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Facultad de Derecho

“ETAPAS DE UN ESTABLECIMIENTO PERMANENTE – CASUÍSTICA

NACIONAL E INTERNACIONAL”

Por

Candidatos:

CRA. LUCIANA ÁVALO

CR. FEDERICO OTEGUI

CRA. MARIA NOEL VIDAL

Tesis de Master para optar al título de

MASTER EN DERECHO Y TÉCNICA TRIBUTARIA

Tutor académico: Cr. Eduardo Rodriguez

Montevideo, 22 de diciembre de 2016

Tesis – Master en Derecho y Técnica Tributaria

ii

Los autores expresan su especial agradecimiento al Cr. Eduardo Rodríguez, por

su invalorable apoyo y guía para la preparación del presente trabajo de tesis, así

como a los profesionales que han colaborado, tanto directa como indirectamente

a través de los trabajos publicados en el ámbito local e internacional.


iii

Luciana Ávalo, Federico Otegui y María Noel Vidal, con cédulas de identidad N°

3.684.518-3, 4.191.700-2, 3.040.941-2, respectivamente, alumnos del Máster en

Derecho y Técnica Tributaria de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Montevideo, declaramos que la totalidad del contenido del presente documento

es un reflejo de nuestro trabajo personal y manifestamos que ante cualquier

notificación o denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original, somos

responsables directos legales, económicos y administrativos, liberando de toda

responsabilidad y afección al Tutor/Director del trabajo, a la Universidad de

Montevideo y a cuantas instituciones hayan colaborado en dicho trabajo,

asumiendo personalmente las consecuencias derivadas de tales prácticas.


iv

1. INTRODUCCIÓN ................................................................................... 2

2. CONFIGURACIÓN DEL EP ................................................................... 6

2.1. Evolución histórica .............................................................................. 6

2.1.1. Los orígenes del concepto “EP” ................................................... 6

2.1.2. El primer uso en los Tratados ...................................................... 7

2.1.3. Sus comienzos en la OCDE ......................................................... 8

2.1.4. La historia en Uruguay ................................................................. 9

2.2. Configuración de un EP .................................................................... 11

2.2.1. Estructura ................................................................................... 12

2.2.2. Artículo 5.1 – Definición general ................................................ 16

2.2.3. Artículo 5.2 – “Lista positiva” ...................................................... 54

2.2.4. Artículo 5.3 – EP de construcción o instalación ......................... 59

2.2.5. Artículo 5.4 – Lista de excepciones (“lista negativa”) ................. 70

2.2.6. Artículo 5.5 – Agente dependiente ............................................. 79

2.2.7. Artículo 5.6 – Agente independiente .......................................... 83

2.2.8. Artículo 5.7 – Sociedades Relacionadas .................................... 90

2.2.9. El EP en Uruguay ....................................................................... 92

2.3. Conclusiones .................................................................................. 107

3. TRIBUTACIÓN DEL EP ..................................................................... 108

3.1. Tributación de un EP y su CM en Uruguay ..................................... 109

3.1.1. Marco general .......................................................................... 109

3.1.2. Particularidades ....................................................................... 114

3.2. Conclusiones .................................................................................. 131

4. ATRIBUCIÓN DE RENTAS AL EP .................................................... 134

4.1. Operaciones del EP ........................................................................ 134


v

4.1.1. Problemas prácticos respecto de las operaciones efectuados

con/por el EP ............................................................................................ 134

4.1.2. Modelos de Convenio para evitar la Doble Imposición ............ 138

4.1.3. Normativa de Uruguay ............................................................. 142

4.2. Operaciones internas ...................................................................... 147

4.2.1. Atribución de rentas al EP ........................................................ 147

4.2.2. Enfoque Autorizado de la OCDE .............................................. 177

4.2.3. Otras consideraciones- EP agente ........................................... 201

4.3. Operaciones externas ..................................................................... 206

4.3.1. Artículo 9.1. Principio de plena competencia ........................... 207

4.3.2. Artículo 9.2. Ajuste correspondiente ........................................ 208

4.3.3. Otras consideraciones- Artículo 9.3 –Aplicación del ajuste

correspondiente (MONU).......................................................................... 210

4.3.4. Ajuste de comparabilidad ......................................................... 212

4.4. Conclusiones .................................................................................. 217

5. CONCLUSIONES .............................................................................. 219

5.1. Conclusiones finales ....................................................................... 219

5.2. Comentarios adicionales................................................................. 221

6. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 225

6.1. Libros, manuales y publicaciones varias......................................... 225

6.2. Páginas web ................................................................................... 228


1

Lista de abreviaturas

ALP Principio de plena competencia o arm´s length

AT Administración Tributaria

BEPS Base Erosion and Profit Shifting

CDI Convenio para Evitar la Doble Imposición

CM Casa matriz

Directrices OCDE Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios

de transferencia a empresas multinacionales y

administraciones tributarias.

EP Establecimiento Permanente

IRAE Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas

IRIC Impuesto a las Rentas de la Industria y el Comercio

IRNR Impuesto a las Rentas de los No Residentes

IP Impuesto al Patrimonio

IVA Impuesto al Valor Agregado

T.O. Texto Ordenado

MNE Empresas multinacionales

MOCDE Modelo de CDI de la OCDE

MONU Modelo de CDI de la ONU

OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo

Económicos

ONU Organización de las Naciones Unidas

DGI Dirección General Impositiva

PT Precios de transferencia

CFC Controlled Foreign Companies Provisions

CRA Canada Revenue Authority


2

1. INTRODUCCIÓN

La Globalización, un término ya conocido por todos y sobre el cual se han escrito

innumerables libros y artículos.

Si nos remitimos a lo más simple y elemental del concepto, y tal como lo define

la Real Academia Española, podríamos concluir que se trata de la “tendencia de

los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión

mundial que sobrepasa las fronteras nacionales”.

Peter F. Drucker1, definía la Globalización como un fenómeno sicológico, que

implica un cambio fundamental en las expectativas y los valores. Drucker

sostenía que la Globalización crea valores, lo que lleva, por ejemplo, a que para

un país en vías de desarrollo, un automóvil pase a ser percibido como una

necesidad en lugar de un bien suntuario.

En cualquier caso, está claro que el mencionado concepto ha contribuido (o en

todo caso ha sido una de las principales causas) al aumento del comercio

mundial de bienes y servicios. En este sentido, a lo largo de la historia el mundo

ha experimentado distintas “olas” de desarrollo económico y expansión del

comercio internacional.2

La ola inicial comenzó en la segunda mitad del Siglo XIX con Europa y Norte

América marcando el camino, mediante la expansión de su comercio. La

segunda ola corresponde a la gradual restauración del libre comercio, luego del

colapso que significó la Segunda Guerra Mundial3.

1Drucker, Peter F. lecture on globalization [en línea]. Drucker Archives, The Drucker Institute

[fecha de consulta 03/2015] Disponible en: http://ccdl.libraries.claremont.edu/col/dac.

2 World Trade Report 2014 Trade and development: recent trends and the role of the WTO, Suiza,

2014, p. 5.

3 id.

http://ccdl.libraries.claremont.edu/cdm/search/collection/dac/searchterm/Archives

http://ccdl.libraries.claremont.edu/cdm/search/collection/dac/searchterm/-

http://ccdl.libraries.claremont.edu/col/dac


3

Finalmente, y la más extensa de todas las corrientes, comenzó luego de la

década de los ´80 con la apertura de algunos gigantes tales como China e India,

quienes han sido actores preponderantes en el comercio mundial desde

entonces4.

Desde que los primeros tributos se aplicaron en el mundo, el comercio

internacional ha encontrado en la doble tributación uno de sus principales

obstáculos. La doctrina incluso hace referencia a evidencia que demuestra que

la doble tributación ya existía en la antigua Grecia en el Siglo X A.C.5.

Por tanto, la búsqueda de soluciones a este obstáculo ha sido fundamental a lo

largo de la historia. En este sentido, los CDI surgen como una de las alternativas

más utilizadas, debido a que distribuyen la potestad tributaria entre los Estados

contratantes (básicamente a la renta y al capital), entre otros objetivos.

De acuerdo a los registros de la Liga de Naciones y las Naciones Unidas, el

primer tratado para evitar la doble imposición fue firmado entre Reino Unido y el

cantón de Vaud en Suiza en 1872, y fue utilizado para solucionar la doble

imposición relacionada con impuestos a la herencia6. Sin embargo, la doctrina

mayoritaria ubica el tratado firmado entre el Imperio Austro-Húngaro y Prusia de

1899 como el más relevante, por ser el primero de carácter bilateral en tratar

impuestos directos.

Se estima que existen más de 3.000 CDI en vigor en el mundo7, lo que demuestra

su masificación a lo largo de la historia.

4 id.

5 Freiherr von Roenne, Christian The Very Beginning – The Frist Tax Treaties, En: Thomas Ecker

& Gernot Ressler (eds.), History of Tax Treaties: The Relevance of the OECD Documents for the

Interpretation of Tax Treaties, Viena, 2011, p 21.

6 Jogarajan, Sunita, The conclusion and termination of the first double taxation treaty, En: British

Tax Review, 2012.

7 OECD Observer, No 269, October 2008.


4

Dentro de los CDI, el concepto de EP surge como uno de los de mayor

complejidad y controversia, incluso al día de hoy.

Desde la discusión sobre el texto a incluir en el primer Modelo de CDI de 1963

de la OCDE, hasta la actual discusión en el ámbito del Proyecto OCDE/G20, el

concepto en cuestión ha generado opiniones encontradas en cuanto a su

alcance e interpretación.

El concepto de EP en los CDI se utiliza como elemento cuya existencia determina

la posibilidad del Estado de la fuente de poder gravar determinadas rentas o

patrimonios. En otras palabras, el EP oficia de “límite” o “frontera” el cual, una

vez sobrepasado, el Estado de la fuente podrá ejercer su potestad tributaria en

determinadas situaciones.

Al ser un elemento determinante para el ejercicio de la potestad tributaria, los

Estados involucrados pujan por “mover” esa frontera o límite a su conveniencia.

Es por ello que, aún cuando exista una definición acordada en cada CDI, la

práctica demuestra que se ha utilizado la interpretación como herramienta para

ajustar el mencionado límite a las necesidades de los Estados.

A pesar de su larga trayectoria a nivel internacional, la aplicación del concepto

de EP en los términos establecidos por OCDE, es nueva en Uruguay. Si bien el

concepto existía desde 1990 en el CDI entre Alemania y Uruguay, no fue hasta

la aprobación de la Ley N° 18.083 de 27/12/2006 de reforma tributaria del año

2007, que su aplicación práctica no se volvió recurrente. Por tanto, es innegable

que tanto para asesores, empresas y autoridades de nuestro país (y para el

intérprete en general) se trata de un nuevo concepto al que debemos

enfrentarnos en el día a día de los negocios internacionales.

En el presente trabajo desarrollaremos el concepto de EP y sus diferentes

etapas, desde la determinación de su configuración, las operaciones con su casa

matriz y los inconvenientes que esto puede generar.


5

Determinar cuándo se configura un EP es quizás una de las etapas que más

problemas generan, dado que en base a ello se determina la gravabilidad o no

de determinadas rentas o patrimonios, el posible impacto en otros tributos (ej.

impuestos indirectos), entre otros temas.

Luego de determinar la existencia de un EP, se pueden presentar diferentes

problemas prácticos respecto de las operaciones entre el EP y su casa matriz, o

entre el EP y las filiales del MNE al que pertenece, y su correspondiente

tratamiento tributario.

Por último, y quizás uno de los aspectos más complejos y debatidos en lo que

respecta al EP es la renta asignable al mismo.

El análisis de las mencionadas etapas, se realizará tanto desde la perspectiva

de la normativa doméstica, como de los CDI firmados por nuestro país y su

relación con algunos Modelos de CDI.

Mediante el presente trabajo, se intentará arrojar luz sobre el estatuto del EP y

la forma en que éste debe interpretarse. Para ello, se revisarán casuística

nacional e internacional, con el objetivo de evaluar la utilidad del estatuto en

cuestión, y para la resolución de casos que lo involucren ó, en su defecto,

proponer soluciones alternativas.


6

2. CONFIGURACIÓN DEL EP

2.1. Evolución histórica

2.1.1. Los orígenes del concepto “EP”

De acuerdo a la doctrina internacional8, la expresión “EP” o “Betriebstätte”

proviene del siglo XIX9 en la antigua Prusia, originalmente utilizado en la

legislación industrial de dicho reino, junto con otros tales como el de agencia o

sede de dirección.

No fue hasta el año 1891 cuando el término fue utilizado en un sentido tributario.

Para ese entonces, también era utilizado en otros países tales como Austria, en

temas relacionados con la tributación de empresas no residentes. Luego

siguieron países como Italia (1925) y Francia (1932).

En el año 1909, la Ley de Doble Tributación Alemana incluyó una definición de

EP muy similar a la que luego adoptó la OCDE.

Si bien bajo otro término, el concepto de EP fue utilizado por la jurisprudencia

Suiza entre los años 1875 y 1892, como condición para poder permitirle a un

cantón gravar parte de los beneficios empresariales de una empresa creada en

otro cantón, y solo cuando existía una sucursal en los términos establecidos por

la Ley comercial de dicho país.

El sistema de imposición a la renta cantonal Suizo, que implica que cada cantón

o comunidad tiene autonomía a la hora de fijar la forma de determinación de sus

impuestos a las rentas y de elegir sus autoridades tributarias, ha hecho de este

país un verdadero pionero en el tratamiento de muchos de los problemas que

8 Avery Jones, John F, [et al], The Origins of Concepts and Expressions Used in the OECD Model

and their Adoption by States, Bulletin, Junio 2006, p. 233.

9 El término se utilizó por primera vez en el año 1885. De todas maneras en el año 1864 ya se

utilizaba un término similar “stehendes Gewerbe” lo que representaría un concepto similar al de

“comercio o industria estable”.


7

presenta la tributación internacional, aunque en su caso como asuntos

meramente domésticos (i.e. entre cantones).

De lo anteriormente expuesto, se desprende entonces que el concepto de EP y

su problemática han estado presentes en la práctica tributaria internacional

desde hace más de un siglo. Incluso hasta el día de hoy su aplicación por parte

de los distintos Estados y sus ATs, es ampliamente discutida.

2.1.2. El primer uso en los Tratados

La doctrina10 ha identificado como el primer tratado en utilizar el término

“establecimiento permanente”, el firmado entre Austria/Hungría y Prusia de 1899.

En dicho acuerdo11, un EP se definía como un lugar de negocios en el país de la

fuente, incluyendo a su vez varios ejemplos comprendidos en este concepto.

Dicha definición también incluía operaciones de negocios realizados a través de

la figura de un agente, y un lugar de negocios mantenido para la realización de

compras12.

Para ese entonces, y si bien el Imperio Austro-Húngaro no tenía colonias ni

estaba involucrado de una manera significativa en el comercio internacional,

había un gran interés de aumentar los vínculos comerciales con el Imperio

Germano. Esto llevó a la firma de lo que la doctrina reconoce como uno de los

primeros tratados para evitar la doble imposición que cubría impuestos directos,

i.e. el firmado entre Austria/Hungría y Prusia13.

10 Avery Jones, John F [et al],op.cit., nota 8, p. 234.

11 El artículo 2 de este tratado trataba los impuestos sobre la propiedad inmobiliaria, así como el

ejercicio de negocios de carácter “permanente”, y el ingreso derivado de los mismos.

12 Kobetsky, Michael ,International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy,

Cambridge Tax Law Series, 2011, p.110.

13 Freiherr von Roenne, Christian, op.cit, nota 5, p. 24.


8

Lo siguieron varios tratados firmados por países Europeos básicamente, como

ser el acuerdo entre Austria y Liechtenstein (1901), Austria y Alemania (1922),

entre otros.

Por su parte, en lo que respecta a Modelos, el término EP fue utilizado en el

primer borrador de Modelo de la Liga de Naciones en 1928. Luego fue incluido

también en el Modelo de México (1943) y Londres (1946). Finalmente, la OCDE

incluye el término en su primer borrador del Modelo de Convenio para Evitar la

Doble Imposición en las Rentas y el Capital en 1963, como parte de su artículo

5. En los años siguientes, otras organizaciones y países adoptaron el término en

sus propios Modelos de Convenio, como ser la ONU (1980), EEUU (1976), entre

otros14.

2.1.3. Sus comienzos en la OCDE

En marzo de 1956, el Consejo de la OCDE (en ese momento OECE –

“Organización Europea para la Cooperación Económica”15), creó de manera

permanente el Comité Fiscal para el estudio de diversos asuntos en materia de

tributación directa e indirecta.

Este Comité estaba conformado por equipos de trabajo ad-hoc los cuales

estaban encargados de analizar aquellos asuntos tributarios que previamente

habían sido marcados como prioridad.

Fue el Equipo N°1, en ese momento conformado por Alemania y Reino Unido, el

encargado de analizar el concepto de EP. El objetivo planteado era el de analizar

la posibilidad y utilidad de estandarizar el concepto, que hasta entonces se

encontraba plasmado entre los distintos acuerdos tributarios de los países

14 Otegui Pita, Federico , The Concept of Permanent Establishment, En: Thomas Ecker & Gernot

Ressler (eds.), History of Tax Treaties: The Relevance of the OECD Documents for the

Interpretation of Tax Treaties , Viena, 2011, p 237.

15 En 1961, la OECE fue sucedida por la OECD, un organismo de naturaleza mundial.


9

miembros de la Organización. Este elemento puede resultar de importancia para

una interpretación histórica del concepto bajo análisis.

Luego de su creación, el Equipo trabajó durante algún tiempo sobre un potencial

texto de artículo de EP, para su inclusión en el Modelo de Convenio. Fue recién

en Noviembre de 1957 que el Comité Fiscal aprobó el borrador de artículo, y sus

Comentarios, tal como aparecen en el Modelo de Convenio de 1963.

2.1.4. La historia en Uruguay

El concepto de EP en los términos establecidos por OCDE, fue incorporado en

nuestra legislación por primera vez por el CDI con Alemania (Ley N° 16.110 del

17/04/1990)16. Este fue seguido por los convenios firmados con Hungría (Ley N°

16.366 del 19/05/1993) y Polonia (firmado en Agosto de 1991), aunque en este

último caso nunca fue aprobado por nuestro Parlamento, y por tanto nunca entró

en vigor17.

En lo que respecta a nuestra normativa doméstica tributaria, y dejando de lado

los CDI, no fue hasta la aprobación de la Ley N° 18.083 del 27/12/2006 que

nuestro marco normativo tributario no contó con una definición de EP.

A pesar de lo anterior, y previo a la mencionada ley, podemos afirmar que para

entonces nuestra normativa doméstica ya contenía algunos conceptos similares

al de (o contenidos en) EP. En este sentido, el artículo 7 del Título 4 (T4) del T.O.

de 1996 (derogado por la Ley N° 18.083), establecía que se consideraban rentas

computables a efectos del IRIC, todas aquellas de fuente uruguaya obtenidas

16 Este convenio fue renegociado, y por tanto sustituido por la Ley N° 18.844 del 28/12/2011.

17 Este último convenio con Polonia encontró fuerte resistencia en la Cámara de Representantes

de Uruguay, debido a que se entendía no era favorable a los intereses de nuestro país. En este

sentido, la base de datos del Parlamento contiene informes del Dr. Valdés Costa analizando las

desventajas de este CDI. Esta resistencia llevó a que nunca se aprobara el Proyecto de Ley

necesario para volver aplicable dicho acuerdo (rechazado y finalmente archivado en el año 2002).


10

por personas jurídicas constituidas en el extranjero, actuaran en el país o no por

intermedio de “sucursal, agencia o establecimiento”.

Sin embargo, el artículo 1° del Decreto N° 840/98818 del 14/12/1988

reglamentario del IRIC, establecía como sujetos pasivos solo a las personas del

exterior que actuaban en el país mediante sucursal, agencia o establecimiento.

Por tanto, las rentas no obtenidas a través de sucursal, agencia o

establecimiento, estaban comprendidas en el IRIC solo si provenían de la

combinación de capital y trabajo en el país, con excepción de las comprendidas

en lo que se conocía en ese entonces como el “IRIC instantáneo”19, las cuales

tributaban vía retención.

Con la reforma tributaria introducida en el año 2007 mediante la Ley N °18.083,

el concepto de EP se incluyó por primera vez en el marco normativo doméstico

uruguayo, a efectos de la aplicación del IRAE. Como se analizará más adelante,

la definición de EP adoptada por el legislador uruguayo parece replicar, en lo

conceptual, lo previsto en el MONU en su artículo 5, el cual a su vez encuentra

su fuente en el MOCDE.

Sin embargo, la mencionada reforma tributaria no otorgó la misma función al

concepto de EP que comúnmente tiene en el campo de la tributación

internacional. En este sentido, nuestra normativa tributaria no utiliza este

concepto para la determinación de la renta sujeta a imposición, sino para

determinar la categoría de impuesto que le corresponderá al no residente por

sus rentas de fuente uruguaya.20

18 Derogado por el Decreto N° 150/007 del 26/04/2007.

19 Aplicaba a los pagos o créditos realizados por sujetos pasivos de IRIC por concepto de: a)

Arrendamiento, cesión de uso o enajenación de marcas, patentes, modelos industriales o

privilegios; b) asistencia técnica; y c) dividendos o utilidades.

20 Blanco, Andrés, Uruguay – Permanent Establishment, IBFD [en línea] [fecha de consulta:

Marzo/2015], Disponible en: <http://www.ibfd.org>


11

La definición de EP en nuestra normativa doméstica (diferente de los CDI), se

encuentra en el artículo 10 del Título 4 del T.O. 1996. Entre otras consecuencias,

aquellos no residentes que configuren un EP de acuerdo a este artículo, deberán

tributar IRAE sobre las rentas netas de fuente uruguaya. En caso contrario,

deberán tributar el IRNR por las rentas brutas de fuente uruguaya.

2.2. Configuración de un EP

Determinar cuando estamos en presencia de un EP es el primer obstáculo al

cual nos enfrentamos, y quizás uno de los más complejos de superar.

La manera en que su definición ha evolucionado a lo largo de la historia,

demuestra la complejidad en su interpretación y aplicación práctica.

En el ámbito de los CDI, la importancia de una correcta determinación de la

existencia de un EP radica en su consecuencia directa, esto es, la posibilidad

que el Estado de la fuente pueda o no gravar determinados “beneficios

empresariales”. Los preceptos en los cuales se basan los Modelos de convenios,

y la gran mayoría de los CDI en vigor, determinan que la aplicación de

gravámenes a la renta por parte de un Estado sobre los beneficios de una

empresa se admita sólo cuando existe un nexo económico intenso21 con dicho

Estado, ó bien un lugar físico a disposición de dicha empresa22.

Philip Baker plantea que el concepto EP marca la línea divisoria entre el simple

comercio CON un país, y el comercio EN ese país.23 Solo en el segundo de los

casos se habilitaría al Estado de la fuente a aplicar su potestad tributaria sobre

beneficios empresariales.

21 Lang, M., Introduction of the Law of Double Taxation Conventions, p. 88.

22 Baker, P., Double Taxation Conventions – Manual on the OECD Model Tax Convention on

Income and on Capital (Sweet & Maxwell: Octubre 2008), 5B.06 p. 5-2/2.

23 ibid, p. 5-2.


12

El EP se encuentra definido en los CDI, y por ello su interpretación para la

aplicación de dichos acuerdos, no debe ser realizada en base a normativa

doméstica.

En lo que respecta al ámbito doméstico uruguayo, nuestro impuesto a la renta

corporativo (IRAE) contiene una definición de EP en el artículo 10 del T4 del T.O.

de 1996, como veremos en el capítulo siguiente. Sin embargo, y tal como se

expuso anteriormente en el presente trabajo, la configuración o no de un EP en

la normativa doméstica uruguaya tiene como objetivo determinar el impuesto a

las rentas bajo el cual estará sometido un no residente (i.e. IRAE ó IRNR).

Resulta importante destacar entonces que la existencia de un EP de acuerdo a

los términos de un CDI, no implica la configuración de uno a los efectos de la

normativa doméstica. En otras palabras, un EP configurado en cumplimiento de

los términos de un CDI vigente, puede tributar IRNR siempre que no se cumpla

con las condiciones establecidas en el mencionado artículo 10. De todas

maneras, puede resultar difícil encontrar esta situación en la práctica, dado que

generalmente la definición de EP en normativa doméstica suele ser más amplia

e incluir una mayor cantidad de casos que la acordada en un CDI.

A pesar de lo expuesto en el párrafo anterior, podría decirse que la existencia de

un EP bajo un CDI puede alterar la manera de aplicar las normas tributarias

domésticas cuando estas últimas sean consideradas discriminatorias bajo las

normas de “no discriminación” previstas en todos los CDI (artículo 24.3 del

MOCDE).

A continuación, realizaremos un profundo análisis del concepto EP previsto en

el artículo 5 del MOCDE. Asimismo, se hará mención a las diferencias que dicho

concepto presenta respecto del artículo 10 del T4 del T.O. de 1996, respecto de

otros Modelos de CDI y de algunos de los CDI firmados por nuestro país.

2.2.1. Estructura

El artículo 5 del MOCDE se encuentra estructurado de la siguiente manera.


13

Tabla 1: Estructura del Artículo 5 MOCDE

Artículo Concepto Contenido

5.1 Definición general

Lugar fijo de negocios

mediante el cual una

empresa realiza toda o

parte de su actividad

5.2 Lista positiva Lista de ejemplos (no

exhaustiva)

5.3 EP de construcción o

instalación

Solo si superan 12

meses de duración

5.4 Lista negativa

Lista de excepciones

(consideradas

preparatorias o

auxiliares)

5.5 Agentes dependientes Se consideran EP

5.6 Agentes independientes No se consideran EP

5.7

Sociedades

relacionadas

(controladas)

No se consideran EP

Por tanto, podríamos decir que existen dos tipos de EP; de “lugar fijo de

negocios”, y de “agente dependiente” (conocido como “EP de agencia”).


14

Como veremos más adelante, algunos sostienen que el EP de “construcción” (y

hasta el de “servicios” en el caso del MONU) podrían ser considerados como el

tercer (o cuarto) tipo24.

Klaus Vogel plantea un orden lógico de análisis de las cláusulas de este

artículo25, y así también parecen reconocerlo los Comentarios al propio Modelo26.

En este sentido, a efectos de determinar la existencia de un EP, debemos

primeramente analizar la situación a la luz de los primeros cuatro artículos (i.e.

5.1 al 5.4).

La existencia de un EP a la luz de estos primeros cuatro artículos, hace

innecesario el análisis de su configuración bajo el concepto de “agencia” por

artículos 5.5 (y 5.6), ó bajo el concepto de “entidades relacionadas” del artículo

5.7. En otras palabras, recién una vez que se descarta la configuración de un EP

por la definición general, corresponderá analizar la potencial configuración por

artículos 5.5 (y 5.6.) ó 5.7.27.

¿Quién puede configurar un EP?

Tal como se expuso anteriormente, el artículo 5.1 establece que un EP significa:

“…un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte

de su actividad”28.

24 Se ha discutido históricamente si el EP de construcción existe de manera autónoma, o si por

el contrario debe ser considerado dentro del “lugar de negocios” de la definición general del

artículo 5.1.

25 Vogel Klaus, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, Tercera

Edición - 1996, p. 281.

26 Cfr. comentario 35 al artículo 5.5. del MOCDE (versión 2010).

27 Aún en caso de cumplirse las condiciones del artículo 5.5 (y 5.6.), si la actividad del agente

tiene carácter auxiliar o preparatorio (artículo 5.4.), no se configurará EP. Cfr. 32.1 al artículo 5

del MOCDE (versión 2010).

28 Cfr. Artículo 5 del MOCDE (versión 2010 – Español).


15

Por su parte, el artículo 3 del MOCDE en su versión 2010 establece que el término

“empresa” se aplica “al ejercicio de toda actividad o negocio”.

Si bien el propio artículo 3 aclara que el término “negocio” incluye el ejercicio de

servicios profesionales29 y la realización de otras actividades de carácter

independiente, no existe en el MOCDE una definición detallada de “empresa”.

Tampoco los Comentarios al mencionado Modelo arrojan luz en este sentido. Es

por ello que pueden presentarse algunas dudas sobre quién o qué puede

configurar un EP.

Vogel planteaba un análisis residual del concepto, en referencia al artículo 7 del

MOCDE sobre beneficios empresariales.30 Según este autor el “negocio de una

empresa” en el sentido del artículo 7 consiste en toda actividad de carácter

independiente distinta de la utilización directa de propiedad inmobiliaria en el

sentido del artículo 6.3, y distinta de los servicios personales independientes en

el sentido del ya derogado artículo 1431.

Si bien es cierto que para ese entonces no existía la cláusula c) del artículo 3.132

del MOCDE respecto del término “empresa”, y si bien se encontraba vigente el

artículo 14 de servicios personales independiente, entendemos el razonamiento

de Vogel resulta aplicable al día de hoy. En otras palabras, podemos sostener

que los artículos 5 (“EP”) y 7 (“Beneficios Empresariales”) aplican a todos los

casos distintos de la utilización directa de la propiedad inmobiliaria en el sentido

del artículo 6.3, y a partir de la inclusión de la mencionada cláusula c) y h) del

artículo 3.1, también a los servicios personales independientes (i.e. a personas

físicas)33.

29 Cfr. Artículo 3.1.h) MOCDE (versión 2010).

30 Vogel Klaus, op.cit. nota 25, p. 407.

31 El artículo 14 fue eliminado en la versión del año 2000 del MOCDE, acompañado por la

incorporación del artículo 3.1.h).

32 El artículo 3.1.c) fue incluido en la versión 1998 del MOCDE.

33 Thiel, Van vs. F.C.T. (1990) HCA 37; 171 CLR 338; 94 ALR 647, En: Baker, P., Double Taxation

Conventions, p. 5-2/2.


16

Por lo expuesto anteriormente, podríamos concluir que un EP puede ser

configurado tanto por personas físicas, por sociedades y por cualquier otra

agrupación de personas.

Esto se ve reforzado por el hecho que el artículo 5.5 (EP de agencia) hace

referencia al término “persona” el cual, bajo la definición prevista en el artículo

3.1.a) del MOCDE, incluye personas físicas, sociedades y cualquier otra

agrupación de personas.

En lo que respecta a nuestra normativa doméstica, encontramos algo interesante.

El artículo 10 del T4 del T.O. de 1996, y a diferencia de los MOCDE y MONU,

comienza predicando “Cuando un no residente realice toda o parte de su

actividad…”.

La referencia al “no residente” a efectos de la configuración de un EP implica que

puede quedar comprendido cualquier tipo de vehículo o entidad (incluyendo una

persona física) que cumpla dicha condición. En esta línea encontramos el

pronunciamiento de la AT en la Consulta N° 4.891 del 22/7/2008, en la cual la DGI

concluyó que una persona física no residente y titular de una explotación

agropecuaria en nuestro país, configuraba un EP.

2.2.2. Artículo 5.1 – Definición general

Philip Baker hace referencia a que tanto Cortes de Bélgica como expertos, han

aceptado que un EP debe tener tres características: estabilidad, productividad y

dependencia.34 Sin embargo, los Comentarios al MOCDE reconocen la

posibilidad de que un EP no necesariamente debe tener un carácter de

“productivo”35.

34 Baker, P., op.cit., nota 22, p. 5-2/2. En dicha publicación se hace referencia a bibliografía sobre

el asunto, así como a sentencias judiciales belgas.

35 Cfr. Comentario 3 al artículo 5 MOCDE (versión 2010).


17

Por su parte, Skaar36 ha resumido los requisitos para la configuración de un EP

por la definición general (artículo 5.1.) en:

el “test de lugar de negocios”: debe existir un lugar de negocios,

el “test de derecho a uso”: el lugar de negocios debe estar a disposición del no

residente,

el “test de lugar fijo”: el lugar de negocios debe estar ubicado en un determinada

área geográfica,

el “test de permanencia o duración”: el lugar de negocios se debe utilizar por

un periodo de tiempo,

el “test de la actividad de la empresa”: el lugar de negocios debe servirle al no

residente a efectos de su actividad empresarial.

Entendemos que estos tests pueden resultar una interesante herramienta

práctica a efectos de determinar si estamos ante la presencia de un EP, por lo

que profundizaremos en ellos a continuación.

2.2.2.1. Test del lugar de negocios

Si bien en el pasado era comúnmente aceptado que la existencia de un “lugar

de negocios” requiere de una presencia física (no virtual) del no residente en el

Estado de la fuente, cabe notar que ello se encuentra sujeto a revisión en el

marco del Proyecto OCDE/G203738. En este sentido, el lugar de negocios debe

ser un activo tangible y sustancial39.

36 Skaar Arvid A., OECD - Analysis artículo 5 OECD Model Convention, [en línea] IBFD (2005)

[fecha de consulta 19/01/2011] capítulo 2.1. Disponible en :

<http://online.ibfd.org/collections/peoecd/printversion/peoecd_a5.html >

37 Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, En: Cahiers de Droit Fiscal

International Volume 94a, Reporte General, 2009, p. 23.

38 OCDE, Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1: 2015 Final Report, 5

October 2015, p.55.

39 id.

http://online.ibfd.org/collections/peoecd/printversion/peoecd_a5.html


18

En base a lo anterior, valores mobiliarios, cuentas bancarias, websites, buzones

de correo, entre otros, no cumplirían las condiciones para ser considerados

“lugar de negocios” en el sentido de un EP. Veamos a continuación un ejemplo.

Una compañía residente en Reino Unido presta servicios de reclutamiento de

personal en India. Para ello mantiene un sitio web40 y un número de teléfono

rentado en este último país, los cuales tienen como único objetivo permitir la

comunicación y servir como “punto de contacto” para los potenciales reclutados.

Por tanto, la compañía no tiene oficina o lugar fijo de negocio alguno en India,

sino que tiene simplemente una “oficina virtual”. Ante este caso, la Corte India

“Authority for Advance Rulling” determinó la no configuración de un EP41.

El requisito de presencia física ha dado lugar a los problemas relacionados con

el tratamiento tributario trasfronterizo del comercio electrónico42.

¿Qué debe entenderse por “lugar”?

De acuerdo a los Comentarios al MOCDE, “lugar de negocios” implica la

existencia de instalaciones tales como locales o, en ciertas circunstancias,

maquinaria o equipamiento43.

El concepto “lugar” a estos efectos, ha sido interpretado de manera amplia. Los

Comentarios al MOCDE establecen que un lugar de negocios puede existir

simplemente con tener a disposición un espacio al aire libre44.

40 Los Comentarios al MOCDE han establecido que la existencia de un sitio web no puede ser

considerado como “lugar de negocios” a efectos del artículo 5 (cf. Comentario 42.2 al MOCDE –

versión 2010).

41 In, Aar, Real Resourcing Limited vs. DIT (International Taxation)-II, Nueva Delhi,

AAR/828/2009, 5/03/2010

42 Cfr. Acción 1 de Proyecto OCDE/G20 (OCDE).

43 Comentario 2 al artículo 5 del MOCDE (versión 2010).



19

Reportes nacionales de diversos países parecen indicar que la interpretación en

sentido amplio del concepto en cuestión, ha sido compartida45. En este sentido,

se mencionan como ejemplos de potenciales “lugares” a efectos de un EP, casos

tales como:

un bosque donde equipos de talado son demostrados,

un muelle de una compañía naviera,

un barco o nave en sí mismo46,

una oficina en casa de un particular,

hardware,

minas o canteras,

oleoductos,

entre otros.

Claro está que, más allá de ser considerados lugares a efectos del análisis de la

existencia o no de un EP, deberán además cumplir con los restantes requisitos

exigidos para finalmente configurar uno.

El requisito en cuanto a la existencia del factor humano para poder configurar un

EP, puede resultar un asunto discutible. Si bien es cierto que los Comentarios al

MOCDE (8, 42.2 y 42.6 al MOCDE47) establecen claramente que la configuración

de un EP no requiere necesariamente de la presencia humana, parecería ser

que se refieren a que dicha presencia no es necesaria que se de en el Estado

donde se ubica el lugar fijo de negocios. Sin embargo, los ejemplos planteados

por los propios Comentarios parecen indicar que de todas maneras sí es

necesario que exista algún tipo de presencia humana vinculada, de alguna

45 Sasseville, Skaar, op.cit., nota 37, p. 24.

46 Se pueden encontrar algunas Sentencias con opiniones encontradas en algunos países, como

se verá más adelante en el presente trabajo (ver “Lugares de negocio móviles”).

47 MOCDE versión 2010. El concepto fue revisado y mantenido en OECD Model Tax Convention:

Revised Proposals Concerning the Interpretation and Application of Article 5 (Permanent

Establishment) – 19 October 2012 to 31 January 2013, p. 41.


20

manera, a dicho lugar de negocios (ej. ubicada en el propio Estado de residencia

del beneficiario de la renta)48.

A modo de ejemplo, slots, tuberías acuáticas, cables eléctricos, estaciones

transformadoras, cables subterráneos de telecomunicaciones, entre otros,

pueden ser considerados lugares de negocios, aunque no cuenten con personal

en el Estado de la fuente49.

Mención especial cabe sobre el caso de los servidores. Los Comentarios al

Modelo hacen una distinción entre el hardware que se instala en un determinado

Estado, el cual puede constituir un EP si se cumplen todos los requisitos

necesarios50, y la información o el software utilizado por (o almacenado en) ese

hardware.

Por ejemplo, un sitio web no puede ser considerado un “lugar de negocios”

debido a que no existen “instalaciones tales como locales o, en ciertas

circunstancias, maquinaria o equipamiento”, en lo que respecta al software y la

información que constituyen el sitio.51 Sin embargo, el servidor donde el sitio web

está almacenado, y a través del cual se puede acceder al mismo, cumple el

requisito de presencia física y, por tanto, podría constituir un EP52 de la entidad

que opera dicho servidor siempre que se cumplan el resto de los requisitos

previstos en el artículo 5 se cumplan (ej. las actividades realizadas no tengan

naturaleza de preparatorias o auxiliares).

48 BERGLUND, Eric, Can a Computer Server Constitute a Permanent Establishment, En:

Kemmeren Eric, et al, Tax Treaty Case Law around the Globe 2014, En: IBFD: Editorial Linde,

Suecia Julio 2014,, p. 28.

49 Cfr. V. supra 24.

50 Cfr. Comentarios 42.2 y siguientes al artículo 5 del MOCDE (versión 2010).

51 Cfr. V. supra 19.

52 Comentario 42.3 al artículo 5 MOCDE (versión 2010).


21

En “Galileo International Inc. Vs DCIT”53 de la India, el Tribunal de Apelaciones

en materia de Impuesto a la Renta sostuvo que la empresa americana “Galileo

International Inc.” configuraba un EP en la India debido a la existencia de

hardware bajo su control localizado en ese país.

Más recientemente podemos encontrar un caso en Suecia en el cual la Suprema

Corte Administrativa de ese país (i.e. Högstaförvaltningsdomstolen, HFD) anuló

un Acuerdo Tributario Anticipado otorgado por el Consejo Directivo del órgano

que otorga estos acuerdos (Skatterättsnämnden, SRN).54 En un caso poco claro

y confuso dado el carácter confidencial de la información en estos procesos en

Suecia, la Suprema Corte en lo Administrativo de ese país entendió que un

servidor puede constituir un EP, si se cumplen todos los requisitos establecidos

en la normativa correspondiente.

En la práctica también podemos encontrar algún caso controvertido respecto de

la existencia de un “EP virtual”, como es el caso de la empresa informática DELL

en España. El Tribunal Económico Administrativo Central de España55, basado

en una Reserva a los Comentarios del MOCDE en sus versiones 2003 y 2005

(aunque eliminada en la versión 2010), en la cual tanto España como Portugal

no consideraban la presencia física como un requisito para la configuración de

un EP en el ámbito del comercio electrónico56, sostuvo que la empresa

configuraba un EP por las ventas a clientes españoles realizadas a través de un

sitio web situado fuera de ese país. Esta decisión fue apelada por parte de la

empresa, y al presente no existe resolución al respecto.

53 ITA No. 1733/Del/2001.

54 Berglund, Eric [et al], Tax Treaty around the Globe 2014, En: Kemmeren ps. 23 y ss. Analiza

SE: HFD, 6 Diciembre 2013, 4890-12 and SE: SRN, 12 Junio 2013, 125-11/D

55 Resolución 00/2107/2007 de fecha 15/03/2012.

56 Comentarios 45.6 a los MOCDE versiones 2003 y 2005. Ver también párrafo 6 al Reporte del

Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE: Clarification on the Application of the Permanent

Establishment Definition in E-commerce: Changes to the Commentario on the Model Tax

Convention on Article 5, del 22/12/2000. En este sentido, se reservaban el derecho a tratar un

sitio web como un EP de una entidad no residente.


22

También la India sostiene la idea de que un sitio web puede constituir un EP en

ciertas circunstancias57.

Una posición contraria podemos encontrar en la Reserva 45.5 al artículo 5

MOCDE (incorporada en la versión 2003 y mantenida en la versión 2014) incluida

por el Reino Unido, mediante la cual plantean la visión de que un servidor

utilizado por los conocidos como “e-tailers” (i.e. aquellas empresas que venden

productos a través de internet), ya sea por si solo o junto con un sitio web no

puede constituir un EP.

Otro caso particular en lo que respecta a que se entiende por “lugar”, resulta el

caso de los satélites y su “huella satelital”.

El comentario 5.5 al artículo 5 del MOCDE (versión 2010) establece que ningún

país miembro de la OCDE está de acuerdo con que la ubicación de un satélite

en la órbita geoestacionaria se considere parte del territorio de un Estado

Contratante bajo las normas internacionales aplicables, y por tanto, que pueda

considerarse la existencia de un EP situado allí. En este mismo sentido, el área

en la cual señales satelitales puedan ser recibidas (i.e. “huella satelital”),

tampoco pueden ser consideradas a disposición del operador del satélite, para

así argumentar que existe un lugar de negocios a efectos de la normativa de EP.

A pesar de lo expuesto en el párrafo anterior, India planteó en el MOCDE su

discrepancia con esta visión, entendiendo que la huella satelital puede constituir

un EP.58 Dicha Posición fue incorporada en el MOCDE del 2010, y parecería

intentar cambiar una serie de decisiones judiciales contrarias a esta posición, en

la cual los Tribunales sostuvieron que “simplemente porque el área de la huella

57 Posición 33 y 34 al artículo 5 del MOCDE (versión 2010).

58 Posición 43 al artículo 5 del MOCDE (versión 2010).


23

satelital incluya a India, y los programas sean vistos por televidentes Indios, no

significa que exista una operación de negocios en India”59.

Otro caso que ha generado algunas discusiones son los animales. ¿Puede

ganado vacuno ser considerado como “lugar de negocios” a efectos de la

determinación de la existencia de un EP? Si bien el artículo 6 del MOCDE sobre

propiedad inmobiliaria menciona de manera expresa al ganado60, lo que lleva a

que la anterior pregunta de alguna manera pierda relevancia, la determinación

de la existencia o no de un EP sigue siendo importante a efectos de la aplicación

de otros artículos, como ser el 24.3 sobre No Discriminación.

2.2.2.2. Test de derecho a uso

Para que un lugar de negocios pueda configurar un EP, el mismo debe estar a

disposición del contribuyente. En este sentido, resulta inmaterial si el lugar de

negocios es propiedad o está arrendado por el contribuyente, siempre que dicho

lugar esté a su disposición61.

Asimismo, no es necesaria la existencia de un derecho legal formal a utilizar el

lugar de negocio, sino que basta con tener un cierto espacio a disposición, y que

el mismo sea utilizado para desarrollar las actividades empresariales, para que

constituya un lugar de negocios62.

59 Asia Satellite Telecommunications Co vs. DIT (Delhi Corte Suprema), 31/01/2011. Ver también

DDIT vs. SET Satellite (Singapore) (ITAT – Tribunal de Apelaciones de Impuesto a la Renta de

Mumbai) del 15/07/2010.

60 El artículo 6 del MOCDE determina la potestad tributaria compartida entre el Estado de la

Fuente y Estado de la Residencia.

61 Comentario 4 al MOCDE (versión 2010).

62 Comentario 4.1 al MOCDE (versión 2010). Esta posición parece ser acompañada por distintos

países (cf. infra 41).


24

No resulta imprescindible que la entidad no residente tenga el derecho exclusivo

a disponer del lugar de negocios. Por tanto, diferentes empresas pueden

compartir el derecho a disponer de un mismo lugar63.

Ahora bien, ¿cuándo se entiende que el lugar de negocios está “a disposición”?

El concepto de EP del artículo 5 no contiene una definición en este sentido, sino

que es el comentario 4 el que lo incluye cuando explica el concepto de “lugar de

negocios”.

Sasseville y Skaar plantean necesario responder la siguiente pregunta: ¿es

fundamental que el derecho al uso del lugar de negocios por parte del

contribuyente no pueda ser negado o removido sin su consentimiento?64

Si buscamos una respuesta en los Comentarios al MOCDE, y si bien no parece

encontrarse nada concreto, podemos encontrar algunos ejemplos que parecen

indicar que no sería fundamental se cumpla lo expuesto en el párrafo anterior.

Una empresa que ocupa ilegalmente una cierta locación donde desarrolla sus

negocios, puede constituir un EP65.

En la misma línea, un empleado de una compañía que por un largo período de

tiempo se le permite utilizar una oficina de otra compañía para asegurarse que

esta segunda cumpla con las obligaciones contractuales contraídas con la

primera, puede constituir un EP del empleador66.

Vale la pena aclarar que si bien no se exige la existencia de un derecho legal

formal a poder utilizar un lugar de negocios para constituir un EP, la mera

63 Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 38.


65 Comentario 4.1 al MOCDE (versión 2010).

66 id.


25

presencia de una empresa en un lugar particular no implica que ese lugar esté a

disposición de esa empresa. Los Comentarios ilustran esta situación con el

siguiente ejemplo. La oficina de un gerente de compras, e incluso las restantes

instalaciones de su empresa, no pueden considerarse a disposición de un

vendedor que los visita regularmente para tomar órdenes de compras67.

