratos de obras, serviços ou fornecimento, salvo calamidade, guerra, grave perturbação da ordem (art. 78, XV). O contratado ainda poderá requerer a rescisão do contrato em razão da não liberação pela Administração da área, local ou do objeto necessários à execução do contrato de obra, serviço ou fornecimento (art. 78, XVI).

Formalização, conteúdo e publicidade dos contratos

Em direito administrativo, os contratos devem ser celebrados, de regra, pela forma

escrita. Admite-se a contratação pela forma verbal em uma hipótese: para os contratos de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, II, “a” da Lei (art. 60, parágrafo único).

Os documentos escritos mediante os quais se formaliza o contrato são: instrumento de contrato, carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço e outros instrumentos hábeis (art. 62 e seu parágrafo 2º).

O instrumento de contrato é obrigatório para as contratações decorrentes de concorrência e tomada de preços, bem como para as contratações diretas (casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitação) quando o valor envolvido seria o relativo a tais modalidades.

Tratando-se de contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, exige-se escritura pública (art. 60).

O conteúdo do contrato é informado pelas cláusulas descritas no artigo 55 da Lei, que, de resto, deverão constar ato convocatório. Marçal Justen Filho, a propósito, esclarece: “... as regras do art. 55 são dirigidas antes ao elaborador do ato convocatório do que ao redator do instrumento contratual. ... É claro, porém, que o instrumento contratual precisará alguns tópicos previstos apenas de modo genérico no ato convocatório. Esse detalhamento terá em vista a proposta do licitante.”

A publicação resumida do instrumento contratual na imprensa oficial é condição indispensável à eficácia do contrato (art. 61, parágrafo único).

Duração e prorrogação do contrato

O prazo de vigência do contrato equivale a sua duração. A lei proíbe a contratação por prazo indeterminado (art. 57, § 3º), donde se

conclui que todos os contratos devem estipular o prazo de sua duração ou vigência. Os contratos, de regra, têm sua duração vinculada à vigência dos respectivos

créditos orçamentários (art. 57, caput). A regra é consentânea com o disposto nos artigos 7º, § 2º, inciso III e 14 da Lei, não se admitindo a licitação ou a contratação sem a indicação de recursos orçamentários para seu pagamento.

Todavia, a lei admite exceções à regra. São elas: I- os contratos referentes aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas

estabelecidas no Plano Plurianual poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da Administração e previsão no instrumento convocatório (art. 57, I);

II. os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua poderão ser prorrogados por até sessenta meses, e excepcionalmente, admite-se a prorrogação por mais doze meses (art. 57, II e § 4º do mesmo artigo);

III. os contratos de locação de equipamentos e de utilização de programas de informática podem ter vigência pelo prazo de até quarenta e oito meses (art. 57, IV).

IV. os contratos referentes às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do artigo 24 poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração (artigo 57, V).

Igualmente não se sujeitam à aplicação do artigo 57, “caput”, da Lei, os contratos administrativos em que o Poder Público não efetua despesa, como é o caso dos

contratos de concessão de serviço público e de concessão de obra pública. Quanto à prorrogação dos contratos, tem-se por regra inadmissível, a não ser nas

hipóteses já tratadas acima. A lei só exige a previsão de prorrogação no instrumento convocatório na hipótese

do artigo 57, I, da lei, mas a doutrina dissente quanto à necessidade de previsão nos demais casos. Para Hely Lopes Meirelles, não há necessidade de previsão neste sentido no instrumento convocatório; Marçal Justen Filho entende diferentemente em nome do princípio da segurança. Para ele, omisso o ato convocatório, não será possível a prorrogação do contrato. O autor excepciona, no entanto, a prorrogação do contrato descrito no inciso II do artigo 57, na hipótese do § 4º do mesmo artigo, ou seja, entende que a prorrogação do § 4º não precisa estar prevista no instrumento convocatório.

Ressalte-se, ainda, que a Lei previu a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega, desde que mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante justificação por escrito e autorização pela autoridade competente para celebrar o contrato. As hipóteses em que é possível a prorrogação dos prazos referidos estão tratadas no artigo 57, § 1º.

Execução dos contratos

Já foi visto que a Administração Pública pode alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou de serviço. Não obstante a mutabilidade de tais cláusulas, os contratos administrativos devem ser cumpridos fielmente, respondendo cada uma das partes pela inexecução total ou parcial do ajuste. A execução fiel do ajuste é, portanto, o que normalmente deveria ocorrer (art. 66).

Alguns Aspectos da execução dos Contratos

A fiscalização

A fim de que o contrato seja executado dentro dos termos avençados, a Administração dispõe do poder, que também é um dever, de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, por um representante especialmente designado. O contratado, por sua vez, deverá manter, no local da obra ou do serviço, um preposto para representá-lo na execução do contrato.

Verificada a presença de faltas ou defeitos na execução do contrato, o contratado deverá corrigi-los, sob pena de ser penalizado administrativamente e, eventualmente, sujeitar-se à rescisão unilateral do contrato.

A subcontratação

Questão relevante quanto à execução do contrato é a que se refere à subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento.

Disciplinada no artigo 72 da Lei, a subcontratação é possível para partes da obra, do serviço ou do fornecimento, mas depende de limites estabelecidos em cada caso pela Administração.

A subcontratação não isenta o contratado de suas obrigações perante a Administração e tampouco estabelece vínculo direto entre esta e o subcontratado, a não ser no caso de subconcessão de serviço público, em razão do disposto no artigo 26, § 2º da Lei 8.987/95, que prevê a sub-rogação do subconcessionário em todos os direitos e

obrigações do subconcedente. No caso, a sub-rogação tem razão de ser porque ela depende de concorrência, conforme prescreve o § 1º do artigo citado.

O recebimento do objeto

Executado o contrato e recebido o objeto pela Administração Pública, ter-se-á por extinto.

O recebimento do objeto do contrato pode ser provisório ou definitivo (art. 73). O recebimento provisório implica transferência do bem ou do resultado do serviço

à Administração, sem reconhecimento da perfeição da execução do ajuste. Não importa quitação, portanto, para o contratado.

O contratado, todavia, a partir do recebimento provisório do objeto do contrato, está liberado dos riscos em caso de perda ou deterioração da coisa.

A Administração, a partir do recebimento provisório do objeto do contrato, é que sofrerá a perda ou deterioração.

O objeto do contrato é recebido provisoriamente para que a Administração faça testes, verificações e exames necessários à aferição da perfeita execução do ajuste. Caso encontre defeitos, deverá determinar a correção ao contratado.

Decorrido o prazo de observação e não existindo defeitos a serem sanados, faz-se o recebimento definitivo do objeto do contrato.

Em se tratando de obras e serviços, o recebimento provisório é feito pelo responsável por seu acompanhamento ou fiscalização, enquanto que o recebimento definitivo é feito por servidor ou comissão designada pela autoridade competente.

Havendo problemas na execução do avençado, estaremos diante da inexecução do contrato, tratada a seguir.

Inexecução dos contratos

A inexecução do contrato ocorre pelo descumprimento total ou parcial de suas cláusulas. Pode acarretar simples retardamento (mora) no cumprimento dos deveres assumidos pelas partes ou pode desencadear o descumprimento total do pactuado. Pode decorrer de culpa, tomada em sentido amplo, incluindo-se o dolo e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia), ou pode ocorrer sem atuação culposa de qualquer uma das partes.

A inexecução culposa, decorrente de dolo, negligência, imprudência ou imperícia, enseja responsabilização do inadimplente e pode desencadear a rescisão do contrato.

A inexecução sem culpa não é proveniente de ato da parte inadimplente, mas de atos ou fatos estranhos à sua vontade. Incidem, no caso, as causas justificadoras da inexecução do contrato, todas elas advindas da aplicação da cláusula “rebus sic stantibus”, também conhecida como Teoria da Imprevisão.

A cláusula “rebus sic stantibus”, aplicável aos contratos a termo ou de execução sucessiva, autoriza a revisão do pactuado pela superveniência de condições imprevisíveis onerando excessivamente uma das partes contratantes.