Sin embargo, en visión de la OCDE, un pintor que durante dos años pasa tres

días a la semana en un edificio de oficinas de su principal cliente trabajando

constituye un EP68.

Cabe preguntarnos entonces, ¿por qué las oficinas (o instalaciones) del cliente

en el caso del vendedor que toma órdenes de su principal cliente no se

consideran a disposición del contribuyente, y si en el caso del pintor?

Alemania ha planteado su desacuerdo con la conclusión para el caso del pintor,

y así lo expone en la Observación 45.7 a los Comentarios del MOCDE en su

versión 2010 y 201469. Esto porque entiende que contradice el presupuesto

expuesto por el Comentario 4.2 en cuanto a que no es suficiente con la mera

presencia de una empresa en un lugar determinado para configurar un EP. En

este caso, Alemania entiende que no se cumple el “test de derecho a uso” debido

a que el edificio del cliente es el objeto de la actividad del pintor, y que este último

no tiene el derecho legal a utilizar dicho lugar para organizar su negocio70.

También en esta línea, el Grupo de Trabajo N° 1 del Comité de Asuntos Fiscales

de la OCDE, y a instancias del Comité Asesor en Negocios e Industria (BIAC),



69 Incluso podemos encontrar jurisprudencia en este sentido, ver más adelante.

70 Philip Baker, Double Taxation Conventions, p. 5-2/4 y 5-2/5 da cuenta de una decisión de la

Bundenfinazhof (IR 77/91 del 2/12/1992), en la cual un escenógrafo contratado como

independiente para realizar un trabajo en Francia durante seis semanas, y para lo cual se le

proporcionaban ciertas habitaciones, no tenía una base fija en dichas instalaciones. Ver más

adelante en el presente trabajo jurisprudencia variada de este país y de otros que demuestran

las posibles interpretaciones de este tema.


26

daba cuenta de la confusión que podrían generar los ejemplos del pintor y el

vendedor antes mencionados.

En “OECD Model Tax Convention: Revised Proposals Concerning the

Interpretation and Application of Article 5 (Permanent Establishment)” del 19 de

Octubre de 2012, el mencionado Grupo de Trabajo recomendó la modificación

del Comentario 4.2, recomendación no recogida en la última versión del MOCDE

de 2014. La sugerencia consistía en “mover” (i.e. mantener) el caso del vendedor

para un nuevo comentario 4.4, y sustituir la actual versión por la siguiente71:

“Si bien la existencia de una autorización legal formal para utilizar un

determinado lugar no es indispensable para que este constituya un EP, la simple

presencia de una empresa en dicho lugar no implica necesariamente que ese

lugar esté a disposición de la empresa. Si un lugar puede ser considerado como

a disposición de una empresa de una manera que pueda constituir un “lugar de

negocios a través del cual los negocios de (esa) empresa realiza toda o parte de

su actividad” dependerá de que esa empresa tenga el efectivo poder de utilizar

ese lugar así como la presencia de la empresa en ese lugar y las actividades que

allí desarrolle. Esto es ilustrado por los siguientes ejemplos. Cuando una

empresa tenga el derecho legal exclusivo de utilizar un lugar particular el cual es

utilizado solo para el desarrollo de los propios negocios de esa empresa (ej.

cuando tiene la posesión legal de ese lugar), ese lugar está claramente a

disposición de la empresa. Ese también sería el caso cuando a una empresa se

le permita utilizar un lugar específico que pertenezca a otra empresa o cuando

sea utilizada por un número de empresas y desarrolla sus actividades de negocio

en ese lugar sobre una base continua durante un extenso período de tiempo. Sin

embargo, este no sería el caso cuando la presencia de una empresa en un lugar

es tan intermitente o incidental que ese lugar no puede ser considerado un lugar

de negocios de esa empresa (ej. cuando empleados de una empresa tiene

acceso a las instalaciones de una empresa asociada la cual visitan seguido pero

sin trabajar en esas instalaciones por un extenso período de tiempo). Cuando

una empresa no tenga el derecho de estar presente en un lugar y, en los hechos,

71 Traducción y subrayado personal.


27

no utilice ese lugar ella misma, ese lugar claramente no está a disposición de la

empresa; por tanto, por ejemplo, no puede considerarse que una planta que es

propiedad y utilizada exclusivamente por un proveedor o fabricante bajo contrato

está a disposición de una empresa que recibirá los bienes producidos en esa

planta simplemente porque todos esos bienes serán utilizados en el negocio de

esa empresa (ver párrafo 42). Es también importante recordar que aun cuando

un lugar es un lugar de negocios a través del cual las actividades de una empresa

son desarrolladas en parte, ese lugar no será considerado como un EP si las

actividades desarrolladas caen bajo el párrafo 4.”

La modificación propuesta surge del análisis de un caso particular el cual

exponemos a continuación.

Una persona física residente en el Estado R es consultor independiente que

presta servicios de capacitación en el uso de un determinado software

especializado72.

Una compañía X, residente en el Estado S, ha concluido un contrato con la

persona física bajo el cual este último proveerá capacitación al personal de X en

el Estado S durante 20 meses. La capacitación se desarrollará en las oficinas de

X, localizadas en una serie de edificios de oficinas en el Estado S. En esos

edificios, la persona física se encontrará con los empleados en sus respectivas

oficinas y se le permitirá utilizar 10 salas de capacitación localizadas a lo largo

del complejo, donde las sesiones de capacitación se realizarán. Cuando estas

salas no estén siendo utilizadas, la persona física puede utilizaras para preparar

los cursos, aunque el contrato firmado entre las partes le exige a la persona física

que las instalaciones sean utilizadas exclusivamente para el propósito de dicho

contrato.

Asimismo, la persona física tendrá una tarjeta de seguridad que le permita

acceso libre al edificio aunque en horario de oficina.

72 OECD Model Tax Convention: Revised Proposals Concerning the Interpretation and

Application of Article 5 (Permanent Establishment) –; p. 7.


28

Todos los miembros del Grupo de Trabajo que analizaron el caso concluyeron

que la persona física configura un EP en el Estado S. Para algunos, el hecho de

que las salas estuvieran disponibles para la preparación de los cursos fue crucial.

Para otros, dado que la capacitación constituye la parte principal del negocio del

consultor, el lugar donde se desarrolla ese entrenamiento es el lugar a través del

cual el negocio es desarrollado en los términos del artículo 5 del MOCDE73.

En base a lo expuesto, parece ser que la posición de OCDE sobre el tema está

lejos de ser clara. No solo los Comentarios parecen ser contradictorios entre sí,

sino también los recientes trabajos de la OCDE no parecen romper dicha

contradicción, sino remarcarla.

El caso del pintor, así como el del consultor independiente que presta servicios

de capacitación incluido en el trabajo de OCDE de Octubre de 2012, no parecen

consistentes con la posición histórica del organismo respecto de la no inclusión

de una cláusula específica de EP de servicios74.

Extrapolar los argumentos planteados por la OCDE en ambos casos, y aplicarlos

a cualquier caso de prestación de servicios podría llevar a la conclusión de que

la cláusula de EP de servicios ya existe en el MOCDE (aunque solapada), lo que

contradice lo establecido en los propios Comentarios 42.11 y siguientes, así

como lo establecido en el propio MONU que plantea diferencias con el primer

Modelo en este sentido.

La coherencia en la posición de Alemania en este tema (Observaciones 45.7),

parece más razonable.

Analicemos ahora este tema desde otra perspectiva.

73 id.

74 Cfr. Comentarios 42.11 y siguientes al artículo 5 MOCDE (versión 2010).


29

Como se mencionó anteriormente, y profundizaremos más adelante en el

presente trabajo, además de existir un lugar fijo de negocios la empresa debe

realizar su actividad empresarial a través de dicho lugar para configurar un EP

(i.e. “test de la actividad de la empresa”).

Aplicando este requisito al caso del pintor o del consultor independiente, y para

concluir que se configura un EP, deberíamos sostener que el lugar de negocios

(oficina del cliente) está a disposición del no residente, y que éste último se

encuentra desarrollando su negocio a través de ese lugar. No se comparte esta

posición.

No parece razonable sostener que un lugar de negocios está a disposición de

una entidad, y que esta última se encuentra realizando su actividad de negocios

a través del mismo, cuando la disponibilidad de ese lugar está restringida a la

tarea o negocio para lo cual se lo contrató.75 No resulta discutible que la entidad

contratada está desarrollando la tarea para lo cual se la contrató (y esto en sí es

un “negocio”), pero ello no implica que esté desarrollando “sus negocios” a través

de ese lugar.

Distinta sería la situación si la entidad contratada pudiera utilizar, por ejemplo,

las instalaciones de su cliente no solo para prestar el servicio o tarea para la cual

se lo contrató, sino también para realizar otros negocios en ese país.

Veamos a continuación la forma en que algunas Cortes de otros países han

analizado el test de derecho a uso.

Alemania

A lo largo de la historia, la Corte Federal Tributaria de Alemania

(“Bundesfinanzhof”) parece haber variado su posición.

75 Vogel Klaus, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, p. 287.


30

En 1990 la Bundesfinanzhof entendió que una firma residente en Suiza que

prestaba servicios a una alemana, para lo cual utilizaba las oficinas de su cliente

por más de un año, no configuraba un EP en Alemania. Esta posición parece ir

en línea con la expresada por la propia Alemania respecto del caso del pintor

previsto en el Comentario 4.5 al artículo 5 del MOCDE.

En una decisión de mayo de 1992, la Corte Tributaria Baja de Baden-

Wurttemberg (Decisión N° 3K 309/91) entendió que una empresa suiza no

configuraba un EP por contratar una empresa alemana para producir aderezos

para ensaladas en nombre de y de acuerdo a las recetas que le proporcionaba

la primera.76 Cabe destacar que la empresa suiza no contaba con empleados

presentes en las instalaciones de la empresa alemana a efectos de supervisar la

producción.

Sasseville y Skaar dan cuenta que la jurisprudencia alemana respecto del tema,

y hasta el año 1993, parecía requerir que el derecho a uso del contribuyente no

pueda ser removido o modificado sin su consentimiento para entender que el

lugar de negocios está a su disposición77.

En febrero de 1993, la Corte Federal resolvió en el resonado caso “Hotel

Manager”78. En el mismo, una empresa residente en el Reino Unido tomó control

de la administración de un hotel alemán mediante un contrato de servicios con

la sociedad alemana que lo controlaba y administraba hasta entonces

(administración y supervisión del negocio y los empleados, actividades de

marketing, contabilidad, entre otros). De acuerdo al contrato, el cual se extendía

por veinte años, el gerente general del hotel tenía el derecho exclusivo de utilizar

las instalaciones, si bien ninguna habitación específica estaba asignada o

habilitada para la prestación del servicio de administración.

76 Baker, P., Double Taxation Conventions, p. 5-2/4.


78 I R 80-81/91.


31

La Corte entendió que no se requiere de un derecho formal a utilizar el lugar de

negocios para configurar un EP, siempre que el no residente esté conectado

localmente con el lugar donde la actividad empresarial se desarrolla.79En este

caso, para que la compañía alemana contratante pudiera remover al

administrador del Reino Unido de las instalaciones, se requería el previo

consentimiento de este último80.

En julio de 2004, la Bundesfinanzhof sostuvo que una empresa residente en los

EEUU tenía un EP en Alemania por utilizar instalaciones de una base del ejército

americano durante la realización de tareas de entrenamiento al personal militar

de la base.81 La empresa americana prestó servicios de entrenamiento en la

utilización de sistemas de defensa (simuladores de guerra) durante siete años.

La Corte sostuvo que la empresa americana tenía un derecho a uso (no

exclusivo) y un cierto grado de autoridad sobre las instalaciones con un carácter

no temporal, el cual no podía ser removido sin su previo consentimiento. Esto

llevó a la Corte a concluir que existía un contrato de arrendamiento de facto en

conexión con el contrato del servicio, mediante el cual la empresa americana

ganaba acceso, derecho a uso, posesión y disposición de las instalaciones de la

base.

En junio de 2008, también la Bundesfinanzhof se expidió aunque en sentido

contrario. Se trataba de la base aérea de la Organización del Tratado del

Atlántico Norte (OTAN) en Alemania, donde una empresa holandesa fue sub-

contratada por parte de una empresa alemana para prestar servicios de limpieza

en la base por un plazo de tres años. El servicio consistía en limpiar edificios,

máquinas (ej. aviones), equipamiento y otros hangares, generalmente bajo la


80 En Uruguay podemos encontrar un caso similar en la Consulta de DGI N° 4.801 del 14/4/2008,

resuelto (aparentemente) aplicando tanto la regla general (artículo 5.1), así como el concepto de

EP de servicios.

81 Rüdiger Urbahns, Requirements for the Creation of Permanent Establishment in Germany, [en

linea] Disponible en: <www.thetaxadviser.com>, Febrero 2009. Referencia a Sentencia IR

N°106/03 de la Bundesfinanzhof del 14/07/2004.

http://www.thetaxadviser.com/


32

dirección de la empresa alemana que la contrató. Los equipos de limpieza y

materiales a ser utilizados en la prestación del servicio eran provistos por la

OTAN.

La compañía holandesa no tenía una oficina en Alemania, y a sus empleados se

les permitía acceso limitado a la base aérea y se les proporcionaba llaves de

acceso para la utilización de salas de recreación donde tenían acceso a teléfono

y fax.

La Corte entendió que la mera actuación o utilización de las instalaciones de la

base alemana para la prestación del servicio por parte de la empresa holandesa,

no era suficiente para constituir un EP. En este sentido, la entidad holandesa no

tenía disposición del lugar de negocio, lo que hace que el test de derecho a uso

no sea cumplido.82

Canadá

En The Queen v. William A. Dudney (2000 DTC 6169)83, de Febrero del 2000, la

Corte Federal de Apelaciones (FCA) de Canadá confirmó la decisión adoptada

previamente por la Corte Tributaria de ese país (99 DTC 147) en favor del

contribuyente.84 En el caso comúnmente conocido como “Dudney”, la autoridad

fiscal de Canadá (“CRA” por sus siglas en inglés) pretendió gravar el ingreso

obtenido por un ingeniero residente en los EEUU por la prestación de servicios

como independiente para la compañía OSG (en aquel momento una empresa

canadiense).

El Sr. Dudney había sido contratado por un año para brindar capacitación al

personal de la empresa PanCanadian Petroleum Ltd. en tareas de alta

82 Kham Tipmart, Recognition of Permanent Establishment in Taxing Business Profits from Cross-

border Personal Services, 2012; p 125. [en linea] [fecha de consulta: 02/07/2016]. Disponible en:-

http://hdl.handle.net/10191/21187 - Referencia a Sentencia de la Bundesfinanzhof IR 30/07

83 [2000] 2 C.T.C. 56 (Fed. C.A.).

84 La Suprema Corte rechazó el pedido de la Corona de poder apelar dicha decisión.

http://hdl.handle.net/10191/21187


33

complejidad. La capacitación era impartida en las instalaciones de PanCan en

las propias oficinas del personal, en una sala de capacitación, o en una sala

compartida con otros consultores. En este sentido, el Sr. Dudney no podía

realizar otros negocios desde dichas instalaciones y su acceso a las mismas era

restringido a las horas de oficina durante días de semana.

Adicionalmente, se sabía que el Sr. Dudney no tenía cartas ni tarjetas de

presentación que lo identificaran como contratado por, ni trabajando en las

instalaciones de PanCan. Las facturas correspondientes eran preparadas y

emitidas por el propio ingeniero en su hogar en Canadá y enviadas por fax a

OSG.

El asunto en este caso era la aplicación del artículo 14 de rentas del trabajo

independiente y el concepto de “base fija” bajo el CDI entre Canadá y los EEUU.

La Corte, basándose en que el término “base fija” era conceptualmente

equivalente al de EP bajo el artículo 5 del Convenio, resolvió que el ingeniero no

tenía una base fija de negocios en las instalaciones de su cliente. Para ello, los

factores considerados por la Corte incluyeron: el verdadero uso de las

instalaciones, el hecho de si el ingeniero tenía derecho legal a ejercer control

sobre las instalaciones, y el grado en el que el lugar de negocios era identificado

con el negocio de la persona.

Para el análisis del control sobre las instalaciones, la Corte Federal puso énfasis

en si la persona tenía control legal de un espacio y estableció un número de

índices para determinar el grado de control.85 En este sentido, la Corte entendió

que el Sr. Dudney tenía acceso a las oficinas de su cliente canadiense y, si bien

las utilizó, su acceso era limitado a las horas de oficinas de su cliente.

85 Canada Revenue Authority, Transfer Pricing Memorandum (TPM-8), 5/12/2005 (actualizado

al 23/2/2016).


34

Puede decirse que el de Dudney ha sido un verdadero “leading-case”, a tal punto

que la CRA ha emitido guías para asistir a los contribuyentes en determinar la

existencia de un EP en base a la respuesta dada por la Corte.

En Knights of Columbus v. The Queen (2008 DTC 3648, 2008 TCC 307), la Corte

de Canadá entendió que una compañía de seguros de vida residente en los

EEUU no configuraba un EP en Canadá a efectos del CDI entre ambos países.

La entidad americana proveía seguros de vida a sus miembros canadienses a

través de una estructura de agentes. Dicha estructura estaba compuesta por

agentes de diferentes clases, quienes recibían solicitudes de clientes y las

enviaban a la empresa en EEUU (Connecticut) para su revisión y aprobación

final.

Si bien éste se trataba de un caso de EP de agencia, la autoridad fiscal intentó

argumentar que los hogares de una de las categorías de agentes constituía un

lugar fijo de negocios, por donde la empresa americana vendía sus productos.

En este punto la Corte resolvió que el contribuyente americano no tenía ningún

poder de disposición sobre las instalaciones de los agentes, ya que estos últimos

no empleaban personal de la empresa americana, no utilizaban logos o signos

de la empresa, no se tomaban decisiones en o desde dichas instalaciones, ni los

funcionarios de la empresa americana visitaban esas instalaciones o los hogares

de los agentes, ni tenían siquiera acceso a ellas.

Otros

En la decisión de la Suprema Corte italiana 3731 de marzo del 2001, se resolvió

que un doctor no residente configuraba un EP por utilizar un espacio en un

hospital de manera regular, para prestar sus actividades médicas86.

86 Russo, Raffaele, Romano, Carlo , Italian Tax Consequences of Permanent Establishments,

Bulletin for International Taxation – En: IBFD: Agosto/Setiembre 2010, p. 457.


35

Russo y Romano, dan cuenta de que la autoridad fiscal Italiana también adoptó

esta posición, lo que quedó establecido en la Resolución 141 de abril de 2008.

En esta Resolución la autoridad entendió que un banco de los EEUU podría tener

un lugar fijo de negocios en Italia, si tuviera oficinas a su disposición dentro una

base militar del ejército americano87.

En Universal Furniture Ind. AB (Utvalget 2000/143), una compañía Sueca

contrató un agente de ventas de Noruega para que actuara como coordinador

de ventas. Las actividades consistían en la promoción y marketing a través de

contactos con clientes durante los primeros cuatro días de la semana. En el

quinto día, el agente trabajaba desde su casa donde mantenía una oficina a

efectos de completar documentos y papeleos relacionados con los cuatro días

anteriores trabajados88.

La empresa sueca abonaba una partida fija al agente por la utilización de su

casa, lo que incluía la utilización del teléfono, fax, etc89.

La Corte de la ciudad de Stavagner concluyó que las tareas realizadas desde la

oficina constituían la función principal del negocio de la compañía sueca, y que

ésta última tenía dicho lugar a su disposición para el desarrollo de su actividad

empresarial, aunque solo un quinto del total del tiempo el agente lo pasara allí.90

2.2.2.3. Test de locación (“lugar fijo”)

87 id.

88 Stig Sollund, Is there a Permanent Establishment? Reporte de Noruega, En: Sasseville, Skaar

p. 489.

89 Este es un elemento que puede indicar que la vivienda personal del agente está a disposición

de la entidad no residente.

90 La utilización de viviendas personales como oficinas de no residentes han generado diversas

discusiones respecto del test de derecho a uso, e incluso ha sido causa de la existencia de

diversa jurisprudencia. Cfr. Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 37; y

también Caso 169/2010 del 25 de Abril de 2013 de la Audiencia Nacional española.


36

El comentario 5 al artículo 5 del MOCDE establece que debe existir un vínculo

entre el lugar de negocios y un punto geográfico específico. A efectos de la

configuración de un EP, no resulta relevante la cantidad de tiempo que una

empresa opere en un Estado sino lo hace en una porción del espacio particular.

El test de lugar fijo no requiere que el lugar geográfico sea visible desde la

superficie de la tierra. Por ello, tuberías subterráneas, minas91, entre otros,

cumplen las condiciones del mismo.

El test tampoco requiere de ningún tipo de construcción en especial. Los propios

Comentarios al MOCDE92 prevén la posibilidad de que un stand establecido en

una calle peatonal de un mercado al aire libre o feria, pueda ser considerado un

lugar de negocios a estos efectos.

El Comentario 10 al artículo 5 MOCDE (versión 2010) establece que el lugar fijo

puede también estar constituido, por ejemplo, por máquinas expendedoras o de

apuestas. En este sentido, si una empresa no-residente simplemente instala las

máquinas y luego las arrienda, no deberá entenderse tiene un EP. Sin embargo,

si luego de instalarlas las mantiene y opera por su propia cuenta, aunque de

manera remota, las máquinas serán consideradas un lugar fijo y por tanto la

empresa podría configurar un EP en el Estado de la fuente.

La Corte de Apelaciones de Amberes en Bélgica consideró que un restaurante

temporal operado en una carpa en un show de tulipanes holandeses por un

período de siete meses, configuraba un EP93. También se ha considerado por

parte de la Corte Tributaria de Canadá que un stand en una feria ocupado

91 Cfr. comentario 5.2 al artículo 5 MOCDE (versión 2010).

92 Comentario 5.2 al artículo 5 MOCDE (versión 2010).



37

regularmente por tres años, a través del cual una empresa obtiene contratos

relevantes en sus ventas anuales, puede constituir un EP94.

Lugares de negocio movibles

El requisito de “fijo” no debe ser interpretado en el sentido de que esté fijado al

suelo, sino que basta con que el equipamiento permanezca en un lugar

determinado.95 Este requisito ha generado dificultades a lo largo de la historia en

aquellos casos de lugares de negocio que podríamos considerar “movibles”.

Originalmente, algunos autores sostenían que para que un lugar de negocios

fuera considerado fijo, debía existir un vínculo entre dicho lugar y un punto

geográfico específico.96 Por ello, se entendía que casos en los cuales el lugar de

negocios se movía de lugar en lugar, tales como instalaciones flotantes, barcos

que no estuvieran permanentemente amarrados (ej. que sirvan de museos o

restaurantes), o plataformas petroleras flotantes (i.e. no ancladas al fondo del

mar), no cumplían dicha condición97.

En esta línea podemos encontrar algunos casos tales como el de “Pescadores

de Alaska” (Rettstidende 1984/99) de 1984 de la Suprema Corte de Noruega,98o

94 Fowler, Joseph v MNR, 1990 90 D.T.C. 1834 (TCC). Posición no compartida por Klaus Vogel

por entender que no existía una relación de fijación con la superficie de la tierra ,cfr. Klaus Vogel

on Double Taxation Conventions, p. 288 párrafo 28 a). Sin embargo, debe tenerse presente que

para la fecha de edición del trabajo de Vogel (1997), los Comentarios 5.2 y 5.3 al artículo 5 no

formaban parte del MOCDE, dado que fueron incorporados en la versión de 2003 del referido

Modelo.

95 Comentario 5 al artículo 5 MOCDE (versión 2010).

96 Vogel Klaus, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, p. 286 (párrafo 24).

97 id.

98 Stig Sollund en Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment? Reporte de Noruega,

p. 483 y ss. La Sentencia analizaba el caso de un barco utilizado para la pesca zafral de cangrejo

y salmón fuera de las costas de Alaska, y la posibilidad de configurar un EP a efectos de la

aplicación del CDI entre Noruega y EEUU. Entre otras conclusiones, la Corte entendió que no

estaba presente el requisito de estar conectado con una locación geográfica particular.


38

como el tratado en una carta de 1995 del Ministerio de Finanzas de Noruega en

un caso que involucraba una compañía Sueca que dirigía una feria viajante en

el primer país (no publicado)99, o como el caso una embarcación operada de

manera remota por parte de una empresa en UK para la inspección y reparación

de tuberías submarinas en India100, o el de un taladro de perforación petrolera el

cual aun estando anclada al fondo del mar durante la operación de todas

maneras se mueve de sitio cada algunos meses101.

Para el año 1997 Skaar daba cuenta de una corriente o tendencia a nivel de

decisiones administrativas y judiciales en el área de la exploración de petróleo,

en la cual se planteaba una flexibilización del requisito “fijo”. Dichas tendencias

planteaban que la existencia de un vínculo o conexión con un área geográfica

específica (en lugar de un punto geográfico) podría ser suficiente para considerar

el mencionado requisito cumplido102.

Sin embargo, los comentarios al MOCDE no parecieron acompañar esta

interpretación sino hasta el año 2003, cuando se adoptaron las mencionadas

tendencias103.

El 7 de Noviembre de 2002, el Comité de Asuntos fiscales de la OCDE sugirió

en su informe “Issues arising under article 5 (Permanent Establishment) of the

Model Tax Convention” una serie de modificaciones a los comentarios del

MOCDE, los cuales fueron incorporados en la versión 2003 como los

comentarios del 5.1 al 5.4.

El Comité concluyó que el término “lugar fijo” no debe ser interpretado en un

sentido restrictivo, sino sobre la base de la naturaleza de cada negocio. Esto

99 id.

100 Deputy Commissioner of Income Tax v. Subsea Offshore Ltd.,1998, 66 L.T.D. 296,Tribunal de

Apelaciones de Mumbai.


102 Vogel Klaus, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, p. 286 (párrafo 24).

103 El MONU trata el caso de los barcos de pesca expresamente, y reconoce lo discutible del

hecho que puedan ser considerados un EP. Cf. Comentario 6 al artículo 5 del MONU.


39

significa, por ejemplo, que una calle o mercado puede constituir un lugar fijo de

negocios para alguien que regularmente establece su stand, aun cuando ese

stand no esté permanentemente fijado al suelo siempre en el mismo lugar.

En otras palabras, cualquier área geográfica que constituya una unidad

comercial o económica puede constituir un lugar fijo de negocios de una

empresa, aun cuando las actividades de esa empresa se “muevan” dentro de

esa área104.

En el año 2009, Sasseville y Skaar105 daban cuenta que algunos países

(Alemania y Noruega) ya aplicaban esta interpretación, utilizando el ejemplo de

un bosque o monte como un posible “lugar” que cumple el test de lugar fijo, por

tener una coherencia geográfica y comercial.

Otro ejemplo es el de una mina, dado que puede ser considerada un área

geográfica que constituye una unidad comercial y/ó económica. Por ello, la

misma puede ser considerada como un lugar fijo de negocios, aunque las

actividades de la empresa que lo explota se muevan de un lugar a otro dentro de

la propia mina106.

De la misma manera, un “hotel de oficinas” en el cual una firma de consultoría

renta regularmente diferentes oficinas, puede ser considerado como un lugar fijo

de negocios. En este caso, el edificio de dicho hotel constituye un área

geográfica que representa una unidad económica y/ó comercial107.

104 OECD – Comité de Asuntos Fiscales; Issues arising under article 5 (Permanent

Establishment) of the Model Tax Convention, 7/11/2002; ps. 4 y 5.

105 Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 28. Los autores también daban

cuenta de que algunos países (Austria) exigían como elemento adicional que hubiera una “base”

(ej. un container) en el bosque o monte a efectos de configurar un lugar fijo.

106 Comentario 5.2 al artículo 5 del MOCDE (versión 2010).

107 id.


40

Esta interpretación establecida en la versión 2003 de los comentarios al MOCDE

podría obligar a modificar, bajo ciertas condiciones, las posturas expuestas

anteriormente respecto a que los barcos no podrían ser considerados un lugar

fijo de negocios.

En esta línea, el Borrador Revisado para Discusión de la OCDE de octubre de

2012 sobre la interpretación del artículo 5 de EP (ver supra 26) propuso agregar

el párrafo 5.5 (y reenumerar el actual a 5.6) a los Comentarios al MOCDE108:

“De la misma manera, un buque o embarcación que navega en aguas

internacionales o dentro de uno o más Estados no es fijo y, por tanto, no

constituye un lugar fijo de negocios (salvo que la operación del buque o

embarcación se restrinja a un área particular que tenga una coherencia comercial

y geográfica). Actividades empresariales desarrolladas a bordo de dicho buque

o embarcación, tales como un comercio o restaurant, deben ser tratados de la

misma manera a efectos de determinar si el párrafo 1 aplica (sin embargo, el

párrafo 5 podría aplicar donde contratos sean acordados cuando dichos

comercios o restaurants sean operados dentro de un Estado).”

En este sentido, el equipo de trabajo concluyó que típicamente un buque no

constituye un lugar fijo de negocios, y por tanto un comercio a bordo de dicho

buque no constituye un EP. Sin embargo, reconocen que un área específica a la

cual la operación del buque esté restringida podría, en sí misma, tener la

coherencia comercial y geográfica para constituir un lugar fijo de negocios,

aunque dependerá de las circunstancias de cada caso.

108 Las propuestas realizadas en el mencionado Borrador no fueron finalmente incorporadas en

la versión actualizada del MOCDE del 2014.


41

En el caso identificado como K 2010/3276 de Turquía, la Suprema Corte

Administrativa de ese país entendió que yates utilizados con propósitos turísticos

por una compañía del Reino Unido, constituía un EP109.

Ahora bien, podríamos cuestionarnos si un vehículo como ser barcos, aeronaves

o trenes pueden ser considerados un “lugar de negocios” en sí mismo, lo que

podría llevarnos a sostener que una actividad de negocios desarrollada sobre

dicho vehículo podría configurar un EP. En este sentido, actualmente parece

existir un cierto consenso en sentido positivo.

En el caso conocido como PGS, la Suprema Corte de Noruega (Rettstidende

2004/957) sostuvo en el caso de un barco utilizado para recolectar información

sísmica en la placa continental podía ser considerado un lugar de negocios en sí

mismo110.

A pesar de lo anterior, cabe recordar que no es suficiente con que un barco o

aeronave sea considerado un lugar de negocios para configurar un EP, sino que

para ello deberán además cumplirse las restantes condiciones establecidas en

el artículo 5 del MOCDE .

2.2.2.4. Test de permanencia

Para que un lugar de negocios sea considerado “fijo”, y además del test de

locación, debe cumplir con un cierto grado de permanencia.111

109 Jiménez,Adolfo Martín, Are Activities in Vessels, Geographically Concentrated Areas and

Director´s Homes PEs, En: Kemmeren Eric et al., Tax Treaty Case Law around the Globe 2014,

(IBFD: Linde –Julio 2014), p. 9.

110 Sollund, Stig En: Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment? p. 483 y ss. Sin

embargo, veinte años antes la misma Corte parece haber concluido lo contrario en “Pescadores

de Alaska” (Rettstidende 1984/99).

111 Comentarios 2.1 y 6 al artículo 5 MOCDE 2010 y 2014.


42

¿Cómo determinar cuándo un lugar de negocios es “permanente”?

Los Comentarios al MOCDE definen un lugar de negocios “permanente” como

aquel que no tiene “naturaleza puramente temporal”112.

Resulta importante aclarar que por “permanencia” a estos efectos, no debe

entenderse como “perpetuidad”113.

Los propios Comentarios al MOCDE establecen que un lugar de negocios que

exista por un corto período de tiempo aún puede ser considerado un EP, cuando

la naturaleza del negocio así lo determine114. Sin embargo, existe una cierta

complejidad e incertidumbre en determinar la existencia de un EP, cuando el

lugar de negocios que le da origen existe por un período corto de tiempo debido

a la naturaleza de la actividad.

Cabe preguntarnos, ¿cuál es el tiempo mínimo requerido para considerar que se

cumple el elemento de “permanencia”?

Si bien los Comentarios al MOCDE reconocen una discrepancia entre los

países115, se mencionan los 6 meses como un plazo mínimo razonable para

considerar que un lugar de negocios es permanente a efectos del artículo 5, con

dos excepciones: a) cuando se trata de actividades recurrentes, y b) cuando las

actividades que constituyen el negocio son desarrolladas exclusivamente en el

Estado de la fuente116.

112 id.

113 Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 28. Los autores daban cuenta de

que los diferentes reportes de países reflejaban esta posición. Incluso plantean el caso de EEUU,

país el cual al momento rechazaba explícitamente la posibilidad de que por “permanente” se

entendiera “perpetuo”.

114 Comentario 6 al artículo 5 MOCDE 2010 y 2014.

115 id.

116 id. (Las excepciones fueron incorporadas en la versión 2003 al MOCDE).


43

Respecto de las actividades recurrentes (a), se plantea la necesidad de

considerar cada período corto de tiempo en combinación con el número de veces

que el lugar de negocios ha sido utilizado (el que puede extenderse por una

cantidad de años). Esto aplicaría por ejemplo a aquellas situaciones en las

cuales un no-residente acuerda un contrato que le requiere volver por varios

años a realizar perforaciones petroleras en el mar del norte por varios veranos,

en cuyo caso el test de permanencia se consideraría cumplido sobre la base del

contrato y el negocio desarrollado durante la primera temporada117.

En el mismo sentido, no puede considerarse que interrupciones temporales de

las actividades generen que un EP deje de existir118. A modo de ejemplo, sería

difícil sostener que un EP no existe cuando una actividad empresarial se ha

dividido en 50 visitas en 600 días durante varios años, debido a que el derecho

al uso del lugar de negocios no fue suspendido, aun cuando el contribuyente no

residente dejó el país de la fuente en varias oportunidades119. Sin embargo,

puede ser difícil la diferencia entre el ejemplo anterior y las visitas ocasionales a

las oficinas de su cliente en el cual no debería considerarse cumplido el test de

permanencia, dado que no se cumple el test de derecho a uso120.

También podría considerarse cumplido el referido test cuando una agencia de

viajes no-residente alquila todos los años cuartos de un hotel por un período de

tres meses, para poder cuidar de sus clientes turistas, aun cuando no haya

firmado un contrato con estos, y siempre que la cantidad total de tiempo supere

los 6 meses (o el plazo específico establecido como regla básica, si fuera

diferente)121.


118 Comentario 6.1 y 11 al artículo 5 MOCDE (versión 2010).


120 id. Si bien puede ser discutible, parece lógico sostener que existe una fuerte relación entre el

test de permanencia con el test de derecho a uso. Cfr. Sasseville, Skaar, Is there a Permanent

Establishment?, p. 28.

121 id


44

Sasseville y Skaar daban cuenta de algún país que considera que un ingeniero

no-residente que trabaja por menos de seis meses en un año en un país puede

constituir un EP, si trabaja para el mismo cliente y en las mismas instalaciones

por varios años122.

En el Borrador Revisado para Discusión de la OCDE de Octubre de 2012 sobre

la interpretación del artículo 5 de EP123, se analiza este tema y se recomiendan

algunas modificaciones a los Comentarios al MOCDE, aunque finalmente nunca

fueron introducidas. Entre las recomendaciones se proponía incluir el siguiente

caso:

“Una empresa del Estado R realiza operaciones de perforación en una ubicación

remota del Estado S. Las condiciones estacionales en esa ubicación no permiten

que esas operaciones perduren por más de tres meses cada año, aunque se

espera duren 5 años. En ese caso, dada la naturaleza de las operaciones en esa

ubicación, podría ser considerado que el requerimiento de tiempo para un EP se

cumple debido a la naturaleza recurrente de la actividad, sin importar el hecho

que cualquier presencia continua dura menos de 6 meses…” 124

En este mismo razonamiento parece haberse basado la Suprema Corte Italiana

en un caso de un ciudadano esloveno que actuaba en Italia como instructor de

ski e intermediario turístico para un club esloveno de ese deporte. En este caso,

y aun cuando las actividades del instructor se desarrollaban en Italia solo durante

temporada de invierno, la Suprema Corte parece haber entendido que la

122 id


Establishment) of the Model Tax Convention, 7/11/2002, p. 14.

124 Vogel, Klaus citando a Skaar, ya hacía referencia a la necesidad de considerar las

circunstancias de cada caso particular. En particular, hacía referencias a la práctica canadiense

en la cual ello podía implicar tener consideraciones referentes al clima. Cfr. Vogel Klaus, Klaus

Vogel on Double Taxation Conventions, p. 288 (párrafo 28).


45

recurrencia de los cortos períodos de tiempo permiten concluir que se cumple el

requerimiento de “permanencia”125.

Por otro lado, y respecto de las actividades realizadas exclusivamente en el

Estado de la fuente (b), se reconoce que aun cuando el negocio tenga una breve

duración, existe una conexión mucho más fuerte con ese Estado. Para este caso,

el anteriormente mencionado Borrador Revisado para Discusión de la OCDE de

Octubre de 2012 sobre la interpretación del artículo 5 de EP, proponía incluir el

siguiente ejemplo:

“Un individuo residente del Estado R se ha enterado que un documental de

televisión será filmado en una remota villa del Estado S donde sus padres

poseen una gran casa. El documental requerirá la presencia de un número de

actores y técnicos en esa villa por el período de cuatro meses. El individuo

acuerda contractualmente con el productor del documental para proveer

servicios de catering a los actores y técnicos durante el período de cuatro meses

y, de acuerdo al contrato, se usará la casa de los padres como una cafetería, la

cual el individuo operará como único propietario durante ese periodo. Estas son

las únicas actividades empresariales que el individuo ha realizado y la empresa

será cerrada luego de ese período; la cafetería será por tanto el único lugar

donde el negocio de esa empresa será realizado”126.

Para este caso, el mencionado Borrador de la OCDE propone que el

requerimiento de permanencia sea considerado cumplido, dado que el restaurant

es operado durante toda la existencia del negocio particular. Sin embargo, este

no sería el caso cuando una compañía residente en un Estado, la cual opera

varias instalaciones de catering en ese Estado, operara la cafetería en otro

Estado durante cuatro semanas para un evento deportivo internacional. En este

125 Guglielmo Maisto Italy: Italian PE of Slovenian Citizen Who acted as Tourist Intermediary for

a Slovenian Ski Club, en: Kemmeren Eric et al. (eds.), Tax Treaty Case Law around the Globe

2014, (IBFD: Linde –Julio 2014), p.17 y siguientes.


Establishment) of the Model Tax Convention, (7/11/2002); p. 14.


46

caso, el negocio de la compañía, el cual es permanentemente desarrollado en el

Estado de residencia, es solo temporalmente desarrollado en el otro Estado.127

Ahora bien, esta posición nos lleva a cuestionarnos donde establecer el límite

temporal en los casos de actividades que implican un periodo corto de tiempo y

por única vez. Para el 2009, Sasseville y Skaar daban cuenta de posiciones

encontradas entre los países respecto de lo que denominaban proyectos “one-

off”128. Un evento deportivo de una semana no parece cumplir el requerimiento

de permanencia y no debería ser considerado un proyecto “one-off”129. Tampoco

el dictado de clases por algunos días, o una feria de una semana, o el concierto

de un músico por algunos días130.

A esta misma conclusión parece haber llegado la Suprema Corte de Noruega en

el caso PGS (Rettstidende 2004/957), en el cual estudios sísmicos en la

plataforma continental de Costa de Marfil eran desarrollados en dos períodos

separados de 25 y 41 días respectivamente. En este caso, la Suprema Corte

entendió que el concepto de EP debe implicar un mayor nivel de fijación que ese,

relacionado con el requerimiento de permanencia131.

¿Qué resulta más importante a efectos de la determinación del test de

permanencia, la intención inicial o lo que efectivamente sucede?

127 id.


129 Sin embargo, debe prestarse especial atención cuando la actividad involucra otras de

preparación. En un caso de 1994 en Noruega que involucraba a la CBS y la emisión de los

Juegos Olímpicos de Invierno de Lillehammer, y si bien se concluyó que no existía EP, se

planteaban algunas dudas, dado que si bien el evento deportivo duraba solo 15 días, previamente

la empresa realizaba algunas actividades de preparación e instalación de equipos para poder

transmitir su programación.

130 id. El reporte de Israel da cuenta de una Sentencia de la Suprema Corte de ese país en ese

sentido, en el caso del rockero Cliff Richard.

131 Stig Sollund En: Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment? Reporte de Noruega,

p. 488.


47

El Comentario 6.3 al MOCDE establece que cuando un lugar de negocios no

fuera considerado en un principio un EP debido a que tendría naturaleza

meramente temporal, pero luego termina siendo utilizado por largos períodos de

tiempo, debe ser considerado un EP de manera retroactiva. Por tanto, en este

caso la intención pierde preferencia frente a lo que termina sucediendo en los

hechos.

Por otro lado, un lugar de negocios que inicialmente constituye un EP, pero que

luego termina siendo utilizado por un período corto de tiempo debido a

circunstancias especiales (ej. falla en la inversión), de todas maneras será

considerado un EP. Por tanto, en este caso, y de manera contraria a lo

expresado en el párrafo anterior, resulta más importante la intención del

contribuyente frente a lo que termina sucediendo.

2.2.2.5. Test de actividad de la empresa

De acuerdo a la definición general prevista en el artículo 5.1 del MOCDE, no

basta con que exista un lugar fijo de negocios, sino que la empresa además debe

realizar toda o parte de su actividad a través del mismo. Esto es lo que Skaar

define como el “test de actividad de la empresa”132.

El Comentario 2 al artículo 5 del MOCDE establece que este test usualmente

significa que aquellas personas las cuales, de algún modo u otro, son

dependientes de la empresa, conducen el negocio de la misma en el Estado en

el cual el lugar fijo está situado.

Para asegurarse que este test se cumpla, el autor identifica cuatro test

adicionales respecto de las actividades desarrolladas: i) deben considerarse

actividades empresariales bajo ley doméstica, ii) deben considerarse actividades

empresariales bajo el CDI aplicable, iii) deben considerarse actividades

132 Skaar Arvid A., OECD - Analysis article 5 OECD Model Convention, IBFD (2005), capítulo 2.1.


48

principales en el negocio y no tener una naturaleza auxiliar o preparatoria, y iv)

deben tener una conexión con el lugar de negocios133.

Actividades empresariales bajo ley doméstica – Uruguay

Las actividades empresariales, o más bien las rentas de naturaleza empresarial,

se encuentran definidas en los artículos 3 y 4 del T4 del T.O. de 1996.

De acuerdo al artículo 3, constituyen rentas empresariales:

cualquiera que sea obtenida por una serie de entidades establecidas a título

expreso, sin importar los factores utilizados para su obtención (i.e. capital,

trabajo, o una combinación de estos): sociedades anónimas, sociedades de

responsabilidad limitada y las restantes previstas en la Ley N° 16.060, los

fideicomisos (excepto los de garantía), los EP de entidades no residentes, entre

otros;

aquellas que, no estando incluidas en el literal anterior, se derivan de

actividades lucrativas industriales, comerciales y de servicios realizadas por

entidades que combinen capital y trabajo (bajo ciertas condiciones adicionales),

o se derivan de actividades agropecuarias destinadas a obtener productos

primarios, vegetales o animales.

Por su parte, se consideran incluidos en el concepto de rentas empresariales, o

se asimilan a ellas:

las enajenaciones de activo fijo vinculados a la actividad agropecuaria, la

prestación de servicios agropecuarios prestados por los propios productores, y

las actividades de pastoreo, aparecería, medianería y similares, realizadas en

forma permanente, accidental o transitoria (artículo 3);

la enajenación o promesa de venta de inmuebles que deriven de loteos (bajo

ciertas condiciones), y la enajenación o promesa de venta de inmuebles siempre

que el número de ventas exceda de dos en el año fiscal y el valor fiscal de los

bienes enajenados exceda determinado mínimo establecido, salvo ciertas

situaciones expresamente excluidas (artículo 4).

133 id.


49

Ahora bien, el último inciso del artículo 50 del Decreto N° 148/007, con la

redacción dada por el artículo 5 del Decreto N° 258/007, establece que se

considerarán rentas puras de trabajo (y por tanto no empresariales) las derivadas

de actividades desarrolladas en el ejercicio de su profesión, ya sea en forma

individual o societaria, por profesionales universitarios con título habilitante,

rematadores, despachantes de aduana, corredores y productores de seguros,

mandatarios, mediadores, corredores de bolsa, agentes de papel sellado y

timbres, agentes y corredores de la Dirección de Loterías y Quinielas, o similares.

En base a este artículo, un profesional universitario residente a efectos fiscales

en nuestro país, y que presta servicios en carácter de contratado independiente,

estaría comprendido en el IRPF, salvo que sus ingresos superen determinado

tope establecido por el Poder Ejecutivo o salvo que opte por tributar el IRAE

(artículo 5 del Título 4 de T.O. 1996).

Veamos que sucede si aplicamos el test de normativa doméstica de Skaar.

Por un lado tenemos el artículo 50 del Decreto N° 148/007, y por otro la definición

de rentas empresariales del artículo 3 del T4 que en su literal a.4) incluye las

rentas obtenidas por un EP de un no-residente.

Dejando de lado el potencial argumento de que el artículo 50 se encuentra en

sede del IRPF y por tanto no aplicable a un no-residente, podríamos sostener

que siempre que se configure un EP las rentas obtenidas por éste se

consideraran de naturaleza empresarial. En otras palabras, siempre que se

configure un EP por normativa doméstica uruguaya, existirán rentas

empresariales y, por tanto, el mencionado test de norma doméstica se cumpliría.

Actividades empresariales bajo CDI

El concepto no se encuentra definido de manera expresa en el MOCDE.


50

Si bien el artículo 3.1.h del MOCDE134 establece que el término “negocio” incluye

a los prestadores de servicios profesionales y otras actividades de carácter

independiente, no podemos considerar esta aclaración como una definición de

lo que serían “actividades empresariales”.

Ante esta falta de definición, se plantea la cuestión respecto de la fuente a utilizar

para la interpretación de este concepto. En otras palabras, debemos definir si

recurrir a la normativa doméstica o al propio CDI para encontrar una potencial

definición.

Michael Lang sostiene que esta falta de definición no nos puede llevar a la

conclusión automática de recurrir a la normativa doméstica para su

interpretación.135Primeramente debe recurrirse a la aplicación de todas las

metodologías de interpretación posibles en el propio CDI (sistemático,

teleológico e histórico)136, lo cual está de alguna manera en línea con lo

establecido en el propio MOCDE en su artículo 3.2 en la conocida “cláusula de

reenvío”.

Si bien hay algunos autores que no parecen estar del todo de acuerdo (ej. cf.

Vogel on DTC, artículo 7, m.no 101), es la posición de Lang la que sin dudas

evitaría en mayor medida las situaciones de conflicto de calificación entre dos

Estados.

Como ya comentamos anteriormente en el presente trabajo, Vogel considera que

las actividades empresariales, en el sentido del artículo 7 del MOCDE, deben

entenderse como cualquier actividad de carácter independiente diferente del uso

134 Este literal fue agregado en la versión 2000 del MOCDE, como consecuencia de la eliminación

del artículo 14 que regula los servicios personales independientes.

135 Lang, M., Introduction of the Law of Double Taxation Conventions, p.41.Opinión compartida

por Sasseville y Skaar ,cfr. Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 39.

136 id.


51

de propiedad inmobiliaria en los términos del artículo 6.3, y diferente de los

servicios personales independientes del artículo 14137.

Un propietario de un barco pesquero que lo da en arrendamiento (sin operarios)

a una compañía pesquera no está llevando adelante actividades de pesca en sí

mismo, sino un negocio pasivo de arrendamiento. El barco puede constituir un

lugar de negocios en los términos del artículo 5 del MOCDE, pero es el

arrendatario quien está realizando actividades empresariales a través de dicho

lugar, y no el arrendador o propietario138.

El Comentario 8 al MOCDE (versión 2010) respalda lo anterior incluso en el caso,

por ejemplo, cuando el arrendador proporciona el personal para operar el

equipamiento, siempre que dicho personal opere bajo la dirección,

responsabilidad y control del arrendatario139.

De la misma manera, proporcionar personal que opere bajo el total control y

responsabilidad de un tercero, no puede ser considerado como una actividad

empresarial de la empresa que lo proporciona140. En este sentido, se expidió la

Autoridad para “Advanced Rullings” de India, en Tekniskul (Sendirian) Bhd. v

Commissioner of Income Tax en Abril de 1996141.


138 Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 39. Uruguay ha previsto un

tratamiento particular en algunos de sus CDI (Alemania, Corea, Ecuador, España y Malta),

incluyendo el arrendamiento de buques sin personal (“a casco desnudo”) dentro del artículo 8 de

navegación aérea, marítima y de aguas interiores.

139 El caso particular del arrendamiento de los contenedores que, si bien comprendido en el

Comentario 8 al MOCDE (versión 2010), tiene sus características particulares, a tal punto que el

MOCDE le dedica todo un reporte especial (cf. Reporte 3 - The Taxation of income Derived from

the Leasing of Containers). En este sentido, Uruguay ha firmado algunos de sus CDI (Alemania,

Corea, Ecuador, España, Finlandia e India) con cláusulas especiales para este asunto,

incluyéndolos en el artículo 8 de navegación aérea, marítima y por aguas interiores.

140 id. El CDI entre Uruguay y Alemania (renegociado), prevé la posibilidad de la cesión de mano

de obra con carácter empresarial, aunque a los efectos del tratamiento de los salarios percibidos

por el personal cedido (cf. artículo 14.3).

141 Tekniskul (Sendirian) Bhd. v Commissioner of Income Tax (1996) 222 I.T.R. 551 AAR.


52

La empresa Hyundai Heavy Industries Co. Ltd., con oficina registrada en Corea,

había obtenido algunos contratos con la Comisión de Petróleo y Gas Natural de

India, para desarrollar ciertas tareas en Altos Bombai (plataformas petroleras off-

shore). Para ello, la empresa coreana necesitaba de cierta fuerza laboral

especializada, para lo cual contrató a la empresa Tekniskil (Sendirian) Bernard,

empresa incorporada en Malasia. Esta última se comprometía a proporcionar

determinado personal especializado (soldadores, aparejadores – “riggers”, entre

otros), el cual operaría bajo las directrices y supervisión de Hyundai. En este

caso, la Autoridad India entendió que no existía un EP de la empresa Malaya en

India.

Respecto de las actividades de reclutamiento, tampoco deben ser consideradas

que cumplen el test de actividad empresarial, salvo que su actividad la

desarrollen en el Estado donde los empleados contratados están localizados.

Un caso particular presentan las rentas que surgen de un contrato de “no

competencia”. Vogel entiende que dichas rentas están comprendidas en el

artículo 7, siempre y cuando las actividades que se comprometen a no realizar

sean consideradas de naturaleza empresarial, en los términos descritos en el

párrafo anterior142.

En nuestro país existe un antecedente interesante en este sentido, la Consulta

1.865 del 29/10/1981. Una empresa dedicada a la fabricación de pilas y artículos

eléctricos celebró un contrato con un competidor, por el cual acordaba recibir

pagos mensuales a cambio de no producir sus productos. La AT uruguaya

entendió que la cantidad percibida constituía una renta producto de la

combinación de capital y trabajo (i.e. una actividad empresarial), dado que la

empresa no podría obtener la misma si no contara con los factores aptos para

hacerlo (i.e. capital y trabajo).



53

Por tanto, vemos que la AT uruguaya aplicó un razonamiento similar, en el que

entendió que la renta obtenida por “no producir” tenía naturaleza empresarial,

dado que la actividad subyacente la tenía.

Actividades principales vs auxiliares o preparatorias

Solo aquellas actividades que constituyan el principal negocio de un

contribuyente, podrán constituir un EP.

Sobre este tema profundizaremos más adelante en el presente trabajo, al

momento de analizar el artículo 5.4 del MOCDE, comúnmente conocido como

“la lista negativa”.

Test de conexión con el lugar de negocios

Este test intenta dar respuesta a la pregunta si la actividad empresarial se está

desarrollando “mediante”143 el lugar de negocios, como lo exige el artículo 5.1

del MOCDE.

El Comentario 4.6 al MOCDE (versión 2010) establece que la palabra

“mediante”, debe interpretarse de una manera lo suficientemente amplia tal que

permita aplicarse a cualquier situación en la cual actividades empresariales

estén siendo desarrolladas en un lugar de negocios que esté a disposición de la

empresa para esos propósitos. A modo de ejemplo, el Comentario considerará

que una empresa que esté pavimentando una carretera está desarrollando sus

actividades empresariales “mediante” el lugar donde la pavimentación está

siendo realizada.

143 La traducción oficial del MOCDE (versión 2010) utiliza el concepto “mediante” en referencia

al término “through” utilizado en la versión en inglés. Este autor ha utilizado indistintamente el

término en cuestión como asimilable al de “a través”. Sin embargo, se reconoce que esto puede

generar alguna confusión en el intérprete, debido a que entendemos la palabra “mediante”

conlleva un sentido de mayor participación e involucramiento del lugar de negocios.


54

2.2.3. Artículo 5.2 – “Lista positiva”

El artículo 5.2 de MOCDE incluye una lista de casos, conocida comúnmente

como “lista positiva”, los cuales se consideran pueden constituir un EP, a saber:

a) sede de dirección144, b) sucursal, c) una oficina, d) una fábrica, e) un taller, y

f) una mina, un pozo de petróleo o gas, una cantera o cualquier otro lugar de

extracción de recursos naturales145.

De acuerdo a la doctrina146, esta lista encuentra su origen en la Ley germana,

que definía “establecimiento” como incluyendo sede de dirección, sucursal,

fábrica, oficinas de compra y venta, oficinas en general y cualquier lugar donde

puedan desarrollarse negocios.

A lo largo de su historia, el párrafo 2 sufrió dos modificaciones que pueden

considerarse relevantes a la luz de las discusiones que luego generaron. Por un

lado, la inclusión de los pozos de petróleo o gas, y por otro, el movimiento de los

sitios de construcción a un nuevo sub-párrafo (i.e. 5.3.), ambas modificaciones

introducidas por la versión de 1977 del MOCDE147.

Debe tenerse en cuenta que la lista prevista en el artículo 5.2 no es exhaustiva,

sino que simplemente incluye algunos ejemplos que comúnmente podrían

constituir un EP.148

144 Sasseville y Skaar dan cuenta de algunas decisiones judiciales de Suecia contradictorias al

momento de interpretar el alcance del concepto de sede de dirección. cfr. Sasseville, Skaar, Is

there a Permanent Establishment?, p. 33.

145 De acuerdo al Comentario 14 del MOCDE (versión 2010), el término “cualquier otro lugar de

extracción de recursos naturales” debe interpretarse de una manera amplia incluyendo, por

ejemplo, todos los lugares de extracción de hidrocarburos ya sea se realicen “on-shore” u “off-

shore”.

146 Avery Jones,John F. et al, Bulletin,Junio 2006, p. 234.

147 Otegui Pita, Federico, The Concept of Permanent Establishment, p. 245.



55

Los casos incluidos en la lista son ejemplos prima facie de posibles EP, y por

tanto para confirmar que efectivamente lo son, éstos deben cumplir con la

definición general prevista en el artículo 5.1149, lo que hace que algunos autores

se cuestionen el objetivo de mantener esta lista150.

La AT uruguaya parece haber acompañado esta posición en distintas consultas

de contribuyentes relacionadas con el caso de “sucursales” (aunque no

involucran situaciones bajo CDI):

Consulta N° 4.731 del 17/01/2008 – la AT se basó en el tiempo que un no

residente desarrollaría una obra de construcción en Uruguay, aun sabiendo que

el contribuyente pensaba inscribir una sucursal en el país para ello.

Consulta N° 5.214 del 08/07/2013 – la AT da respuesta a consulta de una

sucursal de persona jurídica del exterior, “en el entendido de que dicha sucursal

verifica los extremos previstos en el artículo 10° del Título 4 del TO 96.”

A pesar de lo expuesto anteriormente, Sasseville y Skaar han dado cuenta de

una posición contraria a darle el carácter de ejemplos prima facie por parte de

algún país (i.e. Serbia), así como de la confusión que puede generar la forma en

que está redactado el artículo151.

Exploración de recursos naturales

Uno de los temas que ha generado mayor discusión en el seno de la OCDE a

través de la historia ha sido el tratamiento de las actividades de exploración de

recursos naturales en alta mar.

149 id.




56

Podríamos cuestionarnos quizás la lógica de discutir sobre una etapa del negocio

en la cual generalmente se generan grandes pérdidas y ningún resultado

positivo.

Si bien es cierto que la fase de exploración implica importantes montos de

inversiones (ó gastos) para las empresas, en muchas ocasiones se generan

también ganancias por ejemplo cuando se ceden o venden los permisos de

exploración, entre otros casos específicos.

Por tanto se plantea la cuestión de cómo calificar esas utilidades152, y luego, si

tomar en cuenta o no las instalaciones o lugares fijos mantenidos para la

exploración de recursos naturales.

Documentos históricos de OCDE dan cuenta de fuertes discusiones sobre el

tema, a tal punto que no se lograron acuerdos153. Incluso el Comentario 15 al

MOCDE (versión 2010) establece que los Estados Contratantes podrán acordar

pautas respecto de la atribución de potestad tributaria y de la calificación del

ingreso que surja de las actividades de exploración.

Algunos países han establecido algunas reservas (países miembros) y

posiciones (países observadores) respecto de este tema.

Nueva Zelanda, por ejemplo, se ha reservado el derecho de incluir provisiones

que permitan considerar que un EP se configura cuando una empresa conduce

actividades de exploración o explotación de recursos naturales, o utiliza o

arrienda equipo sustancial, por más de seis meses154.

152 Debe tomarse en cuenta que el artículo 6 del MOCDE (versión 2010), incluye en la definición

de propiedad inmobiliaria los pagos fijos o variables como contraprestación por el trabajo, o el

derecho a trabajar, depósitos de minerales y otros recursos naturales. En este sentido, el artículo

6 tiene prioridad sobre el artículo 7 (y por tanto del artículo 5), por aplicación del artículo 7.4 del

MOCDE.

153 Cfr. Otegui Pita, Federico, The Concept of Permanent Establishment, p. 234.

154 Comentario 53 al MOCDE (versión 2010) – Reservas al Modelo.


57

Por su parte, Canadá, Chile e Israel se reservaron el derecho de reemplazar la

palabra “extracción” del artículo 5.2.f) por “relacionadas con la exploración ó

explotación”.

Argentina, Armenia, Azerbaiyán, Brasil, Colombia, Costa de Marfil, Emiratos

Árabes, Filipinas, Gabón, Indonesia, Kazajistán, Letonia, Marruecos, Rusia,

Tailandia, Túnez, Ucrania y Vietnam establecieron su posición a reservarse el

derecho de incluir distintas tareas relacionadas con la exploración de recursos

naturales dentro del concepto de EP155.

Mención especial corresponde al caso de US que veremos más adelante, que

incluye en su Modelo de CDI y en algunos de sus CDI negociados, el caso de

las instalaciones, plataformas petroleras y buques para la exploración de

recursos naturales dentro de la cláusula de construcción artículo 5.3.156.

Modelos de Convenio para Evitar la Doble Imposición157

Los Modelos no presentan diferencias relevantes en comparación con el

MOCDE, en lo que respecta al artículo 5.2, excepto por el Modelo Intra-Asiático

y en especial por el Pacto Andino.

El Modelo Intra-Asiático presenta la particularidad de incluir las actividades

agropecuarias (en especial la agricultura y la forestación) dentro de la lista

positiva. Lo llamativo de esta situación, es que el mencionado Modelo adoptó, al

mismo tiempo, la misma redacción del artículo 6.2 de propiedad inmobiliaria del

MONU (versión 1980), que incluye también la agricultura y la forestación a título

expreso.

155 Posiciones 2 y siguientes al artículo 5.2 del MOCDE (versión 2014), p. 433 y 434.

156 United States Model Income Tax Convention (15 de Noviembre 2006). Durante la preparación

del presente trabajo, el Gobierno de los EEUU emitió una nueva versión del Modelo, el cual no

fue tomado en cuenta a estos efectos.

157 A los efectos del análisis incluido en este capítulo se seleccionaron los Modelos de ONU

(versión 2011), el Modelo de US (versión 2006), Modelo Intra- Asiático (versión 1987) y por último

el Pacto Andino – Decisión 578 (versión 2004).


58

Por su parte, la Decisión 578 de la Comunidad Andina (comúnmente conocido

como “Pacto Andino”) es quizás el que presenta las mayores diferencias

respecto del MOCDE debido a que, entre otras cosas, intenta asegurarle al

Estado de la fuente una mayor posibilidad de asegurar la aplicación de su

potestad tributaria.

El Pacto Andino no contiene estrictamente una definición de EP. Esto por cuanto

se establece que los beneficios resultantes de las actividades empresariales solo

serán gravables en el país donde esas actividades se estuvieran realizando, es

decir en el Estado de la fuente (artículo 6).

Es al momento de aclarar cuando se entenderá que una empresa realiza

actividades en un territorio, cuando aparece lo que sería el símil de la “lista

positiva”. Esta lista establece los siguientes ejemplos (no exhaustivos):

“a) Una oficina o lugar de administración o dirección de negocios;

b) Una fábrica, planta o taller industrial o de montaje;

c) Una obra de construcción;

d) Un lugar o instalación donde se extraen o explotan recursos naturales, tales

como una mina, pozo, cantera, plantación o barco pesquero;

e) Una agencia o local de ventas;

f) Una agencia o local de compras;

g) Un depósito, almacén, bodega o establecimiento similar destinado a la

recepción, almacenamiento o entrega de productos;

h) Cualquier otro local, oficina o instalación cuyo objeto sea preparatorio o

auxiliar de las actividades de la empresa;

i) Un agente o representante.”

El Pacto Andino también incluye a título expreso el tratamiento de las rentas

provenientes del derecho a explotar los recursos naturales. De acuerdo al

artículo 5, cualquier beneficio percibido por el arrendamiento o

subarrendamiento, o por la cesión o concesión del derecho a explotar o a utilizar


59

en cualquier forma los recursos naturales de uno de los Países Miembros, sólo

será gravable por ese País Miembro.

CDI firmados por Uruguay

En general, Uruguay no se ha apartado del MOCDE en lo que respecta a la

negociación del artículo 5.2.

En el CDI con India, se incluyeron algunos casos adicionales a la lista de

ejemplos:

“f) un punto de venta;

g) un almacén mediante el cual una persona proporcione instalaciones de

almacenaje para otros;

h) una granja, plantación u otro lugar donde se desarrollen actividades agrícolas,

forestales, de plantación”.

La inclusión de los puntos f) y g) parecen ser consistentes con otro cambio

incluido en el propio CDI, respecto del MOCDE. Esto por cuanto, del artículo 5.4,

en el cual se detalla la conocida como “lista negativa” y la cual analizaremos

más adelante en el presente trabajo, se excluyó la actividad de entrega de bienes

de las situaciones en las cuales se entiende no se configura un EP.

2.2.4. Artículo 5.3 – EP de construcción o instalación

El artículo 5.3 del MOCDE (versión 2010) establece que una obra, proyecto de

construcción o instalación sólo constituye un EP, siempre que su duración

exceda los 12 meses.

De acuerdo a la doctrina158, el mínimo de 12 meses se fijó por primera vez en el

tratado entre Alemania y Suecia (1928), y era aplicable exclusivamente a Suecia.

Para ese entonces, la normativa doméstica tributaria sueca establecía que

158 Avery Jones, John F. et al, Bulletin, Junio 2006, p. 235.


60

existía un EP cuando se desarrollaban actividades de construcción extensivas

bajo dirección local. En el caso de Alemania, no fue hasta 1934 que la normativa

doméstica no incluyó los sitios de construcción159.

En lo que respecta al MOCDE, el párrafo 3 originalmente formaba parte de la

lista positiva, y no fue hasta la versión del año 1977 que se estableció como un

párrafo separado. Adicionalmente, dicha versión de 1977 también incluyó

algunas modificaciones al texto original de la versión previa de 1963160.

En lo que respecta a los Comentarios, modificaciones se realizaron en las

versiones de 1992, 2000 y 2003 del MOCDE.

¿Qué debe entenderse por obra de construcción a estos efectos?

El Comentario 17 establece que por una “obra, proyecto de construcción o

instalación”, se incluye no solo la construcción de edificios, sino también de

caminos, puentes o canales y su renovación (que implique más que el mero

mantenimiento o redecoración).

También se incluye el tendido de tuberías, la excavación de terrenos, el dragado

de fondos, así como la planificación y supervisión de las obras que se realicen in

situ.161

159 id.


161 Comentario 17 MOCDE (versión 2010). Sasseville y Skaar dan cuenta de posiciones

contrarias de algunos países (i.e. Australia, Holanda y Alemania), por no realizar una distinción

entre cuando dichos servicios son prestados por el propio contratista (comprendidos), y cuando

son prestados por otra empresa que no prestó tareas de construcción o instalación (no

comprendidos). El texto actual está dado por la versión 2003 del MOCDE. Sin embargo, en las

versiones previas, este punto se aclaraba en el sentido a que solo estaban comprendidos, si las

tareas de supervisión o planeación eran prestados por el propio contratista. Cfr. Sasseville,

Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 47. Asimismo, Philip Baker daba cuenta de

jurisprudencia de Francia e India contraria a considerar la existencia de un EP por desarrollar

actividades de supervisión Cfr. Baker, P., Double Taxation Conventions, p. 5-2/8).


61

Sasseville y Skaar dan cuenta de algunas situaciones particulares en diversos

países, que se han considerado comprendidas en el párrafo 5.3, algunas de las

cuales incluso podrían ser contrarias a lo establecido en los propios

Comentarios:162

Austria – la demolición y desmantelamiento de una fábrica para ser movida a

otro lugar.

Polonia – la renovación de un sistema de aguas residuales.

Holanda – actividades de dragado.

EEUU – instalaciones o plataforma de perforación o buque utilizados para la

exploración de recursos naturales (este país ha incluido esta cláusula especial a

título expreso en su Modelo de CDI y en muchos de sus CDIs).

República Checa – los proyectos de instalación deben estar restringidos a

casos relacionados con la actividad de construcción (posición contraria a lo

establecido en el Comentario 17).163

Respecto de los proyectos de instalación, el Comentario aclara que no está

restringido a la instalación que esté relacionada con un proyecto de construcción,

sino que también incluye la instalación de nuevo equipamiento en un edificio ya

existente o al aire libre.164

¿Cómo debe aplicarse el requisito mínimo de los 12 meses?

El test de los 12 meses debe ser aplicado a cada obra o proyecto de manera

individual. A estos efectos, se debe considerar una obra de construcción como

una única unidad, y aunque esté basado en diversos contratos, siempre que

forme un todo que tenga coherencia comercial y geográfica. A modo de ejemplo,

162 Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 46 y 47.

163 Cfr. Comentario 45.4 al MOCDE (versión 2010) respecto de las Observaciones a los

Comentarios. Sasseville y Skaar hacen referencia a una interpretación del Ministerio de

Finanzas.

164 id.


62

una obra de construcción de diversas casas de un complejo se considera una

única unidad a estos efectos, aunque las órdenes hayan sido colocadas por

diferentes personas. 165

El Comentario 18 incluye lo que podríamos calificar como una advertencia

respecto del abuso de este límite, mediante la partición de un único proyecto de

construcción en diversos contratos menores a 12 meses, y contratados con

diferentes empresas.

Por su parte el Comentario 19 realiza aclaraciones adicionales respecto de la

forma de computar el test de los 12 meses. Un sitio u obra de construcción existe

desde el momento en que el contratista comienza a trabajar en el Estado donde

la construcción se va a establecer, incluyendo cualquier trabajo preparatorio (ej.

si instala una oficina para planificar la construcción). Asimismo, el cómputo del

plazo debe continuar hasta que el trabajo se complete o se abandone de manera

permanente.

Philip Baker166 analizó algunos casos relacionados con actividades de

perforación y el cómputo del plazo de los 12 meses:

Argelia – actividades de perforación en busca de hidrocarburos duraron solo

dos meses, aunque el equipamiento fue instalado previo a comenzar. Debido a

ello, tanto el equipamiento como el personal estuvo en Argelia por

aproximadamente un año, por lo que la Corte entendió existía un EP.

España – distintas perforaciones en busca de hidrocarburos fueron realizadas,

cada una de las cuales se extendió por menos de 12 meses. Sin embargo, en el

agregado el proyecto excedió dicho plazo, por lo que la Corte entendió existía un

EP.

En línea con lo expuesto anteriormente en el test de permanencia (ver anterior

capítulo 5.1.b.4), la obra o proyecto no debe considerarse terminado si el mismo

165 Comentario 18 MOCDE (versión 2010).



63

cesa de manera temporal.167 Las interrupciones temporales deben ser

consideradas para determinar la vida de una obra o proyecto de construcción (ej.

interrupciones por mal clima o por falta de materiales).

Cuando un contratista sub-contrata parte de las tareas para lo cual se lo contrató,

el tiempo dedicado por estos últimos debe ser considerado al momento de

analizar el test de los 12 meses del contratista general. Por su parte, los sub-

contratistas también deberán analizar su propia situación particular respecto a la

posibilidad de configurar un EP, en caso estén más de 12 meses168.

A pesar de lo expuesto en el párrafo anterior, los Comentarios nada dicen

respecto a un caso en el cual un contratista sub-contrata el total de las tareas a

realizar. En otras palabras, no se hace referencia al caso en el cual los

empleados del contratista no realizan actividad alguna en el Estado de la fuente.

Sasseville y Skaar dan cuenta de la posición de la AT de Australia en este caso,

en la cual estableció que el contratista en un proyecto de instalación tenía un EP

dado que era quien en última instancia soportaba la responsabilidad y el riesgo

por el proyecto169.

Por su parte, las autoridades tributarias de Alemania han adoptado la posición

de que si todo el trabajo de construcción es sub-contratado y no existe

supervisión del mismo, no puede considerarse que existe un EP del contratista

general170.

En ocasiones, la naturaleza del proyecto de construcción o instalación implica

que la actividad del contratista deba ser relocalizada continuamente (o de vez en

cuando), tales como en el caso de construcciones de caminos, canales o

167 Comentario 19 MOCED (versión 2010).

168 id.

169 Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 48 y 49.

170 id.


64

tuberías (entre otros). Cuando esto sucede, el hecho de que el personal no se

encuentre presente por 12 meses en un solo sitio particular es inmaterial. Por lo

tanto, las actividades desarrolladas en cada lugar particular forman parte de un

mismo proyecto y este debe ser considerado como un EP siempre que, como un

todo, dure más de 12 meses.171

Lo expuesto en el párrafo anterior, puede generar complicaciones en la práctica.

Al respecto, Sasseville y Skaar172 dan cuenta de diferentes posiciones

encontradas entre los países:

EEUU – La construcción de 12 estaciones de combustible a lo largo de una

extensa autopista, puede ser considerado un único proyecto.

Austria – Un carpintero que restaura las cabinas de yates y otros buques de

pasajeros, el cual ejecuta su trabajo en distintas embarcaciones de un mismo

puerto, también puede ser considerado un proyecto.

Alemania – la fijación de una interpretación que considere un radio de 50kms

fue rechazado por las Cortes. Se exige que el proyecto tenga coherencia

comercial y geográfica.


Tanto los MONU, EEUU y el Intra-Asiático adoptaron, ya sea directa o

indirectamente, el MOCDE como el punto de partida, para luego introducir ciertas

modificaciones en algunos de los artículos174.

En el caso del Modelo de EEUU, y como ya expusimos anteriormente, la cláusula

de construcción del artículo 5.3 incluye el concepto de “instalación o plataforma

de perforación o buque utilizado para la exploración de recursos naturales”

(traducción del autor). Para asegurar la coherencia con la adhesión al MOCDE,

171 Comentario 20 MOCDE (versión 2010).


173 Cfr. supra Nota 136.



65

EEUU incluyó una reserva a este artículo, mediante el cual se reservó el derecho

de agregar los casos antes mencionados175.

Respecto del Modelo Intra-Asiático, parece haber tomado como base al MONU

en su versión 1980 (i.e. previo a su revisión en 2001)176.

El MONU, y por tanto el Modelo Intra-Asiático, presentan algunas diferencias

relevantes en comparación con el MOCDE, en lo que respecta a la cláusula de

construcción.

Primeramente, estos Modelos incluyen una introducción que no contiene el

MOCDE. Los primeros, comienzan la cláusula de construcción con la siguiente

leyenda “La expresión establecimiento permanente comprenderá asimismo”177.

Si bien esta diferencia podría parecer irrelevante, la misma ha sido utilizada para

explicar la relación entre el artículo 5.3, y la regla general de EP del artículo

5.1.178.

Por otro lado, los MONU e Intra-Asiático incluyen además el concepto de

“montaje”. Este concepto ya había sido utilizado en la versión de 1963 del

MOCDE, pero fue sustituido por el de “instalación” en la versión de 1977.179

Por último, los MONU e Intra-Asiático prevén un menor plazo para la

configuración de un EP por obra de construcción o instalación. En este sentido,

estos Modelos prevén un plazo de 6 meses, en lugar de los 12 establecido por

el MOCDE.

En lo que respecta al Pacto Andino, y tal como se analizó anteriormente, este

Modelo no incluye una definición de EP en el sentido estricto. Por el contrario,



177 Artículo 5 del MONU.


179 id.


66

se establece que los beneficios resultantes de las actividades empresariales solo

serán gravables en el país donde esas actividades se estuvieran realizando.

Dentro de la lista de las actividades descritas por el Pacto, se incluyen las obras

de construcción, sin establecer plazo mínimo alguno.


Cuando se repasan los CDI firmados por nuestro país, se pueden ver reflejados

tanto el MOCDE, como el MONU.

Por un lado, solo los CDI con Corea, Ecuador, Finlandia, Liechtenstein, Malta,

México y Rumania poseen la misma frase introductoria prevista por el MONU.

A continuación exponemos una tabla que resume las características de cada uno

de los CDI firmados por Uruguay (y vigentes a la fecha180), en lo que refiere a la

cláusula de construcción.

Tabla 2: CDIs firmados por Uruguay, cláusula de EP construcción

CDI

EP construcción

¿Incluye

actividades

supervisión?

SI/NO

¿Incluye

actividades de

montaje? SI/NO Plazo

UY – ALE NO NO > 9 meses

UY –

COR NO NO > 9 meses

UY – ECU SI SI > 6 meses

180 El presente trabajo no cubre los CDI que entraron en vigencia durante el año 2016 en

adelante.


67

UY – ESP NO NO > 9 meses

UY – FIN SI SI > 6 meses

UY – HUN NO SI > 12 meses

UY – IND SI SI = ó > 183 días

UY – LIE SI SI > 6 meses

UY – MAL SI SI > 6 meses

UY – MEX SI SI > 6 meses

UY – POR NO NO > 9 meses

UY –

RUM SI SI > 9 meses

UY – SUI SI NO > 9 meses

El hecho de no incluir las actividades de supervisión en el texto del propio

artículo, podría no tener mayor impacto en base al ya referido Comentario 17 de

la OCDE181. Sin embargo, eso dependerá de la versión del Modelo utilizada por

los negociadores uruguayos, así como de la posición adoptada respecto de la

interpretación “dinámica o estática” de estos Comentarios.182

¿Requisito adicional o tercera categoría de EP?

Uno de los problemas de interpretación más relevantes sobre el artículo 5.3 es

determinar si se trata de una cláusula que existe por sí sola (i.e. tercera categoría

de EP), o si por el contrario, la misma debe ser analizada a la luz de la cláusula

general del artículo 5.1 (i.e. requisito adicional).

181 Cfr. V. supra nota 140.

182 Se recuerda que la posición de la OCDE en este sentido, y si bien resulta sumamente

discutible, es la de aplicar una interpretación “dinámica” respecto de los Comentarios (cf.

Recomendación I.3 del Anexo al MOCDE, p. 465).


68

Bajo el MOCDE, parece haber un consenso en cuanto una obra de construcción

o instalación configura un EP solo si la misma permanece por más de 12 meses

(“efecto excepción”).

Sin embargo, la mayor discusión se plantea respecto de la potencial

independencia que pudiera tener esa cláusula respecto de la regla general

(“efecto consideración o asimilación”). En otras palabras, determinar si podría

considerarse que existe un EP cuando una obra o instalación permanece por

más de 12 meses, aunque no cumpla las condiciones de la regla general (i.e.

que se realice mediante un lugar fijo de negocios).

Por ejemplo, asumamos que un proyecto de instalación de 10 antenas de

telecomunicación se completa en diferentes sitios, los cuales cada uno de ellos

se encuentra lejos entre sí mismos, y que por tanto no presentan una coherencia

geográfica. Adicionalmente, se sabe que cada sitio o antena lleva 2 meses, pero

que el proyecto en su totalidad lleva un total de 20 meses. Está claro que, debido

a la falta de coherencia geográfica entre los distintos sitios, no existiría un EP

bajo la regla general del artículo 5.1. Sin embargo, la cuestión es si podría de

todas maneras existir un EP porque se considera un único proyecto de

instalación que dura más de 12 meses183.

Hans Pijl, en su artículo para Intertax acerca de la relación entre los artículos 5.1

y 5.3 del MOCDE184, realiza una impecable argumentación para defender el

efecto excepción y contrario al de consideración (o asimilación). Pijl utiliza los

enfoques literal, histórico, teleológico y sistemático para arribar a la conclusión

de que no puede analizarse la cláusula de construcción de manera

independiente de la regla general.


184 Hans Pijl, The Relationship Between Article 5, Paragraphs 1 and 3 of the OECD Model

Convention, Intertax , 2005, ps. 189 y ss.


69

Bajo el MOCDE, la posición y argumentación sostenida por Pijl, resultan

totalmente compartibles para estos autores.

Sin embargo, cuando nos enfocamos en el MONU vemos que la conclusión

puede ser diferente. Hay básicamente dos argumentos para sostener que en el

caso del MONU, la cláusula de construcción conlleva el “efecto consideración o

asimilación” (remarcado por parte del autor)185:

La cláusula comienza con la frase “La expresión establecimiento permanente

comprenderá asimismo”.

Se incluye la cláusula b) de EP de servicios, lo cual es claramente una extensión

de la definición de EP, respecto de las restantes partes del artículo. Dado que la

cláusula de construcción está comprendida en el mismo párrafo, parece lógico

otorgarle la misma consideración.

El artículo 10 del T4 del T.O. de 1996, con el texto dado por las Leyes N° 18.083

y N° 18.719 del 27/12/2010, parece haberse inspirado en el MONU (y por tanto

también en el MOCDE).

En el texto original de este artículo, previo a la aprobación de la Ley N°18.719,

tanto la cláusula de obras de construcción e instalación, como la de servicios,

ambas estaban incluidas en la lista positiva del párrafo 2. Por tanto, parecería

que el antecedente original en nuestra normativa doméstica fuera el MOCDE de

1963, aunque no podemos ser concluyentes en este sentido.

Con la aprobación de la Ley N° 18.719 se modificó la redacción de la cláusula

de obra de construcción, y parece haberse alineado con lo establecido en el

MONU (en principio, en su versión 1980), salvo por algunas particularidades.

185 Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 46. Los autores dan cuenta de una

aceptación de esta posición por parte de los países que utilizan el MONU para negociar sus CDI.


70

2.2.5. Artículo 5.4 – Lista de excepciones (“lista negativa”)

El artículo 5.4 del MOCDE establece una lista de actividades empresariales que,

aunque configuren un EP por alguno de los párrafos anteriores, se las excluye,

por entender que son de carácter auxiliar o preparatorio.

De acuerdo a Vogel186, la existencia de esta lista obedece básicamente a tres

razones. Por un lado, se entiende que la legitimidad de aplicar la potestad

tributaria por parte del Estado donde estas actividades se desarrollan no es tan

evidente en los casos previstos en la lista. Por otro lado, puede resultar complejo

y discutible determinar qué porción de renta se le debe atribuir a esas actividades

auxiliares o preparatorias. Por último, la intención de fomentar el comercio

internacional.

Cuando repasamos la lista, encontramos los siguientes casos:

a) El uso de instalaciones destinadas exclusivamente para almacenar,

exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;

b) El mantenimiento de existencias de bienes o mercancías pertenecientes

a la empresa con fines exclusivos de almacenamiento, exposición o entrega;

c) El mantenimiento de existencias de bienes o mercancías pertenecientes

a la empresa con el fin exclusivo de que los procese otra empresa en nombre de

o por cuenta de la primera;

d) El mantenimiento de un local fijo de negocios dedicado exclusivamente a

la compra de bienes o mercancías o a la recolección de información para la

empresa;

e) El mantenimiento de un local fijo de negocios dedicado exclusivamente a

realizar cualquier otra actividad de carácter preparatorio o auxiliar por la

empresa;

f) El mantenimiento de un local fijo de negocios dedicado exclusivamente a

cualquier combinación de las actividades mencionadas en los apartados a) a e),



71

siempre que la actividad del local fijo de negocios resultante de esa combinación

sea de carácter preparatorio o auxiliar.

Los casos previstos en los sub-párrafos a) al d) son actividades concretas que la

OCDE entiende como de naturaleza auxiliar o preparatoria.

A modo de ejemplo, imaginemos una empresa que mantiene en otro Estado un

lugar fijo de negocios exclusivamente para la entrega de repuestos a clientes a

los cuales vendió determinadas máquinas previamente. De acuerdo al sub-

párrafo a), la actividad desarrollada en ese otro Estado se entendería como

auxiliar, y por tanto no configuraría un EP187.

Ahora bien, se sabe además que la empresa en cuestión también realiza tareas

de mantenimiento y reparación a las máquinas que vendió, mediante el lugar fijo

de negocios en el otro Estado. Dado que las actividades que se desarrollan van

más allá de lo previsto en el sub-párrafo a), en este caso puede configurarse un

EP.188 En este caso, ambas actividades formarían parte de un único EP y por

tanto ambas podrían estar sujetas a tributación en el Estado de la fuente189.

El sub-párrafo d) está orientado a incluir el caso de la oficina de un periódico, la

cual no tiene otro propósito más que actuar como uno de sus tantos “tentáculos”

de su casa matriz190. Sin embargo, se puede encontrar algún caso (en Alemania)

donde se ha considerado que la recolección de información para luego ser

187 Esto aun cuando empleados del lugar fijo de negocios tengan el poder de cerrar contratos

que sean necesarios para desarrollar esa tarea de naturaleza auxiliar o preparatoria. En este

sentido, los empleados no pueden ser considerados agentes en el marco del párrafo 5.4 del

MOCDE. Cfr. Comentario 28 al artículo 5 del MOCDE en su versión 2010).





72

analizada, editada y traducida para un periódico, pueda ser considerada una

actividad principal191.

Parece ser entonces que solo los párrafos e) y f) son los que requieren se

determine si las actividades bajo análisis tienen efectivamente naturaleza de

preparatorias o auxiliares.

Las actividades auxiliares y las preparatorias tienen naturaleza diferente entre sí.

Las auxiliares acompañan las actividades empresariales principales, mientras

que las preparatorias las preceden.192Sin embargo, desde un punto de vista

práctico, no resulta necesario realizar esta distinción, dado que ambos tipos de

actividades se encuentran incluidas en la lista negativa.

Respecto de las actividades auxiliares, resulta importante tener en cuenta que

no se considerarán EP siempre que el lugar fijo de negocios sea utilizado con

esos fines por la propia empresa193. Si una empresa está prestando servicios a

terceros, que normalmente son consideradas como actividades auxiliares (ej.

investigación), dichas actividades se consideran como parte principal del negocio

del proveedor del servicio y pueden constituir un EP194. La clave entonces está

en que las actividades auxiliares sean desarrolladas para la casa matriz

solamente.

A continuación ejemplificaremos lo explicado en el párrafo anterior, en base a

casos planteados por los propios Comentarios195.

Imaginemos una empresa residente en un Estado y propietaria de una tubería

que atraviesa un Estado vecino, la cual es utilizada para el transporte de

191 Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p. 42 y Baker, P., Double Taxation

Conventions, p. 5-2/11, acerca de la decisión de la Bundenfinanzhof IR 292/81 de Enero de 1985.




195 Cfr. Comentario 26.1 al artículo 5 del MOCDE (versión 2010).


73

determinados hidrocarburos a un tercer Estado196. Si la tubería fuera utilizada

para el transporte de combustibles propiedad de terceros, entonces no aplicarían

el sub-párrafo a), dado que no se están transportando bienes de la empresa que

tiene el lugar fijo de negocios, ni tampoco el sub-párrafo e) por cuanto la tubería

no es utilizada exclusivamente por la propietaria, y por cuanto su uso no sería de

naturaleza auxiliar o preparatoria. En otras palabras, bajo esta situación, la

tubería podría ser considerada un EP.

La situación planteada anteriormente sería diferente si la tubería fuera utilizada

exclusivamente para el transporte de hidrocarburos que fuera propiedad de la

misma empresa que posee u opera la tubería, dado que en ese caso el sub-

párrafo a) sería aplicable y por tanto no se configuraría un EP.

Los Comentarios van incluso más allá y analizan la situación del potencial cliente

de un propietario u operador de la tubería, que utiliza la misma para transportar

sus productos. En este caso, se entiende que la tubería no está a disposición del

cliente, por lo que no se configuraría un EP197.

Los propios Comentarios reconocen la dificultad que puede existir en identificar

las actividades que pueden tener carácter de auxiliares o preparatorias.198 El

criterio decisivo para alcanzar un buen resultado en este sentido, es determinar

si la actividad del lugar fijo de negocios en sí mismo forma una parte significante

y esencial de la empresa como un todo199.

196 En una situación bajo CDI, se debería analizar si la tubería no es considerada propiedad

inmobiliaria por el Estado por donde esta pasa, en cuyo caso podría aplicar el artículo 6 para las

rentas obtenidas por su propietario u operador, por el uso por parte de terceros de esa tubería

(asunto reconocido por el propio Comentario 26.1).



199 id


74

Mantener un lugar fijo de negocios cuyo propósito general es idéntico al de toda

la empresa, no puede entenderse como la realización de actividades auxiliares

o preparatorias200.

Un lugar fijo de negocios que tenga la función de administrar una empresa (o al

menos parte de ella), tampoco queda comprendido en el concepto de actividades

auxiliares o preparatorias, por cuanto las actividades de administración

constituyen una parte esencial de un negocio201.

Veamos a continuación una serie de casos prácticos analizados por la doctrina,

y la posición asumida por los países en cada uno de ellos.

Tabla 3: Ejemplos analizados por la doctrina en materia de actividad

auxiliar, preparatoria y principal

Situación Auxiliar/Preparatoria

o Principal Países Notas

Actividades de

venta y

presentación de

propuestas (*)

Principal

Bélgica,

Canadá,

Polonia y

España

Si la decisión de

cerrar la venta se

toma en otro

Estado y alguien

en el lugar de

negocios solo

firma (como

formalidad),

puede

considerarse una

actividad auxiliar

200 id.

201 id.


75

Fabricación o

manufactura (*) Principal Taiwán

Administración

(*) Principal

Reino Unido y

Suiza

Actividades de

organización del

transporte del

negocio de una

empresa (*)

Principal Finlandia

Marketing

combinado con

identificación de

oportunidades

de negocio (*)

Principal Israel

E-commerce (*) Principal Finlandia

Siempre que se

puedan colocar

ordenes venta y

abonar

electrónicamente

Testeo de

maquinaria y

otros controles

de calidad de

funciones (*)

Auxiliares Taiwán

Empaquetado y

muestra de

mercadería (*)

Auxiliares Holanda

Cobranza de

créditos (*) Auxiliares Italia Siempre que la

empresa esté


76

cobrando créditos

por ventas de su

propio negocio.

En caso que se

dedique a

comprar créditos

para cobrarlos,

puede

considerarse una

actividad

principal.

Contacto con

clientes por

soporte técnico

(*)

Auxiliar Finlandia

Recibir y

reenviar correo

en nombre de

una empresa del

exterior (*)

Auxiliar Bélgica y

Suecia

Recolección de

información,

revisión de

avance de

proyectos e

identificación de

potenciales

oportunidades

de inversión (**)

Auxiliar Fiji

La decisión de

inversión se toma

en la casa matriz

y no en lugar fijo

de negocios en

de la fuente (en

línea con

Comentario 23 al

artículo 5.4

MOCDE)


77

Búsqueda de

clientes por

parte de centro

de investigación

científica (**)

Principal Francia

El personal del

lugar fijo de

negocios firmaba

contratos con

esos clientes

Adquirir

información

sobre la

economía de un

país y

establecer

contacto entre

casa matriz

(banco) y

posibles clientes

(**)

Auxiliar Suiza

El lugar fijo de

negocios (oficina)

no desarrollaba

actividad

bancaria o

negociación

alguna

(*) Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, ps. 40 a 43.

(**)Baker, P., Double Taxation Conventions, p. 5-2/10 a 5-2/11.


El MONU presenta una diferencia importante respecto del MOCDE.

Mientras el MOCDE incluye en su artículo 5.4 (literales a. y b.) el almacenaje,

exposición y entrega de bienes y mercadería, el MONU excluyó “la entrega” de

su lista. También el Modelo Intra-Asiático como la normativa doméstica

uruguaya203, siguieron la línea de este último.

202 Cfr. supra nota 136.

203 Cfr. artículo 10 T4 T.O. de 1996.


78

Por tanto, mantener un lugar fijo de negocios en el Estado de la fuente para la

entrega de bienes, puede configurar un EP bajo los MONU, Intra-Asiático y la

normativa uruguaya.

La Acción 1 de BEPS204, plantea una fuerte preocupación en lo que la OCDE

denomina la economía digital. En este sentido, se plantea la necesidad de

considerar configurado un EP cuando se mantienen lugares fijos de negocio para

la exposición y entrega de bienes en otro estado, pero la venta se realiza on-line.

Si bien podrían ser necesarias otras medidas adicionales para cubrir dichos

casos, no hay dudas que excluir de la lista negativa a la “entrega” de bienes

colaboraría con ello.

Respecto de la Decisión 578 de la Comunidad Andina, no contiene una lista

negativa como tal, debido a que tampoco contiene el artículo 5, como ya se

expuso anteriormente.


Uruguay ha firmado algunos de sus CDI con apartamientos del MOCDE.

Los CDI con Ecuador, India, México y Rumania, evidentemente basados en el

MONU, eliminaron el concepto de “entrega de bienes” de los sub-párrafos a) y

b) de su artículo 5.4.

Por su parte, los CDI con México y Suiza acotaron exclusivamente a las

actividades de publicidad, suministro de información, realización de

investigaciones científicas (o actividades similares) para la empresa, al apartado

residual de actividades de carácter preparatorio o auxiliar del párrafo e) del

MOCDE.

204 OECD (2015), [en línea]Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 -

2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.

Disponible en: <http://dx.doi.org/10.1787/9789264241046-en>


79

Otra de las diferencias que parece relevante mencionar, es el caso del CDI con

México que no prevé un sub-párrafo f).

El texto del sub-párrafo e) en los CDI con México y Suiza, así como la falta del f)

en el de México, se podían encontrar en la versión de 1963 del MOCDE.

Por último, vale la pena hacer mención a una particular cláusula incluida en el

CDI con Rumania. En el artículo 5.4.d) el referido CDI incluye en la lista negativa

el caso en el cual se mantiene un depósito de bienes o mercaderías para ser

exhibidas en una feria o exposición comercial, y que luego sean vendidas por

parte de la empresa al terminar dicha feria.

2.2.6. Artículo 5.5 – Agente dependiente

Cuando un agente, que no tenga el carácter de independiente al cual aplicará el

artículo 5.6., pero posea y ejerza habitualmente la autoridad para cerrar contratos

en nombre de una empresa, se entenderá que constituye un EP de dicha

empresa205.

De acuerdo a la doctrina206, el concepto de agencia tal cual expuesto en el

artículo 5.5, tiene su origen en el Derecho Civil207, en oposición al Derecho

Anglosajón.

205 Excepto que las actividades desarrolladas sean las incluidas en la “lista negativa” del artículo

5.4.