O fundamento da cláusula é o de que o pacto foi celebrado segundo a situação fática existente ao tempo da contratação e somente deverá ser observado o pactuado se não houver alteração desta situação fática decorrente de condições imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que onerem excessivamente uma das partes contratantes.

A cláusula “rebus sic stantibus” remonta ao período dos pós-glosadores e ao

direito canônico, mas ficou esquecida principalmente durante a vigência do Código Napoleônico, de cunho individualista. Ressurgiu na França, notadamente a partir do famoso caso “Gaz de Bordeau”, em que se permitiu a revisão das tarifas em contrato de concessão de serviço público de distribuição de gás de iluminação decorrente da grande alta do carvão durante a Guerra, em 1.916, sob o nome de Teoria da Imprevisão.

Sua aplicação nos contratos administrativos é reconhecida pela doutrina. Para Hely Lopes Meirelles: “a aplicação da cláusula ‘rebus sic stantibus’ somente

é possível nos contratos públicos quando sobrevêm fatos imprevistos e imprevisíveis, ou, se previsíveis, incalculáveis nas suas consequências, e que desequilibram totalmente a equação econômica estabelecida originalmente pelas partes. Não apenas a simples elevação de preços, álea própria do contrato, mas somente a álea econômica extraordinária e extracontratual é que autoriza a revisão do contrato”.

Sobrevindo tais eventos extraordinários, o contrato administrativo deve ser revisto ou rescindido, aplicando-se a Teoria da Imprevisão.

A Teoria da Imprevisão pode ser desdobrada, segundo o autor supra citado, em: força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas.

FORÇA MAIOR: é o evento humano imprevisível e inevitável que impede a normal execução do ajuste. Ex: greve que paralise a fabricação de produto de que dependa a execução do contrato.

CASO FORTUITO: é o evento da natureza imprevisível e inevitável que impede a normal execução do ajuste. Ex: inundação no local da obra pública que acarreta a demora na execução da obra.

As partes contratantes podem invocar a força maior e o caso fortuito para se eximirem das consequências da mora ou do inadimplemento contratual. Na hipótese de tais ocorrências impedirem totalmente a execução do ajuste o contrato deverá ser rescindido, segundo o que estabelece o artigo 78, XVII da Lei.

FATO DO PRÍNCIPE: “é toda determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo” (Hely Lopes Meirelles).

Pode advir de lei, regulamento ou outro ato geral do Poder Pública que atinja o contrato.

Não se trata de ato destinado a atingir o contrato administrativo; o contrato administrativo é atingido de forma reflexa pela edição do ato geral.

Pode advir de ato praticado pela própria Administração contratante ou por outra esfera administrativa competente para a adoção da medida governamental.

Exemplo de fato do príncipe consta do artigo 65, § 5º da Lei, destacando-se a criação, alteração ou extinção de tributo, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicando sua revisão para mais ou para menos, conforme o caso.

Comentando o dispositivo, Marçal Justen Filho observa que “é necessário, porém, um vínculo direto entre o encargo e a prestação. Por isso, a lei que aumentar a alíquota do imposto de renda não justificará alteração do valor contratual”.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO: “é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução” (Hely Lopes Meirelles).

O fato da administração incide direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução” (Hely Lopes Meirelles).

O fato da administração incide direta e especificamente sobre o contrato e é

exatamente isso que o diferencia do fato do príncipe, o qual decorre de ato geral do Poder Público que apenas reflexamente atinge o contrato.

O fato da administração, por ser específico e incidente sobre determinado contrato, caracteriza inadimplência da Administração contratante. Ex: não promoção da desapropriação da área onde seria construída a obra.

INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS: “são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos” (Hely Lopes Meirelles).

As interferências imprevistas distinguem-se das demais causas justificadoras da inexecução do contrato porque não se caracterizam como eventos futuros, elas existem mesmo antes da contratação, mas são desconhecidas das partes contratantes.

Exemplo: existência de lençol de água com volume anormal que dificulta a execução de obra pública.

Criam maiores dificuldades e onerosidade na conclusão dos trabalhos, o que enseja a adequação dos preços e dos prazos.

Mutabilidade dos contratos

Há autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que se referem à mutabilidade dos contratos, querendo significar a restrição ao princípio “pacta sunt servanda” pela incidência das cláusulas exorbitantes que autorizam a rescisão e alteração unilateral do contrato, como também pela aplicação da teoria da imprevisão e do fato do príncipe.

A conseqüência da mutabilidade dos contratos é o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

A autora aponta, além da força maior, três tipos de áleas ou riscos a que o particular fica sujeito quando celebra contrato com a Administração:

Álea ordinária ou empresarial: é o risco normal do empreendimento, previsível, por ele responde o particular. No entanto, há autores que entendem que a Administração responde, ainda nesse caso. Não compreende os riscos imprevisíveis.

Álea administrativa, subdividida em três modalidades: a. a que decorre da alteração unilateral do contrato pela Administração; b. a que decorre do fato do príncipe; c. a que decorre do fato da Administração.

Todas elas acarretam o rompimento do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, respondendo a Administração pelo seu restabelecimento.

Álea econômica: dá lugar à aplicação da Teoria da Imprevisão.

As áleas extraordinárias, então, podem decorrer: da alteração unilateral, do fato do príncipe, do fato da Administração, da Teoria da Imprevisão.

A alteração unilateral já foi vista e corresponde à prerrogativa da Administração de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou de serviço.

O fato do príncipe, para a autora citada, abrange “medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando

desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado”. Atinge o contrato apenas reflexamente e impõe o restabelecimento do equilíbrio

econômico-financeiro pela Administração. A autora entende que a teoria do fato do príncipe somente tem aplicação se a

medida geral que a caracteriza for da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato. Se advier de esfera governamental diversa, aplica-se a teoria da imprevisão.

O fato da Administração diz respeito ao comportamento, omissivo ou comissivo da Administração, que torne impossível ou crie maior onerosidade à execução do ajuste pelo contratado. Pela conseqüência econômico-financeira responde a Administração.

A álea econômica, que equivale à teoria da imprevisão, “é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado” (autora supra citada).

Aplicável a teoria da imprevisão nos contratos de prestações sucessivas, ou seja, nos contratos em que a execução se protrai no tempo, significando restrição ao princípio “pacta sunt servanda” pela aplicação da cláusula “rebus sic stantibus” (ou teoria da imprevisão). As partes celebraram acordo diante de uma situação fática existente e, caso haja alteração da situação fática por acontecimento externo ao contrato, imprevisível e inevitável, causando um desequilíbrio econômico muito grande, o contrato deve ser revisto para recompor o equilíbrio violado. A doutrina diverge quanto à responsabilidade pelos prejuízos: há quem defenda a repartição deles; há quem defenda a responsabilidade exclusiva da Administração pela sua composição.

A autora ainda menciona a força maior que seria: fato estranho à vontade das partes, inevitável, imprevisível, que impede absolutamente a execução do ajuste. Nisto residiria a diferença entre a Teoria da Imprevisão e a força maior. A primeira apenas tornaria mais onerosa a execução do ajuste, enquanto que a segunda impediria absolutamente sua execução.

Menciona também os fatos imprevistos, fatos de ordem material, pré-existentes à execução do ajuste, mas que ao serem descobertos causam onerosidade na sua execução. Ex: encontro de um terreno rochoso onde se pensava fosse arenoso em construção de obra pública.

Consequências da inexecução do ajuste

São consequências da inexecução do ajuste a responsabilidade civil e administrativa, além da revisão e a rescisão do contrato.

A responsabilidade civil resolve-se com a indenização ao prejudicado e, ordinariamente, decorre de culpa em sentido amplo, abrangendo o dolo e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia).

A responsabilidade administrativa acarreta principalmente a aplicação de sanções ao contratado, já vistas no item pertinente.

A revisão e a rescisão do contrato serão tratadas em separado, dada a sua importância.

Revisão do contrato

O contrato deverá ser revisto se ocorrer a alteração unilateral das cláusulas regulamentares ou de serviço pela Administração Pública, bem como se ocorrerem as causas justificadoras da inexecução do ajuste, ou seja, o caso fortuito, a força maior, o

fato do príncipe, o fato da administração e as interferências imprevistas. A revisão do contrato enseja a recomposição dos preços diante da nova situação

fática existente e para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

O contratado recebe remuneração proporcional aos encargos assumidos, de forma que, alterados os encargos, há que se alterar a remuneração, para manutenção da equação econômico-financeira ou do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo deve ser mantido, impondo a revisão do contrato sempre que o equilíbrio fique comprometido em razão da alteração das cláusulas regulamentares ou de serviço pela Administração Pública ou mesmo diante da ocorrência de eventos imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que onerem excessivamente uma das partes contratantes, ou seja, diante da ocorrência do caso fortuito, da força maior, do fato do príncipe, do fato da administração e das interferências imprevistas.

Segundo Hely Lopes Meirelles: “Não se trata, nesses casos, do reajustamento contratual do preço, mas, sim, de revisão do próprio ajuste diante de situações novas, imprevistas e imprevisíveis, e portanto não cogitadas pelas partes no momento da celebração do contrato”.

A revisão do contrato que acarreta a recomposição dos preços não deve ser confundida com o reajuste de preços. O reajustamento contratual do preço decorre da prática contratual brasileira. Em razão da inflação, tornou-se praxe a previsão da variação dos preços contratuais segundo a variação de índices, isto é, a indexação dos preços com base em índices setoriais.

A recomposição dos preços e o reajuste contratual dos preços têm o mesmo fundamento, assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, mas são figuras distintas.

O restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante a recomposição dos preços se faz nos termos do artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei, ou seja, mediante acordo entre as partes e por aditamento contratual.

O reajuste do valor da contratação por aplicação dos índices previstos nos contratos independe de aditamento contratual. Prevendo o contrato o índice para o reajuste, desnecessário o aditamento.

Rescisão do contrato

O contrato, uma vez celebrado, deve ser fielmente cumprido pelas partes e ser extinto pela execução de seu objeto.

No entanto, nem sempre isto ocorre. A rescisão acarreta o desfazimento do contrato durante sua execução.

A rescisão se efetiva pelas seguintes formas: a) por ato unilateral da Administração, chamada de rescisão administrativa; b) por acordo entre as partes, chamada de rescisão amigável; c) por decisão judicial, denominada rescisão judicial; d) por declaração da ocorrência de fato que acarrete o rompimento do ajuste de pleno direito, chamada de rescisão de pleno direito.

Rescisão administrativa

Dá-se por ato unilateral da Administração Pública, nas seguintes hipóteses: a. por inadimplência do contratado; b. por razões de interesse público.

Rescisão unilateral por inadimplência do contratado

Estando o contratado inadimplente, além de sofrer a rescisão unilateral do contrato, ainda deverá indenizar a Administração Pública pelos prejuízos causados, podendo também ser punido.

Caracteriza a inadimplência do contratado: descumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas, especificações, projetos ou prazos; lentidão no seu cumprimento; atraso no início da execução; paralisação da execução do contrato; a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato; o cometimento reiterado de faltas na execução do contrato (art. 78, incisos I a VIII).

Merece comentário mais detalhado a hipótese descrita no artigo 78, VI, da Lei, a que autoriza a rescisão unilateral do contrato em decorrência de subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.

Os contratos administrativos são “intuitu personae”, isto é, são contratos pessoais, embora a regra não seja absoluta, havendo que se afastar tal natureza, por exemplo, nos contratos de venda de bem inservível para a Administração, em que não importa a pessoa contratada.

No entanto, via de regra, os contratos administrativos são “intuitu personae”. Isso porque a escolha do contratado depende prévio procedimento licitatório, onde são analisadas as características subjetivas, na fase de habilitação dos licitantes.

A natureza “intuitu personae” dos contratos administrativos visa a impedir que a transferência das obrigações contratuais acarrete risco de inadimplência do avençado, além de evitar fraude à licitação.

Carlos Ari Sundfeld adverte que não se deve confundir natureza personalíssima da prestação com caráter pessoal do contrato, pois o segundo nem sempre implica na primeira. A prestação é personalíssima quando só possa ser realizada por certa pessoa física, dotada de habilidade especial (ex: parecer de um jurista, o mural de certo artista gráfico). Por óbvio, se a prestação é personalíssima, o contrato também será “intuitu personae”. Mas nem todo contrato pessoal envolve prestação personalíssima, podendo-se citar os contratos administrativos para limpeza de prédio púbico, em que pouco importa a pessoa física executora.

Para o autor, a pessoalidade do contrato decorre, alternativamente: a) da natureza personalíssima da prestação; b) da necessidade de garantia de boa execução; ou c) do respeito devido à ordem de classificação na licitação.

Por tais razões é que a hipótese do artigo 78, inciso VI, acarreta a rescisão unilateral do contrato.

A rescisão unilateral por inadimplência do contratado ainda acarreta: -a retomada do objeto do contrato pela Administração; -a ocupação provisória dos bens e pessoal do contratado, vinculados à execução

do contrato, no caso de serviços essenciais; -a execução da garantia para ressarcimento de multas e de outros prejuízos

causados pelo contratado; -a retenção dos créditos devidos ao contratado até o limite dos prejuízos por ele

causados à Administração (art. 80).

Rescisão unilateral por razões de interesse público

A rescisão unilateral por razões de interesse público acarreta o dever da Administração Pública indenizar o contratado pelas despesas efetuadas e pelo que deixou de lucrar, o que impõe seja realizada apenas quando a manutenção do contrato propiciar um prejuízo ainda maior ao interesse público do que a sua rescisão.

Na justa observação de Marçal Justen Filho: “A rescisão por inconveniência da contratação provoca, de modo inevitável, um prejuízo para a Administração Pública. As despesas já efetivadas anteriormente e a indenização devida ao particular acarretarão uma perda para o patrimônio público. Logo, apenas se aplica a regra quando a continuidade da execução do contrato acarretar lesões ainda maiores. A perda da Administração deve configurar-se como um mal menor do que a continuidade da execução”.

A rescisão unilateral, por inadimplência do contratado ou por razões de interesse público, deve ser precedida de oportunidade de defesa e de contraditório ao contratado (art. 78, § único).

Marçal Justen Filho entende que no caso de rescisão unilateral do contrato por interesse público, não há lugar para aplicação do disposto no artigo 80, retro transcrito. Confira-se:

“Se a Administração invocou razões de conveniência administrativa (art. 78, XII), não estarão presentes os pressupostos para aplicação das providências previstas no artigo 80. Primeiramente, inexistirá inadimplemento do particular. Logo, não há risco de suspensão da prestação do serviço público ou de inexecução das prestações contratuais. Ao ver da Administração existirá uma forma mais conveniente para executar a prestação. Mas, no momento enfocado, a prestação estará sendo desenvolvida segundo as restritas regras contratuais.

Se a Administração reputar mais conveniente executar a prestação sob outra modalidade jurídica, não pode se apossar dos bens privados. A conveniência, no caso, autorizaria a desapropriação, e não a requisição dos bens particulares. A desapropriação exigiria prévia indenização em dinheiro.

Tanto é verdade que o art. 79, § 2º, aludiu ao direito do particular receber indenização pelo custo da desmobilização do aparato utilizado na execução da prestação, quando a rescisão invocar a conveniência administrativa. Pressupõe que o particular permanecerá investido na posse de seus bens. Nem se poderia cogitar de excussão de garantia (a qual, na hipótese do inc. XII, deverá ser devolvida ao particular – art. 79, § 2º, inc. I) ou de retenção pela Administração de pagamentos devidos ao particular”.

A rescisão unilateral produz efeitos “ex nunc”, isto é, a partir da rescisão.

Rescisão amigável

É feita de comum acordo entre as partes. Deve ser realizada da mesma forma que a contratação, observando-se o instrumento utilizado e a competência.

A Administração somente pode celebrar a rescisão amigável se for conveniente ao interesse público.

Nos termos do artigo 79, § 1º, a rescisão amigável depende de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

Gera efeitos “ex nunc”, embora as partes possam convencionar regras com efeitos retroativos, ex: juros incidentes em parcelas atrasadas.