206 Avery Jones, John F. et al, Bulletin , Junio 2006, p. 236.

207 Sin embargo, esta misma doctrina reconoce el origen de la expresión “el agente tiene y ejerce

habitualmente una autoridad general para negociar y concluir contratos” en la legislación del

Reino Unido. En este sentido, Avery Jones (et al) se remite al Finance Act de 1930 en su Sección

17, que permitía concluir Tratados exonerando resultados de agencia, excepto cuando los

mismos se deriven directa o indirectamente a través de una sucursal o administración en Reino

Unido, cuando el agente tiene y ejerce habitualmente una autoridad general para negociar y

cerrar contratos, y los resultados derivan de la venta de bienes mantenidos en stock en ese

mismo país.


80

En lo que respecta a Modelos, el artículo 5.5 estuvo presente por primera vez en

el Borrador de la Liga de Naciones de 1935, el cual a su vez se derivaba de un

reporte de 1929208.

De acuerdo a los actuales Comentarios al MOCDE, resulta un principio aceptado

que una empresa constituye un EP en un Estado en el que una persona actúa

en su nombre, aun cuando dicha empresa no tenga un lugar fijo de negocios en

los términos del artículo 5.1 y 5.2 antes desarrollados209.

Por tanto, el artículo 5.5 constituye un test alternativo para la configuración de un

EP, cuando las condiciones generales para ello no se cumplan. Sin embargo,

debe tenerse presente que si puede demostrarse que una empresa tiene un EP

en los términos de los artículos 5.1 o 5.2, no es necesario analizar el artículo

5.5.210.

El agente puede ser una persona física o jurídica, empleado o no de la empresa,

y no necesita ser residente del Estado en el cual actúe. Sin embargo, no

cualquier persona dependiente debe ser entendida como un potencial EP, sino

solo aquellas que por el alcance de su autoridad o la naturaleza de sus

actividades puedan involucrar a la empresa en negocios en el Estado en

cuestión. En otras palabras, solo aquellas personas que tengan la autoridad para

concluir contratos en nombre de la empresa, y ejerzan dicha autoridad de

manera repetida, pueden derivar en la existencia de un EP211.

Respecto del requisito de contar con la autoridad para concluir contratos en

nombre de la empresa, no implica que el agente deba literalmente acordar

contratos “en nombre” de la misma. Resulta suficiente con que un agente

208 Avery Jones, John F. et al, Bulletin , Junio 2006, p. 237.





81

concluya contratos que obliguen a la empresa, aun cuando esos documentos no

estén a nombre de la misma212.

La falta de involucramiento por parte de la empresa en las transacciones puede

ser un indicador del poder del agente. Para ello, los Comentarios proponen el

ejemplo bajo el cual se entiende que un agente tiene la autoridad suficiente

cuando solicita y recibe (aunque no concrete formalmente) ordenes, que luego

son enviadas directamente al depósito desde el cual los bienes son

entregados213.

Tal como se mencionó en el primer párrafo del presente capítulo, el ejercicio de

la autoridad para concluir contratos, debe ejercerse con habitualidad (i.e. no de

manera transitoria)214.


El MONU presenta una estructura un tanto diferente al MOCDE, si bien la

doctrina parece asignarle una razón meramente formal216.

Sin embargo, el artículo 5.5.b) del MONU representa una desviación respecto

del MOCDE. El mencionado literal, establece que una persona que no tiene la

autoridad para concluir contratos en nombre de la empresa, pero mantiene y

entrega habitualmente un stock de bienes o mercadería, constituirá un EP.

El Modelo Intra-Asiático por su parte se basa en el MONU, aunque presenta una

clausula especial respecto de la concreción de órdenes de venta. En este

sentido, se establece que existirá un EP cuando el agente asegure órdenes (i.e.

212 Comentario 32.1 al artículo 5 del MOCDE (versión 2010). Ver también Avery Jones, John F.

et al, Bulletin, Junio 2006, p. 236 nota 193.

213 Ibid.


215 Cf. supra Nota 137.

216 Michael Lang et al., Dependent Agents as Permanent Establishments (Viena: Linde, 2014),

pp.273.


82

pedidos) en el Estado de la fuente, total o casi totalmente por la empresa u otras

empresas que sean controladas por la primera, o tengan un interés controlante

en la misma.

Por su parte, el Modelo de los EEUU presenta la misma redacción del MOCDE,

aunque con una particularidad que parece extender el alcance de esta cláusula.

El Modelo de los EEUU, no exige que el agente tenga la “autoridad para concluir

contratos en nombre de la empresa”, sino que basta con que el agente tenga la

autoridad para concluir contratos que la obliguen.


Los CDI actualmente en vigor en Uruguay han seguido el MOCDE, aunque con

algunas particularidades.

Entre los casos especiales encontramos los CDI con Ecuador e India, los cuales

presentan variantes que pueden resultar interesantes, ambos siguiendo la

estructura propuesta por el MONU.

El CDI con Ecuador prevé que se considerará que existe un EP cuando el

agente, aun no contando con los poderes a los que refiere el artículo 5.5,

mantenga habitualmente en el Estado de la fuente stocks de bienes o

mercaderías que utilice para entregarlos regularmente por cuenta de la empresa.

Esto también es consistente con la eliminación del concepto “entrega de bienes”

de los sub-párrafos a. y b. del artículo 5.4 del CDI, planteada por el MONU,

anteriormente analizada.

Por su parte, el CDI con India prevé cláusulas similares a las del CDI con Ecuador

(con alguna diferencia en la terminología). Adicionalmente, se prevé que existirá

un EP cuando el agente dependiente levante pedidos de manera habitual, total

o casi totalmente para la misma empresa. Está cláusula especial parece

encontrar su fuente en el Modelo Intra-Asiático, como vimos anteriormente,

aunque con alguna diferencia.


83

Asimismo, los CDI con Alemania, México y Portugal utilizan el término “que

gocen de un estatuto independiente” en lugar de “agente independiente”. Este

apartamiento de los Modelos, puede generar algún problema al intérprete, al

momento de analizar su alcance. Bajo una lectura rápida, parecería ser que se

debe simplemente una traducción no del todo clara de la versión en inglés. Esta

posición se ve respaldada por el hecho que la versión en inglés del CDI con

Portugal, tiene la misma redacción que el MOCDE217.

2.2.7. Artículo 5.6 – Agente independiente

Cuando una empresa desarrolle sus negocios a través de un corredor,

comisionista general o cualquier otro agente independiente, no podrá estar

sujeta a tributación sobre la renta derivada, siempre que el agente actúe en el

curso ordinario de sus actividades.218 En otras palabras, no podrá considerarse

que la empresa configure un EP en el Estado del agente, siempre que este último

esté realizando sus habituales actividades de naturaleza independiente.

De acuerdo a la doctrina219, este sub-párrafo tiene origen en el “derecho

anglosajón”, y más particularmente en la Ley del Reino Unido de 1925. En lo

que respecta a Modelos, el artículo 5.6 se encontró por primera vez en el

Borrador de 1933 de la Liga de Naciones.220

En los sistemas jurídicos de “derecho anglosajón o común”, un contrato acordado

por un agente siempre obliga a su principal, aun si este último no es revelado.221

217 El CDI con Portugal fue firmado en tres idiomas: Español, Portugués e Inglés.


219 John F. Avery Jones et al, Bulletin, Junio 2006, p. 236.

220 id



84

Por su parte, bajo los sistemas de “derecho civil”, el concepto de representación

indirecta, corredores y comisionistas generales, no obligan a sus principales. Por

esta razón, este tipo de figuras no necesitan ser excluidos del artículo 5.5 sobre

agentes dependientes222.

Por lo anterior, se sostiene que el artículo 5.6 fue incorporado en el MOCDE para

eliminar ciertos agentes del “derecho común”, y en lo que respecta a los sistemas

de “derecho civil” simplemente para clarificar y enfatizar.

Una persona, en los términos del artículo 3.1.a) del MOCDE, quedará

comprendido dentro del alcance del artículo 5.6 solo si223:

es independiente de la empresa legal (o jurídica) y económicamente224, y

actúa en el curso ordinario de sus negocios, cuando lo hace en nombre de la

empresa.

Corredores y comisionistas generales

Baker225 hace referencia a material del archivo de la Liga de Naciones en

Ginebra que vincula estos términos con la legislación del reino Unido de 1918.

En esta línea, los documentos del Registro Público de Londres hacen referencia

a un corredor como aquellos agentes que, por costumbre de ciertos mercados,

están facultados a actuar por ambos el comprador y el vendedor.

Los documentos también se refieren a un corredor de ventas como una persona

cuyo negocio es el de encontrar compradores para aquellos que desean vender,

y vendedores para aquellos que necesitan comprar, así como negociar y

supervisar el negocio entre estos. También hacen referencia a una descripción

de un corredor como una persona que simplemente actúa como un vendedor de

222 id


224 Este tema es analizado en Taisei Fire and Marine Insurance Co vs. Commissioner of Internal

Revenue: 104 TC 535, 1995.



85

bienes, no teniendo otros deberes que vender los mismos a un precio de

mercado y remitir el producido, una vez descontados sus honorarios226.

En la Sentencia canadiense Royal Securities Corp. Ltd. Vs Montreal Trust 59

D.L.R. (2d) 666 at 686), se definía a un corredor como: un agente empleado para

realizar negociaciones y contratos entre otras personas, en temas de comercio

o navegación, por una compensación227.

En lo que respecta a los comisionistas generales, los documentos del Registro

Público de Londres mencionados anteriormente, lo definen como un agente que,

en el mercado específico en el cual está involucrado, está dispuesto a actuar por

cualquier principal, y no tiene limitado sus derechos a actuar como tal.

También se describe a estos comisionistas como una persona que vende

cualquier bien que le sea consignado, o toma órdenes para la transmisión a

cualquier trader con el que pueda entrar en contacto, aunque no actúe

necesariamente de manera regular para este, ni esté autorizado a describirse a

sí mismo como el agente de su representado228.

En cuanto al vínculo entre estos dos términos, existe una interesante Sentencia

judicial del Reino Unido que trata el tema. En Fleming vs. London Produce

Company (1968 – 44 T.C. 582)229, una compañía del Reino Unido había sido

considerada como un agente para otra Sudafricana. En la Sentencia se sostuvo

que el término “comisionista general” debe entenderse incluido en el de

“corredor”, y que el sentido más lógico a otorgarle sería el de un comisionista

que se define a sí mismo como listo para trabajar para clientes en general, y que,

en sustancia, no confina sus actividades a un solo principal o a un número

insignificante de principales.

226 id. Cfr. nota 4 al pié de página de la mencionada referencia bibliográfica.


228 id.

229 Baker, P., Double Taxation Conventions, p. 5-2/19 y 5-2/20.


86

¿Cuándo se considera que un agente es independiente?

Como mencionamos anteriormente, el Comentario 37 al artículo 5 del MOCDE

(versión 2010), establece que una persona será considerado un agente

independiente en los términos del artículo 5.6, solo si:

a) es independiente de la empresa legal y económicamente, y

b) si actúa en el curso ordinario de sus negocios cuando actúa en nombre de la

empresa.

Para determinar si una persona es independiente de la empresa representada,

deberán analizarse las obligaciones que tenga esa persona frente a la empresa.

Cuando las actividades del agente siguen instrucciones precisas, o están bajo el

control por parte de la empresa, no puede argumentarse la existencia de

independencia.230 Sin embargo, esto no quiere decir que el agente independiente

no deba ser responsable de los resultados de su trabajo frente a su principal231.

Otro criterio relevante a considerar es la determinación de quién soporta el riesgo

del negocio entre ambas partes232.

Respecto de la independencia jurídica, debe tenerse en cuenta que el control

que ejerce una compañía en su carácter de accionista sobre su subsidiaria, no

debe utilizarse como argumento para sostener la dependencia a los efectos de

la aplicación del artículo 5233.

Otro elemento que puede ser relevante al momento de determinar la

independencia de un agente es el número de empresas que representa. Los

Comentarios al MOCDE reconocen que resulta más difícil sostener que se está






87

ante la presencia de un agente independiente cuando sus actividades se

desarrollan en su totalidad (o casi) en nombre de una sola empresa, durante un

largo período de tiempo234. Sin embargo, estos Comentarios también reconocen

que esto no es determinante en sí mismo.

En la decisión Taisei Fire and Marine Insurance Co. vs. Commissioner of Internal

Revenue 235, la Corte le otorga importancia al elemento exclusividad para

determinar la independencia.

En una decisión administrativa de Australia236, el Tribunal entendió que un

matrimonio de Nueva Zelanda involucrado en una transacción de acciones a

través de un empleado de una firma de corretaje de Sydney, configuraba un EP.

El empleado contaba con un poder legal de representación con amplia discreción

para operar las cuentas de sus clientes237 casi exclusivamente238, por lo que el

Tribunal concluyó que el operador local no era independiente.

Por el contrario, en el caso judicial sudafricano conocido como Downing239, la

Corte entendió que un corredor de acciones con total autonomía en la

administración de un portafolio de inversión de su cliente, no constituía un EP

dado que se encontraba actuando en el curso ordinario de sus negocios240.

En un recientemente publicado Oficio N° 5468 del 12/3/2016, la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de Colombia concluyó que la inversión

en portafolios del exterior por parte de no residentes a través de fiduciarios

Colombianos, no constituye un EP en Colombia.


235 104 TC 535 (1995).

236 Caso 22/93 de Junio de 1993, 93 A.T.C. 288.


238 id.

239 (1975) (4) S.A. 518 (A.D.)



88

¿Cuándo un agente independiente actúa en el curso ordinario de su

negocio?

Un comisionista que no solo vende bienes de la empresa a su propio nombre,

sino que también actúa habitualmente como un agente con autoridad para

concluir contratos en su nombre, será considerado como un EP de la empresa,

dado que no está actuando en el curso ordinario de su negocio.241

Para determinar si ciertas actividades están o no comprendidas en el curso

ordinario de los negocios del agente, deben examinarse las actividades

tradicionalmente desarrolladas por este como broker, comisionista u otro agente

independiente, en lugar de otras actividades desarrolladas por ese mismo

agente242.

En el caso identificado como IR 116/93, la Bundesfinanzhof resolvió sobre un

grupo de subsidiarias en Alemania (y Reino Unido) de un grupo americano. La

compañía alemana tenía un sustancial negocio de su propiedad, el cual consistía

en fabricar y vender varios artículos. Al mismo tiempo, esta compañía actuaba

como agente de ventas para la subsidiaria de Reino Unido, por lo cual mantenía

un stock de bienes, entregaba los mismos, y desarrollaba actividades

promocionales y publicitarias, sobre una base de costo más un margen243.

Tomando en cuenta el tamaño del negocio propio de la subsidiaria alemana, la

Bundesfinanzhof concluyó que dicha compañía estaba actuando como un

agente independiente244.





244 id



89

El MONU adicionó un caso particular a la cláusula 5.6.

Además de la redacción dada por el MOCDE, el MONU establece que un agente

no será considerado independiente si sus actividades son realizadas total o casi

totalmente en nombre de una empresa, y se han establecido condiciones

comerciales o financieras entre el agente y esta última que no serían aceptadas

si fueran entre partes independientes (el test ALP).

El Modelo Intra-Asiático se basó en el MONU en lo que respecta a la cláusula

5.6, aunque excluyendo el test de ALP antes mencionado.

Por su parte, el Modelo de EEUU no parece presentar diferencias relevantes

respecto del MOCDE.


Los CDI firmados por Uruguay siguen lo establecido por el MOCDE, aunque con

algunas diferencias.

El CDI con México agrega el requisito de que las condiciones bajo las cuales se

rigen las relaciones comerciales o financieras con la empresa no deben diferir de

aquéllas generalmente acordadas por agentes independientes, requisito previsto

en el MONU como analizamos anteriormente.

Por otro lado, el CDI con Ecuador exige además que el agente asuma

directamente -por su cuenta y riesgo- las transacciones de bienes o servicios

necesarias para la ejecución de dicha actividad.

El CDI con India, por su parte, agrega que cuando las actividades de dicho

agente se efectúen total o casi totalmente a nombre de esa empresa, no será

considerado como un agente independiente, también siguiendo lo previsto en el

MONU.


90

2.2.8. Artículo 5.7 – Sociedades Relacionadas

El artículo 5.7 del MOCDE establece que la mera existencia de una subsidiaria

no implica (per se) que la misma constituya un EP de su casa matriz dado que,

a los efectos tributarios, una subsidiaria constituye una entidad legal

independiente de su casa matriz y por tanto deben ser gravadas

separadamente246.

Sin embargo, la casa matriz puede constituir un EP en el Estado donde se

encuentra su subsidiaria si la primera desarrolla sus actividades empresariales

a través de un lugar fijo de negocios en dicho Estado (y sujeto a los artículos del

5.1 al 5.5 del MOCDE).

De acuerdo a la doctrina, la necesidad de incorporar esta norma está

indirectamente dada por el hecho de que algunos países (ej. Francia – solo en

relación a valores mobiliarios -, Alemania e Italia247) consideraban la mera

existencia de una subsidiaria como un EP de su casa matriz (ej. Alemania hasta

1934)248.

Este principio también se reflejaba en el Borrador de la Liga de Naciones de 1927

que incluía las compañías asociadas o relacionadas como casos de EP.

Veamos a continuación algunos casos particulares planteados por Philip

Baker249 sobre este artículo.

Compañías en liquidación

¿Puede una subsidiaria en liquidación ser considerada como un EP de su matriz

del exterior?


247 Avery Jones , John F. et al, Bulletin, Junio 2006, p. 237.


249 Cfr. Baker, P., Double Taxation Conventions, p. 5-2/18.


91

Baker da cuenta de jurisprudencia alemana en el asunto, que demuestra distintas

posiciones durante la historia. Si bien inicialmente (decisión de 1930) la posición

era la contraria, más recientemente se ha sostenido que una subsidiaria en

liquidación no puede ser considerada un EP de su matriz, salvo que la normativa

tributaria del país donde dicha subsidiaria tiene su asiento así lo considere.250

Compañías “domiciliadas”

Baker plantea la cuestión de considerar como EP una compañía domiciliada en

otro Estado bajo la aplicación de normativa anti-abuso. Para ello, da cuenta de

la decisión del Tribunal Supremo de Los Países Bajos (i.e. Hoge Raad) del 24

de Noviembre 1982251.

En dicho caso, una compañía incorporada en Suiza tenía tres directores y un

gerente administrador. Dos de sus directores eran suizos y no tenían ninguna

experiencia en el campo de actividad de la empresa, mientras que el tercer

director y el gerente, ambos residentes en Países Bajos, contaban con una fuerte

experiencia en el rubro, y ambos administraban efectivamente la empresa desde

su país de residencia (i.e. todos los proyectos eran desarrollados por estos

últimos).

El Tribunal Supremo entendió que, a pesar de que la empresa era considerada

residente en Suiza bajo el tratado entre ese país y los Países Bajos, existía un

EP en Holanda mediante el cual las rentas eran obtenidas.


250 id. En referencia a la Decisión de la Bundesfinanzhof I.R. 202/79 de Marzo de 1983.




92

Respecto del artículo 5.7, no parecen existir diferencias relevantes en el texto de

los diferentes Modelos seleccionados para el análisis.

Solo el Modelo de EEUU presenta algunas diferencias, pero que no parecen

acarrear mayores consecuencias en la práctica253.


Los CDI firmados por nuestro país tampoco presentan diferencias relevantes en

lo que respecta al artículo 5.7.

Quizás lo relevante a mencionar es que el artículo 10 del Título 4 del T.O. 1996

no contiene esta cláusula. Por tanto, cabe preguntarnos la razón de dicha

ausencia y la manera de interpretar la misma.

2.2.9. El EP en Uruguay

A lo largo del presente trabajo hemos analizado algunas de las particularidades

de la normativa doméstica local y CDI firmados por nuestro país, en lo que refiere

a la configuración de un EP.

Sin embargo, restan algunos aspectos interesantes a mencionar y que

desarrollaremos a continuación.

EP de servicios

El artículo 10 del Título 4 del T.O. de 1996 prevé, a continuación de la cláusula

de construcción, la posibilidad de configurar un EP por la prestación de servicios.

Bajo esta cláusula, la expresión EP comprende asimismo:

253 Cfr. Otegui Pita, Federico, The Concept of Permanent Establishment, p. 236 y 237.


93

“II) La prestación de servicios, incluidos los de consultoría, por un no residente

mediante empleados u otro personal contratado por la empresa para tal fin,

siempre que tales actividades se realicen (en relación con el mismo proyecto u

otro relacionado) durante un período o períodos que en total excedan de seis

meses dentro de un período cualquiera de doce meses.”

Este texto encuentra su fuente en el MONU, aunque con algunas diferencias en

su redacción. La razón de la inclusión de esta cláusula en el MONU responde a

la posición de muchos países en desarrollo que estiman que los servicios de

gestión y consultoría deberían estar comprendidos en el concepto de EP, dado

que su prestación puede generar importantes ganancias en el Estado de la

fuente.254

Una de las diferencias que se presenta respecto del MONU, es la ausencia del

requisito en cuanto a que el servicio sea prestado “dentro de un Estado

Contratante”. Tanto la inclusión de esta frase, como la ausencia de la misma,

pueden generar dudas respecto de si es necesario que el servicio sea prestado

en el Estado de la fuente, o podría incluso entenderse que puede existir un EP

con servicios prestados en y desde el exterior.255

Bajo una interpretación literal, parecería posible sostenerse esta última posición.

Sin embargo, no parece tener sentido tomando en cuenta la fuente del MONU

(i.e. el MOCDE), y la ausencia de comentarios del primero respecto de

potenciales apartamientos en sus posiciones. Surge claramente de los propios

Comentarios 42.17, 42.18, 42.19 y 42.22 que la eventual tributación bajo una

cláusula de EP de servicios, solo debe ser admitida en el Estado de la fuente

cuando los servicios son prestados dentro de los límites del mismo.

254 Comentario 9 al artículo 5 del MONU (versión 2011).

255 Está generalmente aceptado, Cfr. Sasseville, Skaar, Is there a Permanent Establishment?, p.

46) que la cláusula 5.3.b tiene un efecto de cláusula que existe por sí sola (i.e. no es necesario

cumpla con la cláusula general del 5.1, y a diferencia de lo que puede suceder con el EP de

construcción).


94

Incluso los propios Comentarios al MONU parecen indicar que la forma de

interpretar la cláusula de EP de servicios debe orientarse a requerir que la

actividad se desarrolle en el Estado de la fuente256.

Vale la pena destacar que no existe una guía clara en los Comentarios al MONU

de cómo interpretar la cláusula de EP de servicios. Los referidos Comentarios

solo hacen referencia a la forma de aplicar algunas medidas para evitar abusos

en la aplicación de esta cláusula.

Por su parte, una gran porción de los Comentarios al MOCDE (cf. Comentarios

42.11 al 42.48) hacen referencia a un modelo de cláusula de EP de servicios a

seguir por parte de aquellos países que así lo deseen. Por razones obvias, y de

no adoptarse dicho modelo de cláusula, los Comentarios sobre el tema pierden

de alguna manera relevancia (cf. Comentario 42.24). Debe tenerse en cuenta

que el MONU no adoptó el modelo de cláusula de EP propuesto por los

Comentarios al MOCDE.

En lo que respecta a los CDI firmados por Uruguay y la inclusión de cláusulas de

EP de servicios, la situación es la siguiente:

Tabla 4: CDIs firmados por Uruguay, cláusula en materia de EP Servicios

CDI EP servicios

Si/No Plazo

UY – ALE No

UY – COR Sí > 6 meses

UY – ECU Sí > 6 meses

UY – ESP No

UY – FIN Sí > 9 meses

256 Cfr. último párrafo del Comentario 10 al artículo 5 del MONU en su versión 2011.


95

UY - HUN No

UY – IND Sí > 90 días

UY – LIE Sí > 9 meses

UY – MAL Sí > 6 meses

UY – MEX

Sí (cláusulas separadas para

servicios personales

independientes), prestados

por empresas y servicios

> 183 días

UY – POR No

UY – RUM Si > 6 meses

UY – SUI No

Lugar fijo de negocios que obtiene rentas puras de capital

Como se mencionó anteriormente en el presente trabajo, el numeral 1° del

artículo 1° del Decreto N° 150/007 establece que no configurarán EP las

entidades no residentes que obtengan exclusivamente rentas puras de capital,

aun cuando la totalidad de su activo esté radicado en Uruguay.

Esta cláusula particular podría encontrar su explicación en la gran cantidad de

sociedades no residentes, que para la fecha de aprobación de la Ley que

incorporó la normativa de EP257, eran propietarias de inmuebles arrendados y

cuentas bancarias en nuestro país.

Lo establecido en el mencionado artículo encuentra una excepción en el artículo

4 del Título 4 del T.O. de 1996. En este sentido, cuando un no residente obtenga

rentas derivadas de la enajenación de inmuebles, y bajo ciertas condiciones,

deberá tributar IRAE.

257 Ley N° 18.083 del 27/12/2006.


96

En lo que respecta al derecho comparado, podemos encontrar diferentes

Sentencias Judiciales que tratan el tema. En Bélgica por ejemplo, y luego de

diversas decisiones contradictorias, la Corte de Casación de ese país resolvió

que una propiedad arrendada no puede ser considerada como un EP.258

En una decisión de Junio de 1996, la Suprema Corte de Dinamarca sostuvo que

un residente suizo, socio de dos “partnerships” que eran propietarias de tierras

en Dinamarca, no constituía un EP en este último país.259

En Elizabeth Herbert v. Commissioner of Internal Revenue (1958) 30 T.C. 26, se

sostuvo que las actividades constituirían negocios en EEUU cuando; a) fueran

más allá de la simple propiedad de inmuebles, o la recepción de ingresos por

dicha propiedad, y b) fueran considerables, continuas y regulares.260

Por último, el Conseil d´Etat francés sostuvo que una compañía suiza propietaria

de tres edificios en Paris, los cuales eran dados en arrendamiento y

administrados por uno de sus arrendatarios, no constituía un EP en Francia.261

Base Fija vs. EP

Desde la primera aparición del concepto “base fija” en el artículo 14 del MOCDE,

y hasta la eliminación de este artículo (en la versión 2000 del MOCDE), han

habido diversas discusiones a nivel de doctrina respecto del alcance del término

y su aplicación práctica. Durante este período, la discusión se ha centrado en la

comparación del término “base fija” respecto del “EP”.


259 id.

260 id.

261 id.


97

Si bien el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE262 llegó a la conclusión de

que no existían diferencias prácticas en la aplicación de ambos conceptos,

entendemos que existen argumentos para sostener que los mismos no son

idénticos. Por tanto, el concepto de “base fija” debe ser analizado e interpretado

con cautela.

Esta discusión puede presentar mayor relevancia en nuestro país dado que

Uruguay ha firmado algunos de sus CDI con el anterior artículo 14, basándose

para ello (aparentemente) en el MONU.

Los CDI con Ecuador, India, Portugal y Suiza contienen el artículo 14 para

regular los servicios personales de naturaleza independiente.

Cláusula de Seguros

Uruguay ha firmado algunos de sus CDI incluyendo el caso particular de las

entidades aseguradoras, en línea con lo previsto en el Comentario 39 al MOCDE

(versión 2010) y en el artículo 5.6 del MONU (versión 2011). Esos CDI son los

firmados con Ecuador (artículo 5.7), India (artículo 5.6) y México (artículo 5.6).

Estas cláusulas cubren los casos de entidades aseguradoras que recaudan

primas o aseguran riesgos (excepto por los reaseguros) situados en el otro

Estado Contratante, por medio de una persona distinta de un agente

independiente.

Consultas y jurisprudencia

Si bien no se encontraron Sentencias del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo (TCA), sí pueden encontrarse diversas Consultas de la DGI sobre

la configuración de EP.

262 OECD, Issues Related to Article 14 of the OECD Model Tax Convention (Issues on

International Taxation N° 7, 2000).


98

De la lectura del texto de las Consultas, no resulta sencillo obtener conclusiones

claras sobre los argumentos utilizados por la AT en cada uno de los casos. Ya

sea por el hecho de constituir un mero resumen de los casos particulares, o por

omisión consciente, lo cierto es que resulta complejo obtener conclusiones claras

basándonos en el texto de las Consultas.

De todas maneras, veamos a continuación una selección de casos que han

implicado que la DGI se pronuncie sobre la existencia o no de un EP.

Consulta N° 4.269 (31/3/2003 – IRIC):

Empresa alemana con bienes depositados en zona franca, que luego son

vendidos a una empresa uruguaya que realizará la importación definitiva de los

bienes al país.

La AT entendió que la actividad descrita no configuraba un EP, al amparo del

artículo 168 del Título 2 del T.O. de 1996 (anterior CDI con Alemania, al día de

hoy renegociado).

Consulta N° 4.731 (17/1/2008):

Empresa no residente en Uruguay suministra equipos tecnológicos a Ministerio

Público, en la modalidad “llave-en-mano”. La venta de los equipos se realiza en

el exterior del país (la importación definitiva la realiza el propio órgano público),

mientras que su instalación y puesta en funcionamiento será realizada por la

empresa extranjera por un plazo mayor a 3 meses, a través de la contratación

de una empresa uruguaya.

La AT entendió que se trataba de una obra de instalación que, por superar los 3

meses, configuraba un EP en los términos del tercer inciso del artículo 10 del

Título 4 del T.O. de 1996.


99

En lo que respecta a la enajenación de los equipos, la DGI entendió que se

trataba de una renta de fuente extranjera, no sujeta a imposición a la renta en

nuestro país.

Consulta N° 4.776 (23/11/2007):

Un Ministerio Público contrata una firma consultora extranjera por un plazo total

de 18 meses.

Los servicios son prestados desde el exterior del país, salvo por 80 días

calendario en los cuales se enviaron técnicos a Uruguay, quienes contaron

además con el apoyo de dos consultores uruguayos.

La DGI concluye que los servicios están sujetos al IRNR (12%) por la porción

correspondiente a los días en los cuales la entidad extranjera estuvo en Uruguay.

De esta conclusión podemos inferir que la AT entendió que el prestador no

configuraba un EP en nuestro país, aunque no consta en el texto de la respuesta

los argumentos para ello.

Consulta N° 4.801 (14/4/2008):

Una sociedad uruguaya (en adelante, "el concesionario") resulta adjudicataria de

la concesión a más de 10 años para la explotación comercial de un hotel, y de la

administración de un casino a instalarse en dicho hotel. Para ello, el

concesionario otorga contratos de administración a empresas especializadas en

la materia.

Las compañías que gestionarán el hotel y el casino (en adelante, "el/los

operador/es"), son entidades no residentes y sin sucursal en el Uruguay.

El texto de la Consulta hace referencia a algunas cláusulas del contrato entre las

partes, de las cuales surge que el operador actúa como representante exclusivo


100

para proveer los conocimientos y experiencia necesarios para el gerenciamiento

del Hotel/ Casino.

Las actividades a desarrollar por los operadores comprenden desde la

asistencia, a la ejecución de determinadas tareas a nombre y por cuenta del

concesionario. De esta manera, se establece que:

El hotel/casino llevará el nombre de la marca propiedad del operador, y

este último proveerá el diseño del logo para los pisos, tapizados, etc.

El operador puede otorgar, acordar y cumplir, en nombre y por cuenta y

gasto del concesionario, cualquier contrato y acuerdos de conformidad

con el contrato y a cada presupuesto aprobado,

El operador tendrá completa discrecionalidad y autoridad para determinar

todas las políticas operativas y procedimientos, estándares de operación,

niveles de empleo de personal y organización, fijación de retribuciones,

estándares de servicio y mantenimiento, fijación de precios, y cualquier

otra política que afecte el hotel/casino, o su operación.

El operador negociará y otorgará todos los contratos necesarios para el

suministro de servicios públicos, servicios de cualquier tipo, seguridad y

suministros para el mantenimiento y operación del negocio de

hotel/casino. Podrá negociar y otorgar concesiones y compra de espacios

para el mantenimiento y operación del negocio del hotel/casino. Tendrá

autoridad suficiente para ordenar todas las reparaciones, reemplazos y

mejoras que puedan considerarse necesarias o apropiadas.

El operador está autorizado a defender y/o transar cualquier disputa

sindical, laboral, organizacional, reclamo administrativo, auditoría,

investigación o acción legal iniciada contra el operador o el concesionario,

individual, en conjunto o solidariamente, en conexión con la operación del

hotel/casino.


101

Si bien en este caso tampoco se dan detalles de los argumentos utilizados, la AT

entendió que los operadores configuraban un EP por aplicación de la regla

general de “lugar fijo de negocios”, así como por la cláusula de servicios.263

Consulta N° 4.891 (22/7/2008):

Una persona física no residente consulta por su situación frente a la imposición

a la renta sobre las eventuales rentas que obtendrá por explotar un predio

agropecuario en nuestro país.

En este caso la AT concluyó que el no residente desarrolla toda o parte de su

actividad por medio de un lugar fijo de negocios en nuestro país, y por tanto

configura un EP.264

Consulta N° 4.969 (3/7/2008):

Una sociedad extranjera prestó servicios de asesoramiento industrial a una

entidad local. Dicho servicio fue prestado por uno de los socios de la entidad

extranjera, también no residente en nuestro país.

Para desarrollar las actividades, el socio viajó periódicamente a nuestro país,

aunque su permanencia en territorio nacional fue inferior a 183 días en el año

civil. Se sabe además que no se contrató personal alguno en Uruguay.

En este caso, la DGI concluyó que no existe un EP por aplicación de la regla

general de lugar fijo de negocios, ni tampoco por aplicación de la cláusula de

servicios.

Consulta N° 5.054 (13/1/2009):

263 En la Consulta se hace referencia al literal H) del segundo inciso del artículo 10 del T4 del

T.O. de 1996, el cual fue modificado por la Ley N° 18.719 del 27/12/2010.

264 Esta Consulta ya había sido tratada en el presente trabajo (cf. último párrafo de capítulo a.:

“¿Quién puede configurar un EP?”).


102

Una empresa uruguaya que se encontraba en proceso de instalar una fábrica de

productos de consumo masivo para vender localmente y exportar, firmó con una

empresa del exterior tres acuerdos:

Uno de asistencia técnica y transferencia tecnológica, por medio del cual

la empresa del exterior asistía a la local en la construcción de la planta,

en la elaboración de los productos (técnicas de producción, elaboración,

fraccionado y empaque) y capacitación del personal, al tiempo que

proporcionaba la tecnología necesaria para desarrollar dichas

actividades. Este servicio se cumplía íntegramente en Uruguay.

Uno de transferencia de know-how, a través de la cual la empresa del

exterior transfería a la local los conocimientos relativos a la elaboración

de los productos y a su comercialización en mercados externos e internos.

La empresa del exterior prestaba a la local servicios administrativos y de

tecnología de la información, incluyendo la utilización de programas

operativos de gestión, sistemas de computación, procesamiento y

almacenamiento de datos, capacitación, así como la adaptación y el

mantenimiento de todos esos procesos, sistemas y programas para el

negocio de la empresa local. A estos fines, y como parte de dichos

servicios, la empresa del exterior utilizaba un "Modelo XX" conjuntamente

con el software necesario para su aplicación, el cual consistía en un

sistema de procedimientos administrativos diseñado para una empresa

de existencia ideal y que la empresa del exterior utilizaba para el

desarrollo de sus actividades.

Uno de no competencia por medio del cual la empresa local se obligaba

a abonar a la empresa del exterior determinado importe, a cambio de que

esta última no compitiera en la comercialización de productos similares en

el mercado interno ni en determinados mercados en el extranjero.

La AT concluyó que por los primeros dos contratos podría llegar a configurar un

EP si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 10 del Título 4 del

T.O. de 1996.


103

Sin embargo, y respecto al tercer contrato (i.e. de no competencia), la DGI se

expidió en el sentido de no configurar un EP, aunque no detalla sus argumentos.

Consulta N° 5.120 (28/5/2009):

La AT se expide en el sentido que una entidad no residente que realiza

préstamos a su vinculada local, no constituye un EP en nuestro país por obtener

exclusivamente rentas puras de capital (artículo 1 del Decreto N° 150/007).

Consulta N° 5.184 (30/6/2009):

Una entidad no residente es propietaria de inmuebles rurales explotados por

terceros en el país. Se trata de una sociedad anónima constituida en el exterior,

con acciones nominativas, y la cual se inscribió en Uruguay como sucursal de

persona jurídica del exterior.

Dado que las únicas rentas que la sucursal obtiene en nuestro país son puras de

capital, no constituye un EP al amparo del artículo 1 del Decreto N° 150/007.

Consulta N° 5.214 (8/7/2013):

Esta consulta trata sobre una sucursal de una entidad no residente, cuyo giro es

la construcción de obras viales en Uruguay.

Se consultó sobre el tratamiento de una serie de contratos entre dicha sucursal

y su casa matriz: a) compraventa de maquinaria a su casa matriz ingresada en

régimen de importación; b) cesión de uso de la maquinaria recibida de su casa

matriz ingresada en régimen de admisión temporaria; c) aportes y retiros de

dinero recibidos y remitidos a casa matriz d) gastos incurridos en territorio

nacional por la casa matriz para la ejecución del contrato; e) gastos incurridos en

el exterior por la casa matriz, asignables directa o indirectamente a la ejecución

del contrato en territorio nacional


104

El consultante afirma que la entidad no residente configura un EP en nuestro

país. La AT responde tomando dicha afirmación como un hecho, sin analizar el

asunto.

Consulta N° 5.427 (7/9/2012):

Esta consulta trata sobre una entidad no residente, cuya única actividad en

Uruguay trata de la adquisición de créditos no vencidos a una institución

financiera de plaza.

La AT parece presentar argumentos contradictorios entre sí, o al menos confusos

para este intérprete. Por un lado, se entiende que la entidad no residente no

configura un EP en nuestro país en aplicación del artículo 1 del Decreto N°

150/007, por considerar que se trata de una renta pura de capital.

Sin embargo, luego se termina concluyendo que la renta obtenida por la

diferencia entre el valor nominal y el costo de adquisición de los créditos

constituye un servicio financiero, y por tanto una renta empresarial, al amparo

artículo 75 bis del Decreto N° 150/007265.

Consulta N° 5.441 (14/6/2011):

Esta Consulta trata el caso de una entidad del exterior dedicada a brindar

servicios de calificación de riesgos a empresas privadas y entidades

Gubernamentales.

Si bien el servicio es prestado en y desde el exterior, por requerimiento del Banco

Central del Uruguay (BCU), la entidad debía contar con un Contador Público local

que oficiaba de representante en nuestro país. Este profesional cumplía, entre

otras, las siguientes funciones:

Ser un punto de contacto en Uruguay con los inversores y emisores,

derivando las consultas realizadas a la oficina del exterior.

265 Con la redacción dada por el Decreto Nº 222/011.


105

Realizar actividades auxiliares o preparatorias al servicio de calificación,

tales como recibir los sobres con información de las empresas calificadas,

que luego son enviados al exterior.

Presentar información al BCU y a la Bolsa de Comercio según los

requerimientos regulatorios.

Asistir a reuniones o eventos que así lo requieran en el mercado

uruguayo.

Debe tenerse en cuenta que el representante local, no tenía poder para firmar

contratos o convenios.

Por su parte, la entidad del exterior realizaba desde el extranjero las siguientes

actividades:

Mantener contacto permanente con emisores, banqueros, inversores,

asesores, etc.

Realizar el proceso de calificación, el cual era plasmado en un informe

que luego era presentado ante el BCU y otros organismos a través de su

representante local.

La autoridad fiscal enfocó este caso desde dos hipótesis de EP: a) por lugar fijo

de negocios (regla general), o b) por agencia.

Luego de analizadas las características del caso, la AT entendió que la entidad

del exterior no configuraba EP.

El principal argumento utilizado fue el de considerar que las actividades

desarrolladas por el profesional en Uruguay, no constituían actividades

esenciales y significativas en relación al servicio de calificación de riesgo

prestado por la entidad no residente, sino que las mismas se encontraban

orientadas a facilitar el desarrollo de la actividad principal. Por lo tanto, aún en el

caso de que se sostuviera la existencia de un lugar fijo de negocios (regla

general), dado que el mismo desarrollaría actividades auxiliares o preparatorias

(lista negativa), no configuraría un EP en nuestro país.


106

Respecto de la hipótesis de EP de agencia, la autoridad fiscal sostuvo que el

representante no podía ser considerado un agente dependiente en los términos

del inciso 5° del artículo 5 del Título 4 del T.O. de 1996, debido a que no tenía la

potestad de celebrar contratos a nombre de la entidad no residente.

Consulta N° 5.463 (21/3/2011):

Un proveedor de México es contratado por una empresa uruguaya para la

prestación de determinados servicios. Se consulta por la aplicación del CDI entre

México y Uruguay en el caso concreto.

Se sabe que el prestador del servicio es residente en México a efectos fiscales,

y que su actividad será desarrollada desde ese país. Si bien algunos días viajará

a Uruguay a desarrollar determinadas tareas, la cantidad de días de estadía en

nuestro país no superaba los 183.

El artículo 5.3.c. del CDI entre México y Uruguay establece que:

“la prestación de servicios profesionales u otras actividades de carácter

independiente, realizados por una persona física pero sólo en el caso de que

dichos servicios o actividades prosigan en un Estado Contratante durante un

período o períodos que en total excedan de 183 días, dentro de un período

cualquiera de doce meses.”

Al no cumplir con el plazo establecido en el mencionado artículo, se concluye

que el no residente no configura un EP en nuestro país.

Consulta N° 5.620 (13/6/2012):

Una entidad residente en España, con una sucursal inscripta en nuestro país, se

dedica a la realización de obras de infraestructura edilicia.


107

Esta empresa se encontraba desarrollando la construcción de un hotel en

nuestro país, y realizó diversas consultas respecto de la forma para evitar la

doble imposición sobre las remuneraciones del personal, bajo el CDI vigente

entre España y Uruguay.

La AT entendió que la empresa del exterior configuraba un EP en nuestro país,

aunque no explicitó sus argumentos.

Para llegar a la referida conclusión, suponemos que la obra se extendería por

más de 9 meses, por lo que en aplicación del artículo 5.3 del mencionado CDI,

se consideraría un EP. Sin embargo, debido a la falta de argumentos en el texto

no podemos ser concluyentes, ni obtener mucho de esta Consulta.

2.3. Conclusiones








Una revisión de la jurisprudencia que nos proporciona el derecho comparado,

nos permite concluir que el concepto de EP ha sido utilizado por parte de los

Estados de manera muy diferente, y cada uno de ellos de acuerdo a sus propios

intereses.

En este sentido, de acuerdo a lo expuesto en los capítulos anteriores, casos

similares (sino idénticos) han sido resueltos de manera totalmente opuesta.

La dedicación de una de las acciones del Proyecto OCDE/G20 al concepto de

EP, y la demora en su implementación, demuestra su relevancia y problemática

en la aplicación práctica.


108

En este sentido, la Acción 7 propuesta por la OCDE en dicho proyecto intenta

frenar algunas prácticas consideradas abusivas tendientes a evitar la

configuración de un EP. En particular se encuentran sujetas a análisis las

siguientes:

la creación de contratos de comisión y estrategias análogas,

la fragmentación de actividades para alegar que son actividades

preparatorias o auxiliares, y

el fraccionamiento de contratos entre empresas vinculadas para evitar la

configuración de EP de construcción.

Tal como expondremos en el último capítulo del presente trabajo

(“Conclusiones”), entendemos que el concepto de EP tal cual está definido

actualmente, e incluso tomando en cuenta las modificaciones propuestas en ese

sentido, no necesariamente proporciona una solución a todos los problemas para

los cuales fue creado. Si bien excede el alcance del presente trabajo, en las

conclusiones finales nos referimos a algunas propuestas alternativas que

podrían ser exploradas.

3. TRIBUTACIÓN DEL EP

Dado que el concepto de EP es una ficción a efectos tributarios, su aplicación

práctica genera problemas cuando se enfrenta a las diferentes concepciones

jurídicas y tributarias de acuerdo a las normas domésticas de cada país. En

particular, en lo que refiere al tratamiento tributario de todas las transacciones

y/ó vinculaciones del EP con su CM y entre EPs de una misma CM genera al día

de hoy muchas incertidumbres en cuanto a su tratamiento.

En lo que respecta a Uruguay, la normativa tributaria establece que un EP y su

CM serán considerados partes independientes, excepto en lo que respecta a las

operaciones financieras (por ejemplo, préstamo entre casa matriz y el EP). Esta

interpretación puede generar algún problema en la aplicación práctica de los

CDIs con países que no tengan la misma visión.


109

Por otra parte, otro de los temas que resulta de relevancia analizar es la

determinación de la renta atribuible al EP. En este sentido, el concepto de EP

por si solo puede carecer de total relevancia si no se realiza una adecuada

atribución de rentas. Al respecto, se realizará un análisis exhaustivo del tema y

en particular de cómo las normas de PT pueden ó deben utilizarse para

determinar la renta atribuible al EP, y de qué manera.

3.1. Tributación de un EP y su CM en Uruguay

3.1.1. Marco general

En el presente capitulo se analizan los efectos tributarios que originan las

operaciones que desarrolla un EP y su CM en nuestro país.

3.1.1.1. Imposición a la renta

En materia de tributación sobre la renta, el marco normativo general es el Título

4 (T4) del T.O. de 1996, con la redacción dada por la Ley N° 18.083. El artículo

3 del T4 del T.O. de 1996, establece entre otros, que “…constituyen rentas

empresariales: A) las obtenidas por los siguientes sujetos, cualesquiera sean los

factores utilizados: … 4) los EP de entidades no residentes en la República…”.

Por su parte, en el artículo 9 del mismo título, se designa a los EP como sujetos

pasivos del IRAE.

Por lo tanto, los EP de entidades no residentes deberán tributar el IRAE a la tasa

del 25% por su renta neta de fuente uruguaya. Por renta neta se entenderá los

ingresos de fuente uruguaya gravados menos los gastos que sean deducibles,

aplicada la normativa referente a la renta neta prevista en el T4 del T.O. de 1996

y su decreto reglamentario.