Rescisão judicial

É a determinada por decisão judicial em decorrência de ação proposta. Normalmente é a via utilizada pelo contratado, caso não consiga obter a rescisão amigável.

A Administração também pode requerer a rescisão judicial, embora não esteja obrigada a fazê-lo porque dispõe da rescisão unilateral.

O contratado pode pleitear a rescisão judicial nas hipóteses do artigo 78, incisos XIII a XVI da Lei, quais sejam: a) supressão, pela Administração, do objeto do contrato, além do limite legal; b) suspensão da execução do objeto do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo; c) atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração, nos contratos de obras, serviços ou fornecimento, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra; d) a não-liberação, por parte da Administração, da área, local ou objeto para a execução do contrato de obra, serviço ou fornecimento.

O contratado tem direito à indenização na hipótese de inadimplência da Administração, composta pelas despesas que efetuou, prejuízos sofridos e lucros cessantes. Também deverá receber de volta a garantia eventualmente prestada.

Rescisão de pleno direito

É aquela que decorre de fato extintivo do contrato, previsto na lei, regulamento ou no próprio texto da contratação, independentemente da vontade das partes. Ex: falência do contratado; falecimento do contratado.

O rompimento do vínculo contratual ocorre com o fato ou o ato extintivo previsto, sendo que eventual declaração posterior tem efeitos “ex tunc”.

Principais contratos administrativos

Serão analisados os principais contratos administrativos: o de obra pública, o de serviço público, o de fornecimento, o de concessão. A concessão será subdividida em: concessão de serviço público, concessão de obra pública, concessão de uso de bem público e parceria público-privada. Também será analisada a permissão de serviço público, ressalvando-se, desde logo, existir discussão quanto à sua natureza, ou seja, se configura ato administrativo unilateral ou contrato administrativo.

Contrato de obra pública e contrato de prestação de serviços

Dispõe o inciso I, do artigo 6º da Lei que obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.

O inciso II do mesmo artigo define o serviço como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens publicidade, seguro ou trabalho técnico-profissionais.

O elenco de obra pública é taxativo, ou seja, somente o que consta do inciso I, do artigo 6º é que poderá ser entendido como sendo obra pública. Já o elenco do serviço é exemplificativo.

Os serviços pretendidos pela Administração podem ser comuns ou técnico-profissionais. Os primeiros não exigem habilitação específica. Ex: serviço de limpeza de prédio público. Os demais exigem habilitação específica. Ex: serviços de advocacia. Dentre os serviços técnico-profissionais, destacam-se os especializados, dispostos no artigo 13. Na hipótese da Administração pretender contratar profissional notoriamente especializado (conforme artigo 25, § 1º), a licitação é inexigível (art. 25, II).

Existe também a modalidade de serviço artístico, que pode ser contratado sem licitação, desde que se trate, nos termos do artigo 25, inciso III, de profissional consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

A execução da obra ou do serviço pode ser feita diretamente, isto é, pelos próprios órgãos e entidades da Administração, hipótese em que não existirá o contrato. A execução indireta caracteriza-se pela contratação de terceiros para o fim de executar a obra ou o serviço (arts. 6º, VII e VIII, e 10).

Modalidades de execução indireta da obra ou do serviço

A execução indireta, ou seja, mediante a contratação de terceiro para a feitura da obra ou do serviço, pode se dar por:

a. empreitada; b. tarefa.

A modalidade da Administração contratada ou Administração interessada foi vetada pelo Presidente da República, não constando do rol da Lei 8.666/93.

Por tal modalidade, a Administração contratava um particular para gerenciar a execução da obra ou Por tal modalidade, a Administração contratava um particular para gerenciar a execução da obra ou do serviço, fixando-se a remuneração em percentual do custo total do objeto do contrato.

A empreitada

Caracteriza a empreitada a execução pelo particular da obra ou do serviço, por sua conta e risco, mediante remuneração preestabelecida.

A empreitada pode ser de lavor ou de materiais. Será de lavor quando o empreiteiro executa a obra ou o serviço, sem fornecer o material. Será de material quando o empreiteiro executa a obra ou o serviço e fornece o material.

Além destas espécies, a Lei prevê outra classificação de acordo com a forma de pagamento: empreitada por preço global e empreitada por preço unitário. Na primeira, o pagamento é feito pelo valor total da obra ou do serviço.

Na segunda, o pagamento é feito com base na unidade contratada, como, por exemplo, por quilômetro.

A Lei 8.666/93 inovou ao estabelecer a empreitada integral. É caracterizada pela contratação de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação (art. 6º, inciso VIII, alínea “e”). A empreitada integral, para Marçal Justen Filho, é espécie de empreitada global, mas nem toda empreitada global é empreitada integral.

A empreitada é global porque a forma de pagamento é feita com base no valor total da obra ou do serviço. Assim, na hipótese de ser realizada contratação para a instalação da parte elétrica de uma determinada obra, pode se avençar a empreitada global, mas não será integral porque o contratado apenas executou parte do empreendimento, não a integralidade dele.

A tarefa

Ocorre a tarefa quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com o sem fornecimento de materiais (art. 6º, inciso VIII, alínea “d”).

Tem lugar para contratos de pequenos valores, com dispensa de licitação, em que o documento escrito de contratação é a ordem de execução de serviço ou a nota de empenho de despesa.

Contrato de fornecimento

“É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços”.

Os contratos de fornecimento podem ser classificados em três modalidades: fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento contínuo. Na primeira hipótese, o fornecimento é feito de uma só vez; é a que mais se aproxima da compra e venda do Direito Privado. Na segunda hipótese, o fornecimento se faz em parcelas e se exaure com a entrega final da quantidade avençada. Por fim, na terceira hipótese, a entrega se estende no tempo pelo período avençado no contrato.

As compras, sempre que possível, deverão ser realizadas pelo sistema do registro de preços (art. 15, II).

As compras realizadas pela Administração Pública, com exceção das realizadas com dispensa de licitação quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, deverão ser divulgadas mensalmente em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público (art. 16).

Contrato de concessão

O contrato de concessão é contrato administrativo típico, ou seja, a presença das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de Direito Comum existe de maneira acentuada.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão é “contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais”.

É possível, então, destacar quatro espécies de contratos de concessão, que serão tratadas separadamente: contrato de concessão de serviço público, contrato de concessão de obra pública, contrato de concessão de uso de bem público e contrato de parceria público-privada.

CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Legislação

A Constituição Federal dispõe, no artigo 175, que a lei deverá estabelecer regras

sobre a concessão (e também a permissão) de serviço público. A União tem competência para dispor a respeito de normas gerais sobre licitação e

contratação, nos termos do artigo 22, Inciso XXVII, o que inclui a concessão de serviço público.

A Lei 8.987/95 foi editada com a finalidade de dar cumprimento aos artigos mencionados da Constituição Federal, admitindo-se a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93.

Há ainda a Lei 9.074/95 que “estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviço público”.

Existem também leis específicas disciplinando a concessão de energia elétrica, Lei nº 9.427/96, e a concessão de telecomunicações, Leis nºs 9.295/96 e 9.472/97.

Todas as pessoas políticas têm competência para editar normas específicas sobre a matéria, desde que não contrariem as normas gerais de competência da União. Ex: Lei Paulista nº 7.835/92.

Breves considerações e conceito

Antes de discorrer sobre o contrato de concessão de serviço público, breves noções a respeito do serviço público devem ser feitas.

A definição do que deve ser entendido como serviço público decorre da opção feita pelo legislador. Em primeiro lugar, o legislador constituinte é quem enumera certas atividades como sendo “serviços públicos”. Além do legislador constituinte, o legislador infraconstitucional poderá descrever outras atividades como serviços públicos, desde que não invada o campo das atividades econômicas, deixado pela Constituição, à livre iniciativa dos particulares. Assim, por exemplo, os Municípios, em suas leis orgânicas, costumam tratar o serviço funerário como serviço público, exatamente porque esta atividade não invade o campo das atividades econômicas, a cargo dos particulares.