Como mencionáramos en el capítulo anterior, la definición de EP se encuentra

en el artículo 10 del T4 del T.O. de 1996, en la cual se establece que cuando un

no residente realice toda o parte de su actividad por medio de un lugar fijo de


110

negocios en la República, se entenderá que existe EP de este no residente.

Asimismo, se reconoce a las sedes de dirección, a las sucursales, las oficinas,

fábricas, talleres, minas, pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier

otro lugar de extracción de recursos naturales, las obras o proyectos de

construcción o instalación, o las actividades de supervisión vinculadas (cuya

duración exceda tres meses), y las prestación de servicios (incluidos los de

consultoría) por un no residente mediante empleados u otro personal contratado

en Uruguay siempre que tales actividades se realicen (en relación con el mismo

proyecto u otro relacionado) durante un período o períodos que en total excedan

de seis meses dentro de un período cualquiera de doce meses.

Por otra parte, la ley de IRAE establece que cuando una persona (distinta de un

agente independiente), actúe en Uruguay por cuenta de un no residente, se

considerará que el no residente tiene un EP en nuestro país respecto de las

actividades que dicha persona realice para aquel, bajo ciertas condiciones266.

Como veremos más adelante, nuestra normativa doméstica establece que se

deberá tributar IRAE por todas las rentas de fuente uruguaya obtenidas por el

EP, así como también por otras rentas obtenidas por la CM en nuestro país

(conocido como el “fuero de atracción”).267 En particular se excluyen de la

aplicación del fuero de atracción, las operaciones efectuadas entre EP de

entidades no residentes y sus CM. Por tanto, cabe analizar si las rentas de fuente

uruguaya obtenidas por la CM no comprendidas en el fuero de atracción, y en

especial aquellas derivadas de operaciones entre dicha entidad del exterior y su

EP tributan IRNR.

266 Dichas condiciones son: (i) si ostenta y ejerce habitualmente poderes que la faculten para

concluir contratos en nombre del no residente (a menos que se limiten al mantenimiento de un

depósito de bienes o mercaderías pertenecientes a un no residente con el único fin de que sean

transformadas por otra empresa) y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de

negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un EP,

(ii) no ostenta dichos poderes pero mantiene habitualmente en Uruguay un depósito de bienes o

mercaderías desde el cual realiza regularmente entregas de estos en nombre del no residente.

267 Artículo 11 del T4 del T.O. de 1996.


111

Al respecto, el artículo 5 de la Ley de IRNR268 dispone que serán contribuyentes

de este impuesto los no residentes en territorio nacional (persona física o

jurídica) en tanto no actúen a través de un EP, según la definición dada por el T4

del T.O. de 1996. Por tanto, podría entenderse que las CM no son sujetos

pasivos de IRNR en ninguno de los casos mencionados en el párrafo anterior,

i.e. en las operaciones entre CM y EP y en las rentas de fuente uruguaya

obtenidas por la CM que no quedan comprendidas en el fuero de atracción.

No obstante, creemos que la interpretación de nuestro sistema tributario, no debe

acotarse solo a una interpretación literal, sino que es conveniente recurrir a otros

métodos de interpretación establecidos en esta materia. A partir de la reforma

tributaria, a los efectos de la imposición a la renta e imposición al patrimonio, se

estableció que a las operaciones entre CM y EP se les debe aplicar el régimen

general de tributación269.

Sobre este tema se expide Romano en su trabajo expuesto en las Jornadas

Tributarias organizadas por DGI en 2010: “Avanzando un poco más allá de una

mera interpretación literal, aplicando los métodos lógico sistemático, y el histórico

evolutivo, puede concluirse que el hecho de tener un EP en el país no obsta para

que en ciertos casos la CM sea de todos modos contribuyente del IRNR.”

Avanzando en el análisis respecto de las operaciones entre CM y EP

encontramos en la reglamentación, por un lado el artículo 13 del decreto

reglamentario del IRNR270 que establece que serán contribuyentes de dicho

268 “Artículo 5.- Sujetos pasivos. Contribuyentes.- “Serán contribuyentes de este impuesto las

personas físicas y demás entidades, no residentes en territorio nacional, en tanto no actúen en

dicho territorio mediante establecimiento permanente, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo

10 del T4 de este T.O., que regula el Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas”.

269 Artículo 38 del T4 del T.O. de 1996, artículo 2 del Decreto N° 600/988, en la redacción dada

por el Decreto N° 572/009 y el artículo 41 bis del Decreto N ° 149/007.

270 Artículo 13: “a) Las personas físicas y entidades no residentes en la República conforme a lo

establecido en el artículo siguiente, que obtengan rentas en territorio nacional y que no sean


112

impuesto, entre otros, los no residentes que obtengan rentas en Uruguay, y que

no sean contribuyentes de IRPF o IRAE, tal sería el caso de una CM por las

rentas que no quedan comprendidas en el fuero de atracción mencionado.

Por otro lado, el artículo 41 bis del Decreto N° 149/007271 establece que las

operaciones entre EP y CM, entre otros, estarán sujetas al régimen de retención

del IRNR. Por lo tanto, parecería que a nivel reglamentario se intentó eliminar la

teoría antes mencionada, bajo la cual una CM no sería contribuyente del IRNR

en sus operaciones con su EP, por aplicación el artículo 5 de la ley de IRNR. Sin

embargo, la cuestión de la CM como sujeto pasivo del IRNR sigue siendo válida

en los casos rentas de fuente uruguaya, no comprendidas en el fuero de

atracción y que no deriven de operaciones con su EP.

IP

De acuerdo con el artículo 1 del T14, T.O. de 1996, en redacción dada por

artículo 39 de la Ley N° 18.083: “Quienes estén mencionados en el artículo 3º

del T4 del T.O. de 1996 (…)” deberán tributar el 1,5%, de acuerdo con el artículo

45 literal D del T14 T.O. de 1996.

Por lo tanto, los EP de entidades no residentes deberán tributar este impuesto a

la tasa del 1.5% por su patrimonio neto localizado en Uruguay.

contribuyentes del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas ni del Impuesto a las Rentas de

las Actividades Económicas.”

271 Artículo agregado por el Decreto N° 572/009 del 15/12/2009, en su artículo 9: Artículo 41 Bis.-

“Las operaciones entre un establecimiento permanente con su casa matriz u otros EPs del

exterior, y entre casa matriz con otros EPs del exterior, estarán sometidas al régimen general de

retención del impuesto. En el caso que los gastos realizados en el extranjero a que refiere el

artículo 41 del Decreto N° 150/007, de 26/04/2007, no se encuentren discriminados por su

naturaleza, se presumirá que la totalidad de la partida corresponde a servicios técnicos”.


113

Las normas272 vigentes designan como agentes de retención de este impuesto,

entre otros, a las entidades comprendidas en el IRAE que fueran deudoras de

personas físicas domiciliadas en el extranjero o de personas jurídicas

constituidas en el exterior que no actúen en el país por medio de un EP.

Sin embargo, la norma reglamentaria273 del IP establece que las operaciones

entre EP y CM quedan sujetas al régimen de retención de este impuesto. Por

tanto, basados en lo establecido en la reglamentación antes mencionada, y

dejando de lado la potencial discusión sobre la interpretación del subrayado del

párrafo anterior, podríamos concluir que corresponde la aplicación de

retenciones de IP sobre saldos pasivos del EP con su CM al 31/12 de cada año

(excepto que se encuentre incluido en las hipótesis de exoneración274).

3.1.1.2. Imposición indirecta

Por su condición de contribuyente de IRAE, las operaciones desarrolladas por el

EP en nuestro país estarán sujetas al IVA; según artículo 6 -literales A, B y D-,

T10 del T.O. 1996 en la redacción dada por artículo 18 de Ley N° 18.083 y

artículo 16 del mismo Título275.

272 Artículo 1, T14 del T.O. de 1996

273 Artículo 2 del Decreto N° 600/988 en la redacción dada por el artículo 11 del Decreto N°

572/009.

274 Artículo 22, A), T14 del T.O. de1996: “Saldos de precio que deriven de importaciones,

préstamos y depósitos, de personas físicas y jurídicas extranjeras domiciliadas en el exterior.”

275 “A) Quienes realicen los actos gravados en el ejercicio de las actividades comprendidas en el

artículo 3 del T4 de este T.O., con excepción de los que hayan ejercido la opción de tributar el

Impuesto a la Enajenación de Bienes Agropecuarios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo

6 del mismo cuerpo.

B) Quienes realicen los actos gravados en el ejercicio de las actividades comprendidas en el

Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo

5º del T4 del T.O.”

…”D) Quienes realicen los actos gravados y sean contribuyentes del Impuesto a las Rentas de

los No Residentes, salvo cuando tales actos se vinculen a la obtención de las} rentas a que

refieren los literales C) y D) del artículo 2 del T8 de este T.O.”.


114

En otro orden, el EP también es contribuyente del Impuesto Específico Interno

(IMESI), por aplicación del artículo 3 de T11 de T.O. de 1996, cuando actúa como

fabricante o importador de bienes gravados por este impuesto.

3.1.2. Particularidades

3.1.2.1. Fuero de atracción

En el ámbito doméstico, el artículo 11 del T4 del T.O de 1996276 prevé el

denominado “fuero de atracción”, bajo el cual las rentas que una entidad no

residente obtenga en nuestro país serán computadas en la liquidación del IRAE

del EP. El concepto actual de fuero de atracción se ha ido restringiendo en los

últimos años.

El actual concepto de fuero de atracción encuentra su antecedente en las normas

del IRIC277 aplicables a la sucursal, agencia o establecimiento situado en

Uruguay, los que debían computar en su liquidación la totalidad de las rentas

que la CM obtuviera en Uruguay, aún en aquellos casos en que la sucursal no

participaba en absoluto en la obtención de la renta.

La redacción original del artículo 11 del T4 del T.O de 1996 preveía una hipótesis

muy amplia de fuero de atracción, donde no se discriminaba tipo de renta alguno,

ni se establecía tipo alguno de limitación a efectos de la atracción “en cabeza”

del EP ubicado en Uruguay.

A partir de las aclaraciones efectuadas por el artículo 12 del Decreto N° 572/009,

y posteriormente el artículo 782 del Ley N° 18.719, el ámbito de aplicación del

fuero de atracción quedó restringido a un contexto más limitado.

276 Esto fue reglamentado por el artículo 63 del Decreto N° 150/007.

277 Artículo 7 c) del anterior T4 del T.O. de 1996 (IRIC).


115

La redacción del actual fuero de atracción en la normativa doméstica uruguaya

encuentra su fuente en el MONU, con algunas modificaciones. El fuero de

atracción de nuestra normativa doméstica no se relaciona con el tipo de renta,

sino con las circunstancias subjetivas vinculadas al tipo de EP, o a quienes son

el beneficiario y el prestador del servicio que genera la renta. En este sentido, se

prevén dos limitaciones diferentes en lo que refiere al fuero de atracción:

limitaciones en función del tipo de EP; y

limitaciones derivadas de quien sea la contraparte.

En lo que refiere a las limitaciones en función del tipo de EP, tal como fuera

comentado anteriormente la normativa vigente (artículo 11 del T4 del T.O. de

1996, en su redacción dada por el la Ley N° 18.719 de 2010 y el Decreto N°

572/009) excluye del fuero de atracción a los denominados “EP de construcción”,

los “EP de servicios” y los “EP de agencia”278. Por lo tanto, solamente los “EP de

lugar fijo de negocios”, serán los que deberán computar en su liquidación del

IRAE la totalidad de rentas de fuente uruguaya que obtenga la entidad no

residente.

Por su parte, se prevén limitaciones en función de quien es la contraparte de la

entidad no residente en la renta de fuente uruguaya que está obteniendo. De

acuerdo a esta limitación, la entidad no residente no debe computar en su

liquidación de IRAE aquellas rentas obtenidas por operaciones entre dicha

entidad y el EP configurado en nuestro país. Esta exclusión resulta apropiada y

es a todas luces razonable, debido a que si no se hubiera establecido, se estaría

en un escenario en el cual el EP debería computar como gasto el eventual

servicio que la CM le hubiera prestado, pero al mismo tiempo, por aplicación del

fuero de atracción también debería por el mismo concepto computar una renta.

Respecto a esta última hipótesis de exclusión, cabe señalar que la misma no

278 Es preciso señalar que el texto establecido en la Ley en materia de fuero de atracción no

prevé la exclusión del EP agencia, no obstante, el Decreto N° 572/009 lo excluye del ámbito de

aplicación del fuero de atracción.


116

aplica a eventuales servicios financieros que la entidad no residente le preste a

su EP, pues se trata de cuentas de capital.

En otro orden, importa destacar que el referido artículo 11 del T4 del T.O. de

1996 alude a las rentas “obtenidas en el país” por la entidad no residente. El

concepto de “rentas obtenidas en el país” no comprende las hipótesis de

ampliación del criterio de la fuente, como ser los servicios técnicos prestados en

el exterior al contribuyente del IRAE.279

El MOCDE no prevé ningún tipo de fuero de atracción, estableciendo además en

los comentarios al mismo que se “considera actualmente obsoleto como práctica

internacional en la política de convenios”. Sin embargo, el MONU contempla el

fuero de atracción en su artículo 7, pero prevé una hipótesis de fuero de atracción

restringida, esto es, limitada a las rentas que la entidad no residente obtenga en

el país siempre que dichas rentas sean similares a las que obtiene el EP

configurado por esta en el país. Por lo tanto, si la mencionada entidad no

residente obtiene rentas de naturaleza diversa en relación a las que obtiene el

EP, entonces dichas rentas no se encuentran comprendidas en el “fuero de

atracción”. Cabe mencionar que a efectos prácticos el alcance de “rentas

similares a las obtenidas por el EP” y “rentas de naturaleza diversa” puede

generar complejidades en la práctica.

En relación a los CDIs firmados por Uruguay solo los de Ecuador y México

prevén un fuero de atracción, aunque con sus particularidades. Por un lado el

CDI con Ecuador prevé que el Estado donde se configura el EP podrá gravar, no

solo las rentas atribuibles al EP, sino también: a) las ventas en ese otro estado

de bienes o mercancías de tipo idéntico o similar al de las vendidas por medio

del EP, b) otras actividades comerciales de naturaleza idéntica o similar a la de

las efectuadas por medio del EP.

279 Romano Álvaro, Cómputo de resultados entre establecimiento permanente y casa matriz, III

Jornadas de la Dirección General Impositiva, Diciembre, 2010.


117

En cuanto al CDI con México, si bien prevé la aplicación del fuero de atracción,

lo limita a las ventas de bienes o mercancías en ese otro Estado que sean del

mismo o similar tipo a aquellos vendidos por el EP. Incluso aun verificándose

dichas ventas, no se aplicará el fuero de atracción si la empresa demuestra que

dichas ventas han sido realizadas por razones distintas a las de obtener un

beneficio del CDI en cuestión.

3.1.2.2. Cuentas de capital

Imposición a la renta

El artículo 24 del T4 del T.O. de 1996 (“Deducciones no admitidas”) establece

que “Los saldos de las cuentas particulares de los titulares de empresas

unipersonales, así como los originados en cuentas de aportes y retiros de capital,

colocaciones y en general de cualquier operación financiera, correspondientes a

operaciones efectuadas entre el EP de una entidad no residente y dicha entidad,

serán considerados cuentas de capital. Igual tratamiento tendrán los saldos

correspondientes a operaciones efectuadas entre una CM residente en territorio

nacional y sus EPs ubicados en el exterior, y entre EPs de una misma CM,

ubicados en territorio nacional y en el exterior” (subrayado nuestro). Esta

redacción, dada por la Ley N° 18.719 mencionada anteriormente, se alinea con

lo dispuesto por el Decreto N° 572/009. Dicho decreto dispone que, salvo para

las operaciones financieras (“…saldos de las cuentas de aportes, colocaciones

y en general de cualquier operación financiera, así como las cuentas de retiros

de capital,…”), un EP debe ser considerado como una entidad separada de su

CM280.

280 Con dicha redacción se intentó no solo alinearse al Decreto N° 572/009, sino que también

subsanar la contradicción que había con anterioridad a dicha fecha entre dos artículos de la Ley

N° 18.083: articulo 24 vs. artículo 38 de precios de transferencia. Esto por cuanto, el artículo 24

con la redacción anterior seguía considerando a la CM y su sucursal como partes de la misma

entidad, y por otro lado el artículo 38 disponía (y continúa haciéndolo) que “Las operaciones que


118

A su vez la normativa local281 dispone que no serán deducibles aquellos gastos

que “correspondan a intereses y diferencias de cambio provenientes de aportes,

colocaciones y en general de cualquier operación financiera” efectuadas entre

EPs y su CM. Esto podría verse como un caso de discriminación282 en contra de

los EP y a favor de las sociedades constituidas en Uruguay, a la luz de los CDIs

actualmente en vigor. Ello por cuanto, el decreto reglamentario del IRAE deja

fuera de la deducibilidad de IRAE a los intereses pagados por un EP a su CM,

en este caso el EP estaría en una situación más gravosa que una sociedad local,

la cual si puede deducir los intereses pagados al exterior (dando cumplimiento a

los artículos 19 y 20 del T4 del T.O. 1996).

Por otro lado, tal como se vio anteriormente, en el ámbito del IRNR, el artículo

41 bis del Decreto N° 149/007 dispone que las operaciones entre el EP y su CM

o entre EPs de una misma CM están sujetas al régimen general de retenciones.

No obstante, la AT se ha pronunciado en sentido contrario a la norma anterior,

en respuesta a un contribuyente a través de la Consulta N° 5.214. En dicha

consulta se plantea el tratamiento tributario sobre distintos contratos y

operaciones realizados entre una sucursal y su CM. En particular se consulta

sobre aportes y retiro de dinero de la CM, y sobre los intereses que la sucursal

paga a la CM como consecuencia de préstamos obtenidos por la primera y

concedidos por la CM desde el exterior. La respuesta de la AT fue que el pago

de intereses entre ambas entidades deben tratarse como cuentas de capital, por

tanto no constituye ingreso gravado para el IRNR, yendo en contra del artículo

41 bis del Decreto.

los sujetos pasivos de este impuesto realicen con personas o entidades vinculadas, serán

consideradas a todos los efectos, como celebradas entre partes independientes cuando sus

prestaciones y condiciones se ajusten a las prácticas normales del mercado entre entidades

independientes, sin perjuicio de los casos que se hayan establecido limitaciones a la deducción

de gastos para determinar la renta neta”, con lo cual era contradictorio con lo dispuesto por el

artículo 24 anterior.

281 Artículo 37 del Decreto N° 150/007

282 Artículo 24.3 del MOCDE.


119

Veamos a continuación un cuadro resumen comparativo del tratamiento

tributario aplicado a intereses, a la luz de la deducibilidad de los mismos en el

IRAE, y la imposición del IRNR.

Tabla 5: Tratamiento tributario aplicado a los intereses

Pago de Intereses: IRAE IRNR

EP a su CM No deducibles

-Según Decreto N° 149/007:

agente de retención

- Según AT: cuentas de capital

no sujetas a IRNR

Entidad constituida en

Uruguay a cualquier

entidad del exterior

(vinculada o no).

Potencialmente

deducibles

(“deducción

proporcional”)

Agente de retención

Por el contrario, otros pagos (ej. regalías, servicios) entre el EP y su CM deberán

tratarse como realizadas entre terceras personas, lo que implica, desde el punto

de vista fiscal, que el régimen de retenciones y la deducción de gastos

proporcional (“regla candado”) también serán aplicables en estos casos a los EP.

IP

En lo que refiere al IP, en relación a las operaciones financieras, dado que los

saldos derivados de aportes y retiros de capital, colocaciones u otras

operaciones financieras se consideran cuentas de capital no constituyen ni

activos ni pasivos. Por el contrario el resto de las operaciones no financieras si

se considerarán activos y pasivos, y se aplicaran las mismas normas que para

cualquier activo y pasivo dispuestas en el T14 del T.O. de 1996.

IVA


120

En materia de IVA, la norma no ha tenido cambios (a excepción de la

modificación del artículo 4 del Decreto N° 220/998, donde se incluyó como

agente de retención al EP que pague o acredite retribuciones por servicios

gravados a su CM o a otros EP de la misma CM). No obstante ello, y dado los

cambios ya mencionados en el IRAE, si el EP prestara servicios “no financieros”

a su casa matriz, se entendería como que si fueran prestados entre partes no

relacionadas, y por lo tanto dicha prestación sería sujeta a IVA (siempre que se

configuren el resto de los aspectos del hecho generador de dicho impuesto).

3.1.2.3. Remisión de utilidades

En el ámbito local, el artículo 6 del Decreto N° 149/007 dispone que las utilidades

gravadas por el IRNR serán “las distribuidas por los EP de no residentes a su

CM o a otras sucursales”, entre otras. Por tanto, cuando el EP realice el giro o

crédito de las utilidades generadas en el país a su CM, corresponderá la

retención del IRNR a la tasa del 7%, con alguna excepción283.

Cabe preguntarse cuál es el tratamiento fiscal a la luz de los CDIs actualmente

en vigor en Uruguay de la mencionada remisión. En este sentido, existen tres

posibles artículos del MOCDE aplicables: i) dividendos (artículo 10), ii)

beneficios empresariales (artículo 7) o servicios personales (artículo 14)284, u iii)

otras rentas (artículo 21). La determinación del artículo correcto resulta por

demás discutible, como veremos a continuación.

283 El último inciso del mencionado del artículo 6 del Decreto N° 149/007 establece que “no serán

consideradas utilidades, las diferencias de cambio provenientes de saldos de aportes y retiros

de capital, de colocaciones, y en general de cualquier operación financiera, efectuados entre CM

y EPs”.

284 En aquellos casos en los que un CDI así lo establezca y cuando el prestador sea una persona

física prestadora de servicios personales.


121

i) En primer término, corresponde analizar la aplicabilidad del artículo 10 a las

rentas en cuestión.285

Independientemente de la potencial discusión sobre la inclusión de la remisión

de utilidades por parte de un EP en la definición de “dividendos” del

artículo10.3286, entendemos no correspondería aplicar el artículo 10 por no

cumplir con la condición básica requerida por el mismo.

El artículo 10 se aplica a los dividendos pagados por una sociedad residente de

un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante (lo que se

conoce como elemento “cross-border”). Tal como se analizó anteriormente en

este trabajo, y en aplicación del artículo 4.1 del MOCDE, los EP son entidades

no residentes y por tanto debemos concluir que no se cumple el elemento cross-

border.

ii) Por su parte, el artículo 7 del MOCDE otorga potestad tributaria compartida

cuando una empresa residente de un Estado contratante obtiene beneficios por

actividades realizadas en el otro Estado contratante por medio de un EP.

Parte de la doctrina287 sostiene que al no existir en el MOCDE una definición

sobre “beneficios empresariales” debemos remitirnos al derecho interno de cada

Estado, en aplicación del artículo 3.2 de MOCDE.

Es así que, el 3er inciso del artículo 6 del Decreto N° 149/007 incluye en el

concepto de dividendos o utilidades a “las distribuidas por los EP de no

residentes a su CM o a otras sucursales”. Por lo tanto, y basándose en dicha

norma, ésta concluye que el comúnmente denominado “impuesto a las

285 Los artículos 7.4 y 21.2 del MOCDE dan preferencia al artículo 10.

286 Cfr. Viana Horacio, El impuesto a las sucursales, IUET Revista tributaria N° 242,, 2014. En

referencia al término “participaciones sociales” del artículo 10.3, Viana sostiene que “La entidad

no residente no tiene una participación social en el EP, sino que forma parte de la misma entidad,

y, por lo tanto, la renta gravada por el impuesto a las sucursales no proviene de una participación

social”. Por lo que el impuesto a las sucursales no podría ser analizado bajo la aplicación del

artículo 10.3 del MOCDE.

287 id.


122

sucursales” no queda incluido en el artículo 7 (por tratarse de una renta de capital

mobiliario), por lo que estaría incluido en el artículo 21 de Otras Rentas.

iii) El mencionado artículo 21 del MOCDE otorga potestad tributaria exclusiva al

Estado de la residencia. Por tanto, concluir que aplica dicho artículo implica que

Uruguay no podría aplicar el IRNR sobre la remisión de utilidades de un EP a su

CM, cuando esta última sea residente en un país con CDI actualmente en vigor,

y siempre que no se establezca expresamente lo contrario o algo especial al

respecto en el texto del acuerdo.288

No compartimos esta posición respecto al tema bajo análisis, como explicaremos

a continuación.

En nuestra opinión, existen diversos argumentos que nos permiten concluir que

corresponde la aplicación del artículo 7 del MOCDE. En otras palabras, y excepto

que se establezca lo contrario en el texto del CDI bajo análisis, Uruguay podría

aplicar la retención del IRNR (7%) sin limitación alguna. Veamos a continuación

dichos argumentos:

¿Se trata realmente de rentas diferentes?

A diferencia de lo que podría sostenerse en el caso de los dividendos distribuidos

por una subsidiaria, las utilidades remitidas por parte de un EP no representan

una renta diferente que los propios beneficios empresariales que le dan origen.

En la distribución de dividendos por parte de una subsidiaria, tenemos por un

lado el beneficio empresarial generado por el desarrollo de un negocio, y luego

una renta que podría considerarse “diferente” que consiste en el dividendo,

generado por la decisión de un órgano de la empresa (i.e. asamblea de

accionistas) y cuyo beneficiario es una persona jurídicamente separada de la

que distribuye. Sin embargo, en el caso de la remisión de utilidades de un EP no

existe una renta diferente al propio beneficio empresarial, sino que la

diferenciación se genera por una norma doméstica tributaria unilateral que

intenta igualar el tratamiento al de una subsidiaria.

288 Por ejemplo, el CDI con España prevé expresamente que el Estado de la fuente no puede

aplicar retención alguna a la remisión de utilidades por parte de un EP (artículo 10.6).


123

Al tratarse de la misma renta de aquella que previamente fue categorizada en el

artículo 7, no resulta necesario buscar una definición de beneficio empresarial, y

por tanto tampoco la remisión a la normativa doméstica de ninguno de los

Estados, dado que el MOCDE nos otorga todos los elementos necesarios para

resolver la cuestión (artículo 3.2 MOCDE). Adicionalmente, debemos tener en

cuenta que la remisión a la normativa doméstica de los Estados contratantes en

la aplicación de un CDI genera en la práctica diversos conflictos de calificación,

por lo que evitarla contribuye a una más adecuada resolución de los casos.

El MOCDE

La única referencia al llamado impuesto a las sucursales en dicho Modelo289 se

encuentra en los comentarios al artículo 24 (no discriminación). De acuerdo al

comentario 60, cuando el impuesto a las sucursales se aplica como un adicional

sobre los beneficios del EP, y no como un impuesto sobre la CM, se considera

discriminatorio.

Ahora bien, para poder concluir que la aplicación del impuesto a las sucursales

en cualquiera de las dos modalidades mencionadas en el párrafo anterior es

discriminatoria, debemos previamente concluir que el CDI aplicable otorga

potestad compartida. Ello solo sería posible en aplicación de los artículos 7 (o 14

cuando el CDI lo prevea) o 10, y no en aplicación del artículo 21 del MOCDE que

otorga potestad exclusiva al Estado de la residencia.

Al mismo tiempo, el segundo párrafo del artículo 21 del MOCDE establece

expresamente que el artículo no aplica cuando el beneficiario de las rentas,

siendo residente de un Estado contratante, realice en el otro una actividad o

negocio por medio de un EP. En dicho caso aplicaría el artículo 7 (o 14 en caso

que el CDI así lo prevea). Esto por cuanto se entiende que la existencia de un

EP (o base fija en el caso del artículo 14) prueba un vínculo económico lo

suficientemente fuerte para permitir al Estado de la fuente aplicar su potestad

tributaria sin límites.

289 Excepto por las reservas al artículo 10.5 por parte de Canadá y EEUU. Cfr. comentario 83 al

artículo 10.5.


124

El MONU

El MONU dedica diversos comentarios del artículo 10 al llamado impuesto a las

sucursales290. En este sentido, el comentario 22 establece en su última parte que

“si bien el impuesto sobre los beneficios de las sucursales se aplica a los

beneficios de la empresa, la disposición se puede incluir en el artículo 10 y no en

el artículo 7, porque el impuesto tiene por objeto ser análogo a un impuesto sobre

los dividendos.”

Dicho comentario, al igual que en el MOCDE, permite inferir que el impuesto a

las sucursales debería primeramente considerarse incluida en el artículo 7 de

beneficios empresariales, lo que permitiría al Estado de la fuente aplicar las

retenciones sin limitaciones.

Perspectiva global

Para lograr una interpretación armónica de los CDI acordados por Uruguay, a la

luz de MOCDE y MONU291, y que a su vez evite potenciales conflictos de

calificación, creemos que se debe considerar al impuesto a las sucursales

incluido en el artículo 7 o 14 de los CDIs firmados, como expresáramos

anteriormente. En otras palabras, permitir que el Estado de la fuente aplique su

normativa doméstica sin limitaciones al momento de gravar la remisión de

utilidades por parte del EP a su CM.

Si Uruguay (o sus Estados contraparte en los CDI) hubiera querido ver limitada

la potestad tributaria del Estado de la fuente en estos casos, deberían haberlo

previsto de manera expresa como se hizo en el CDI con España.292

Por otro lado, si el Estado de la fuente aplicara una retención sobre la remisión

de utilidades de un EP, estaría dentro de los límites del artículo 7.1 del

MOCDE293 y sería permitido, salvo que sea considerado discriminatorio. Sin

290 Comentarios del 18 al 25 al MONU.

291 Los Modelos que en principio parecerían haber sido la base utilizada por los negociadores

uruguayos para los CDI actualmente en vigor.

292 Cfr. Nota 5.

293 Vogel Klaus, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Kluwer Law , p. 404, párrafo 18.


125

embargo, siempre que el impuesto a las sucursales se establezca sobre la CM

(como parece ser el caso de Uruguay) en lugar de como un adicional sobre los

beneficios del EP, no se considerará discriminatorio.294

CDI – Objetivos

Dejando de lado la discusión técnica respecto de si los CDI tienen como objetivo

o no a evitar la doble no imposición, parecería lógico sostener que el Estado de

la fuente debería poder gravar la remisión de utilidades. En este sentido, bajo los

CDI con países con sistemas tributarios que utilizan la exención como método

unilateral para evitar la doble imposición295, el no permitir al Estado de la fuente

gravar las remisiones de utilidades de un EP, podrían generar una ventaja para

aquellos que operen en Uruguay a través de esa modalidad, en comparación con

hacerlo a través de una subsidiaria.296

3.1.2.4. Determinación la renta neta del EP

En lo que refiere a la deducibilidad de los gastos incurridos por el EP, la

normativa doméstica tuvo algunos cambios a partir de la promulgación del

Decreto N° 572/009. En particular, el artículo 3 de dicho Decreto sustituyó al

artículo 41 del Decreto N° 150/007, disponiendo que “Los gastos efectuados en

el exterior, realizados por entidades no residentes para obtener y conservar la

renta de fuente uruguaya de un EP serán admitidos, siempre que sean

necesarios para sus fines, y que se pruebe fehacientemente su origen y

naturaleza. El mismo tratamiento tendrán los referidos gastos cuando sean

efectuados por un EP ubicado en el exterior en favor de la CM residente en

territorio nacional, y entre EP de una misma CM ubicados en el exterior y en

294 Comentario 60 al artículo 24 del MOCDE

295 Alemania, España, Suiza a modo de ejemplo.

296 Los países que prevén exención a las rentas obtenidas por EPs en el exterior, no siempre

prevén las mismas normas anti-abuso que las previstas para la exención en la obtención de

dividendos, por lo que puede resultar más sencillo obtener los beneficios.


126

territorio nacional” (subrayado por nosotros). También establece que: a) se

exigirán las mismas condiciones formales y materiales que aplican para

transacciones entre independientes, b) que efectivamente se hayan prestado, c)

que se cuantifiquen en base a criterios sustentables, y d) no se admitirá la

deducción a “prorrata” de los mismos. Los intereses y diferencias de cambio

provenientes de saldos de aportes, colocaciones y de cualquier operación

financiera, como ya mencionáramos, no serán deducibles.

Conviene detenerse en el apartado a) detallado antes, el cual establece que se

exigirán las mismas condiciones formales y materiales que aplican para

transacciones entre independientes…, dicha norma no define que se entiende

por “condiciones formales y materiales”. En consecuencia de ello, cabe

preguntarse, si los gastos realizados entre un EP y su CM están sujetos también

al cumplimiento de la ya mencionada “regla candado”, y a los principios

generales de cualquier deducción de gastos previstos en el artículo 19 del T4 del

T.O. de 1996, (es decir que: (i) deben haberse devengado en el ejercicio; (ii) ser

necesarios para obtener y conservar las rentas gravadas; (iii) estar debidamente

documentados; y (iv) constituir para la contraparte rentas gravadas por el IRAE,

IRPF, IRNR o por una imposición efectiva en el exterior); o si por el contrario la

deducibilidad de dichos gasto se rige solo por las condiciones dispuestas en este

artículo 41, y por las condiciones del artículo 19 descriptas en los puntos (i) a (iii).

Por un lado podría sostenerse, que dado que CM y EP, a efectos tributarios, se

consideran como entidades separadas (excepto para las rentas consideradas

financieras) para que el EP pueda deducir la cuota parte que le corresponda de

los gastos globales en que incurrió la CM se le exijan las mismas condiciones

establecidas en los principios generales de deducción (esto es artículo 19 y 20

del T4. del T.O. de 1996). En cambio otra posición, podría sostener que al

referirse a “condiciones formales y materiales”, se está exigiendo el cumplimiento

de las condiciones dispuestas i) a iii) detalladas anteriormente en el artículo 19,

y no se estaría exigiendo que la contraparte se encuentre gravada por renta, ni

tampoco se estaría exigiendo el cumplimiento de la llamada regla candado.


127

En este caso, también consideramos que no debe realizarse únicamente una

interpretación literal de la norma, sino como dijimos anteriormente, debemos

volcarnos a una interpretación más integral, considerando además las jerarquías

de las normas a la hora de su aplicación. En este caso, entendemos que tanto el

artículos 19 y 20 establecidos por ley, regulan los principios generales de

deducibilidad en sede del IRAE, y que por tanto la norma reglamentaria

acompaña a lo establecido legalmente. En consecuencia, en ningún caso podría

entenderse que el artículo 41 del Decreto 150/007 estaría regulando algo distinto

a lo establecido legalmente, sino que por el contrario al referirse a “condiciones

formales y materiales” se está refiriendo tanto al artículo 19 como al artículo 20

ya mencionados.

No obstante la discusión planteada anteriormente, en ambas posiciones

parecería claro que para que el EP pueda deducir dichos gastos los mismos

deben ser necesarios para conservar y mantener la renta, efectivamente

prestados, devengados en el ejercicio, cuantificables en base a criterios

sustentables, y encontrarse “debidamente documentados”. En este sentido la

recopilación de la información para demostrar el cumplimiento de los requisitos

de deducibilidad por parte del receptor del servicio/gasto puede suponer un

desafío. Es así que la AT podría exigir al contribuyente que presente evidencia,

como ser, por ejemplo, la factura correspondiente emitida por la CM, el contrato

realizado entre las partes, correos electrónicos, informes técnicos y otro tipo de

documentación con el fin de demostrar la efectiva prestación del servicio, así

como que demuestre en qué medida el servicio generó un beneficio al

contribuyente.

Al respecto cabe mencionar que la doctrina ha manifestado297 que la facturación

original debe descartarse como medio de prueba o documentación de respaldo

de las operaciones inter-compañía, porque documenta la operación ocurrida

297 Acosta, Milagros y Hounie, Isabel, Precios de Transferencia. Los servicios intra-grupo. ), IUET

Revista Tributaria N° 219. Romano, Álvaro, Cómputo de resultados entre establecimiento

permanente y casa matriz, III Jornadas de la Dirección General Impositiva, Diciembre, 2010.

.


128

entre el prestador original del servicio y la CM, y debe recordarse que la CM se

considera como una entidad separada del EP. En consecuencia, se ha

establecido que al tratarse de entidades separadas, la única forma posible de

trasladar el gasto de la CM al EP es mediante la factura respectiva (entre éstas),

lo cual se condena a que la única forma de considerarlo debidamente

documentado sería que el país donde radica la CM aplique el mismo concepto

de “entidad separada”, lo que parece poco razonable.

Por su parte, el TCA, a través de la Sentencia N° 297/2013, opinó y falló en

consecuencia, sobre la deducibilidad de ciertos gastos cuando lo que se objeta

es la “debida documentación” de los mismos. Si bien dicha sentencia resuelve

sobre el viejo IRIC, caben los mismos comentarios para el IRAE, ya que en este

aspecto el IRAE no modificó la condición de “debidamente documentados” que

exigía el IRIC. El TCA expresó que “Los autores más prestigiosos en esta última

dirección sostienen que basta con que la documentación permita probar

fehacientemente que el gasto existió y su cuantía, para que resulte deducible a

los efectos del IRIC” (o del actual IRAE) (subrayado de los autores). Por su parte,

el Cr. Pérez Pérez establece298 que “No procede entonces descartar la

deducción de un gasto cuya existencia y cuantía ha sido demostrada por

cualquier medio de prueba aceptable por la razón de que se carece de un tipo

de documentación preciso o peor aún, que ese tipo de documentación no

contiene alguna de las especificaciones previstas por las normas fiscales”. En

este sentido, Pereira y Riba, se afilian a la posición de Pérez Pérez y expresan

en lo que refiere a los gastos realizados en el exterior que “…en esos casos los

proveedores emitirán al contribuyente del IRAE la documentación

correspondiente conforme los requisitos que exige la normativa vigente en la

jurisdicción del proveedor.”299

298 Pérez Pérez, Juan Antonio Los condicionamientos generales para la deducción de gastos en

el Impuesto a las Rentas a las Actividades Económicas (IRAE), IUET Revista Tributaria, N° 210,

págs. 425-427;

299 Pereira, Domingo y Riba, Ana Carla, et.al., La deducibilidad de los gastos en el IRAE,.

Estudios sobre Imposición a la Renta , coordinador Andrés Blanco


129

El TCA comparte el enfoque mayoritario300 postulado por la doctrina sobre el

alcance que corresponde dar al requisito de que el gasto esté debidamente

documentado. “La posición de la DGI sostenida en la actuación es

excesivamente formalista, y resulta alejada de la realidad. A los efectos del IRIC

(como se verá la situación es bien distinta en sede de IVA), no hay razón que

tenga amparo legal para negar la deducción de gastos que fueron necesarios,

devengados en el ejercicio y están documentados”

No obstante lo anterior, la Ley N° 19.355 del 16 de diciembre de 2015301 (Ley de

presupuesto nacional promulgada por el Gobierno para el quinquenio 2016-

2020) estableció, entre otros, que para que el gasto esté debidamente

documentado debe cumplirse con los mismos requisitos establecidos en la Ley

de IVA302, por tanto la discusión anterior sería subsanada, en principio para las

operaciones gravadas con IVA. Asimismo, dicha norma establece que “En los

casos no comprendidos en dicho artículo, la Dirección General Impositiva

establecerá las formalidades necesarias para el mejor control del impuesto,

pudiendo hacerlo en atención al giro o naturaleza de las actividades”. Se plantea

la duda entonces, con respecto a las “operaciones no gravadas” por IVA, este

sería el caso de gastos/servicios realizados desde el exterior por la CM, y re-

300 Pérez Pérez, Juan Antonio en el trabajo mencionado en supra 288, y Costa Ceferino Política

Tributaria y Estructura de los Impuestos, FCU, Montevideo, 2012, págs. 204 y siguientes; Pereira,

Domingo y Riba, Ana Carla, et.al., La deducibilidad de los gastos en el IRAE,. Estudios sobre

Imposición a la Renta,coordinador Andrés Blanco, Grupo de Investigación de Finanzas Públicas-

Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU Montevideo, 2011, págs.83-84; Bonet

Tellechea, Juan, y Costa Franco Leonardo Reflexiones sobre la deducibilidad del gasto en el

IRAE, Estudios Jurídicos, Universidad Católica del Uruguay, N°7, 2009, págs.179-180.

301 Artículo 710: “agregase al artículo 19 del T4 del T.O. de 1996, como segundo inciso, el

siguiente: Se considerará que los gastos se encuentran debidamente documentados cuando se

cumplan las formalidades dispuestas por el artículo 80 del T10 del T.O. de 1996. En los casos

no comprendidos en dicho artículo, la Dirección General Impositiva establecerá la formalidades

necesarias para el mejor control del impuesto, pudiendo hacerlo en atención al giro o naturaleza

de las actividades.”

302 Artículo 80 del T10 del T.O. 1996. Este artículo dispone las formalidades para las “operaciones

gravadas” por IVA.


130

embolsados por esta al EP. La norma mencionada le da potestad a la DGI para

que establezca las formalidades necesarias, pero al momento de la preparación

de este trabajo la DGI aún no se ha expresado, por lo que existe un vació en la

reglamentación en este sentido, y quedaría aún planteada la discusión ya

mencionada en la sentencia del TCA.

Sin pretender agotar el análisis en este trabajo, los autores comparten la posición

de la doctrina mencionada anteriormente303 y del TCA en lo que refiere a la

exigencia de la debida documentación para la deducibilidad del gasto en sede

del IRAE, en tanto haya elementos documentales que prueben suficientemente

la existencia y cuantía del gasto. Entendemos también que lo que establezca la

AT debe ser consistente con lo establecido en el artículo 41 (“gastos realizados

en el extranjero”) del Decreto N° 150/007 (mencionado anteriormente), en cuanto

a la definición de “condiciones formales y materiales”, o de lo contrario ajustar

este último artículo a las nuevas disposiciones a establecer por la AT.

En lo que refiere a la cuantificación del gasto, el artículo 41 mencionado, dispone

además, que “su cuantificación se fundamente en criterios técnicamente

sustentables”, descartando el procedimiento de distribución por simple “prorrata”.

Por lo tanto la cuantificación del gasto debe responder a un criterio racional que

adjudique a cada EP la cuota parte que efectivamente le corresponda. El importe

del referido gasto atribuido al EP, obtenido luego de la aplicación de un criterio

técnicamente aceptable, deberá ser sometido al principio “arm’s length” y serán

de aplicación las reglas de PT.

Por su parte, y en el caso de la posición que defiende la aplicación de la

imposición a la renta de la contraparte, y de la regla candado, a efectos de poder

deducir el gasto del EP, entendemos que debe analizarse quién constituye la

contraparte en el caso de la distribución de gastos globales. Al respecto, la DGI,

al igual que para el caso de la documentación ha entendido que corresponde

descartar al prestador original del servicio y es necesario considerar a la CM o al

EP que está realizando la distribución como la contraparte a la que habrá que

303 V.supra nota 300


131

aplicarle la regla candado. En este caso, parecería lógico que solo se admita la

deducción en aquellos casos en los que no se generen situaciones de doble

deducción de gastos (EP y CM), mientras que el ingreso para la CM por

“trasladar” el gasto a su EP no se encuentra gravado.

Por último, nos parece importante mencionar que el Decreto N° 572/009 (artículo

9) estableció que aquellos gastos que no se encuentren discriminados se

“presumirán” que son servicios técnicos. Por tanto podría darse el caso de la

prestación de algún tipo de servicio “no técnico” por parte de la CM desde el

exterior del Uruguay que no se haya podido discriminar, y que por lo tanto quede

gravado aún sin configurar el aspecto espacial del IRNR.

3.2. Conclusiones

Como vimos a lo largo de este capítulo, el concepto de EP es una ficción a

efectos tributarios y su aplicación práctica genera problemas cuando se enfrenta

a las diferentes concepciones jurídicas y tributarias de acuerdo a las normas

domésticas de cada país. En particular, en lo que refiere al tratamiento tributario

de todas las transacciones y/o vinculaciones del EP con su CM y entre EP de

una misma CM genera al día de hoy muchas incertidumbres en cuanto a su

tratamiento.

En el caso particular de Uruguay, la reforma tributaria del año 2007 incorporó

conceptos que hasta el momento en Uruguay no estaban definidos, o al menos

no como lo están hoy, tal es el caso del concepto de EP, como el concepto de

fuero de atracción, se estableció además la concepción de que las operaciones

entre EP y su CM deben tratarse, a efectos fiscales, como si fueran partes

independientes, se incorporó además el principio de arm´s length, entre otros

cambios innovadores en nuestro sistema tributario. No obstante, y como hemos

visto, en ocasiones la normativa doméstica no es clara en la aplicación de estos

nuevos conceptos, lo que lleva al contribuyente a dudas en su interpretación, lo

que dificulta la aplicación de los mismos, incluso con el relacionamiento con los

CDI vigentes en nuestro país. Es así, que entendemos que de forma de lograr


132

una mayor seguridad para los contribuyentes deberían de realizarse algunos

cambios en la normativa vigente de forma de mitigar la mencionada inseguridad.

Algunos ejemplos lo hemos mencionado en este trabajo, entre ellos se encuentra

la definición de los contribuyentes de IRNR, en donde la Ley establece que serán

aquellas entidades no residentes sin EP en nuestro país, que el Decreto N°

572/009 intentó subsanar la incertidumbre que la ley establecía sobre las CM por

las rentas que no quedaran comprendidas en el fuero de atracción. Por tanto

proponemos ajustar el artículo 5 de la ley de IRNR, de forma de dejar claro que

para aquellas operaciones realizadas en nuestro país por la CM, y que no

queden comprendidas en el fuero de atracción dicha entidad del exterior deberá

tributar IRNR por la vía de retención.

Similar caso se presenta para el IP, en cuanto a los saldos pasivos de los EP

con su CM, por un lado la Ley de IP establece que serán agentes de retención

las entidades contribuyentes de IRAE deudoras de personas físicas o jurídicas

del exterior y sin EP en nuestro país, No obstante el decreto reglamentario

establece justamente que quedan sujetas al régimen de retención del IP las

operaciones entre EP y CM. En virtud de ello entendemos que debería ajustarse

la Ley mencionada de forma de reflejar lo establecido por su reglamentación no

dejando lugar a diversas interpretaciones.