A Constituição Federal aponta alguns serviços como públicos, citando-se, por exemplo, os artigos 21 e 23 da Constituição Federal.

Os serviços públicos são, portanto, de titularidade do Estado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

A prestação do serviço público, por sua vez, pode ser feita pelo próprio Estado, isto é, pelas próprias pessoas políticas, ainda que por meio de seus órgãos; como pode ser feita por pessoas jurídicas diversas das pessoas políticas. Nesta hipótese, o Estado pode criar pessoa jurídica para prestação do serviço público, conferindo-lhe personalidade jurídica de direito público ou privado, como também pode transferir o exercício da atividade para particulares alheios ao aparelhamento estatal, mediante concessão ou permissão.

Interessa, por ora, a concessão de serviço público. Para Celso Antônio Bandeira de Mello “concessão de serviço público é o instituto

através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.

Características do contrato de concessão de serviço público

Para caracterização do contrato de concessão de serviço público é necessário que

a remuneração do concessionário seja decorrente da exploração do serviço concedido. De regra, a remuneração provém das tarifas cobradas dos usuários. Como exceção

à regra, a exploração do serviço público pode provir de outras fontes de receita, como acontece nas concessões de rádio e televisão (radiodifusão sonora e de sons e imagens) em que a remuneração advém da divulgação de publicidade de anunciantes.

Acrescente-se que para favorecer a modicidade das tarifas, o poder concedente pode subsidiar parcialmente o concessionário, como também podem ser previstas fontes de receitas alternativas em seu favor.

Confere-se ao concessionário apenas o exercício de certo serviço público, permanecendo em mãos da Administração concedente a titularidade do serviço, o que lhe atribui prerrogativas de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares e de rescindir unilateralmente o contrato por motivo de interesse publico.

Na opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, somente os serviços públicos privativos do Poder Público é que podem ser objeto de concessão. Assim, não se sujeitam à concessão os serviços de saúde, de educação, de previdência social e de assistência social, visto que podem ser prestados pelos particulares, embora submetidos ao poder de polícia.

Depende sempre de licitação, conforme art. 175 da Constituição Federal. Ressalvadas algumas hipóteses, a modalidade cabível é a concorrência (art. 2º, II, da Lei 8.987/95).

O concessionário executa o serviço por sua conta e risco, correndo os riscos normais do empreendimento. Faz jus à remuneração, de regra, mediante tarifa. Tem direito ao equilíbrio econômico financeiro entre encargos e remuneração.

O usuário tem direito à prestação do serviço público. O artigo 175, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal prevê os direitos

do usuário, como também o faz a lei 8.987/95, no art. 7º. Ao usuário deve ser prestado serviço adequado, entendido como aquele que

satisfaz as condições de regularidade, generalidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas.

O concessionário responde pelos prejuízos causados a terceiros em decorrência da execução do serviço e a responsabilidade é objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Há responsabilidade subsidiária do Poder Público na hipótese do patrimônio do concessionário não ser suficiente para compor os prejuízos causados na prestação do serviço público. Isso ocorre porque a modificação subjetiva na prestação do serviço público não pode modificar a responsabilidade em detrimento do usuário.

A rescisão unilateral da concessão antes do prazo estabelecido por motivo de interesse público recebe o nome de encampação, devendo a Administração indenizar o contratado pelas perdas e danos (art. 37, da Lei 8.987/85).

A rescisão unilateral por motivo de inadimplência recebe o nome de caducidade ou decadência; a indenização circunscreverá apenas à parcela não amortizada do capital, formada pelos equipamentos necessários à prestação do serviço que reverterão ao concedente.

Em qualquer caso de extinção da concessão, os bens afetados à prestação do serviço público incorporam-se ao patrimônio da Administração concedente; é o que se denomina de reversão. O fundamento da reversão é o princípio da continuidade do serviço público.

A reversão dos bens

É a passagem dos bens do concessionário aplicados ao serviço público ao poder concedente ao término da concessão. Trata-se de consequência da extinção do contrato de concessão de serviço público.

A reversão dos bens pode se dar com ou sem indenização do concessionário. Na hipótese da concessão se findar pelo término de seu prazo, é de se presumir

que o tempo do contrato tenha sido avençado para que proporcionasse ao concessionário o reembolso do capital investido e mais o lucro. Neste caso, seria cabível a indenização apenas para compor parcelas não amortizadas do capital, principalmente quando foi realizado algum investimento para garantir a atualização do serviço público.

Na hipótese da concessão se findar antes do prazo previsto, seja por culpa do concessionário ou por interesse público, o concessionário tem direito a receber indenização pelas parcelas ainda não amortizadas do capital.

Aliás, havendo rescisão por interesse público, o concessionário receberá, ainda, indenização por lucros não auferidos.

No caso de rescisão por inadimplência do concessionário, deverá ele indenizar a Administração pelos prejuízos a ela causados. Haverá, então, de ser feito o confronto entre o devido pela Administração em razão da reversão dos bens e o devido pelo concessionário pelos prejuízos causados ao Poder Público. O concessionário somente receberá verba indenizatória se o devido pela Administração pela reversão dos bens for superior aos prejuízos que causou.

Concessão e permissão de serviço público

A concessão de serviço público, como se viu, é contrato administrativo, isto é, provém de acordo de vontades, de ato bilateral.

A permissão de serviço público sempre foi entendida como ato unilateral, discricionário e precário, mediante o qual o particular recebia o exercício de serviço público que não necessitasse de grandes dispêndios financeiros. A precariedade conferia à Administração Pública a possibilidade de revogar a permissão, sem qualquer indenização ao permissionário.

A atual Constituição Federal tratou da concessão e da permissão no artigo 175, § único, inciso I, deu a ambas a natureza de contrato. A lei 8.987/95 também trata da permissão como contrato, embora o faça com impropriedade técnica porque lhe deu natureza jurídica contratual, mas estabeleceu a precariedade e a revogabilidade unilateral da permissão pelo poder concedente.

A falta de técnica jurídica contida no artigo 40 da Lei 8.987/95 reside justamente em atribuir natureza contratual à permissão e, logo adiante, impor-lhe o traço de precariedade, admitindo a revogação da permissão, como se ato fosse. É sabido que somente os atos unilaterais podem ser revogados, os contratos, diversamente, são rescindidos.

Assim, podem ser resumidas as seguintes características da permissão

1. Para a lei é contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente; a doutrina a tratava tradicionalmente como ato unilateral, discricionário e precário; 1 depende de licitação, embora a lei não defina a modalidade; 2 o permissionário pode ser pessoa física ou jurídica, diferentemente da concessão de

serviço público que exige pessoa jurídica ou consórcio de empresas; 3 defere-se apenas a execução do serviço público ao particular, que o faz por sua

conta e risco, permanecendo com o poder público a titularidade do serviço; 4 o permissionário sujeita-se à fiscalização pela Administração, tanto quanto o

concessionário; 5 pode ser alterada e revogada a qualquer momento, por motivo de interesse público; 6 é de sua natureza a outorga sem prazo, embora a doutrina admita a possibilidade de

fixação de prazo, hipótese em que a revogação antes do termo dará direito ao permissionário à indenização. Para Hely, tem-se, na hipótese, permissão condicionada. Para Cretella Júnior, tem-se permissão qualificada.

A permissão outorgada com prazo praticamente desfigura a permissão e acaba por equipará-la à concessão, já que a não observância do prazo acarretará o dever da Administração Pública indenizar o permissionário.

As distinções da concessão em relação à permissão basicamente são

A precariedade da permissão, desde que instituída sem prazo, em exceção à regra do artigo 57, § 3º da lei 8.666/93. Caso seja instituída com prazo, praticamente desaparecerão as diferenças entre a concessão e a permissão.

A possibilidade de outorga a pessoa física na hipótese da permissão. A concorrência é modalidade obrigatória para a concessão, mas a lei não estatui

modalidade obrigatória alguma para a permissão.

Contrato de concessão de obra pública

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “É o contrato administrativo segundo o qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidade que a obra proporciona”. Há quem entenda que o contrato de concessão de obra pública não existe autonomamente, mas apenas como acessório a um contrato de concessão de serviço público. Entre nós, tal tese foi defendida por Mário Masagão.

Outros, porém, admitem a existência autônoma do contrato de concessão de obra pública, notadamente quando a remuneração do concessionário decorre da cobrança de contribuição de melhoria pela realização da obra.

A lei 8.897/95, em seu artigo 1º, admite a existência autônoma do contrato de concessão de obra pública, mas adiante refere-se a contrato de concessão de serviço público, precedido de obra pública (art. 2º, inciso III), sugerindo a natureza acessória do contrato de concessão de obra pública.

A remuneração do concessionário pode se dar de duas maneiras: pelo recebimento de tarifas dos usuários ou pelo recebimento de contribuição de melhoria daqueles que experimentaram proveito em decorrência da obra.

No Brasil, é usual a concessão de obra pública mediante a remuneração por tarifas pagas pelos usuários. Exemplos deste tipo têm-se na construção de estradas pelos concessionários que se remuneram pela cobrança de pedágio dos usuários.

A concessão de obra deve ser precedida de licitação, na modalidade de concorrência, aplicando-se, quanto ao mais, as regras da concessão de serviço público.

Contrato de concessão de uso de bem público

Para Hely Lopes Meirelles, contrato de concessão de uso de bem público “é o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo sua destinação específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente aoPoder Público concedente. É um contrato de atribuição, pois visa mais ao interesse do concessionário que ao da coletividade, mas, como todo contrato administrativo, não pode contrapor-se às exigências do serviço público, o que permite à administração alterá-lo unilateralmente e até mesmo rescindi-lo, e isso o distingue visceralmente das locações civis ou comerciais”. Deve ser utilizada a concessão de uso de bem público preferentemente à permissão se o particular necessitar efetuar despesa considerável.

A concessão de uso de bem público pode ser classificada em: concessão administrativa de uso, concessão de direito real de uso e concessão de uso especial para fins de moradia.

Contrato de concessão administrativa de uso

O contrato de concessão administrativa de uso, também chamado de concessão comum de uso, confere ao particular o uso de um bem público como direito pessoal, intransferível a terceiros.

A concessão submete-se ao disposto no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.666/ 93, devendo ser instituída por prazo certo.

Embora dependa de licitação, a lei não estabeleceu qual a modalidade cabível para a concessão de uso de bem público. Há entendimento doutrinário no sentido de que a matéria deve ser disciplinada por cada pessoa política porque foge do âmbito de abrangência das normas gerais.

Contrato de concessão de direito real de uso de bem público

A concessão de direito real de uso foi instituída pelo Decreto-lei 271/67. Trata-se de contrato administrativo através do qual a Administração transfere,

como direito real resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para que seja utilizado com fins específicos de urbanização, industrialização, edificação ou cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. Por conferir ao concessionário direito real, o concessionário tem o direito de sequela, ou seja, de perseguir a coisa e reavê-la de quem injustamente a detenha. Por se tratar de direito real, a concessão é transmissível por ato “inter vivos” ou “causa mortis”. O contrato resolve-se se o concessionário distrair o bem da destinação contratualmente estabelecida ou descumprir cláusula resolutória do ajuste. A lei de licitação estabelece que a concessão de direito real de uso de bem público depende de licitação na modalidade de concorrência (artigo 23, § 3º).

Contrato de concessão de uso especial para fins de moradia

Relevante acrescentar a concessão de uso especial para fins de moradia, regulada pela MP 2.220/01, que modifica em parte o Estatuto das Cidades (Lei nº. 10.257/2001). Segundo a Medida Provisória citada, quem, até 30 de junho de 2.001, haja possuído como seu, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, imóvel público urbano de até

250 m2, utilizando-o para sua moradia, tem direito à concessão de uso especial, desde que não seja proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural. Se não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, dispõe o art. 2º da Medida Provisória que a concessão será conferida de forma coletiva. E, nesse caso, o possuidor pode acrescentar à sua posse a de seu antecessor, desde que as duas sejam contínuas, para perfazer o total de cinco anos na data de 30 de junho de 2.001.

Trata-se de alternativa aos ocupantes de imóveis públicos urbanos, já que não se admite usucapião de bem público. A limitação temporal estabelecida na Medida Provisória citada tem por finalidade impedir o incentivo a invasões de imóveis públicos urbanos e, ao mesmo tempo, regularizar a situação daqueles que já possuíam imóvel público urbano por cinco anos ininterruptos e sem oposição até 30 de junho de 2.001.

A obtenção de título à concessão de uso especial para fins de moradia é gratuita e seu reconhecimento, seja por via administrativa, seja por via judicial (sentença), servirá para efeito de registro no cartório de Registro de Imóveis. O título é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

Caso o concessionário der ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou sua família ou se adquirir a propriedade ou concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural, a concessão se extingue.

Distinção entre concessão, autorização e permissão de uso de bem público

Cumpre distinguir a concessão de uso de bem público da autorização e da permissão de uso de bem público. A concessão, como se viu, tem natureza contratual, ao passo que a autorização e a permissão são atos unilaterais. A autorização de uso de bem público é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração confere ao particular a utilização de um bem público, gratuitamente ou não, com exclusividade. Por ser precária, pode ser revogada a qualquer momento, sem indenização. Confere ao particular mera faculdade de utilização do bem público, não um dever, já que é concedida para atender interesse predominante do particular. Reveste-se de maior precariedade do que a permissão. Destina-se à utilização de bens públicos por períodos transitórios. Independe de licitação e autorização legislativa. Ex: uso de área municipal para instalação de circo, para formar canteiro de obra pública.

A permissão de uso de bem público é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração confere ao particular a utilização de um bem público, gratuitamente ou não, com exclusividade para fins de interesse coletivo. A precariedade é mais acentuada na autorização do que na permissão. A permissão é conferida no interesse do particular e do público e, portanto, obriga o permissionário ao uso do bem, sob pena de caducidade do ato. Embora não dependa de autorização legislativa e nem de licitação, parece razoável exigir esta última se houver possibilidade de competição entre interessados. Ex: bancas de jornais em ruas, mesas e cadeiras nas calçadas em frente aos restaurantes e bares.

CONTRATO DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Está em vigor desde 31 de dezembro de 2.004 a Lei nº 11.079, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

Trata-se, em linhas gerais, de instrumento destinado a captar recursos privados para o desenvolvimento de atividades em que a atuação isolada do Estado se revele insuficiente.

Conceito

Parceria público-privada, conforme artigo 2º, é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (§ 1º).

Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (§ 2º).

A concessão comum e sua comparação com a parceria público privada

Segundo o artigo 2º, § 3º, não constitui parceira público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Tradicionalmente, a concessão, seja de serviço público, seja de obra pública, tem sido entendida como contrato administrativo mediante o qual o particular recebe a incumbência de prestar um serviço público ou de realizar uma obra pública, por sua conta e risco, mas mediante remuneração preestabelecida e obtida pela exploração do serviço público ou das utilidades que a obra pública proporciona, conforme se trate de concessão de serviço público ou de obra pública.

Embora a tarifa cobrada dos usuários seja a forma mais comum de remunerar o concessionário, não descaracteriza o contrato de concessão a previsão de fontes de receitas alternativas, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, como previsto no artigo 11 da Lei 8.987/95. Nem mesmo eventual subsídio do Poder Público ao concessionário descaracteriza a concessão. Confira-se o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello: “De outro lado, quando a exploração de faça pela cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário. Obviamente, também não há obstáculo a que possam ser previstas fontes alternativas de receita, complementares ou acessórias, como, aliás, o admite a lei nacional de concessões, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas”.(Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, Malheiros Editores, pág. 653).

Não era novidade, portanto, a possibilidade de existir contraprestação do Poder Público ao concessionário e nem por isso deixava-se de falar em concessão de obra pública ou de serviço público.