Otro caso es el relativo al fuero de atracción, en el sentido que el artículo 11 de

la Ley de IRAE no excluye del fuero al llamado “EP de agencia”. No obstante

ello, el artículo 63 del Decreto N° 150/007 (con la redacción dada por el Decreto

N° 572/009) establece que los EP computarán todas las rentas de su CM,

siempre que las mismas se encuentren incluidas en el inciso primero del artículo

10 del T4 del T.O. , por lo tanto también se plantea la duda si en caso de

configurarse un EP a través de un agente (dependiente o independiente,

dependiendo del caso), la CM debe tributar IRNR por dichas rentas (ya que

según la Ley no quedarían incluidas en el fuero de atracción), o por el contrario

aplica el fuero de atracción y el EP las computa en su liquidación de IRAE.


133

También hemos planteado el caso de la deducibilidad de los intereses pagados

por el EP a su CM, los cuales de acuerdo a la normativa vigente no pueden ser

deducidos en la liquidación de IRAE, hecho que no sucede si la entidad pagadora

de los mismos es una entidad constituida en Uruguay. Para evitar esta

discriminación debería ajustarse la normativa de tal forma que la deducibilidad

de un determinado gasto no dependiera de la entidad que los paga. A su vez, y

como vimos anteriormente, la AT entendió que dicho pago no estaba sujeto a

retención de IRNR por tratarse de cuentas de capital, lo cual iría en contra de lo

establecido en la reglamentación.

Adicionalmente nos parece que deberían ser revisadas las condiciones de

deducibilidad de los gastos incurridos por los EP, específicamente

mencionábamos que el artículo 41 del Decreto N° 150/007 establece ciertas

condiciones para la deducibilidad de dichos gastos, entre otras, menciona que

deben de cumplirse las mismas condiciones formales y materiales que aplican

para partes independientes. En nuestra opinión, dicha norma no es clara en

cuanto a la aplicación de la llamada “regla candado”, y entendemos que debería

de aclararse específicamente que las condiciones establecidas en el artículos 19

y 20 del T4 del T.O. de 1996 regulan los principios de deducibilidad en todos los

casos que puedan plantearse, salvo que haya una norma que establezca lo

contrario.

Finalmente, creemos conveniente mencionar el tema sobre las formalidades que

deben cumplir los documentos para poder admitir la deducibilidad del gasto. Si

bien a través de la Ley N° 19.355 se estableció que se deberían cumplir las

mismas condiciones establecidas en la ley de IVA, quedan fuera de dicha norma

aquellas transacciones no gravadas por IVA, tal podía ser el caso de las

transacciones de la CM realizadas fuera de Uruguay. Si bien la norma le da

potestad a la AT para establecer dichas condiciones entendemos que esto

también debería ser incluido a nivel legal. Tampoco es clara la normativa en

quién considerar como contraparte del gasto entre el EP y la CM cuando ésta

última subcontrata el servicio o gasto prestado a su EP. Es decir, a los efectos

de aplicar la regla candado, nos preguntamos si debemos de considerar la


134

documentación emitida por el proveedor original del gasto/servicio, o si por el

contrario debemos considerar la documentación que emita la CM a su EP.

Como veremos en las conclusiones al final de nuestro trabajo, proponemos

soluciones alternativas, que pudieran mitigar la problemática planteada.

4. ATRIBUCIÓN DE RENTAS AL EP

4.1. Operaciones del EP

En el curso normal de sus actividades, un EP suele realizar operaciones con

empresas independientes, empresas asociadas (personas jurídicas diferentes) y

otras partes de la misma empresa (misma persona jurídica).

Las operaciones que lleva a cabo el EP con las demás partes de la misma

empresa a la que pertenece son comúnmente denominadas dealings u

operaciones internas. Por su parte, se suele utilizar la expresión transactions u

operaciones externas para referirse a las relaciones que el EP tiene con

empresas distintas, sean estas relacionadas o no con la empresa de la cual

forma parte.

A continuación se analizan los aspectos tributarios relacionados con las

operaciones efectuadas entre el EP y su CM (operaciones internas) y entre el

EP y otras entidades asociadas (operaciones externas).

4.1.1. Problemas prácticos respecto de las operaciones efectuados

con/por el EP

El papel de las MNE en el comercio mundial se ha incrementado

considerablemente durante los últimos años, consecuencia de, entre otros

factores, una mayor integración de las economías nacionales. El crecimiento de

las MNEs plantea cuestiones fiscales cada vez más complejas tanto para las ATs

como para las MNE, ya que no se puede considerar la normativa fiscal aplicable


135

a las MNE en cada país de forma aislada, sino que debe abordarse en un

contexto internacional amplio.

En este contexto internacional las MNEs y las ATs presentan dificultadas para

determinar la renta y los gastos que deben considerarse en una jurisdicción,

correspondientes a una sociedad o un EP que forma parte de una MNE.

Asimismo, en el caso de las MNE, la necesidad de cumplir con requisitos legales

y administrativos que puedan diferir de un país a otro genera problemas

adicionales, como por ejemplo, incrementa la carga de cumplimiento y costes

asociados.

En el caso de las ATs, los problemas se plantean tanto a nivel normativo como

práctico. En el ámbito normativo, los países tienen que compatibilizar sus

derechos legítimos de gravar los beneficios de un contribuyente en función de la

renta y los gastos que puedan considerarse obtenidos en su territorio, con la

necesidad de evitar la doble o múltiple tributación. En la práctica, la atribución de

tales rentas y gastos por parte de un país puede verse entorpecida por las

dificultades para obtener los datos necesarios que estén fuera de su propia

jurisdicción.

Las antedichas dificultades son ocasionadas, en parte, por la dualidad de

sistemas de tributación. Las potestades tributarias de cada país dependen de la

sujeción a un sistema de imposición basado en la residencia, en la fuente o en

ambos. Al aplicar estos criterios a las MNE, se suele considerar a cada empresa

del grupo multinacional como una entidad independiente, de manera que cada

miembro individual del grupo está sujeto a imposición por la renta que obtiene

(según el criterio de residencia o de fuente). Para ello, se parte de la base de

que en sus operaciones con los restantes miembros actúa de acuerdo con el

principio de plena competencia. Sin embargo, las relaciones entre los miembros

de un grupo multinacional pueden permitirles establecer condiciones especiales

en sus relaciones intragrupo que difieran de aquellas que se hubieran acordado

en caso de haber actuado como empresas independientes en el mercado libre.


136

A fin de asegurar la correcta aplicación del criterio de la entidad independiente,

varios países (entre ellos Uruguay) han optado por incluir en sus legislaciones

internas el principio de plena competencia, en virtud del cual se debe eliminar el

efecto provocado por condiciones especiales (como ser la vinculación) sobre el

nivel de beneficios.

Estos principios relativos a la tributación de las MNEs, así como los mecanismos

para resolver las cuestiones que surgen en la aplicación de los principios de la

fiscalidad internacional a las MNEs, están incluidos en el MOCDE, que constituye

la base de la extensa red de CDIs entre países miembros de la OCDE y entre

países miembros y no miembros (como ser Uruguay). También se han

incorporado al MONU.

En la aplicación de estos principios a las MNEs, una de las cuestiones más

difíciles que se han planteado es la determinación de los PT que resulten

apropiados a efectos fiscales. Los PT son los precios a los que una empresa

transmite bienes tangibles o intangibles, o presta servicios a empresas

asociadas.

Estas cuestiones han sido tratadas por la OCDE en diversos informes como por

ejemplo, el informe "Precios de Transferencia y Empresas Multinacionales"

(1979) (Informe de 1979), que el Consejo de la OCDE derogó en 1995; los

informes de "Precios de Transferencia y Empresas Multinacionales. Tres

Cuestiones Fiscales" (1984), y "Subcapitalización" (1987); y el informe

"Aspectos Fiscales de Precios de Transferencia en Empresas Multinacionales:

la Propuesta de Regulación de los EE.UU." (1993). La revisión de los referidos

informes fue compilada en las Directrices OCDE.

A los efectos de las Directrices OCDE, dos empresas están asociadas si una de

ellas participa directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de

la otra, o si las mismas personas participan directa o indirectamente en la

dirección, el control o el capital de ambas empresas (es decir, si ambas


137

empresas están sometidas a un control común)304. Las cuestiones abordadas en

las referidas Directrices OCDE se plantean igualmente en el contexto de los EP,

en el Informe sobre la atribución de beneficios a los EP, aprobado por el Consejo

de la OCDE en julio de 2008 y julio 2010, que sustituye al informe de la OCDE

denominado Modelo de Convenio Tributario: Atribución de rentas a EP (1994).

Al respecto, cabe mencionar que la OCDE/G20 se encuentra revisando los

lineamientos relacionados con la determinación de los beneficios atribuibles a

los EP, a la luz de los recientes cambios introducidos en materia de configuración

del EP.

Los PT cobran relevancia tanto para los contribuyentes como para las ATs,

porque determinan en gran medida la distribución de la renta y los gastos y, por

tanto, de los beneficios gravables de las empresas asociadas situadas en

diferentes jurisdicciones fiscales. Las cuestiones relativas a los PT surgieron

originalmente en las relaciones entre empresas asociadas que actuaban dentro

de la misma jurisdicción fiscal. No obstante, las Directrices OCDE no consideran

304 Artículo 9, apartado 1, letras a) y b) del MOCDE:

“1. Cuando a) una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la

dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o b) unas mismas

personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una

empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y, en uno y

otro caso, las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por

condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas

independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir

dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse

en los beneficios de esa empresa y someterse a imposición en consecuencia.

2. Cuando un Estado contratante incluya en los beneficios de una empresa de ese Estado –y, en

consecuencia, grave– los de una empresa del otro Estado que ya han sido gravados por este

segundo Estado, y estos beneficios así incluidos son los que habrían sido realizados por la

empresa del Estado mencionado en primer lugar si las condiciones convenidas entre las dos

empresas hubieran sido las acordadas entre empresas independientes, ese otro Estado

practicará el ajuste correspondiente de la cuantía del impuesto que ha percibido sobre esos

beneficios. Para determinar dicho ajuste se tendrán en cuenta las demás disposiciones del

presente Convenio y las autoridades competentes de los Estados contratantes se consultarán

en caso necesario.”


138

cuestiones de naturaleza interna, sino que se centran en los aspectos

internacionales de los PT.

4.1.2. Modelos de Convenio para evitar la Doble Imposición

Tal como fuera comentado, el artículo 5 del MOCDE establece el concepto de

EP. Sin embargo, ese artículo no asigna por sí mismo las potestades tributarias

a los Estados involucrados. Cuando una empresa de un Estado contratante

realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un EP situado en

el mismo, es necesario, en primera instancia, determinar las potestades

tributarias de los Estados contratantes y, en segundo lugar, determinar cuáles

son los beneficios que puede gravar el otro Estado, en caso de que existan. El

artículo 7 (Beneficios Empresariales) ofrece la respuesta a esa cuestión

determinando que el otro Estado podrá gravar los beneficios imputables al EP.

El referido artículo establece las reglas de asignación de derechos de imposición

entre los Estados contratantes para los denominados “beneficios empresariales”.

En virtud de éste, los beneficios o rentas de una empresa de un Estado

contratante, sólo pueden gravarse por ese Estado (el de residencia), salvo que

los obtenga del otro Estado contratante (el de la fuente) a través de un EP situado

en él, pero sólo en la medida en que sean atribuibles al EP.

La OCDE ha establecido un enfoque autorizado para determinar cómo se

atribuyen beneficios o rentas a un EP. Dicho enfoque ha sido objeto de revisión

y modificaciones, habiéndose aprobado en julio de 2010 una nueva redacción

del artículo 7, nuevos Comentarios al mismo, y un Reporte detallado sobre la

forma de aplicar el “nuevo” enfoque autorizado, tanto a la generalidad de las

empresas, como a ciertos sectores que suelen desarrollar sus actividades

internacionalmente a través de EPs (bancos, empresas dedicadas al comercio

internacional de instrumentos financieros y compañías de seguros). No es objeto

del presente trabajo analizar las particularidades establecidas para los distintos

sectores/industrias (ej. el sector financiero).


139

El referido enfoque autorizado, se basa, por una parte, en considerar

ficticiamente al EP como una entidad funcionalmente separada e independiente

del resto de la empresa a la que pertenece y, por otra, en la aplicación por

analogía del principio arm’s length en la forma que establecen las Directrices

OCDE (en el marco del artículo 9 del MOCDE; Empresas asociadas), para

atribuir beneficios respecto de las operaciones que el EP desarrolle con otras

partes de la misma empresa, o con empresas independientes pero relacionadas

con aquella.

En lo que refiere a la tributación de las rentas objeto de análisis del presente

trabajo, caben las siguientes consideraciones:

Los beneficios empresariales de los EP pueden gravarse sin ninguna limitación

en el Estado de la fuente (artículo 7, MOCDE).

Los dividendos e intereses pueden someterse a una imposición limitada en el

Estado de la fuente:

Dividendos: siempre que la participación que genera los dividendos

no esté efectivamente vinculada a un EP o a una base fija situados en el

Estado de la fuente, ese Estado debe limitar su gravamen al 5 % del importe

bruto de los dividendos cuando el beneficiario efectivo sea una sociedad

que posea directamente al menos el 25 % del capital de la sociedad que

paga los dividendos, y al 15% de su importe bruto en otros casos (artículo

10, MOCDE);

Intereses: en las mismas condiciones que para los dividendos, el

Estado de la fuente debe limitar su gravamen al 10% del importe bruto de

los intereses, salvo en el caso de intereses que excedan del importe normal

(artículo 11, MOCDE).

Las regalías no pueden someterse a imposición en el Estado de la fuente

(artículo 12, MOCDE); como regla general, sólo se someten a imposición en el

Estado de residencia del contribuyente. Los beneficios empresariales no

imputables a un EP en el Estado de la fuente sólo pueden someterse a

imposición en el Estado de residencia (apartado 1 del artículo 7, MOCDE).


140

No obstante lo anterior, en lo que refiere a los dividendos, intereses y regalías,

las disposiciones antes mencionadas no son aplicables si el beneficiario efectivo

de dichas rentas, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado

contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, intereses

o regalías una actividad empresarial a través de un EP situado allí y la

participación que genera las rentas está vinculada efectivamente a dicho EP. En

tal caso son aplicables las disposiciones del artículo 7 del MOCDE.

En materia de dividendos, el artículo 10.4 dispone que en caso de que un

residente del Estado A (beneficiario efectivo de los dividendos), realice en el

Estado B (del que es residente la sociedad que paga los dividendos) una

actividad empresarial a través de un EP situado allí, y la actividad que genera los

dividendos está vinculada efectivamente a dicho EP, no será de aplicación el

artículo 10 sino el artículo 7 (beneficios empresariales).

El citado artículo se limita a establecer que el Estado de la fuente puede gravar

los dividendos como beneficios del EP situado en dicho país, propiedad del

beneficiario residente del otro Estado, si dichos dividendos son producidos por

participaciones que forman parte del activo de ese EP o, de una u otra forma,

están efectivamente vinculados al citado EP. En este caso, el apartado 4 libera

al Estado de la fuente de los dividendos de toda limitación prevista en el artículo.

Una participación respecto de la que se paguen dividendos estará vinculada

efectivamente al EP y formará por tanto parte de los activos empresariales si la

propiedad “económica” de la participación se atribuye a ese EP conforme a los

principios desarrollados precedentemente en el presente trabajo, en relación a

la atribución de beneficios a los EP a los efectos de la aplicación del apartado 2

del artículo 7.

De igual forma, el artículo 11.4 establece que en caso que un residente de un

Estado Contratante sea beneficiario efectivo de los intereses y realice en el

Estado Contratante del cual provienen los intereses una actividad empresarial a

través de un EP situado allí, y el crédito que genera los intereses está vinculado


141

efectivamente a dicho EP, no será de aplicación el artículo 11 sino el artículo 7

(beneficios empresariales). Esto implica que en caso de verificarse dicha

situación, el Estado de la fuente podrá gravar sin limitaciones esos beneficios

(misma situación que sucede con los dividendos). Caben las mismas

consideraciones que las efectuadas en este sentido, en el acápite de dividendos

(artículo 10.4).

Un crédito respecto del que se paguen intereses estará vinculado efectivamente

al EP, y formará por tanto parte de los activos empresariales, si la propiedad

“económica” del crédito se atribuye a ese EP conforme a los principios

desarrollados más adelante en el presente trabajo en materia de atribución de

beneficios a los EP, a los efectos de la aplicación del apartado 2 del artículo 7.

Por último, cabe mencionar que según lo dispuesto por el artículo 11.6, cuando

en virtud de relaciones especiales existentes entre el beneficiario efectivo, el

importe de los intereses exceda al importe que surgiría de seguir las condiciones

normales de mercado, las disposiciones de dicho artículo no se aplicarán más

que a este último importe. La diferencia deberá someterse a imposición según la

legislación aplicable en cada Estado y considerando los restantes artículos del

CDI aplicable.

El artículo 12.3. se limita a establecer que el Estado de la fuente puede gravar

las regalías como beneficios del EP situado en dicho país y propiedad del

beneficiario residente del otro Estado, si dichas regalías se derivan de derechos

o bienes que forman parte de los activos del EP o que, de una u otra manera, se

vinculan efectivamente a este último. En este caso, el apartado 3 libera al Estado

de la fuente de las regalías de toda limitación prevista en el artículo. Las

explicaciones precedentes coinciden con las que figuran en los Comentarios al

artículo 7.

Un derecho o bien respecto del que se paguen las regalías estará vinculado

efectivamente al EP y formará por tanto parte de los activos empresariales si la

propiedad “económica” de ese derecho o bien se atribuye a ese EP conforme a


142

los principios desarrollados precedentemente en materia de atribución de

beneficios a los EP a los efectos de la aplicación del apartado 2 del artículo 7.

En el contexto de ese apartado, la propiedad “económica” del derecho o bien

tiene un significado equivalente a la propiedad a los efectos del impuesto sobre

la renta por una entidad independiente, con los beneficios y cargas que conlleva

(por ej. el derecho a las regalías imputables a la propiedad del derecho o el bien

y la potencialidad de ganancias o pérdidas derivadas del incremento o reducción

del valor de ese derecho o bien).

Sin perjuicio de lo analizado anteriormente, el artículo 12.4 establece que en

caso de que el residente de un Estado Contratante sea beneficiario efectivo de

las regalías, y al mismo tiempo realice en el Estado del cual provienen las

regalías una actividad empresarial a través de un EP situado allí, y el bien o el

derecho por el que se pagan las regalías está vinculado efectivamente a dicho

EP, no será de aplicación el artículo 12 sino el artículo 7 (beneficiario

empresariales). Esto implica que el Estado de la fuente podrá aplicar su

normativa doméstica y gravar dichas regalías sin límites.

Finalmente, según lo dispuesto por el artículo 12.4, cuando en virtud de

relaciones especiales existentes entre el beneficiario efectivo, el importe de las

regalías exceda al importe que surgiría de seguir las condiciones normales de

mercado, las disposiciones de dicho artículo no se aplicarán más que a este

último importe. La diferencia deberá someterse a imposición según la legislación

aplicable en cada Estado y considerando los restantes artículos del CDI

aplicable.

4.1.3. Normativa de Uruguay

Las disposiciones legales vigentes en Uruguay en materia de PT incluyen el

Capítulo VII del T4 del T.O. de 1996, los Decretos N° 56/009 y N° 392/009 y las

Resoluciones de la DGI emitidas en la materia.


143

Conforme a dichas disposiciones las operaciones que los sujetos pasivos del

IRAE realicen con personas o entidades vinculadas305, serán consideradas a

todos los efectos, como celebradas entre partes independientes cuando sus

prestaciones y condiciones se ajusten a las prácticas normales del mercado

entre entidades independientes. Quedan asimismo comprendidas, las

operaciones que los sujetos pasivos realicen con sus filiales extranjeras,

sucursales, EP u otro tipo de entidades no residentes vinculados a ellos.

Cuando las prestaciones y condiciones referidas anteriormente no se ajusten a

las prácticas del mercado entre entidades independientes, lo que deberá ser

probado fehacientemente por la AT, las mismas se ajustarán de conformidad con

las metodologías de PT establecidas en la normativa (método de precios

comparables entre partes independientes, de precios de reventa entre partes

independientes, de costos más, de reparto de utilidades y del margen neto de la

transacción) 306.

Por su parte, el Decreto N° 572/009 en atención a la aplicación del principio de

libre competencia, estableció el tratamiento aplicable a las operaciones

celebradas entre CM y EP. Tal como fuera comentado anteriormente, establece,

entre otras, las condiciones para la determinación de las rentas entre el EP y la

CM, así como los criterios para la deducción de gastos realizados en el

extranjero.

305 Artículo 39 del T4 del TO de 1996: “La vinculación quedará configurada cuando un sujeto

pasivo de este impuesto realice operaciones con un no residente o con entidades que operen en

exclaves aduaneros y gocen de un régimen de nula o baja tributación, y ambas partes estén

sujetas, de manera directa o indirecta, a la dirección o control de las mismas personas físicas o

jurídicas o éstas, sea por su participación en el capital, el nivel de sus derechos de crédito, sus

influencias funcionales o de cualquier otra índole, contractuales o no, tengan poder de decisión

para orientar o definir la o las actividades de los sujetos pasivos del IRAE.”

306 Conforme al artículo 41 del T4 del T.O. de 1996, la DGI podrá establecer otros métodos con

fines idénticos.


144

La normativa uruguaya si bien, en términos generales, sigue las Directrices

OCDE, no se remite a éstas expresamente. No obstante, su recurrencia a éstas

ha sido justificada en sede del TCA307.

Desde la óptica uruguaya, se ha interpretado que los comentarios al MOCDE (y

por tanto las Directrices OCDE) sólo tienen el valor de soft law308. Asimismo, la

unanimidad de la doctrina uruguaya ha sido contraria a la aplicación de dichos

comentarios, en el entendido de que el país carece de toda participación en su

proceso de elaboración, y por consiguiente, de la más mínima posibilidad de

incidir en sus resultados309. Sin perjuicio de lo anterior, Ferrarri y De Leon,

establecen que, dado el prestigio alcanzado por las elaboraciones surgidas en el

seno de la OCDE, así como el hecho incontrastable de que la totalidad de los

CDIs vigentes en Uruguay se ajustan al MOCDE, salvo puntuales apartamientos

en algunas cláusulas concretas de algunos CDIs, resulta harto probable que,

desde una consideración práctica, los problemas interpretativos que pudieren

llegar a plantearse en la aplicación de dichos convenios finalmente sean

resueltos, explícita o implícitamente, a la luz de tales elaboraciones. Es de

esperar que se proceda de manera similar para integrar una omisión en la norma

307 En la Sentencia N°. 19/005 el TCA confirma a las Directrices OCDE como lineamientos válidos

en materia de cuantificación de transacciones entre partes vinculadas.

308 El concepto de soft law remite a normas que, si bien carecen de fuerza vinculante, ejercitan

una cierta persuasión en sus destinatarios que no deriva de la soberanía estatal sino, en forma

indirecta, del hecho de que un cierto número de Estados las siguen en la práctica y por esa vía

adquieren una verdadera y propia dimensión jurídica. Se lo ha definido “el derecho blando, que

designa una heterogénea serie de instrumentos que no son fuente del Derecho, pero que tienen

relevancia en la formación de las normas futuras o en la interpretación de las vigentes”. Mario

Ferrari y Pierina de León “Los retos de la fiscalidad internacional…”.

309 Uruguay no es un Estado miembro de la OCDE y tampoco tiene representantes en el Comité

de Asuntos Fiscales de dicho organismo. Sin perjuicio de ello, recientemente el Gobierno ha

manifestado su interés de formalizar el ingreso del país a dicho comité como "observador

participante". No obstante lo anterior, es miembro del Foro Global de la OCDE sobre

transparencia e intercambio de información con fines fiscales y del Centro de Desarrollo de la

OCDE, lo que denota la cooperación del país con el organismo internacional.


145

o para interpretar sus disposiciones en forma que se integren con otras normas

o principios generales contenidos en otras disposiciones310.

A mayor abundamiento del tema, y en línea con lo establecido en relación al

“vínculo” con la OCDE, cabe mencionar que se encuentra bajo estudio del

Parlamento un Proyecto de Ley que incluye la adopción de las recomendaciones

de la OCDE en materia de documentación, establecidas en la Acción 13 del

Proyecto OCDE/G20 -“Guía sobre el nuevo estándar de Documentación de

Precios de Transferencia”.

En particular, el Proyecto de Ley, prevé la incorporación de un Informe Maestro

y un Informe País por País, entre otros aspectos, exigibles a los contribuyentes

del IRAE (incluidos los EP) que configuren hipótesis de vinculación311.

El Informe Maestro proveerá información del grupo relativa a la estructura

organizacional, las actividades realizadas, las funciones desarrolladas, los

activos utilizados y los riesgos asumidos por cada una de las entidades

integrantes del grupo multinacional, los intangibles, la forma de financiamiento,

y la situación financiera y fiscal de dicho grupo. El mismo podrá ser requerido por

la DGI312, esto es, en principio, no se dispone la obligatoriedad de su

presentación ante la AT a todos los contribuyentes del IRAE que configuren las

hipótesis de vinculación, sino que parecería estipularse su presentación a

demanda de la DGI. Esto no obsta que los contribuyentes deban disponer del

Informe.

310 Ferrari Rey, Mario y De León, Pierina, Los retos de la fiscalidad internacional latinoamericana

en el contexto actual (…), IUET, Revista Tributaria N°. 250, enero-febrero 2016, p. 65-97.

311 Artículo 65, Proyecto de Ley de Transparencia Fiscal, 27/07/2016: “La vinculación quedará

configurada cuando las partes estén sujetas de manera directa o indirecta, a la dirección o

control de las mismas personas físicas o jurídicas o éstas, sea por su participación en el capital,

el nivel de sus derechos de crédito, sus influencias funcional eso de cualquier otra índole,

contractuales o no, tengan poder de decisión para orientar o definirla o las actividades de las

partes.”

312 Artículo 64, Proyecto de Ley de Transparencia Fiscal, 27/07/2016


146

Por su parte, el Informe País por País requerirá la identificación de cada una de

las entidades que integran un grupo multinacional, su país de residencia fiscal,

o el país de constitución cuando difiera de su país de residencia, y las actividades

que éstas desarrollan. Asimismo, requerirá información de los ingresos brutos

consolidados distinguiendo entre los obtenidos con entidades vinculadas e

independientes, resultado del ejercicio antes del impuesto sobre las rentas,

impuesto sobre las rentas pagado en el ejercicio, impuesto sobre las rentas

devengado en el ejercicio, capital social, resultados acumulados, número de

empleados y activos tangibles. A diferencia del Informe Maestro, se dispone su

presentación obligatoria a los sujetos pasivos de IRAE que integren MNEs de

gran dimensión económica y verifiquen las condiciones de vinculación, las casas

matrices con sus EPs, cuando alguno de ellos sea sujeto pasivo del IRAE e

integran un MNE de gran dimensión económica; y otras entidades residentes

que integren un MNE con sus filiales extranjeras, sucursales, EPs u otro tipo de

entidades no residentes vinculados a ellos313.

Se exime de la obligación de reportar, cuando el informe deba ser presentado

por una entidad integrante del MNE ante una AT de una jurisdicción con la que

nuestro país tenga vigente un acuerdo de intercambio de información con

autoridades competentes de Estados extranjeros en el marco de acuerdos o

CDIs internacionales, y dicho informe pueda ser efectivamente intercambiado

con la DGI.

Por último, cabe notar que recientemente fue aprobada la Ley N° 19.428 de

29/08/2016 la cual dispone la adhesión a la Convención Multilateral sobre

Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal. La Convención tiene como

objetivo la cooperación tributaria con vistas a combatir la evasión y la elusión de

impuestos en el plano internacional, a través del intercambio de información,

asistencia en el cobro y notificación o traslado de documentos entre los países

firmantes. Se trata de una ley marco que establece que se podrá intercambiar

cualquier información, siempre que sea previsiblemente relevante para cada AT.

En relación con los precios de transferencia, en virtud de dicha Ley se prevé que

313 Artículo 65, Proyecto de Ley de Transparencia Fiscal, 27/07/2016


147

en el corto plazo existan instrumentos de intercambio de información automática

con fines tributarios en lo concerniente al Informe País por País.

4.2. Operaciones internas

4.2.1. Atribución de rentas al EP

En las siguientes secciones se aborda el enfoque autorizado de la OCDE

previsto en el artículo 7 del MOCDE y, cuando corresponde, un análisis

comparativo con el artículo 7 del MONU.

El artículo 7 del MOCDE de 2010 establece lo siguiente.

Tabla 6: Estructura del Artículo 7 MOCDE


7.1 Atribución de la potestad

tributaria.

Estado de la Fuente.

7.2 Utilidades atribuibles al

EP.

Empresa separada e

independiente.

7.3 Doble imposición. Métodos previstos en el

artículo 23.

7.4 Concepto de utilidades y

aplicación de la norma.

No obsta aplicación de

otros artículos.

Cabe mencionar que el artículo 7 del MONU presenta algunas diferencias, en

relación al artículo 7 del MOCDE de 2010. El MONU considera que el enfoque

dado al artículo 7 por el MOCDE 2010 está en conflicto con el artículo 7.3. del

MONU, que en general no autoriza deducciones por cuantías “pagadas”

(distintas del reembolso de gastos efectivos) por un EP a su CM. No obstante, el

artículo 7 del MONU y del MOCDE 2008 (versión anterior al MOCDE 2010) son

mayoritariamente coincidentes (salvo las adiciones específicas de la ONU).


148

Artículo 7.1. Atribución de la potestad tributaria

El artículo 7 incorpora la norma básica para la asignación de las potestades

tributarias en relación con los beneficios empresariales de las sociedades de

cada Estado contratante. En este sentido establece que a menos que una

empresa de un Estado contratante tenga un EP situado en otro Estado, los

beneficios empresariales de esa empresa no podrán someterse a imposición en

ese otro Estado. Asimismo prevé que si dicha empresa realiza su actividad en el

otro Estado a través de un EP situado en él, los beneficios atribuibles al EP,

pueden someterse a imposición en ese otro Estado. Cabe mencionar que la

aplicación de las normas contenidas en el artículo 7 no obstan a la aplicación de

otros artículos del CDI que prevean normas específicas para ciertas categorías

de rentas (ej. las derivadas de la explotación de buques y aeronaves en tráfico

internacional) o para ciertas categorías de rentas que puedan constituir asimismo

beneficios empresariales (ej. las rentas obtenidas por una empresa por razón de

las actividades personales de un artista o deportista).

El principio básico que establece que los beneficios de una empresa de un

Estado contratante no pueden someterse a imposición en el otro Estado a menos

que la empresa realice su actividad en el otro Estado a través de un EP situado

en él, tiene una larga trayectoria histórica y refleja el consenso internacional

sobre el hecho de que no debe considerarse que una empresa de un Estado

participa efectivamente en la vida económica de otro Estado, hasta el punto de

quedar sometida a la jurisdicción fiscal de ese Estado, hasta el momento en que

constituye un EP en ese otro Estado.

El segundo principio que subyace es que la potestad tributaria del Estado en el

que está situado el EP no se extiende a los beneficios que la empresa pueda

obtener en ese Estado que no sean atribuibles al EP.

El apartado fue objeto de modificaciones respecto a la redacción contenida en el

MOCDE de 2008. Dichas modificaciones, entendemos, pretenden arrojar mayor


149

certeza al intérprete respecto de la utilidad que corresponde atribuir al EP en el

marco de este artículo.

En la redacción del artículo 7 dada por el MOCDE 2008, se establecía que

cuando una empresa realizase actividades empresariales por medio de un EP

en el otro Estado, ese Estado podía gravar las utilidades de la empresa, pero

sólo en la medida en que puedan imputarse al EP, lo cual permitiría sostener que

la potestad tributaria no se extiende a utilidades que la empresa pueda obtener

en ese Estado por otros medios (utilidades que, por tanto, no serían atribuibles

al EP). Es en este punto donde se pueda encontrar posiciones encontradas

respecto al alcance de esta oración y que a juicio nuestro son las que motivaron

la nueva redacción del apartado 1 (y, también del apartado 2)314.

Por un lado, existen aquellos países que aún defienden la posición de que desde

el momento en que una empresa posee un EP en su país, ello le habilita a gravar

todas las utilidades que esa empresa obtenga en su territorio,

independientemente de si las mismas proceden del EP o de otras actividades

que sean realizadas por la empresa (no atribuibles al EP) en dicho país. Lo

antedicho es lo que tradicionalmente se ha dado a conocer como “fuero de

atracción”, ya comentado en el capítulo anterior.

No obstante, y en atención a lo que señalan los Comentarios 2008 del MOCDE,

esta posición ha sido rechazada en la práctica tributaria internacional, siendo

últimamente aceptado en los CDIs que la regla según la cual las utilidades

empresariales sólo pueden gravarse si existe un EP debe ser aplicada no a la

propia empresa sino a sus utilidades. Es decir, para someter a imposición las

314 Comparativo del apartado 1 del artículo 7 del MOCDE 2008 vs 2010: Las utilidades Los

beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a

imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado

contratante por medio de un EP situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha

manera, las utilidades de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado los

beneficios imputables al EP de conformidad con las disposiciones del apartado 2 pueden

someterse a imposición en ese otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a

ese EP.


150

utilidades que una empresa obtiene en una jurisdicción, la AT de esta jurisdicción

deberá considerar separadamente las diversas fuentes de las utilidades que la

empresa obtiene en ésta y aplicar a cada fuente el criterio del EP.

Tal como se comentara anteriormente, en atención a que esta redacción ha dado

lugar a diferentes interpretaciones, entendemos que la versión de la segunda

oración del apartado 1 del artículo 7 dada por el MOCDE 2008 ha sido modificada

por la OCDE, eliminando la expresión utilidades de la empresa (“…of the

entreprise”) y sustituyéndola por la simple mención a utilidades que son

atribuidas al EP de acuerdo con lo dispuesto por el apartado 2 (“…that are

attributable to the permanent establishment in accordance with the provisions of

paragraph 2”).

A mayor abundamiento respecto de este cambio, los Comentarios del MOCDE

2010 señalan que el apartado 2 busca determinar la utilidad del EP como si éste

fuera una entidad separada y no a atribuir la utilidad total de la empresa al EP.

Por tanto, podría verificarse en la práctica que el EP obtuviera una utilidad a

pesar de que la empresa en un todo no haya obtenido utilidades, o por el

contrario, no haber obtenido una utilidad cuando la empresa en su conjunto sí

haya registrado utilidades.

En virtud de lo anterior, entendemos que la modificación efectuada a este

procura eliminar la posibilidad de aplicar la interpretación del fuero de atracción

de la totalidad de las utilidades de la empresa extranjera al EP.

Por último, destacar que la finalidad del artículo 7.1, consiste en limitar los

derechos de imposición de un Estado contratante respecto de los beneficios

empresariales obtenidos por una empresa del otro Estado Contratante. El citado

artículo no limita en forma alguna la imposición del Estado de residencia de la

empresa, el que podrá en consecuencia gravar tales rentas conforme a su

legislación doméstica, e incluso aplicar respecto de ellas las denominadas reglas

CFC. Estas provisiones de la legislación doméstica permiten, en general, incluir

o computar en la base imponible de un contribuyente en su Estado de residencia,


151

aquellas rentas obtenidas por entidades controladas que tenga en el extranjero,

para efectos de gravarlas en él. Estas cláusulas no disminuyen el monto de las

rentas determinadas en el Estado en que se encuentren las referidas entidades

controladas y, en principio, podrían producir fenómenos de doble tributación

internacional.

Por último cabe mencionar que, el artículo 7.1. del MONU, incorpora las

cláusulas b) y c):

“Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente podrán

someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa efectúe

operaciones en el otro Estado por medio de un EP situado en él. En tal caso,

dichos beneficios podrán ser gravados en el otro Estado, pero solamente en la

parte atribuible a: a) ese EP; b) las ventas en ese otro Estado de bienes o

mercancías de tipo idéntico o similar al de las vendidas por medio de ese EP, o

c) otras actividades comerciales de naturaleza idéntica o similar a la de las

efectuadas por medio del citado EP.” (subrayado nuestro).

Dichas cláusulas amplían el artículo correspondiente al MOCDE incluyendo una

versión limitada de la regla de la fuerza de atracción. Esta permite al país en el

que esté ubicado el EP gravar tanto los beneficios imputables a ese EP como

también otros beneficios de la empresa generados en ese país en la medida

autorizada en el artículo. Cabe señalar que la norma de la fuerza de atracción se

aplica únicamente a los beneficios de las empresas comprendidos en el artículo

7 y no se extendería a las rentas del capital (dividendos, intereses y regalías) a

las que se aplicaban otras disposiciones de los acuerdos.

Artículo 7.2 Determinación de las utilidades atribuibles al EP

Se establece como regla básica que las utilidades que deben atribuirse al EP

son aquellas que el EP obtendría en el caso que fuera una entidad separada e

independiente bajo las mismas circunstancias, es decir en ocasión de una

actividad similar o en condiciones similares, teniendo en cuenta las funciones,

los activos y los riesgos asumidos por el EP.


152

El criterio básico para determinar cuáles son los beneficios atribuibles al EP es,

por tanto, el de requerir la determinación de los beneficios construyendo la ficción

de que el EP es una empresa distinta y de que dicha empresa es independiente

del resto de la empresa de la que forma parte, así como de toda otra persona.

La segunda parte de esta construcción teórica se corresponde con el principio

de plena competencia, igualmente aplicable en virtud de las disposiciones del

artículo 9 del MOCDE, a los efectos de ajustar el beneficio de las entidades

asociadas.

No se pretende la atribución de los beneficios globales del conjunto de la

empresa al EP y sus restantes partes, sino que, en lugar de ello, exige que los

beneficios atribuibles a un EP se determinen como si se tratara de entidades

independientes. Los beneficios pueden por tanto atribuirse a un EP aun cuando

el conjunto de la empresa no los haya obtenido nunca. Al contrario, se puede

llevar a la no atribución de beneficios a un EP, aun cuando el conjunto de la

empresa sí los haya obtenido.

Los Comentarios del MOCDE 2010 alinean este artículo a la aplicación del

artículo 23315, en el sentido de que si una sociedad de un Estado contratante

actúa en otro Estado por medio de un EP, el primer Estado debería o bien

exonerar las utilidades ya gravadas en el Estado donde se encuentra ubicado el

EP (artículo 23(A)), o bien otorgar un crédito fiscal por el impuesto pagado en

dicho Estado (artículo 23 (B)). De esta forma se eliminaría la doble imposición

sobre las ganancias atribuidas al EP, y es por este motivo que las Directrices

OCDE abogan por la importancia en la determinación de las rentas atribuibles al

EP de forma de evitar la doble imposición fiscal.

Las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa de la que forma

parte normalmente no tienen consecuencias jurídicas para el conjunto de la

empresa. En consecuencia, es necesario prestar mayor atención a estas

315 Artículo 23: Métodos para eliminar la doble imposición; 23 (A): Exención, y 23 (B): Método de

imputación o de crédito fiscal.


153

operaciones internas, así como realizar un análisis más pormenorizado de la

documentación que pudiera existir (ante la inevitable ausencia, por ejemplo, de

contratos jurídicamente vinculantes). No obstante, no se pretende aumentar las

obligaciones en materia de documentación relativa a las operaciones internas en

comparación con las transacciones entre empresas asociadas.

Las Directrices OCDE establecen que las obligaciones en materia de

documentación no deben traducirse para el contribuyente en cargas y costes

desproporcionados a las circunstancias. No obstante, considerando la

singularidad de la naturaleza de una operación interna, los países pueden optar

por requerir a los contribuyentes que demuestren claramente la oportunidad de

la consideración de la operación interna. Así, por ejemplo, un registro contable y

la documentación justificativa del mismo en el que conste una operación interna

en la que se transfieran riesgos, responsabilidades y beneficios de importancia

económica, constituye un punto de partida útil a los efectos de la atribución de

los beneficios. La preparación de la documentación puede, en algunas

jurisdicciones, reducir sustancialmente la posibilidad de controversia sobre la

aplicación de este criterio. En estos casos, las ATs concederán crédito a esa

documentación a pesar de que carezca de valor jurídico, en tanto que:

sea coherente con la naturaleza económica de las actividades de la empresa,

determinada mediante el análisis funcional y factual;

las actuaciones documentadas relacionadas con la operación interna,

consideradas en conjunto, no difieran de aquellas que hubieran convenido

empresas independientes comparables que muestren un comportamiento

racional desde el punto de vista comercial o, en caso de diferir, que la estructura

contenida en la documentación aportada por el contribuyente no impida a la AT

determinar en la práctica el precio de transferencia adecuado; y

la operación interna expuesta en la documentación aportada por el

contribuyente no contravenga los principios en los que se basa el enfoque

autorizado de la OCDE, por ejemplo, pretendiendo transferir riesgos segregados

de las funciones.


154

La ficción de la empresa distinta e independiente que impone el apartado 2 se

restringe al ámbito de la determinación de los beneficios imputables a un EP.

Algunos Estados consideran que, como principio normativo, la ficción teórica de

la empresa distinta e independiente no debería restringirse a la aplicación de los

artículos 7 (Beneficios empresariales), 23 A y 23 B (métodos para eliminar la

doble imposición, exención y crédito fiscal, respectivamente), además del 9

(Empresas Asociadas), sino que debería ampliarse también a la interpretación y

aplicación de otros artículos del CDI, de forma que se garantice, al máximo

posible, un tratamiento homogéneo entre los EP y las filiales. Estos Estados

pueden considerar que los gastos estimados para las operaciones internas que

se deducen en el cálculo de los beneficios del EP, deben tratarse, a los efectos

de otros artículos del CDI, del mismo modo que los pagos que haría una filial a

su CM. Por consiguiente, estos Estados pueden querer incluir en sus CDIs

disposiciones que prevean el reconocimiento de los gastos relativos a las

operaciones internas a los efectos de, por ejemplo, los artículos 6 (Rentas

inmobiliarias) y 11 (Intereses) (debe señalarse, sin embargo, que el impuesto se

aplicará de acuerdo con dichas disposiciones únicamente en la medida prevista

en la legislación interna).

Una vez que se han determinado los beneficios imputables a un EP, la legislación

interna de cada Estado contratante será quien determine si tales beneficios

deben someterse a imposición y en qué medida. El artículo no trata sobre si los

gastos son deducibles en el momento de calcular la renta imponible de la

empresa en cualquiera de los Estados contratantes. Las condiciones para la

deducibilidad de los gastos es materia que compete a las legislaciones internas,

con sujeción a las disposiciones del CDI.

Las diferencias entre la normativa interna de los Estados en relación con

cuestiones tales como los porcentajes de amortización, los plazos en la

consideración de la renta y las restricciones sobre la posibilidad de deducir

ciertos gastos, implicará normalmente un importe de renta gravable distinto en

cada Estado, aun cuando, a los efectos del CDI, el importe de los beneficios


155

imputables al EP se haya calculado en ambos Estados sobre la base de lo

dispuesto en el apartado 2. Así, a pesar de que la determinación de beneficios

se realice igualmente al Estado contratante en el que está situado el EP que al

otro Estado contratante (a los efectos de los artículos 23 A o 23 B), es probable

que el importe de la renta imponible respecto del que una empresa de un Estado

contratante vaya a ser gravado en el Estado en que tenga un EP, sea distinto,

en un ejercicio dado, al importe de renta imponible respecto del que el primer

Estado haya concedido la exención o el crédito fiscal en virtud de los artículos

23 A o 23 B. Asimismo, en la medida en que esta disimilitud provenga de la

diferencia entre legislaciones internas en relación con los tipos de gastos

deducibles, y no en relación con los plazos para la consideración de estos

gastos, la diferencia será permanente.

Artículo 7.3. Doble imposición

Se prevé que la rectificación en la contabilidad de las operaciones entre

empresas asociadas (operaciones conforme al principio de libre competencia),

puede dar lugar a una doble imposición económica316, en la medida en que una

empresa de un Estado, cuyas utilidades se revisen al alza, se somete a

imposición por una cuantía de utilidades que ya se ha gravado como renta de la

empresa asociada en el otro Estado. En virtud de ello, establece que, en tales

circunstancias, el otro Estado procederá a practicar un ajuste apropiado para

evitar la doble imposición. Dicho ajuste se realiza para compensar los efectos

provocados por el ajuste primario realizado en el primer Estado, y evitar la doble

imposición económica que se originaría por gravar dos veces la misma renta.

Los CDIs prevén que la AT del otro Estado contratante, donde reside la otra

empresa vinculada, realice el denominado ajuste correspondiente o correlativo

de signo contrario al ajuste primario317.

316 Imposición sobre una misma renta en manos de personas diferentes.

317 Ajuste de los beneficios imponibles de una sociedad realizado por una AT de una primera

jurisdicción, en virtud de la aplicación del principio de plena competencia, a operaciones en las

que participa una empresa asociada de una segunda jurisdicción tributaria.


156

El referido apartado no especifica el método a emplear para efectuar el ajuste.

Los países aplican métodos diferentes para asegurar la desgravación en estos

casos y, consecuentemente, los Estados contratantes quedan libres para

determinar las reglas precisas que deseen aplicar.

Si las partes interesadas no estuvieran de acuerdo acerca de la cuantía y

naturaleza del ajuste realizado, se podrá acudir al procedimiento amistoso

establecido en el artículo 25 (Procedimiento Amistoso) del MOCDE y sus

Comentarios, los cuales disponen un mecanismo para que las ATs puedan

consultarse recíprocamente con la finalidad de resolver, en el contexto de los PT,

no solamente los problemas de doble imposición jurídica318 sino también los

problemas de doble imposición económica.

A mayor abundamiento del tema, el artículo 7.3 dispone la obligación de eliminar

el fenómeno de doble imposición que podría darse entre la CM y EP a través de

un ajuste y prevé la consulta mutua de las autoridades de los Estados

contratantes, en caso que sea necesario, a efectos de lograr dicha eliminación.

La solución propuesta se aplica en aquellos casos en que las autoridades

competentes de un Estado hayan tenido que ajustar las utilidades atribuidas a

un EP para que las mismas resulten de conformidad al criterio aceptado por la

OCDE. Como respuesta a este primer ajuste, el otro Estado debe realizar un

ajuste recíproco319 a efectos de eliminar la doble imposición generada por el

primero.