A lei, então, ao prever a concessão patrocinada, apenas criou uma modalidade da concessão de serviço público ou de obra pública, qualificada pela existência de contraprestação do parceiro público (Poder Público) para o parceiro privado (o concessionário). E, assim, reservou para a concessão de serviço público ou de obra pública em que não haja a contraprestação, o nome de concessão comum. A concessão patrocinada é contrato administrativo de parceria público-privada, a concessão comum não. A primeira rege-se pela nova lei, com aplicação subsidiária da Lei 8.987/95, enquanto que a segunda continua a ser regida pela Lei 8.987/95.

No que se refere à concessão administrativa, apesar do nome, de concessão aparentemente não se trata. Recordando os termos da lei, concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou

o fornecimento e a instalação de bens. Há, portanto, contrato administrativo em que o objeto principal é a obtenção de

um serviço para ser usufruído direta ou indiretamente pela Administração, o contrato é, pois, contrato de serviços, mas podendo existir cumulação de outros objetos contratuais, como a realização de uma obra ou o fornecimento e a instalação de bens, hipótese em que se terá, adicionalmente, o contrato de obra ou o de fornecimento. Na verdade, há vários contratos em um só, de serviços com obras ou fornecimento. A isso a lei denomina de parceria público-privada na modalidade de concessão administrativa.

Aparentemente, o objetivo da lei é possibilitar a celebração de contrato de prestação de serviços em condições mais vantajosas para o contratado, como, por exemplo, com prazos maiores, até 35 anos (artigo 5º, I), em comparação com os prazos previstos na Lei 8.666/93, que, na melhor das hipóteses para o contratado, seria de sessenta meses, com prorrogação por mais doze meses e, mesmo assim, em certos casos (art. 57, II e § 4º da Lei 8.666/93). Atualmente, o prazo mais extenso da lei 8.666/93 é de 120 meses, para as contratações diretas previstas no artigo 24, incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI (conforme inciso V acrescentado ao artigo 57 pela Lei 12.349/10). Sem falar em outros benefícios, como constam do artigo 8º da Lei, destacando-se a garantia do inciso I, a vinculação de receitas, observado o disposto no artigo 167, IV, da CF.

Vedações na celebração do contrato de parceria público-privada

O artigo 2º, § 4º da lei veda a celebração de contrato de parceria público privada cujo valor seja inferior a vinte milhões de reais, e o período de prestação do serviço inferior a cinco anos, ou que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

No que se refere à vedação de que o contrato de parceria público-privada tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, a norma é até dispensável porque, nas hipóteses, não se tem contrato de concessão, mas sim contrato de serviço, de fornecimento ou de obra pública.

Diretrizes do contrato de parceria público-privada

O artigo 4º da Lei estabelece algumas diretrizes a serem observadas na contratação de parceria público-privada, destacando-se a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado, como também a que prevê a repartição objetiva de riscos entre as partes.

A repartição objetiva de riscos entre as partes faz com que recaia sobre o parceiro público e sobre o parceiro privado os riscos do empreendimento, tanto os normais quanto os anormais, como os provenientes do caso fortuito, da forma maior, do fato do príncipe e álea econômica extraordinária, como também está previsto no artigo 5º, inciso III.

A sociedade de propósito específico

O artigo 9º da Lei cuida da sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

Significa que o concessionário será pessoa diversa da sociedade de propósito

específico, criada com o objetivo de implantar e gerir o objeto da parceria. É de se indagar como é possível cumprir a determinação constitucional de que a

escolha o contratado se dê após licitação e no momento de se celebrar o contrato surja pessoa diversa, a sociedade de propósito específico?

Parece existir ofensa à Constituição Federal. O § 4º do mesmo artigo 9º veda à Administração Pública ser titular da maioria do

capital votante das sociedades de propósito específico, excepcionando a hipótese em que a aquisição da maioria do capital votante da SPE seja feita por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

A licitação

A contratação da parceria público-privada depende de prévia licitação. A modalidade de licitação cabível é a concorrência, devendo a Administração

Pública, entre outras coisas, justificar a conveniência e a oportunidade da contratação, com exposição de suas razões (art. 10, inciso I, alínea “a”) e submeter a minuta de edital e de contrato à consulta pública (art. 10, inciso VI).

No que se refere ao procedimento da licitação, o artigo 13 prevê, tal como ocorre no pregão, disciplinado pela Lei 10.520/02, a possibilidade de inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, de forma que após a classificação das propostas é que será verificada a habilitação do licitante melhor classificado, isto é, sua aptidão para ser contratado pela Administração Pública. Caso o licitante seja considerado habilitado, será declarado vencedor. Do contrário, analisam-se os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar e, assim, sucessivamente, até que um licitante classificado seja considerado habilitado.

A lei não prevê a fase da homologação, tanto que após a proclamação do resultado determina a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor (artigo 13, inciso IV).

As cláusulas contratuais

Quando às cláusulas contratuais, inovação merecedora de destaque é a da possibilidade de utilização dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307/96, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

A lei da arbitragem, no artigo 2º, estabelece que a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. Na primeira hipótese, as partes poderão escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública, Na segunda hipótese, as partes poderão convencionar que a arbitragem se realiza com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Em se tratando da Administração Pública, não parece admissível que a arbitragem utilizada na solução da controvérsia seja de equidade, em detrimento da arbitragem de direito, tendo em vista o princípio da legalidade que, para a Administração Pública, significa o dever de agir conforme a lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello entende que o dispositivo legal é inconstitucional, tendo em vista que o interesse público é bem indisponível e somente o Judiciário pode dizer sobre ele em caráter definitivo.

Normas aplicáveis à união

O artigo 14 estabelece a instituição, por decreto, de órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para: I- definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada; II- disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; III- autorizar a abertura de licitação e aprovar seu edital; IV- apreciar os relatórios de execução dos contratos.

Trata-se de órgão composto por um representante titular e respectivo suplente de cada um dos seguintes órgãos: Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da Fazenda e Casa Civil da Presidência da República.

Os Ministérios e as Agências Reguladoras, nas respectivas áreas de competência, deverão submeter o edital de licitação ao órgão gestor (art. 15).

Ainda no que se refere às disposições aplicáveis apenas à esfera federal, o artigo 16 autoriza a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei (conforme a redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012).

O Fundo terá natureza privada e patrimônio separado do patrimônio dos cotistas, sujeito a direitos e obrigações próprios. O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizados pelos cotistas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.

Pertinente indagar qual a natureza jurídica do FGP dentre as entidades que compõem a Administração Pública Indireta.

Pelas disposições legais, vê-se que o Fundo será um patrimônio afetado ao cumprimento de uma finalidade, a de prestar garantia de pagamento de obrigações dos parceiros públicos federais nas parcerias público-privadas.

Dentre as entidades da Administração Indireta, as fundações públicas, chamadas por alguns de fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, são as que se caracterizam por ser um patrimônio afetado a uma finalidade.

Tais fundações são as entidades da Administração Indireta que mais suscitam dúvidas sobre sua natureza, ou seja, sobre sua personalidade, se de direito público ou de direito privado.

Longe de pacífica a conclusão sobre a personalidade das fundações, destaca-se a corrente que admite que o Poder Público possa criar tanto uma fundação com personalidade de direito público, o que praticamente a faria equivalente à autarquia, quanto uma fundação com personalidade de direito privado.

Nessa linha de pensamento, o FGP seria fundação pública, mas dotada de personalidade jurídica de direito privado.

A criação de fundação depende de lei específica, conforme artigo 37, XIX, da Constituição Federal, mas não só, depende também de lei complementar que defina as áreas de sua atuação. Deste modo, embora atendida a determinação constitucional de exigência de lei específica para a criação de fundação, não se atendeu, ainda, à determinação constitucional de prévia lei complementar definindo as áreas de sua atuação.

Por fim, relevante mencionar os convênios e os consórcios administrativos que, embora não sejam contratos, mas simplesmente acordos de vontades coincidentes, é

conveniente que sejam estudados comparativamente aos contratos.

Convênios administrativos

Trata-se de forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. O convênio, tanto quanto o contrato, provém de ajuste de vontades. Mas o contrato, diferentemente do convênio, ajusta vontades opostas, divergentes. O convênio conjuga interesses convergentes dos partícipes. Há mútua colaboração entre os partícipes do convênio, podendo ocorrer repasse de verbas, de tecnologia, de recursos humanos, materiais etc. No convênio, a entidade que recebe o dinheiro público deve prestar contas não apenas ao ente repassador, mas também ao Tribunal de Contas.

Os partícipes podem retirar a participação a qualquer momento, não podendo ser obrigados a permanecerem conveniados ou sofrerem sanções por sua retirada antes de findo o prazo do convênio.

Hely Lopes Meirelles esclarece a respeito: diante dessa igualdade jurídica de todos os signatários do convênio e da ausência de vinculação contratual entre eles, qualquer partícipe pode denunciá-lo e retirar sua cooperação quando o desejar, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A organização dos convênios sempre foi feita com autorização legislativa prévia. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, tem entendido que é inconstitucional norma que exija autorização legislativa para instituição de convênio por ferir a independência dos Poderes.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o convênio entre entidades públicas e particulares não é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento. É utilizado quando o Poder Público quer incentivar a iniciativa privada de interesse público. O convênio está disciplinado pelo art. 116 da Lei nº 8.666/93, segundo o qual as disposições da lei são aplicáveis, no que couber aos convênios. Não se exige licitação para celebração de convênios.

Consórcios administrativos

Consórcios administrativos são acordos de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de governo ou entre entidades da administração indireta para a consecução de objetivos comuns: dois ou mais Municípios, dois ou mais Estados, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro. O objetivo do consórcio é semelhante ao do convênio porque visa a reunir esforços para consecução de fins comuns às entidades consorciadas ou conveniadas. É bastante comum o consórcio de Municípios para a realização de obras, serviços ou outras atividades de interesse intermunicipal. Por meio destes consórcios, reúnem-se recursos de mais de um Município para executar empreendimento que não seria possível de ser feito com os recursos de um só Município. O consórcio administrativo não possui personalidade jurídica própria, daí porque parte da doutrina entende conveniente a organização de uma entidade civil ou comercial para gerir os interesses do consórcio. Outros, como Maria Sylvia Zanella di Pietro, entendem não existir fundamento legal para a criação de uma entidade privada para administrar o consórcio porque “estaria havendo uma terceirização da gestão pública”. A autora aponta as seguintes soluções: criação de uma comissão executiva para assumir direitos e obrigações em nome dos consorciados; indicação de um dos partícipes como líder, o qual poderá, desde que previsto no consórcio e autorizado em lei, criar uma autarquia ou fundação para gerir o

consórcio; instituição de um fundo vinculado a órgão de um dos partícipes encarregado de administrar o consórcio. Seja qual for a hipótese verificada na prática, o administrador do consórcio, por gerir dinheiro público, deverá obedecer às normas de direito público no que se refere à contratação de pessoal e à realização de licitação prévia à contratação.

Não se deve confundir o consórcio administrativo com o consórcio de direito privado. O consórcio de direito privado é modalidade de concentração de empresas, que se associam para reunir forças econômicas, financeiras ou técnicas, para assumir atividades e também encargos impossíveis de serem assumidos por apenas uma das empresas consorciadas. O consórcio não tem personalidade jurídica e pelas regras do Direito Privado, não há presunção de solidariedade entre as pessoas consorciadas, o que significa dizer que cada uma delas responde por suas obrigações. O consórcio de empresas pode, eventualmente, participar de licitação. O artigo 33 da Lei de Licitações (Lei nº. 8.666/93) prevê as normas que devem ser aplicadas no caso de se admitir na licitação em concreto a participação de empresas em consórcio. Entre elas destaca-se a do inciso V, que estabelece a solidariedade dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato, derrogando, então, o Direito Privado quanto a este aspecto da relação travada entre as empresas consorciadas.

A lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e a permissão de serviço público, admite que consórcio de empresas participe de licitação de concessão de serviço público ou de obra pública. Na hipótese do consórcio ser o licitante vencedor, “é facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido” determinar que dito consórcio se constitua em empresa antes da celebração do contrato (art 20).

Os consórcios públicos

Recente inovação legislativa, expressada por meio da Lei 11.107, de 06 de abril de 2.005, institui o consórcio público, a pretexto de regular o artigo 241 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, cujo teor é o seguinte:

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federativos, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.

Trata-se de acordo de vontades firmado exclusivamente entre entes da federação, ou seja, entre a União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, para a realização de objetivos de interesse comum dos consorciados.

No que se refere à União, somente participará de consórcios públicos em que também façam parte os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Em outras palavras, veda-se a participação isolada da União com os Municípios, sendo obrigatório que do consórcio também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados (art. 1º, § 2º).

Os objetivos dos consórcios públicos serão definidos pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais (art. 2º).

Tais consórcios deverão suprir carências na realização de obras públicas e na prestação dos serviços públicos, possibilitando, por exemplo, gestão associada para

construção de hospitais, rodovias, usinas de reciclagem do lixo, preservação do meio ambiente, turismo, saúde, educação, etc.

Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I -firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; nos termos do contrato de consórcio de direito público; II promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação (art. 2º, § 1º).

Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor (art. 2º, § 3º).

É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.

A constituição do consórcio se faz por contrato cuja celebração depende de prévia subscrição de protocolo de intenções (art. 3º).

As cláusulas necessárias ao protocolo de intenções constam do artigo 4º da Lei, destacando-se as que estabeleçam a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio, a identificação dos entes da Federação consorciados, a indicação da área de atuação do consórcio.

Do protocolo de intenções também deverá constar que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público, estabelecendo-se o número de votos para as suas deliberações. Igualmente deve haver a previsão da forma de eleição e a duração do mandado do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado (art. 4º, parágrafos VII e VIII).

O protocolo de intenções deve ser publicado na imprensa oficial, conforme art. 4º, § 5º.

Contrariando a doutrina existente sobre a matéria (que entendia que o consórcio não tinha personalidade jurídica), o consórcio público terá personalidade jurídica que, segundo, a lei, poderá ser de direito público (no caso de constituir associação pública) ou de direito privado (artigo 6º, incisos I e II).

Caso o consórcio intente possuir personalidade jurídica de direito público, o protocolo de intenções deverá ser ratificado por lei de cada uma das entidades consorciadas.

O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados, nos termos do artigo 6º, § 1º.

Por tal razão, o eminente jurista Miguel Reale criticou o então projeto de lei acerca do consórcio público, em parecer proferido em consulta da Secretaria de Estado de Energia Elétrica, Recursos Hídricos e Saneamento do Estado de São Paulo, concluindo que o referido Projeto de Lei, ao pretender “instituir ‘consórcios públicos’, fê-lo extrapolando o art. 241 da Constituição Federal, visto criar uma instituição anômala, à qual é conferida competência equiparável à dos três entes que compõem nosso sistema federativo, o que conflita com as diretrizes de nossa Carta Magna” .

No entanto, desde que sejam respeitados os limites constitucionais, como a própria lei determina, a fim de que não ocorra invasão de competência capaz de macular o princípio federativo, o consórcio público, com personalidade jurídica de direito público, assemelha-se à autarquia, visto que irá pertencer à Administração Indireta de todos os entes da Federação consorciados. Seria uma espécie de autarquia interfederativa, como ocorre com o Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul – BRDE.

Na hipótese do consórcio público se constituir em pessoa jurídica de direito privado, indaga-se se seria integrante da Administração Pública Indireta, ao lado das demais pessoas jurídicas de direito privado que dela fazem parte.

A lei não a incluiu como tal, já que não fez constar sua inclusão na Administração Pública Indireta como fez com o consórcio público dotado de personalidade jurídica de direito público.

Caberá à doutrina definir em que posição ficará tal consórcio público com personalidade jurídica de direito privado, se integrante da Administração Pública Indireta ou se equiparado às entidades paraestatais, como é o caso dos serviços sociais autônomos.

Seja qual for a conclusão da doutrina, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado, sujeitam-se à observância das normas de direito público referentes à licitação, celebração de contratos, prestação de constas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (art. 6º, § 2º). Igualmente se submetem à fiscalização contábil, operacional e patrimonial do Tribunal de Contas (art. 9º, § único).