318 La doble imposición jurídica refiere a cuando la doble tributación recae sobre el mismo sujeto.

319 Ajuste reciproco o correlativo, corresponde al ajuste de la deuda tributaria de la empresa

asociada establecida en una segunda jurisdicción fiscal, practicado por la administración

tributaria de esa jurisdicción tras el ajuste primario realizado por la administración tributaria de la

primera jurisdicción, con el fin de distribuir coherentemente los beneficios entre los dos países.


157

Asimismo, resulta de aplicación cuando habiéndose utilizado correctamente el

criterio desarrollado por la OCDE de atribución de beneficios en ambos Estados,

existieran diferencias de interpretación en la materia que generaran casos de

doble imposición, al diferir el monto del ajuste realizado en cada Estado para que

la utilidad atribuida al EP sea acorde con lo establecido por la OCDE.

Es importante mencionar que si bien el apartado 3 sólo es aplicable cuando uno

de los Estados contratantes haya realizado un ajuste, no exige la realización de

un ajuste recíproco automático como respuesta al primero por parte del otro

Estado contratante. El ajuste es requerido siempre y cuando el segundo Estado

considere que las utilidades resultantes surgen de conformidad al criterio

establecido en el apartado, o sea, en línea con el principio de libre competencia.

Tanto el Estado de residencia como el de localización del EP pueden quedar

obligados a realizar el ajuste recíproco y el artículo no establece el método por

el cual debe realizarse el mismo. Los comentarios al MOCDE señalan que

cuando el ajuste inicial es realizado por el Estado donde se sitúa el EP, el ajuste

correspondiente podría realizarse a través del monto de la excepción o crédito

fiscal cuando se apliquen los métodos para evitar la doble imposición. Cuando el

ajuste inicial es llevado a cabo por el Estado de residencia, a efectos de realizar

el segundo ajuste en el Estado de la fuente, se debería volver a evaluar la base

imponible y reducirla en la cantidad adecuada.


158

Cabe aclarar que en ningún caso, conforme a las Directrices de la OCDE, el

ajuste del artículo 3 dispara ajustes secundarios320321, los criterios de atribución

320 Ajuste que resulta de la aplicación de un impuesto a una operación secundaria. A tales

efectos, se entenderá por operación secundaria a la construcción teórica a la que proceden

determinados países en virtud de su legislación interna, después de haber propuesto un ajuste

primario, a fin de realizar una atribución efectiva de los beneficios compatible con este ajuste

primario. Las operaciones secundarias pueden tomar la forma de dividendos presuntos, de

aportaciones presuntas de capital o de préstamos presuntos.

321 La normativa del IRAE no prevé la realización de ajustes secundarios a otros impuestos. Al

respecto, BALSA dispone que, si bien existe una regla general de calificación en el artículo 6 del

Código Tributario (principio de la realidad), a los efectos de su aplicación se requeriría de la

inclusión en el ordenamiento jurídico uruguayo de una regla especial de calificación. Agrega que

según la doctrina internacional “el ajuste secundario exige, normalmente, la presencia de una

norma calificadora -recalificadora- de los trasvases efectuados, por lo que, en su ausencia, debe

concluirse la imposibilidad material de llevarlos a cabo”. [Balsa, Raquel, Precios de

Transferencia: Evaluación del régimen y eventuales ajustes. Revista CADE].

Por su parte, SANTOS se ha expedido en sentido contrario, estableciendo que estos ajustes

podrán realizarse conforme al artículo 6 del código tributario, el cual dispone que “Las formas

jurídicas adoptadas por los particulares no obligan al intérprete; éste deberá atribuir a las

situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, siempre que del análisis

de la norma surja que el hecho generador, fue definido atendiendo a la realidad y no a la forma

jurídica.” Establece que la solución consagrada en el Código, se extiende plenamente a las

disposiciones de PT que se incorporan dentro del IRAE, puesto que ante la adopción de formas

jurídicas ficticias, inexistentes en la realidad, el intérprete tiene el deber de desconocerlas, de

acuerdo a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 6. Desconocida la operación original, en una

segunda instancia, puede operar un reconocimiento de una segunda transacción cuya naturaleza

habrá que definir, de acuerdo a los hechos y circunstancias del caso. Cuestión ya planteada en

nuestros propios CDIs cuando se regulan las rentas derivadas de intereses y regalías. Así se

dispone que “Cuando por razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el

beneficiario efectivo de los cánones, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe

de los cánones, habida cuenta del uso, derecho o información por los que se pagan, exceda del

que habrían convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las

disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a éste último importe. En tal caso, el

exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante,

teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente CDI”. En definitiva, entiende que el

pago en exceso de cánones es una renta de naturaleza diferente que debiera recalificarse a la

luz de las demás disposiciones del CDI. [Santos, María José, Algunos desafíos en materia de


159

de beneficios son relevantes para los fines de los artículos 7 y 23 y no deben

afectar otros artículos del CDI.

Finalmente, cabe mencionar que el ajuste establecido en el tercer párrafo no

afecta el cómputo de la exención o crédito bajo los artículos que contienen los

métodos para evitar la doble imposición. No obstante, sí será de aplicación en

los casos en que sirva para evitar este fenómeno, que no pudo ser remediado

de otro modo, por el impuesto pago al Estado contratante en donde el EP se

encuentra situado por las utilidades atribuidas al mismo. En este sentido, los

comentarios aclaran que el párrafo no aplica cuando estas utilidades hayan sido

totalmente exentas por el otro Estado o cuando el impuesto pago en el primer

Estado haya sido totalmente acreditado de acuerdo a la ley doméstica del

segundo Estado.

Respecto al plazo en que existe la obligación de realizar el ajuste previsto en el

artículo 7.3, el MOCDE deja libertad a los Estados contratantes y no existe

uniformidad de criterios. Algunos Estados consideran que el ajuste debe ser

garantizado sin importar el período de tiempo que se ha retrocedido en un Estado

para realizar el ajuste inicial. Otros países entienden que por razones prácticas

debería fijarse un límite de tiempo.

Los Comentarios al MOCDE proporcionan una versión alternativa de redacción

del tercer párrafo del artículo 7, prevista para aquellos casos en que los Estados

prefieran resolverlos a través de un procedimiento amistoso. Lo antedicho ocurre

si un Estado no acuerda realizar el ajuste correspondiente respetando la posición

del Estado que realizó el primer ajuste, en cuanto al precio de plena competencia

o método utilizado. En relación a estos aspectos, la aplicación de la versión

alternativa daría siempre la posibilidad de negociación entre los Estados.

“Cuando, de acuerdo al segundo párrafo, un Estado contratante ajuste las

utilidades atribuibles al EP de una empresa de uno de los estados contratantes

servicios de bajo valor agregado. Un análisis desde la perspectiva de precios de transferencia

de cara al contexto internacional actual. IUET, Revista Tributaria N° 241, julio-agosto 2014.]


160

y grave las utilidades de la empresa que han sido sujetas a imposición en el otro

Estado, el otro Estado contratante deberá, hasta el punto necesario para eliminar

la doble imposición, realizar un ajuste apropiado, si está de acuerdo con el ajuste

realizado por el primer Estado; si el otro Estado contratante no estuviera de

acuerdo, los Estados contratantes deben eliminar la doble imposición que resulte

a través de un procedimiento amistoso”.

Esta versión del artículo asegura al Estado que es obligado a realizar el ajuste

correlativo, la posibilidad de requerir realizarlo a través de un procedimiento

amistoso, negociando el precio y método a utilizar.

La diferencia principal con la versión original es que en este caso no se crea la

obligación legal de aceptar la realización del ajuste correspondiente, aun cuando

el Estado considere que el ajuste realizado por el otro Estado es correcto en

virtud del segundo párrafo del artículo.

Esta versión asegura que el contribuyente siempre tiene acceso al procedimiento

amistoso para que el caso sea resuelto, cuando el Estado no acceda a realizar

el ajuste correspondiente.

Otro aspecto a considerar es que el procedimiento amistoso sugerido en este

caso, impone una obligación legal recíproca en los Estados contratantes de

eliminar la doble imposición a través de un acuerdo mutuo, que en caso de no

alcanzarse implicaría una violación de ambos sobre el tratado. En este sentido,

la obligación de eliminar la doble imposición resulta más fuerte que el estándar

del artículo 25, donde las autoridades competentes solo son requeridas de hacer

esfuerzos para la resolución de los casos a través del procedimiento amistoso.

Interrelación de los aparatados 1, 2 y 3 y algunas cuestiones relevantes que

surgen de ellas

Tal como fuera comentado anteriormente conforme al apartado 1 del artículo 7

del MOCDE 2010, los beneficios de una empresa que no sea residente de un


161

Estado, sólo pueden someterse a tributación en dicho Estado si son obtenidos a

través de un EP. Una de las cuestiones a dilucidar es qué debe entenderse por

beneficios de una empresa y como atribuirlo. En este sentido, Gómez Jiménez322

establece que “dos son las interpretaciones más generalizadas”: el criterio de

reparto del beneficio global según una fórmula preestablecida o la actividad

económica relevante323 y el criterio de plena competencia y entidad

funcionalmente separada.

El enfoque del reparto del beneficio global según una fórmula preestablecida o

la actividad económica relevante distribuiría los resultados globales consolidados

de un grupo multinacional entre las empresas asociadas situadas en distintos

países por medio de una fórmula predeterminada y automática. Por su parte, el

principio de plena competencia, considera a las entidades relacionadas como

funcionalmente independientes las cuales deberán operar en condiciones de

mercado.

Aunque no todos los países que aplican el criterio del reparto global comparten

la forma en que, en la práctica, se debe aplicar este principio, generalmente se

interpreta que los beneficios o pérdidas de una empresa son el resultado de

agregar los beneficios y pérdidas incurridos en las distintas actividades

económicas que realiza dicha empresa. Las actividades económicas que se

realizan en un EP pueden comprender o no, operaciones económicas realizadas

por otras partes de la empresa a la que pertenece. Bajo este enfoque, en el caso

de que las operaciones económicas en las que participa el EP comprendiesen

322 Gómez Jiménez, Ignacio Luis, “Un análisis sobre el enfoque autorizado de la OCDE para la

atribución de beneficios a los Establecimientos Permanentes”, Crónica tributaria N° 133/2009,

p.125-155

323 Bajo el principio de actividad económica relevante los “beneficios de una empresa” son

exclusivamente aquellos derivados de la actividad económica en la que el EP participe. La

definición de actividad económica relevante o pertinente, puede variar entre las distintas

jurisdicciones, constituyendo esta una debilidad al principio (por ejemplo, si la actividad

económica pertinente se define más restrictivamente, en referencia a la función más que al

producto, habrá una intervención menor de otras partes de la empresa en esa función, por lo que

se darán menos casos en los que se aplique la limitación de beneficios).


162

operaciones realizadas por otras partes de la empresa que incurriesen en

pérdidas, dichas pérdidas reducirían los beneficios totales obtenidos por la

empresa derivados de esas actividades económicas relevantes y,

consecuentemente, reducirían los beneficios imputables al EP. Si las pérdidas

obtenidas por otras partes de la empresa distintas del EP no fueran en las

actividades económicas relevantes realizadas por el EP, dichas pérdidas no

alterarían los beneficios imputables al EP. Dependiendo de la amplitud con que

se defina la “actividad económica relevante” del EP, los beneficios de estos se

verán en mayor o menor medida influidos por los resultados obtenidos por las

restantes partes de la empresa.

El criterio de la entidad funcionalmente separada se basa en la interpretación del

apartado 2 del artículo 7 del MOCDE, según el cual, los beneficios atribuibles a

un EP son aquellos que el mismo hubiera podido obtener si fuera una empresa

distinta y separada, tratándose con total independencia de la empresa a la cual

pertenece. Bajo este principio, los resultados de un EP no se ven limitados por

los resultados obtenidos por las restantes de partes de la empresa, no

reconociéndosele ningún efecto al apartado 1 del artículo 7, en la determinación

del beneficio del EP, salvo por el expreso rechazo al principio del fuero de

atracción. De este modo, los beneficios imputables a un EP no se ven afectados

por los beneficios o perdidas obtenidos por la empresa a la que pertenece, en el

territorio donde se encuentra localizado el EP, pero por otros medios distintos a

los del propio EP.

Los partidarios del reparto del beneficio global según una fórmula preestablecida

estiman que este enfoque ofrece, con relación al principio de plena competencia,

mayor comodidad administrativa y mayor seguridad para el contribuyente.

Asimismo, afirman que dicho enfoque es más consistente con la realidad

económica, pues entienden que para reflejar adecuadamente la realidad de las

relaciones comerciales entre las empresas del grupo, los grupos multinacionales

deben considerarse en su integridad o de forma consolidada. Sus partidarios

consideran que el método basado en contabilidades distintas (principio de plena

competencia) no resulta apropiado para grupos altamente integrados, puesto


163

que es difícil determinar la aportación exacta que cada empresa asociada

efectúa al resultado global del grupo multinacional.

Asimismo, los partidarios del enfoque de reparto del beneficio global según una

fórmula predeterminada, sostienen que éste reduce la carga de cumplimiento

con las obligaciones tributarias para el contribuyente, puesto que, en principio,

por lo que a la fiscalidad nacional se refiere, es necesaria una única contabilidad

para todo el grupo.

Sin perjuicio de lo anterior, hay países que consideran que el reparto del

beneficio global según una fórmula preestablecida no es una alternativa realista

al principio de plena competencia. Su mayor preocupación refiere a la dificultad

de aplicar el sistema de forma que se evite la doble imposición y, a la vez, se

garantice una única imposición. Para alcanzar estos objetivos sería necesaria

una elevada coordinación administrativa internacional y consenso sobre las

fórmulas predeterminadas que fueran a utilizarse, así como sobre la composición

del grupo en cuestión.

El criterio preferido por la OCDE para determinar los beneficios imputables a un

EP es considerar al EP como si fuese una empresa independiente,

funcionalmente separada de las restantes partes de la empresa a la que

pertenece. La preferencia por dicho criterio se fundamenta desde la perspectiva

de su consistencia con la redacción del artículo 7 del MOCDE, el criterio de la

entidad funcionalmente separada es preferible porque es más coherente con la

literalidad del párrafo 2 del artículo 7, según el cual, los beneficios atribuibles a

un EP son aquellos que el mismo hubiera podido obtener si fuera una empresa

distinta y separada y también con el principio de plena competencia del apartado

1 del artículo 9 del MOCDE.

En relación con el principio de plena competencia, el enfoque de la entidad

funcionalmente separada es también el preferible porque, al margen de lo ya

comentado en torno al fuero de atracción, este enfoque no impone limitación

alguna en la cuantificación de los beneficios imputables a un EP, en congruencia


164

con el apartado 2 del artículo 7 del MOCDE. Adicionalmente, desde un punto de

vista más práctico, el criterio de la entidad funcionalmente separada no obliga a

calcular los beneficios mundiales obtenidos en relación al conjunto de las

actividades económicas relevantes, y a tener que recalcularlos una vez

transcurridos los ejercicios durante los que se consideran realizadas dichas

actividades.

El principio de plena competencia tiene un sólido fundamento teórico, ya que

ofrece la posición más próxima al funcionamiento del mercado libre en los casos

en que se transmiten propiedades (bienes u otros tipos de activos tangibles o

intangibles) o se prestan servicios entre empresas asociadas. Aunque no

siempre resulte sencillo aplicarlo en la práctica, suele determinar niveles

apropiados de renta entre miembros de grupos multinacionales, aceptables para

las AT. De este modo se refleja la realidad económica de los hechos y

circunstancias particulares de contribuyentes asociados y se adopta como punto

de referencia el funcionamiento normal del mercado. Conforme a la mayoría de

los países de la OCDE abandonar el principio de plena competencia supondría

renunciar a la fundada base teórica descrita anteriormente y amenazar el

consenso internacional, incrementando así sustancialmente el riesgo de que se

produzca una doble imposición.

No obstante lo anterior, el problema de hasta qué punto se elimina la doble

imposición respecto de la tributación de los EP, no se agota con la elección del

criterio basado en la entidad funcionalmente separada, como el preferido para la

imputación de beneficios al EP, sino que esta compleja cuestión tiene que ser

analizada teniendo en cuenta múltiples factores adicionales, siendo uno de los

más importantes el método utilizado a estos efectos, ya sea uno basado en el

método de exención o en el de imputación (con sus distintas variantes).

En primer lugar, centrándonos en las relaciones entre el EP y su CM, el derecho

de cada país a determinar las rentas obtenidas en el exterior por un residente en

su territorio, dará lugar, en la mayoría de los casos, a situaciones en las que la

renta del EP determinada de acuerdo con las reglas del país donde se encuentra


165

localizado, sea diferente de la que resultaría de aplicar las normas del país de

residencia de la empresa de la que forma parte. No obstante, en una situación

en que la renta del EP fuese la misma bajo las legislaciones del país de

residencia y del país de la fuente, al margen de los problemas ya mencionados

por la existencia de distintos métodos para la eliminación de la doble imposición,

quedaría todavía pendiente un problema de temporalidad cuando se someten a

tributación las relaciones entre el EP y su CM, en la medida que, desde el punto

de vista del país que debe otorgar la corrección por doble imposición, ésta

debería producirse en el ejercicio en el que se realiza el resultado mediante

transacciones llevadas a cabo frente a terceros (ya sean empresas asociadas o

no).

A los problemas ya comentados en el párrafo anterior, respecto de los métodos

para la eliminación de la doble imposición, la determinación del resultado de

acuerdo con la legislación del país de la fuente y la del país que debe corregir la

doble imposición y las cuestiones de temporalidad, habría que añadir la cuestión

de si realmente existe una obligación de corregir la doble imposición por parte

del país donde se ubica el otro EP de la misma empresa que recibiese, por

ejemplo, bienes transferidos procedentes de otro EP, que hubiesen dado lugar,

como consecuencia de dicha transferencia, a una tributación en el país de salida

de los bienes.

Apartado 1 y Apartado 2 en el marco de los CDIs firmados por Uruguay

A excepción de los CDIs firmados por Uruguay con Ecuador y México, los otros

no contemplan el fuero de atracción.

Aquellos países que siguen el MOCDE limitan el derecho a gravar la renta

atribuible al EP, no extendiéndola a la renta obtenida en la prestación de

servicios de similar naturaleza a los prestados por el EP. México, por ejemplo,

considera este principio como salvaguarda contra el abuso. España, en algunos

tratados, permite el fuero de atracción siempre que la renta sea originada por los


166

activos que están funcionalmente relacionados con la actividad del EP. México

tiene un fuero de atracción limitado en su normativa doméstica que se restringe

a los casos de rentas originadas en la comercialización de bienes en México por

la CM o un EP. Portugal y Uruguay insisten en el principio de territorialidad o

nexo económico o fuente por la renta obtenida dentro del país.

Apartado 3 (nuevo) en el marco de los CDIs firmados por Uruguay.

En lo que refiere al CDI de Corea, Ecuador, Finlandia, India, Malta, Suiza,

Liechtenstein, Rumania, España, México, Portugal y Alemania, estos contienen

el artículo 7 con la redacción por el MOCDE 2008, esto es, no contempla a priori

lo establecido en el apartado 3 del artículo 7 del MOCDE 2010 que prevé el

ajuste correspondiente. No obstante, adopta el artículo 9 (Empresas Asociadas)

con sus dos apartados, en donde el segundo prevé el ajuste correspondiente.

En lo que refiere a Hungría, el CDI firmado por Uruguay con dicho país si bien

es anterior al MOCDE 2008, al igual que los convenios listados arriba, contiene

la redacción del artículo 7 similar a la de dicho MOCDE; no incluye el apartado 2

del artículo 9. Conforme a los Comentarios del MOCDE Hungría se reserva el

derecho a no incluir en sus convenios el apartado 2. No obstante, están

dispuestos a aceptar este apartado en el curso de las negociaciones, añadiendo

al mismo tiempo un tercer apartado para limitar la posibilidad de ajuste correlativo

a los casos de buena fe, no es el caso de Uruguay.

Cabe cuestionarse si ante la ausencia del apartado 3 en la redacción dada por

el MOCDE 2010, es posible o no la realización del ajuste correspondiente.

En primer lugar, entendemos que la versión establecida en el MOCDE 2010

constituye la recapitulación de los principios internacionalmente aceptados

contenidos en las versiones anteriores y proporciona las pautas para la

aplicación del principio de plena competencia.


167

En segundo lugar, corresponde analizar el mismo a la luz del artículo 9. El

apartado 2 del artículo 9 dispone la rectificación en la contabilidad de las

operaciones entre empresas asociadas en la situación contemplada en el

apartado 1 que puede dar lugar a una doble imposición económica (imposición

de la misma renta en manos de personas diferentes), en la medida en que una

empresa del Estado A, cuyos beneficios se revisen al alza, se somete a

imposición por una cuantía de beneficios que ya se ha gravado como renta de la

empresa asociada en el Estado B. El apartado 2 establece que, en tales

circunstancias, el Estado B procederá a practicar un ajuste apropiado para evitar

la doble imposición. El Estado B no deberá realizar automáticamente un ajuste

por el simple hecho de que se hayan corregido los beneficios en el Estado A;

sólo se practicará el ajuste si el Estado B considera que la cifra de beneficios

rectificada refleja correctamente la que se habría obtenido si las operaciones se

hubiesen realizado en condiciones de total independencia. Dicho de otra

manera, el apartado no podrá invocarse ni será aplicable cuando los beneficios

de una empresa asociada se incrementen hasta un nivel que exceda del que

hubieran alcanzado si se hubiesen calculado correctamente en plena

competencia. Por consiguiente, el Estado B sólo deberá practicar el ajuste de los

beneficios de la empresa asociada si considera que el ajuste realizado en el

Estado A está justificado, tanto en sí mismo como en su importe.

El apartado 2, al igual que el apartado 3 del artículo 7 ya comentado, no

especifica el método a emplear para efectuar el ajuste. Los países miembros de

la OCDE aplican métodos diferentes para asegurar la desgravación en estos

casos y, consecuentemente, los Estados contratantes quedan libres para

determinar bilateralmente las reglas precisas que deseen añadir al artículo.

El apartado, al igual que el apartado 3 del artículo 7, no pretende abordar la

cuestión de lo que pudieran denominarse “ajustes secundarios”. Tampoco

responde a la cuestión de si debería existir un plazo al término del cual el Estado

B no estaría obligado a efectuar un ajuste apropiado de los beneficios de la

empresa Y como consecuencia de una revisión al alza de los beneficios de la

empresa X en el Estado A. Algunos Estados consideran que la obligación del


168

Estado B no debe limitarse en el tiempo; o en otras palabras, que cualquiera que

sea el número de años que retroceda el Estado A para revisar liquidaciones

impositivas, la empresa Y debe, en justicia, tener la seguridad de que se

efectuará el ajuste apropiado en el Estado B. Otros Estados consideran que una

obligación ilimitada de este tipo no parece razonable desde el punto de vista de

la práctica administrativa. En estas circunstancias, consiguientemente, no se ha

abordado esta cuestión en el texto del artículo, si bien los Estados contratantes

quedan libres para incluir en sus CDIs, si lo desean, disposiciones relativas al

plazo de tiempo durante el cual el Estado B está obligado a efectuar un ajuste

apropiado.


naturaleza del ajuste apropiado, se acudirá al procedimiento amistoso

establecido por el artículo 25; los Comentarios a ese artículo contienen algunas

consideraciones aplicables al ajuste de los beneficios de las empresas asociadas

efectuado sobre la base del presente artículo (como consecuencia, en particular,

de un ajuste de PT) y a los ajustes correlativos que deberán hacerse con arreglo

a su apartado 2.

El artículo 25 suministra a las autoridades competentes un mecanismo que les

permite consultarse recíprocamente con la finalidad de resolver, en el contexto

de los PT, no solamente los problemas de doble imposición jurídica sino también

los problemas de doble imposición económica, en particular los procedentes de

la inclusión de beneficios de empresas asociadas en virtud del apartado 1 del

artículo 9; los ajustes correlativos que deben efectuarse en aplicación del

apartado 2 del mismo artículo caen, en consecuencia, dentro del ámbito de

aplicación del procedimiento amistoso, tanto en lo que se refiere a la apreciación

de su fundamento como en lo que respecta a su cuantía. En efecto, esto está

implícito en la redacción del apartado 2 del artículo 9 cuando el CDI en cuestión

contiene una cláusula de este tipo. Cuando el CDI no contenga reglas similares

a las que se señalan en el apartado 2 del artículo 9 (como es el caso del CDI

firmado por Uruguay y Hungría), el mero hecho de insertar el artículo 9, limitado

al apartado 1, es indicativo de la intención de los Estados contratantes de


169

contemplar la doble imposición económica en el CDI, esto es, la posibilidad de

subsanarla/evitarla.

La mayor parte de los países miembros de la OCDE considera que la doble

imposición económica resultante de los ajustes realizados en los beneficios

como consecuencia de PT no es acorde con, al menos, el espíritu de los CDI y,

en consecuencia, entra dentro del ámbito previsto en el artículo 25. Los Estados

que no compartan esta opinión acaban, sin embargo, encontrando en la práctica

los sistemas para remediar, en la mayor parte de los casos, los supuestos de

doble imposición económicos que afectan a empresas de buena fe, haciendo

uso de las disposiciones de su ley interna.

En virtud de lo anterior, entendemos que el apartado 3 garantiza la eliminación

de la doble imposición en los casos previstos en éste, lo que es consistente con

los objetivos generales del MOCDE. Asimismo, el apartado 3 comparte las

características básicas del apartado 2 del artículo 9 (Empresas Asociadas). En

primer lugar, se aplica a cada Estado en relación con el ajuste practicado por el

otro Estado. Por tanto, su aplicación es recíproca tanto si el ajuste inicial se ha

practicado en el Estado en el que está situado el EP como en el otro Estado. Del

mismo modo, se aplica únicamente cuando uno de los Estados practique el

ajuste.

Como ocurre en el apartado 2 del artículo 9, el apartado 3 no obliga a la

realización automática del ajuste correlativo simplemente porque los beneficios

atribuidos al EP se hayan ajustado en uno de los Estados contratantes. Este

ajuste correlativo es necesario únicamente cuando el otro Estado considere que

los beneficios ajustados concuerdan con lo dispuesto en el apartado 2. Dicho de

otro modo, cuando los beneficios imputables al EP se ajusten de forma distinta

a como se hubieran ajustado en caso de haberse calculado correctamente

conforme a los principios del apartado 2 del artículo 7, el apartado 3 no podrá

invocarse ni será de aplicación.


170

En línea con lo establecido arriba, entendemos que es intención de los Estados

Contratantes evitar la doble imposición, incluso en ausencia de la inclusión del

apartado en cuestión, practicando eventualmente los ajustes correlativos en los

casos de estilo previstos en el apartado. Asimismo, tal como fuera comentado

anteriormente, el referido enfoque autorizado, se basa, por una parte, en

considerar ficticiamente al EP como una entidad funcionalmente separada e

independiente del resto de la empresa a la que pertenece y, por otra, en la

aplicación por analogía del ALP en la forma que establecen las Directrices

OCDE, para atribuir beneficios respecto de las operaciones que el EP desarrolle

con otras partes de la misma empresa, o con empresas independientes pero

relacionadas con aquella. En consecuencia, se entiende que aun cuando el

artículo 7 contenido en los CDIs firmados por Uruguay contemple la redacción

dada por el MOCDE 2008, se prevé implícitamente el ajuste correspondiente. De

no compartirse los mecanismos establecidos en el CDI, los Estados contratantes

acabarán generalmente encontrando en la práctica los sistemas para remediar

los supuestos de doble imposición económicos que afectan a empresas de

buena fe, haciendo uso de las disposiciones de su ley interna.

Los ajustes correlativos no se prevén en la normativa local de PT. No obstante,

estos han sido contemplados en la mayoría de los CDI firmados por Uruguay, a

pesar de que en algunos casos están condicionados al hecho de que las

transacciones no califiquen como fraudulentas conforme a la resolución

administrativa o judicial.

Los CDI con los siguientes países incluyen los ajustes correlativos: Alemania,

España, Hungría, Lietchestein, Mexico y Portugal. Los siguientes incluyen

ajustes correlativos con algunas condicionantes: Ecuador, India Malta y Suiza.

Artículo 7.4 Concepto de utilidades y aplicación de la norma

Aun cuando no se ha considerado necesario definir el término “beneficios” en el

MOCDE, debe entenderse en todo caso que el término, utilizado en este artículo


171

y en los restantes, tiene un significado amplio que incluye todas las rentas

procedentes de la explotación de una empresa.

El artículo 7 será aplicable a las rentas empresariales que no estén

comprendidas en las rentas objeto de esos otros artículos y, adicionalmente, a

las rentas que en virtud de lo establecido en otros artículos324 recaigan en el

ámbito de aplicación del artículo 7. Sin embargo, esta norma no regula la

clasificación de las rentas a los efectos de la normativa interna; así, si un Estado

contratante puede someter a imposición un elemento de renta en virtud de otros

artículos de este CDI, ese Estado podrá, a sus propios fines tributarios, clasificar

esa renta como desee (esto es, por ejemplo como beneficios empresariales o

como una categoría de renta concreta) siempre que el tratamiento tributario de

ese elemento de renta sea conforme con las disposiciones del MOCDE.

Queda a la elección de los Estados contratantes acordar bilateralmente o multi-

lateramente explicaciones o definiciones especiales del término “beneficios” con

el fin de aclarar la diferencia entre este término y, por ejemplo el de dividendos.

En particular, puede considerarse adecuado proceder a ello cuando el convenio

objeto de negociación se aparte de las definiciones contenidas en los artículos

sobre dividendos, intereses y regalías.

Eliminación de apartados en el MOCDE 2010 respecto a la versión del

MOCDE 2008

La nueva versión del artículo 7 (establecida en el MOCE 2010) suprime los

apartados 3 (deducción de gastos incurridos por el EP), 4 (utilización del método

de reparto de utilidades a prorrata), 5 (no atribución de utilidades al EP por

compra de bienes) y 6 (utilización del mismo método de asignación de utilidades

a través de los años) contenidos en la redacción del artículo 7 dada por el

MOCDE 2008.

324 Artículo 10 (Dividendos), Artículo 11 (Intereses) , Artículo 12 (Regalías), Artículo 21 (Otras

rentas) del MOCDE 2010.”


172

El artículo 7 del MONU presenta, en términos generales, una redacción similar

al artículo 7 del MOCDE de 2008. En consecuencia, el análisis efectuado a

continuación para el artículo 7 del MOCDE de 2008, es extensible al artículo 7

del MONU.

El apartado 3325 del artículo sujeto a análisis establecido en el MOCDE 2008,

dispone que para la determinación de las utilidades del EP deben tomarse en

cuenta los gastos contraídos para los fines del EP, cualquier sea el lugar donde

se hayan realizado.

En algunas ocasiones, se ha sugerido que la conciliación de los apartados 2 y 3

plantea ciertas dificultades prácticas. Esto se debe a que, mientras el apartado

2, en su redacción dada por el MOCDE 2008, exige que las condiciones pactadas

en las operaciones entre el EP y con el resto de la empresa se basen en el ALP,

debiendo reconocer la entidad que realiza la actividad (entidad prestadora) las

utilidades que hubiera podido obtener si pactara con una entidad independiente,

el apartado 3 sugiere que, a efectos de la deducción de los gastos realizados

para los fines del EP, se tendrá en cuenta el costo efectivo (real) de los mismos,

sin añadir un margen de utilidad. En efecto, el apartado 3 indica que, para

determinar las utilidades del EP, ha de admitirse la posibilidad de deducir

determinados gastos, mientras el apartado 2 establece que las utilidades

determinadas con arreglo a las reglas del apartado 3 sobre deducción de gastos

han de ser las que hubiera obtenido una empresa distinta que realizara las

mismas o similares actividades en las mismas o similares condiciones.

En consecuencia, para evitar que el apartado 3 del artículo 7 del MOCDE 2008

sea interpretado de manera disímil al apartado 2, el mismo ha sido eliminado.

325 Para la determinación de la utilidad del EP se permitirá la deducción de los gastos realizados

para los fines del EP, incluyéndose los gastos de dirección y generales de administración para

los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el EP como en otra parte.


173

Al respecto, los Comentarios al MONU reconocen que en algunas ocasiones

conciliar los párrafos 2 y 3 creaba dificultades prácticas, pues el párrafo 2

disponía que los PT entre el EP y la oficina central por lo general se debían fijar

en el régimen de plena competencia, atribuyendo a la entidad que hacía la

transferencia el tipo de beneficio que podría haber obtenido si hubiera tratado

con una empresa independiente, en tanto que la redacción del párrafo 3 parecía

indicar que la deducción de los gastos realizados para los EPs debían ser las

cuantías reales de esos gastos, por lo común sin la adición de un elemento en

concepto de beneficio. No obstante, disponen que si bien la aplicación del párrafo

3 puede plantear algunas dificultades prácticas, especialmente en relación con

los principios de la empresa separada y de la independencia en que se sustenta

el párrafo 2, no existe diferencia de principio entre ambos párrafos. El párrafo 3

indica que al determinar los beneficios de un EP, ciertos gastos se podrán

considerar en la categoría de deducciones, en tanto que el párrafo 2 dispone que

los beneficios determinados de conformidad con la norma contenida en el párrafo

3 respecto de la deducción de gastos deben ser los que habría obtenido una

empresa separada y distinta dedicada a las mismas o similares actividades, en

las mismas o similares condiciones. Por lo tanto, si bien el párrafo 3 establece

una norma para determinar los beneficios del EP, el párrafo 2 exige que los

beneficios determinados de ese modo correspondan a los beneficios que habría

obtenido una empresa separada e independiente. Asimismo, el párrafo 3 solo

especifica qué gastos deben imputarse al EP a los efectos de determinar los

beneficios atribuibles a dicho EP. No considera si esos gastos, una vez

imputados, son deducibles al calcular la renta imponible del EP, ya que las

condiciones para la deducibilidad de los gastos deben ser determinadas por la

legislación interna, con sujeción a las normas del artículo 24 sobre la no

discriminación.


174

En lo que refiere al apartado 4326, en la práctica se han detectado casos en los

cuales las entidades han calculado las utilidades imputables a un EP, no sobre

la base de la contabilidad separada o la estimación de las utilidades conforme al

principio de libre competencia, sino sobre la base de un reparto a prorrata, esto

es, asignación de las utilidades totales de la empresa de acuerdo a diversas

fórmulas. Este último método difiere de los contemplados en el apartado 2, dado

que no se trata de una atribución de utilidades según el principio de empresa

independiente, sino de un reparto de las utilidades totales que puede conducir a

un resultado diferente del que se alcanzaría mediante un cálculo basado en

contabilidades separadas.

Asimismo, el referido apartado aclara que un Estado contratante puede emplear

el método de reparto a prorrata si su utilización fuera usual en su país, aun

cuando los resultados difieran en cierta medida de los que se obtendrían de

contabilidades separadas, siempre y cuando pueda establecerse que el

resultado obtenido se enmarca dentro de los principios contenidos en el referido

artículo.

No obstante lo anterior, la OCDE considera que un método de imputación basado

en el reparto de las utilidades totales es normalmente menos adecuado que otro

método que atiende sólo a las actividades del EP, y que el primero debe utilizarse

únicamente a título excepcional tanto por las ATs como por los contribuyentes.

En consecuencia, dada la dificultad práctica de asegurar que el resultado

obtenido en el apartado 4, mediante la utilización del método basado en el

reparto de utilidades totales a prorrata, verifica el principio de libre competencia,

dicho apartado ha sido eliminado en la versión 2010 del artículo.

326 Artículo 7, Apartado 4, MOCDE 2008: “Mientras sea usual en un Estado contratante

determinar las utilidades imputables a un EP sobre la base de un reparto de las utilidades totales

de la empresa entre sus diversas partes, lo establecido en el apartado 2 no impedirá que ese

Estado contratante determine de esta manera las utilidades imponibles; sin embargo, el método

de reparto adoptado habrá de ser tal que el resultado obtenido sea conforme a los principios

contenidos en este Artículo”.


175

Los Comentarios al artículo 7.4. del MONU consideran aplicables a dicho

artículo, los comentarios al párrafo 4 del artículo 7 del MOCDE de 2008,

resumidos en los párrafos anteriores.

En lo que refiere al apartado 5327 del artículo 7 del MOCDE 2008, el mismo hace

referencia a los tipos de EP que efectúan compras al resto de la empresa,

además de realizar otras actividades empresariales. Esto es, el apartado 5 no

hace referencia a las entidades establecidas únicamente para la realización de

compras, dado que tales entidades no constituyen un EP y, por consiguiente, no

les son aplicables las disposiciones sobre imputación de utilidades del presente

artículo.

Al respecto, el Comentario del MOCDE 2010 establece que el apartado 5 del

artículo 7 versión 2008 era necesario mientras los beneficios podían ser

atribuidos al EP a través de métodos directos o indirectos o a través del reparto

de las utilidades totales de la empresa. Dado que tales métodos ya no son

permitidos en la redacción dada por el artículo 7 del MOCDE 2010, el apartado

5 ha sido también eliminado.

Los Comentarios al artículo 7.5. del MONU consideran aplicables a dicho artículo

los comentarios al párrafo 5 del artículo 7 del MOCDE de 2008, resumidos en los

párrafos anteriores.

Por último, el apartado 6328 establecía que una vez adoptado un método de

imputación, no debía cambiarse simplemente porque en un año concreto otro

327 Artículo 7, Apartado 5, MOCDE 2008: “No se atribuirán utilidades a un EP por la simple compra

de bienes o mercancías para la empresa.”

328 Artículo 7, Apartado 6, MOCDE 2008: “A efectos de los apartados anteriores, las utilidades

imputables al EP se calcularán cada año utilizando el mismo método, a no ser que existan

motivos válidos y suficientes para proceder de otra forma.”


176

método producía resultados más favorables. Dicho apartado ha sido eliminado

por considerarse incompatible con el principio de libre competencia.

La nueva versión del artículo mitiga las diferentes interpretaciones posibles

existentes en la versión 2008. No obstante ello cabe mencionar que los CDIs

firmados por Uruguay, contemplan en términos generales la redacción del

artículo 7 del MOCDE 2008.

Los Comentarios al artículo 7.6. del MONU consideran aplicables a dicho artículo

los comentarios al párrafo 6 del artículo 7 del MOCDE de 2008, resumidos en los

párrafos anteriores.

Artículo 7 del MONU

Sin perjuicio de lo comentado precedentemente, en relación al artículo 7 del

MONU, a continuación se expone un breve análisis comparativo del artículo 7 de

dicho modelo en relación al mismo artículo de MOCDE.

El artículo 7 del MONU contempla el principio de independencia, incorporado al

proyecto del MOCDE, de conformidad con la cual los beneficios atribuibles a un

EP son los que ese EP percibiría si fuese una entidad totalmente independiente

que tratase con su CM como si fuera una empresa distinta y separada que

actuara en las condiciones y vendiera a los precios corrientes en el mercado. Los

beneficios atribuibles por esta vía serán normalmente los que arrojen los libros

del EP. Sin embargo, este principio permite a las ATs del país en que esté

ubicado el EP rectificar la contabilidad de la empresa, a fin de que refleje

adecuadamente los ingresos que el EP habría obtenido si fuese una empresa

independiente que tratase con su CM, en condiciones de plena competencia. La

aplicación del principio de la independencia a la distribución de los beneficios

entre la CM y EP presupone que en la mayoría de los países la legislación interna

autoriza a hacer la determinación sobre la base del principio de la independencia.


177

La aplicación del principio de la independencia es particularmente importante a

la hora de analizar las deducciones permitidas, previstas en los comentarios al

artículo 7 del MONU. En general, se acepta que al calcular los beneficios de un

EP se autoricen deducciones por los gastos, donde quiera que se realicen,

atribuibles a las actividades de ese EP, incluidos los gastos de dirección y los

gastos generales de administración. No obstante, existen ciertas categorías de

gastos que pueden dar lugar a problemas especiales, como por ejemplo los

intereses y las regalías que paga el EP a su CM. En esos casos se considera

que no debe permitirse deducir tales pagos al calcular los beneficios del EP. Por

el contrario, los pagos de ese tipo, efectuados a un EP por la CM, deberán

excluirse de los beneficios del EP. En otro orden, deberá permitirse deducir una

parte proporcional de esos pagos, por ejemplo los intereses y regalías pagados

por la empresa a terceros. Este planteamiento coincide con el adoptado al

interpretar el artículo 7 del MOCDE de 2008, pero no con el del MOCDE de 2010,

analizado en profundidad a continuación.

Por su parte, de conformidad con el MOCDE, solo los beneficios atribuibles al

EP deberían gravarse en el país fuente. No obstante, el MONU amplía este

principio de atribución por medio de la norma de la fuerza de atracción limitada,

que permite que la empresa, si realiza transacciones comerciales por medio de

un EP situado en el país fuente, sea gravada por los beneficios comerciales que

la empresa ha obtenido en ese país por transacciones realizadas fuera del EP.

Cuando, como consecuencia del principio de la fuerza de atracción, los

beneficios de una empresa que no sean directamente atribuibles al EP puedan

gravarse en el Estado en que esté situado el EP, esos beneficios se

determinarán de la misma forma que si fueran atribuibles directamente al EP.

El MONU no reproduce el artículo 7.5. del MOCDE 2008 que dice: “No se podrán

atribuir beneficios a un EP solo porque este adquiera bienes o mercancías para

la empresa”, siendo consistente con la redacción dada por el MOCDE 2010.

4.2.2. Enfoque Autorizado de la OCDE


178

Tal como comentáramos anteriormente, los beneficios de una empresa de un

Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a

no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por

medio de un EP situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha

manera, los beneficios imputables al EP pueden someterse a imposición en ese

otro Estado. El enfoque autorizado de la OCDE para la atribución de beneficios

al EP, es el mecanismo previsto por el MOCDE para determinar los beneficios

atribuibles al EP gravables en ese otro Estado.

El referido enfoque dispone dos pasos a seguir a efectos de atribuir los beneficios

al EP:

El primer paso consiste en la realización del análisis funcional y factual (de

hechos) del EP, como si fuera una empresa separada y distinta.

El segundo paso consiste en la aplicación del ALP, y los restantes principios

asentados en las Directrices OCDE a las operaciones desarrolladas por el EP

con otras partes de la empresa. Esto conlleva a la realización del análisis de

comparabilidad respecto a las operaciones identificadas, aplicando luego los

métodos previstos en las Directrices OCDE329.

4.2.2.1. Primera fase: La hipótesis del EP como empresa independiente

(distinta y separada)

En la primera fase se establece la hipótesis de que el EP es una empresa distinta

y separada que realiza actividades idénticas o similares, en las mismas o

análogas condiciones, a los efectos de determinar los beneficios empresariales

de la ficción creada.

Es así que, en primer lugar, se deberá realizar un análisis funcional y factual,

329 Métodos de: (i)Precios comparables entre partes independientes, (ii) Precio de reventa entre

partes independientes, (iii) Costo adicionado, (iv) Partición de utilidades, y (v) Margen neto de la

transacción.


179

siguiendo las pautas previstas en las Directrices OCDE, a fin de elaborar una

hipótesis en la que el EP y el resto de la empresa se consideren como empresas

asociadas, cada una de ellas desarrollando sus funciones, poseyendo y

utilizando sus activos, asumiendo sus riesgos y operando entre sí y con otras

empresas asociadas o no. Por tanto en esta fase, el análisis debe servir para

identificar las actividades y responsabilidades con trascendencia económica

asumidas por el EP.

En resumen, la primera fase consiste en el análisis de hechos y funciones, con

la finalidad de:

Atribuir al EP derechos y obligaciones provenientes de las transacciones entre

la empresa de la que forma parte con otras empresas distintas (que pueden ser

relacionadas o no con dicha empresa);

Identificar las funciones significativas de los sujetos para atribuir la propiedad

económica (no propiedad legal) de los activos que correspondan al EP;

Identificar las funciones significativas de los sujetos para la asunción de riesgos,

y luego atribuir riesgos al EP;

Identificación de otras funciones del EP;

Reconocimiento y determinación de la naturaleza de las operaciones entre el

EP y otras partes de la misma empresa, y

La atribución de capital al EP sobre la base de los activos y riesgos que se le

hayan atribuido previamente. Atribución del capital libre al EP, es decir, aquella

financiación que no genera un gasto deducible en concepto de intereses, que le

permite ejercer las funciones, asumir los riesgos y utilizar los activos (tangibles

e intangibles) que sean atribuibles al EP.

El análisis funcional pretende identificar las actividades con trascendencia

económica, las funciones ejercidas, los activos utilizados y los riesgos asumidos

por las partes en las operaciones que desarrollan; en particular, las

comprendidas en el régimen de PT. A estos efectos, resulta útil comprender la

estructura y organización del grupo y cómo estos influyen en el contexto en el

que opera la CM y el EP. También será relevante determinar los derechos y las


180

obligaciones jurídicas del EP y CM en el ejercicio de sus funciones, partiendo del

supuesto de que son entidades separadas. Las funciones ejercidas

(considerando los activos utilizados y los riesgos asumidos) determinan hasta

cierto punto la distribución del riesgo entre las partes y, por tanto, la

"remuneración" que cada una de ellas puede esperar en las operaciones

efectuadas en condiciones de plena competencia. Por su parte, el análisis

funcional permite determinar el grado de comparabilidad entre las transacciones

controladas/ operaciones entre partes relacionadas (que serán objeto de

análisis) y las transacciones no controladas/operaciones entre partes

independientes, aspecto considerado en la segunda fase del enfoque autorizado

de la OCDE.

Actividades: Análisis funcional y factual

El análisis funcional se aplica en un primer momento para teorizar sobre el EP,

elaborando la hipótesis de su asimilación a una empresa distinta y separada, y

en una segunda instancia para asignar un nivel de remuneración a las

transacciones internas desarrolladas entre el EP y otras partes de la empresa.

Este análisis tiene vital importancia en las dos fases.

En la primera, para teorizar sobre el EP como si se tratara de una entidad

funcionalmente separada, en donde se identificarán las funciones humanas

sustantivas que determinan qué parte de la empresa asume o gestiona

posteriormente cada riesgo concreto y posee económicamente un activo dado,

así como para atribuir al EP, como entidad hipotéticamente separada, un importe

adecuado de capital. Asimismo, es relevante en tanto se identifica quién asume

los derechos y obligaciones de la empresa derivados de las transacciones con

otras empresas y qué operaciones internas debe suponerse que existen entre el

EP y otras partes de la compañía.

En la segunda fase, la identificación de las funciones realizadas por el EP, es

fundamental a efectos de la valorización de las mismas con el fin de determinar

el beneficio atribuible al EP.


181

El análisis funcional resulta sustancial en virtud de que el EP no tiene

personalidad jurídica independiente de la del resto de la empresa de la que forma

parte, y por tanto se plantean cuestiones que no surgen en el contexto de las

empresas asociadas. En este sentido, dado que no es posible acudir a un

análisis jurídico ante la inexistencia de contratos jurídicamente vinculantes y

otros acuerdos legales, como ocurre entre empresas independientes, es

necesario recurrir a este análisis como mecanismo para atribuir los riesgos, la

propiedad económica de los activos y el capital, al EP hipotéticamente distinto y

separado.

Sin perjuicio de lo anterior, el análisis funcional no se debe limitar a las funciones

humanas sustantivas, siendo importante analizar otras funciones desarrolladas

por el EP en virtud de que en el marco de la segunda fase, las mismas deberán

ser remuneradas conforme al ALP. Por lo tanto, los beneficios (o pérdidas) del

EP serán el resultado de todas sus actividades, comprendidas las transacciones

con otras empresas no asociadas, las transacciones con empresas asociadas y

las operaciones internas con otras partes de la empresa.

En consecuencia, el análisis funcional y factual debe realizarse minuciosamente

con el fin de determinar la naturaleza de las funciones ejercidas, siendo

fundamental para atribuir los activos, riesgos y el capital libre al EP, y efectuar

una determinación correcta de los beneficios. Cabe destacar que, los hechos y

circunstancias de cada caso, tales como el contexto económico y comercial de

dicho acuerdo u operación, su objeto y los efectos que provoca desde el punto

de vista práctico y del negocio, así como el proceder de las partes, incluyendo

las funciones que desempeñan, los activos que utilizan y los riesgos que

asumen, justificarán la sustancia económica de la operación o del acuerdo.

Asimismo, el análisis de los activos utilizados, las funciones desarrolladas y los

riesgos asumidos por cada una de las partes, determinará el PT de mercado.

Atribución de riesgos

Entre empresas asociadas, los riesgos pueden asignarse en base a los términos

contractuales. Al respecto las Directrices OCDE establecen que las cláusulas


182

contractuales definen generalmente, de forma expresa o implícita, cómo se

reparten las responsabilidades, riesgos y resultados entre las partes. En este

sentido, el examen de los términos contractuales debe formar parte del análisis

funcional. Las cláusulas de una operación se pueden encontrar, además de en

el contrato escrito, en la correspondencia y en las comunicaciones entre las

partes. Cuando no consten por escrito las condiciones contractuales entre las

partes, habrá que deducirlas de su conducta y de los principios económicos que

normalmente rigen las relaciones entre empresas independientes.

En las relaciones comerciales entre empresas independientes, las diferencias de

intereses entre las partes aseguran que normalmente sean ellas mismas quienes

velen por el cumplimiento de los términos del contrato, que sólo se ignorarán o

modificarán si resulta de interés para ambas. Esta divergencia de intereses

puede no existir en el caso de empresas asociadas, por lo que es importante

examinar si el proceder de las partes es conforme con las condiciones del

contrato, o si este indica que no se han seguido, o que son simuladas. En estos

casos es necesario realizar un análisis más minucioso que determine las

verdaderas condiciones de la operación. En la práctica, la información relativa a

las condiciones contractuales de operaciones no vinculadas potencialmente

comparables puede ser limitada, o inaccesible.

En el contexto de las relaciones entre un EP y su CM, es el conjunto de la

empresa la que asume el riesgo, desde un punto de vista jurídico. Bajo el

enfoque autorizado de la OCDE es posible tratar al EP como si asumiese un

determinado riesgo, aun cuando, desde el punto de vista jurídico, pueden no

existir acuerdos que puedan vincular un riesgo, en exclusiva, a una parte de la

empresa.

Para ello, el enfoque autorizado de la OCDE recurre a las Directrices OCDE,

para determinar, en base los comportamientos observados y a los principios

económicos que rigen las relaciones económicas entre partes independientes,

cómo se hubieran repartido los riesgos y responsabilidades dentro de la


183

empresa, de haberse producido las relaciones observadas entre partes

independientes.

Bajo el enfoque autorizado de la OCDE, el EP asume aquellos riesgos respecto

de los que el personal desde su emplazamiento realiza lo que se denominan

funciones humanas sustantivas que determinan la asunción de ese riesgo.

Un riesgo puede considerarse transferido entre el EP y las restantes partes de la

empresa a la que pertenece si se concluye, a partir de la documentación

existente, y conducta de las partes, que ha existido tal operación interna

consistente en su transferencia. En tal caso, esa otra parte de la empresa, que

podría ser otro EP, debería realizar las funciones sustantivas para la gestión de

ese riesgo. Sin embargo, un riesgo no podría considerarse transferido

internamente, a menos que la parte de la empresa que lo reciba también lo

gestione. En este sentido, según el criterio autorizado de la OCDE, el riesgo no

puede desvincularse de la función.

Los riesgos asumidos por un EP también afectan a la cuantía de capital que tiene

que ser atribuido al EP. En algunos sectores, como el financiero, la cantidad de

capital necesaria puede venir determinada por las disposiciones que regulan el

ejercicio de su actividad, lo que determina la necesidad de realizar un análisis

especial en tales casos. Pero debe tenerse en cuenta que, esta relación entre

capital requerido y riesgos está presente en la práctica en la totalidad de los

sectores, en la medida que el capital sirve, en general, como amortiguador para

el caso en que los riesgos se conviertan en pérdidas.

La evaluación y atribución del riesgo es una parte importante del análisis

funcional y factual, en la medida que la existencia del mismo incide tanto en la

atribución de capital en la primera fase del criterio autorizado por la OCDE, como

en la atribución de beneficio al EP en la segunda. Por lo general, en el mercado

libre, la aceptación de un riesgo mayor se compensará con un aumento en los

beneficios que se espera obtener. Cuestiones tales como la relación entre la


184

atribución del riesgo, el control y la capacidad financiera para asumir el riesgo,

son factores que se relacionan con la sustancia económica y han estado siendo

observadas por las ATs.

A tales efectos, se entenderá por control del riesgo a la capacidad para tomar

decisiones relativas a la asunción de los mismos (la decisión de arriesgar capital)

y aquellas relativas a cuándo y cómo gestionarlo, tanto a nivel interno o utilizando

un proveedor externo. Otro factor importante, aunque no determinante, que

ayuda en la determinación de si la atribución de un riesgo en el marco de una

operación vinculada es la que hubieran efectuado partes independientes en

circunstancias comparables, es si la parte que soporta el riesgo tiene, en el

momento en que este se le atribuye, capacidad financiera para asumirlo.

Las Directrices OCDE determinan que los riesgos asumidos contractualmente

por una parte que no tiene la capacidad, en la práctica, de ejercer un control

específico y significativo sobre los riesgos, o que carece de capacidad financiera

para asumir tales riesgos, serán atribuidos a la parte que ejerza efectivamente

dicho control y que disponga de capacidad financiera suficiente para asumir los

riesgos en cuestión. Para el análisis de la delimitación de riesgos de las partes

prevé un análisis específico de seis pasos330: (i) determinación la atribución/

asignación contractual (el inicio es el contrato); (ii) identificar las empresas que

controlan y manejan el riesgo; (iii) quienes absorben las consecuencias del

riesgo (favorables o desfavorables); (iv) revisar el resultado de los pasos (i) a (iii)

(consistencia de los resultados); (iv) recaracterizar las transacciones; (v) definir

los mecanismos de precios adecuados.

Tal como comentáramos anteriormente, si bien las Directrices OCDE son de

aplicación para las operaciones entre empresas asociadas (distintas personas

jurídicas), se entiende le son igualmente aplicables por analogía a las

operaciones internas realizadas entre distintas partes de una empresa, en el

marco del principio de entidad distinta y separada.

330 ACTIONS 8-10: 2015 Final Reports, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation,

OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project.


185

Atribución de activos

En la primera fase del criterio autorizado, no sólo hay que determinar sobre qué

activos posee el EP la propiedad económica, sino también en qué condiciones

los activos son empleados.

La asignación de la propiedad económica de los activos requiere de un análisis

funcional y de hechos, basado en las funciones del personal del EP que sean

relevantes pata la asignación económica de los activos.

En lo que respecta a los activos tangibles, el MOCDE establece que para

determinar quién posee la propiedad económica, se deberá considerar el lugar

de utilización de los mismos siempre y cuando no existan circunstancias

concretas que hagan presumir lo contrario.

Este punto fue abordado, durante el período de discusión sobre el borrador de la

nueva versión del artículo 7 y sus comentarios, por el Tax Executives Institute,

INC., que manifestaba que “El foco del Artículo en la localización del uso de los

activos para la atribución de beneficios genera desafíos prácticos y una

confusión potencial en la aplicación, especialmente i) cuando la propiedad legal

y la propiedad del beneficio de un activo se encuentran en jurisdicciones

separadas, ii) cuando los costos de propiedad o desarrollo son incurridos en una

jurisdicción distinta a la de su uso, o iii) cuando los costos son incurridos en un

período diferente a aquel en que el activo es utilizado”. A modo de ejemplo citan

“un EP temporario, que surja de la instalación de máquinas o actividades de

construcción, puede no desear comprar o importar equipamiento y otros activos

de la CM o empresas asociadas para desarrollar sus actividades de construcción

o instalación. Cuando el EP temporario use los activos de la compañía en una

localización temporal, la atribución de beneficios al EP reflejaría mejor el ALP

asignando un costo de arrendamiento imputado de la CM (o la empresa

asociada) al EP, en lugar de asignar la propiedad de un activo al EP, los costos


186

del activo, depreciación y gastos financieros al EP”331.

Las razones para priorizar la localización física como criterio de atribución se

fundamentan en su simplicidad, y en el hecho de que, en la inmensa mayoría de

los casos, la solución que se alcanzaría mediante esta solución tan pragmática,

no diferiría sustancialmente de la que resultaría de aplicar el criterio basado en

las funciones humanas sustantivas.

En cuanto a los activos intangibles, el tema se torna más complejo debido a que

en general, la utilización de este tipo de activos es simultánea por más de una

parte de la empresa. Por tanto, es relevante que se realice un análisis detallado

de los mismos con el objetivo de hacer una correcta atribución de los beneficios.

En el ámbito del EP, para la atribución de los intangibles comerciales, será

necesario utilizar el análisis funcional y factual para determinar qué intangible

utiliza el mismo y en qué condiciones. Esto implica determinar si el EP tiene la

propiedad del intangible sólo o junto con otra parte de la empresa.

En lo que refiere a un intangible comercial desarrollado por la empresa, en el

contexto de empresas independientes, la ejecución de las operaciones de

desarrollo, entre otras, no determinan en sí mismas la propiedad jurídica, siendo

la clave conocer cuál de las dos entidades interviene como empresaria respecto

de la decisión de asumir inicialmente y soportar a posteriori el riesgo asociado al

desarrollo del bien intangible.

Para el caso del EP las funciones humanas sustantivas que determinan la

propiedad económica de los intangibles desarrollados internamente, son las que

consisten en una toma de decisiones activa en relación con la asunción y gestión

de un riesgo concreto y del conjunto de riesgos concomitantes al desarrollo de

un bien intangible.

331 Collazo, Carolina, et.all, Determinación de la renta del Establecimiento Permanente, Tesis de

Máster (Derecho y Técnica Tributaria), Facultad de Derecho Universidad de Montevideo.


187

El riesgo asociado a los activos intangibles deberá ser afrontado por aquella

parte de la empresa que resulte ser la propietaria económica del bien, y por ende

se le atribuirá un retorno conforme a éste.

En los casos en que el intangible sea adquirido, la cuestión de cómo atribuir la

propiedad económica del mismo entre las partes de una única empresa se

basará también en la identificación de las funciones humanas sustantivas que

determinan la propiedad económica.

En este caso, al momento de tomar la decisión de adquirir un activo intangible,

se considerará primero si el intangible concreto es valioso para la actividad de la

empresa, y en segundo lugar, si es más lógico adquirir el intangible que

desarrollarlo internamente. Las funciones humanas sustantivas pueden incluir la

evaluación del intangible adquirido, el desarrollo de cualquier actividad de

continuación de desarrollo que sea necesaria, y la valoración de los riesgos de

gestión asociados a la utilización del activo intangible.

Lo mencionado anteriormente para los intangibles comerciales (mercantiles) es

aplicable asimismo a la atribución de renta respecto de los intangibles de

comercialización. En este caso, las funciones humanas sustantivas que

determinan la propiedad económica pueden incluir, entre otras, aquellas

relacionadas con la creación y el control de estrategias de marca, y el

mantenimiento de los intangibles de comercialización ya creados.

Al respecto cabe destacar que si bien solían ser escasas las pautas en cuanto al

tratamiento de los activos intangibles, éstas han sido objeto de estudio por parte

de la OCDE, estableciéndose nuevas recomendaciones en el marco del

Proyecto OCDE/G20 que entre otros factores, buscan evitar la erosión de la base

fiscal y transferir renta. Las mismas fueron realizadas en el marco de las

Directrices OCDE, las cuales entendemos le serían de aplicación por analogía a

las relaciones EP y CM.

Bajo el nuevo contexto, en materia de intangibles se busca asegurar que los

retornos estén en línea con la creación de valor, cobrando especial relevancia el

análisis funcional. En consecuencia, se establece que en el caso de empresas


188

asociadas no es suficiente depender de los contratos legales; éstos deben

ponerse a prueba centrándose también en la conducta relevante de las partes.

Bajo este enfoque, la delimitación cuidadosa de la transacción es fundamental

(las transacciones serán respetadas en tanto posean razonabilidad comercial

evidenciada por la sustancia de la conducta de las partes). Cuando los contratos

resultan inconsistentes con la conducta de las partes, la OCDE autoriza que se

hagan ajustes basados en la conducta (sustancia) y no en la forma. En lo que

refiere a la provisión de fondos, si la entidad no tiene la capacidad necesaria para

controlar los riesgos financieros conexos a dicha inversión de capital, bajo el

nuevo contexto da derecho al financista únicamente a un retorno libre de riesgo.

La propiedad legal de un intangible por sí sola no determina el derecho a recibir

una compensación por la explotación del mismo.

En virtud de lo anterior, las entidades deben ser compensadas por las funciones

realizadas, activos utilizados, y riesgos asumidos en el desarrollo, mejoras,

mantenimiento, protección y explotación del intangible (DEMPE). Quien asuma

el riesgo asociado a las funciones DEMPE del intangible debe ejercer el control

sobre los mismos y tener la capacidad financiera para asumirlos. En este sentido,

si la entidad relacionada que provee fondos asume los riesgos financieros

relacionados pero no realiza ninguna función relativa al intangible, puede sólo

esperar un retorno relacionado al riesgo asumido por la provisión de los fondos.

Si la entidad relacionada que provee fondos no asume los riesgos financieros

relacionados, tiene derecho a un retorno equivalente a una tasa libre de riesgo.

Como se puede observar de lo antedicho, el nuevo enfoque está dirigido a tener

un impacto sustancial en acuerdos puramente artificiales entre entidades

asociadas. En consideración de estos temas, los contribuyentes deberán poner

mayor énfasis en las funciones desarrolladas y en poder demostrar el lugar en

donde el control de riesgos y el desarrollo de las funciones importantes en

relación a los intangibles se ejercen, en sustento a los acuerdos de PT.

En resumen, en el marco del principio de entidad separada aplicable a las

operaciones internas bajo el enfoque autorizado, es de esperar que la parte de

la empresa que desarrolle funciones importantes, aporten gran parte de los


189

activos y controlen los riesgos económicamente relevantes, de acuerdo con la

delineación de la transacción efectivamente realizada, sea quien tenga derecho

a una remuneración proporcional al valor de sus contribuciones.

Financiamiento del EP

Consideraciones generales

Las empresas necesitan capital para financiar sus actividades, crear o adquirir

activos y asumir los riesgos asociados a las actividades en curso. Las fuentes de

financiamiento son fondos propios -aportes de accionistas o socios y beneficios

no distribuidos- y deudas con terceros.

De acuerdo al ALP, el capital de un EP debe ser suficiente para cubrir las

funciones que ejerce, los activos de los cuales tenga la propiedad económica, y

los riesgos asumidos por esa parte de la entidad. El capital constituye una

garantía contra la materialización de riesgos. En este sentido, a efectos de

determinar el monto de capital atribuible al EP resultan insumos necesarios las

funciones, activos y riesgos adjudicados a dicho EP.

En general, los sistemas tributarios de los países habilitan la deducción de pagos

efectuados por deuda de terceros pero no aquellos realizados a los propietarios

del capital. Tal es el caso de Uruguay, analizado anteriormente en el capítulo 3.

El concepto de capital libre, en los términos del enfoque autorizado de la OCDE,

refiere al tipo de financiación que no genera un rendimiento deducible del

impuesto en concepto de intereses, conforme a las reglas del país receptor del

EP.

En el caso de empresas que no pertenecen al rubro financiero, la función

principal del capital puede ser la de financiación de activos. Sin embargo, en

empresas financieras la función más importante del capital es la de soportar los

riesgos. En este sentido, para aquellas empresas que se encuentran fuera del

sector financiero, la atribución de capital al EP podrá realizarse por referencia a

los activos adjudicados.


190

No obstante, cuando en función del análisis funcional y factual se determinara

que el EP incurre en riesgos importantes, y que es la actividad para la que se

emplean los activos la que origina el riesgo y no los activos en sí mismos, la

atribución de capital también debe atender a dichos riesgos. Tal sería el caso en

que un EP asumiera los riesgos de desarrollo de un intangible de

comercialización en donde resultará oportuno atribuir más capital libre para

cubrir ese riesgo empresarial.

En el marco de actividades económicas no financieras, “riesgo importante”

significa aquel riesgo que en el mercado donde el EP opera se considera que

necesita de capital. Fuera del sector financiero, las obligaciones reguladoras que

rigen la adecuación de capital a las actividades son pocas. El importe de capital

se determina por la percepción por parte del mercado de lo que resulta adecuado

para un sector, las estrategias empresariales, la propensión al riesgo de los

accionistas y los portadores de la deuda.

En cuanto a los riesgos importantes es de esperar que los empresarios los hayan

tenido en cuenta para gestionar su negocio y que hayan realizado una valoración

de los mismos. Esa valoración puede utilizarse como punto de partida para

establecer el importe de capital necesario para sustentarlos.

El capital necesario para cubrir los riesgos debe imputarse al EP en función de

los riesgos atribuidos a esa parte de la empresa previamente.

Una condición a considerar es que, en principio, la calificación crediticia de un

EP es la misma que la de la empresa de la que forma parte. Sin embargo, la

calificación crediticia podría diferir en aquellos casos en que por razones

reglamentarias, el capital atribuido en una jurisdicción no esté disponible para

satisfacer las obligaciones contraídas por alguna otra parte de la empresa.

Además, existen otros factores como la reputación, rentabilidad, calidad de la

gestión y diversificación de los riesgos que también impactan en dicha

calificación.

Otra cuestión a considerar es que en función del criterio autorizado por la OCDE,

no puede existir un acuerdo de garantía entre dos partes de una misma entidad


191

donde una garantice los riesgos asumidos como resultado de las funciones

realizadas por la otra. Esta situación sí podría darse en el caso de dos entidades

con distinta personalidad jurídica. La garantía resulta válida sólo si el capital libre

necesario para afrontar los riesgos asumidos reside en una empresa con

personalidad jurídica propia, distinta de aquella en donde radiquen las

operaciones que generan los riesgos.

Para plantear la hipótesis de entidad distinta y separada, a efectos tributarios, se

deberá asignar al EP un importe adecuado del capital libre de la empresa. Para

ello, se prevén varios métodos, susceptibles de satisfacer el ALP.

La atribución del capital libre partirá de la base del análisis de hechos y funciones

comentado anteriormente. A partir del análisis funcional se determinará el criterio

para la atribución del capital libre. Los criterios aceptables para la atribución de

éste derivan de dos puntos de partida: (i) la estructura efectiva de la empresa de

la que forma parte el EP; (ii) las estructuras de capital de empresas

independientes que resulten comparables.

La atribución de capital libre

El enfoque autorizado de la OCDE exige la atribución de capital libre al EP, es

decir, de aquella financiación que no genera un gasto deducible en concepto de

intereses, y que le permite ejercer las funciones, asumir los riesgos y utilizar los

activos (tangibles e intangibles) que sean atribuibles al EP.

Para ello, parte del supuesto de que la calificación crediticia para las empresas

es la misma. La atribución de la misma calificación crediticia a las distintas partes

de la empresa, con la excepción de los casos en los que, por exigencias

impuestas por la legislación aplicable, el capital atribuido a un EP no pueda ser

utilizado para atender las obligaciones contraídas por cualquier otra parte de la

empresa (tenga la consideración de EP o no), implica que, al teorizar el EP como

una entidad distinta y separada, debe tenerse en cuenta que el que capital, los

activos y los riesgos de la empresa son fungibles.


192

El EP no puede garantizar la calificación crediticia de las restantes partes de la

empresa (ni viceversa), ni se pueden reconocer pagos en garantía entre las

distintas partes de la empresa. El criterio autorizado de la OCDE no ignora que

la calificación global de la empresa puede ser superior a la de la suma de sus

partes. Simplemente, considera injustificado atribuir las sinergias resultantes de

la suma de la capacidad de endeudamiento atribuible a las distintas partes de la

empresa, a una parte de la misma, por cuanto que dicha atribución, aun cuando

se realizase a favor de la CM, sería arbitraria.

La atribución de capital libre debe tener en cuenta los riesgos, los activos y las

funciones asumidas por el EP, en relación a los riesgos, los activos y las

funciones asumidas por el resto de la empresa. Los criterios para la

determinación del capital libre analizados en el reporte son los siguientes332:

el criterio de reparto del capital;

el criterio del capital económico;

el criterio de la subcapitalización;

el criterio basado en el capital regulador o de cuasisubcapitalización; y

un criterio que podría considerarse un conjunto de criterios, agrupados

bajo la denominación genérica de otros criterios.

El enfoque autorizado no resuelve qué criterio es el más adecuado, sino que

analiza las ventajas e inconvenientes de cada uno de ellos y constata la

imposibilidad de llegar a un único criterio internacionalmente aceptado, tal como

se menciona más adelante.

No obstante lo anterior, cabe mencionar que en el marco del debate sobre el

borrador de discusión del artículo 7 del MOCDE, el despacho C/M/S Bureau

332 Gómez Jiménez, Ignacio Luis, Crónica Tributaria N° (125-155) - Un análisis sobre el enfoque

autorizado de la OCDE para la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes, [en

línea] [fecha de consulta 14/12/2016]. Disponible en:

http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_internacional/133_Gomez.pdf


193

Francis Lefebvre333 se pronunció sobre el planteo de introducir la idea de capital

libre a efectos de atribuir beneficios al EP334.

En la carta enviada al Comité de Asuntos Fiscales, expresan su preocupación

por considerar que podría generar doble imposición. Entienden que

probablemente la AT del país de residencia de la empresa no estará de acuerdo

con el Estado donde se localiza el EP en virtud de que dicho concepto podría ser

no conocido en su ley doméstica o, si se conociera, es muy probable que se

encuentre basado en criterios diferentes a aquellos del Estado donde se localiza

el EP.

A su vez consideran que dado que en el artículo propuesto o en los comentarios

no se establece el método que debe ser utilizado a efectos de computar el monto

de capital libre que pudiera razonablemente ser atribuido al EP, en especial para

empresas que no forman parte del sector bancario, y que la solución propuesta

no obliga a las autoridades competentes de los dos Estados, la inseguridad para

los contribuyentes se vería incrementada.

Por ello concluyen que sería preferible sólo aplicar este concepto a bancos para

los cuales se cuenta con un significado real.

En la misma instancia y respecto al asunto del capital libre también se

pronunciaron otros involucrados. “Tenemos varias preocupaciones a propósito

del alivio de la doble imposición bajo el artículo 7. En primer lugar, el concepto

propuesto de “capital libre” contenido en el artículo 7 no está testeado,

especialmente fuera de las industrias bancaria y financiera donde pocos

contribuyentes se encuentran sujetos a requerimientos regulatorios que

especifican el monto de capital necesario para los riesgos inherentes a un

negocio. Como resultado, habrán numerosas controversias sobre el monto de

333 Carta de C/M/S/ Bureau Francis Lefebvre citado en Collazo, Carolina, et.all, Determinación

de la renta del Establecimiento Permanente, Tesis de Máster (Derecho y Técnica Tributaria) ,

Facultad de Derecho Universidad de Montevideo, p.67.

334 Id.


194

“capital libre” entre los Estados Miembros y los contribuyentes”335. El Tax

Executives Institute, INC. recomendaba que la OCDE limitara el uso de tal

concepto al caso de las instituciones financieras o que, como mínimo, no se

atribuya capital libre al EP sobre una base teórica o contingente, sino sólo

cuando las autoridades fiscales puedan demostrar que es realmente utilizado por

el EP.

Reparto del capital

El criterio basado en el reparto de capital atribuye el capital libre en base a una

proporción simple entre los activos y los riesgos atribuidos al EP mediante el

análisis funcional y de hechos, y los activos y riesgos existentes en el conjunto

de la empresa. En los casos en que la estructura de endeudamiento de la

empresa a la que pertenece el EP en cuestión sea comparable a la de empresas

independientes que se encuentren en condiciones iguales o similares, el

resultado basado en la atribución de capital podría conducir, con relativa

facilidad, a una atribución de capital libre al EP, comparable al que precisaría

una empresa separada e independiente, en condiciones de libre competencia.

En relación a esta metodología de atribución de capital libre, el enfoque

autorizado menciona la problemática que se plantea cuando el EP realizase una

actividad totalmente distinta, o se enfrentara a condiciones muy distintas a las

del conjunto de la empresa a la que pertenece. El enfoque autorizado de la

OCDE no contiene guías específicas para contrarrestar tales situaciones.

Simplemente aclara que, al centrarse en el estudio de la atribución de capital

libre al EP, debe suponerse que estas diferencias están debidamente ajustadas.

Asimismo, establece que en casos en los que la empresa a la que pertenezca el

EP se encuentre insuficientemente capitalizada, el método seguiría permitiendo

alcanzar un resultado de plena competencia, en la medida que se pudieran

identificar y realizar los ajustes correspondientes, para corregir la estructura

335 Collazo, Carolina, et.all, Determinación de la renta del Establecimiento Permanente, Tesis de

Máster (Derecho y Técnica Tributaria) , Facultad de Derecho Universidad de Montevideo


195

financiera de la empresa, y hacerla comparable a la de empresas

independientes.

Capital económico

El método del capital económico se basa en la valoración de los riesgos, pero no

desde la perspectiva de los que preocupan a las autoridades reguladoras, sino

desde el punto de vista de los riesgos que más afectan a la rentabilidad de la

empresa. Las mayores dificultades para la aplicación de este método se

encontrarían en la ausencia de sistemas adecuados para la medición de tales

riesgos, en el sector bancario por ejemplo, se deberían encontrar sistemas para

su medición más sofisticados.

Subcapitalización

Consiste en asignar al EP el mismo o similar capital libre que tengan empresas

independientes comparables que desarrollen las mismas o similares actividades,

en las mismas o similares condiciones. El capital libre exigible para el EP se

obtendría por comparación a empresas independientes realizando las mismas

funciones en condiciones iguales o similares. Dadas las dificultades que puede

plantear la aplicación práctica de este criterio, especialmente en el caso de

empresas no financieras, el enfoque autorizado de la OCDE propone como

razonable determinar la cifra de capital libre del EP a partir de la estructura de la

financiación. En tal caso, primeramente se determinaría la financiación total que

requeriría un EP (que sería el mismo importe que una empresa independiente

necesitaría llevando a cabo actividades idénticas o similares), para, en un

segundo paso, diferenciar la parte de esa financiación que debería suponer un

coste en términos de intereses del resto, lo que se correspondería con el

denominado capital libre. Una de las principales dificultades observadas

respecto de la aplicación de un criterio basado en la regla de subcapitalización

es la constatación de la existencia de un amplio rango de cocientes que miden

la proporción entre financiación propia y ajena, compatibles con una estructura


196

financiera en condiciones de plena competencia y la selección de los factores

críticos que permitan concretar el cociente más adecuado.

Cuasisubcapitalización

Aun no encontrándose entre los denominados criterios autorizados por la OCDE,

otro criterio analizado por dicho organismo para la atribución del capital libre es

el de cuasisubcapitalización o del capital regulador. Este criterio se analiza con

más detenimiento para lo relativo a Bancos, el cual no es objeto de análisis en el

presente trabajo, y consistiría en atribuir al EP el mismo importe de capital libre

que el requerido por la regulación aplicable a un banco independiente que actúe

en el país donde se encuentre ubicado el EP. Aunque su formulación no

conduzca a una solución de plena competencia, tal como lo dispone la OCDE,

podría ser aceptado como sistema de salvaguarda, en la medida en que el

beneficio atribuido al EP no resulte superior al que se obtendría de aplicar uno

de los criterios autorizados.

En virtud de lo anterior, cabe mencionar que no existe un único importe exacto

de capital atribuible al EP que se pueda considerar como de libre competencia,

sino un rango de valores dentro del cual puede encontrarse una cifra que cumpla

con tal principio. Los sistemas que pueden conducir a un valor de plena

competencia tienen distintos puntos de partida y aplican diferentes

metodologías; y pueden basarse en la propia estructura financiera de la empresa

(criterio de reparto de capital), en la estructura financiera de empresas

comparables (criterio de la subcapitalización), o bien, en una valoración de los

riesgos que más afectan a la rentabilidad de la empresa (criterio del capital

económico). La existencia de un rango de valores que cumpla el ALP puede dar

lugar a problemas de doble imposición.

La atribución de los costes de la financiación al EP

El criterio autorizado de la OCDE trata de resolver en torno a la financiación de

los EP, la determinación de hasta qué punto los movimientos de fondos dentro


197

de una empresa puede considerarse como operaciones internas que conlleven

el pago de intereses.

En lo que refiere a los costos de financiación en la primera fase del enfoque

autorizado por la OCDE, en la hipótesis de entidad separada e independiente, el

EP requiere una estructura de financiación conformada por capital “propio” y

deuda de terceros.

El importe de fondos de terceros que generan intereses surge de la diferencia

entre el monto total de financiación y el capital libre calculado en función de los

criterios de atribución de capital autorizados.

La OCDE ha desarrollado criterios admisibles con el objetivo de fijar un importe

de intereses de plena competencia para el EP, en base a las funciones, activos

y riesgos atribuidos al mismo. Más allá de las diferentes aproximaciones, es

necesario considerar como objetivo que el importe del gasto en concepto de

intereses declarado por el EP no exceda del importe de plena competencia y que

todas las funciones de tesorería sean remuneradas de manera adecuada.

De acuerdo al enfoque autorizado por la OCDE, el importe de intereses de

financiación a computar en el EP podría comprender, no solo parte de los

intereses “externos” pagados por la empresa de la que es parte, sino que

también pueden admitirse operaciones entre las distintas partes de la empresa

que generen intereses. Cabe remarcar que previo al desarrollo de esta

consideración, los comentarios al MOCDE distinguían entre empresas

financieras y no financieras, no admitiendo las operaciones internas generadoras

de intereses en este último caso336.

En cuanto a la parte de intereses pagados por la empresa a terceros, atribuibles

al EP, el enfoque autorizado establece dos criterios, que generalmente se utilizan

de manera combinada.

Criterio que se basa en la trazabilidad: se rastrea cada movimiento interno de

fondos transferidos al EP hasta llegar a la disposición inicial de dichos fondos

336 Comentarios al artículo 7, párrafos 18.3 y 19, MOCDE, Julio 2010


198

por terceros. El interés considerado en este caso surge del efectivamente

pagado por la empresa al tercero que prestó el dinero.

Criterio de fungibilidad: considera que cualquier dinero tomado en préstamo es

un aporte a las necesidades financieras del conjunto de la empresa. Bajo esta

concepción, se le asigna al EP una parte de los intereses realmente pagos por

el conjunto de la empresa a terceros, sin considerar operaciones internas entre

las partes de la misma.

Los flujos financieros entre partes de una empresa en algunas circunstancias

pueden considerarse como operaciones internas que generan intereses con el

fin de remunerar funciones de tesorería. Estos intereses serían computables o

deducibles a efectos de la determinación de beneficios del EP, dependiendo si

esta rama de la empresa es la que hipotéticamente “presta” o “toma prestados”

los fondos. A tales efectos, como resultado del análisis funcional y factual deberá

identificarse una parte de la empresa como la que ejerce las funciones humanas

sustantivas que determinan la propiedad económica del efectivo o del activo

financiero, y por tanto el reconocimiento de su derecho a percibir un rendimiento

de plena competencia en virtud de una operación interna de tesorería. En el

marco de la segunda fase, la determinación de la remuneración de las

operaciones internas de tesorería resulta de aplicar el ALP, tomando como

referencia el análisis de comparabilidad en aplicación por analogía de los

métodos de PT.

Un aspecto a destacar es que la adición de un margen, en el caso de operaciones

de tesorería, sólo debe realizarse cuando exista una efectiva ejecución de estas

funciones de tesorería de una parte de la empresa para otra u otras. En caso de

operaciones internas de tesorería derivadas de una deuda de la empresa con

terceros, podría ser pertinente la aplicación de un margen, calculado en función

del obtenido por empresas comparables, a efectos de llegar al precio de plena

competencia.

Cuando la actuación del EP se remita a la de un intermediario, que toma

préstamos de terceros para volver a prestarlos, es probable que a partir del

análisis funcional no se encuentren funciones humanas sustantivas que


199

determinen la propiedad económica de los fondos, y por lo tanto el EP no tendría

derecho a obtener un rendimiento por este concepto. En este caso, el EP no se

reconocería como propietario de los fondos sino que sería un prestador de

servicios. A dicho prestador le correspondería el reembolso de gastos incurridos

para realizar su actividad.

4.2.2.2. Segunda fase: Determinación de la renta

Durante la segunda fase del enfoque autorizado de la OCDE se fija un precio a

toda transacción efectuada con empresas asociadas atribuida al EP, siguiendo

las pautas contenidas en las Directrices OCDE (comentadas precedentemente

en el presente informe), las cuales se aplicarán por analogía a las operaciones

entre el EP y las restantes partes de la empresa de la que forma parte. Este

proceso implica la fijación de un precio de plena competencia para las

operaciones internas, mediante:

la determinación de la comparabilidad entre las operaciones internas y las

transacciones en el mercado libre, aplicando directamente los factores de

comparabilidad contenidos en las Directrices OCDE (características de la

propiedad o de los servicios, condiciones económicas y estrategias

empresariales) o por analogía (análisis funcional, condiciones contractuales) a la

luz de las circunstancias concretas del EP; y

la aplicación por analogía de uno de los métodos de PT de las Directrices OCDE

a fin de determinar la contraprestación de plena competencia de las operaciones

internas entre el EP y el resto de la empresa, teniendo en cuenta las funciones

desarrolladas por el EP y los activos y riesgos que se le han atribuido, a este y a

otras partes de la empresa. No es objeto del presente informe el análisis de los

métodos de PT.

El análisis de comparabilidad consiste básicamente en comparar las operaciones

internas con las transacciones entre empresas independientes, tomando como

base las funciones desarrolladas por el EP y los activos y riesgos atribuidos al

mismo. Dos operaciones serán comparables cuando ninguna de las diferencias

(si existieran) entre una operación interna y una transacción entre empresas

independientes modificaría sustancialmente el indicador utilizado para atribuir


200

beneficios al EP, o que pueden realizarse ajustes razonablemente precisos para

eliminar los efectos de tales diferencias.

Posteriormente, para determinar la contraprestación de plena competencia, se

debe seleccionar el método de PT más apropiado a las circunstancias de cada

caso, teniendo en cuenta que los mismos presuponen el análisis de empresas

independientes.

El fin último de la segunda fase es la atribución de beneficios al EP de acuerdo

al enfoque autorizado de la OCDE. El apartado 2, del artículo 7, del MOCDE,

establece la regla básica para los efectos de atribuir beneficios a un EP, ello con

la finalidad de determinar aquellos respecto de los cuales el Estado contratante

en que se encuentre situado podrá aplicar impuestos. De acuerdo a esta regla,

tales beneficios serán aquellos que el EP hubiese esperado obtener si fuera una

empresa separada e independiente que desarrolle las mismas o similares

actividades, bajo las mismas o similares condiciones, teniendo en cuenta las

funciones llevadas a cabo, los activos utilizados y los riesgos asumidos a través

del EP y a través de otras partes de la misma empresa.

Cabe mencionar que no se busca atribuir o asignar la totalidad de los beneficios

de una empresa entre su EP y el resto de sus partes o subdivisiones, sino que

se trata de que los beneficios que sean atribuibles al EP, sean determinados

como si se tratara de una empresa separada e independiente. Por ello, pueden

resultar beneficios atribuibles a un EP aun cuando la empresa de que forma

parte, como un todo, no tenga beneficios (resultados positivos). Del mismo modo,

aun cuando la empresa como un todo haya producido beneficios, podría ser que

de acuerdo al criterio o principio de empresa separada e independiente, no sea

posible atribuir al EP beneficio alguno.

Sobre este punto, el consenso internacional consiste precisamente en atribuir

beneficios al EP aplicando los principios comentados, no obstante lo cual, no hay

contratos legalmente obligatorios entre el EP y de demás partes de la misma

empresa; tampoco hay una propiedad legal separada de los bienes entre el EP

y CM; no puede haber propiamente pagos entre el EP y su CM desde que los


201

fondos pertenecen en todo momento a la misma persona y, estrictamente

hablando, no puede haber beneficios provenientes de cualquier relación

comercial entre el EP y las demás partes de la empresa a que pertenece. De lo

anterior se desprende que, por una parte, hay un hecho legal consistente en que

el EP forma parte de la misma empresa y, por otra, una ficción fiscal, en virtud

de la cual se le considera como si fuera una empresa.

Existen diferentes teorías y prácticas divergentes sobre la extensión o medida

en la cual un EP debe ser tratado como empresa o entidad separada. Tales

teorías van desde aquellas que predican la absoluta independencia del EP, de

acuerdo a las cuales debe ser tratado como una entidad legalmente separada,

hasta aquellas que sostienen una independencia restringida, conforme a las que

es necesario reconocer el hecho de que el EP es parte de la misma empresa

considerada como un todo337.

4.2.3. Otras consideraciones- EP agente

La atribución de beneficios a un EP de agente dependiente presenta ciertas

particularidades en la práctica, por lo que el mismo se analiza en forma separada.

Sin perjuicio de lo comentado precedentemente, cabe mencionar que el

concepto de EP se encuentra bajo estudio en el marco del Proyecto de la

OCDE/G20.

De conformidad con el artículo 5.5. del MOCDE, el no residente puede configurar

un EP de agencia en el otro Estado contratante: “…cuando una persona distinta

de un agente independiente (al que le será aplicable el apartado 6338) actúe por

337 Este enfoque establece que se trata de una misma empresa que constituye, por tanto, una

sola “unidad económica”. En consecuencia, establece que hay que determinar los beneficios

totales de la empresa, para luego llevar a cabo un reparto o distribución proporcional de los

mismos entre la oficina principal (head office) y sus EPs (sistema de reparto o distribución

proporcional).

338 Artículo 5, Apartado 6, MOCDE 2010: “No se considera que una empresa tiene un EP en un

Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio


202

cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante

poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se

considerará que esa empresa tiene un EP en ese Estado respecto de las

actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las

actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que,

de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran

determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un EP de

acuerdo con las disposiciones de ese apartado”339.

Cuando un agente dependiente configure un EP de un no residente en virtud del

apartado mencionado, el país donde se localiza ese EP tendrá potestad tributaria

sobre dos entidades que deben diferenciarse. Por un lado, podrá someter a

imposición a la empresa residente en ese país, y por otro, al EP de agencia, que

es una parte de una empresa no residente.

Estas dos entidades jurídicamente distintas, podrán llevar a cabo transacciones

entre ellas, que deberán ser valuadas de acuerdo al ALP, respondiendo al

artículo 9 (empresas asociadas) del MOCDE. Un ejemplo de pago por este tipo

de transacciones será la comisión que puede cobrar el agente dependiente a la

empresa no residente, en función de los productos vendidos.

Por otra parte, el artículo 7 cobra relevancia a la hora de asignar los beneficios

de la empresa no residente que se atribuyen al EP de agente dependiente

ubicado en el país receptor. Esos beneficios se asocian a las actividades

desarrolladas por la empresa agente dependiente por cuenta de la empresa no

residente.

De acuerdo a las Directrices OCDE, el beneficio atribuible al EP de agencia debe

ser determinado utilizando el mismo criterio autorizado que se utiliza para asignar

beneficios a cualquier otro tipo de EP. De esta manera, la base será el análisis

funcional y factual de las actividades del agente dependiente, haciendo hincapié

de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre que

dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.”

339 Artículo 5, apartado 5, MOCDE Julio 2010


203

en la precisión de las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción

de los riesgos, su gestión o ambas, así como las que determinan la propiedad

económica de los activos.

Como resultado se obtendrán los beneficios atribuibles al EP consistentes con el

ALP, que podrá ser en ciertos casos mínimo, nulo o incluso negativo.

En este sentido, se aplicarán las dos fases del criterio autorizado por la OCDE.

En la primera fase, el análisis funcional y factual permitirá determinar las

funciones asumidas por el agente dependiente por cuenta propia y, por otro lado,

establecer las funciones realizadas por cuenta del no residente, esto es, las

funciones llevadas a cabo por el EP.

La empresa agente dependiente por sí misma, obtendrá remuneraciones por el

servicio que presta a la empresa no residente, en función de los activos y riesgos

si los hubiera.

Por su parte, de acuerdo a las funciones desarrolladas por la empresa agente

dependiente por cuenta del no residente, se le atribuirán al EP activos y riesgos

del no residente y un importe suficiente de capital libre para cubrir esos activos

y riesgos asignados. Cabe recordar que son las funciones humanas sustantivas

que realice el agente dependiente por cuenta del no residente las que

determinarán la asunción del riesgo, la gestión del mismo y la propiedad

económica de los activos imputables al EP. En base a esos activos, riesgos y

capital, se determinará el beneficio atribuible a dicho EP.

En particular en este caso, el análisis de las competencias y experiencia de los

empleados de la empresa agente dependiente darán pautas sobre la naturaleza

y alcance de las funciones llevadas a cabo por cuenta del no residente. Se podrá

determinar de esta manera si es el agente quien cumple las funciones de

negociación o gestión del riesgo por cuenta del no residente.

Por ejemplo, en un contrato típico de delegación de la actividad de venta, la

empresa agente dependiente nunca se convierte en propietaria de los bienes, ya

que es la empresa no residente quien mantiene la propiedad, y los contratos con


204

los clientes son concluidos en su nombre. Aun cuando la empresa agente

dependiente almacene los bienes para satisfacer la demanda de su actividad de

venta, el riesgo de inventario asociado al depósito de dichos bienes lo mantiene

el no residente. En este marco, la empresa agente dependiente recibirá una

remuneración de plena competencia de la empresa no residente, que no incluirá

la compensación por la asunción del riesgo de inventario.

En este sentido, si las actividades llevadas a cabo por el agente dependiente por

cuenta del no residente determinan la existencia de un EP, deberá analizarse si

a dicho EP le corresponde alguna remuneración por asumir o gestionar el riesgo

de inventario. Para ello, se debe considerar quién realiza las funciones humanas

sustantivas que determinan la asunción o posterior gestión de dicho riesgo, si lo

hace la empresa no residente fuera del país o si quien lo hace es el agente

dependiente por cuenta del no residente. Si las personas que realizan dichas

funciones son empleados de la empresa agente dependiente, por cuenta de la

empresa no residente, la propiedad económica de las existencias y la

remuneración obtenida por la asunción del riesgo de inventario deberían

atribuirse al EP de agente dependiente, y lo mismo ocurriría con las pérdidas o

ganancias vinculadas a esta actividad.

El análisis funcional y factual podría concluir que el agente dependiente no

realiza funciones humanas sustantivas por cuenta del no residente, y por ende

no asume o gestiona riesgos ni cuenta con la propiedad económica de activos

pertenecientes al no residente. En tal caso, el beneficio atribuible al EP será

mínimo o nulo. Un ejemplo de esto, sería el caso de un mero agente vendedor

cuyas actividades difícilmente constituyen funciones humanas sustantivas para

el desarrollo de un intangible mercantil o de comercialización. En principio, a este

EP de agente dependiente no se le debería atribuir ningún beneficio como

propietario económico de estos intangibles.

En la asignación de beneficios al EP de agencia, deberá considerarse la

contraprestación pagada a la empresa agente dependiente por los servicios

prestados a la empresa no residente. Dicha remuneración debe ser determinada

en función del ALP, tomando en cuenta activos y riesgos, y deducirse del


205

beneficio del EP. Dependiendo de los hechos y circunstancias concretas del

caso, el EP podrá “obtener” un beneficio remanente luego de dicha deducción, o

el mismo puede resultar nulo.

Con la finalidad de atribuir beneficios al particular caso del EP de agencia, se ha

considerado un criterio alternativo, denominado del “contribuyente único”, que ha

sido descartado por la OCDE en virtud de deficiencias que se han adjudicado al

mismo. Dicho criterio sostiene que en todos los casos el pago de la

contraprestación de plena competencia a la empresa agente dependiente

extinguiría completamente los beneficios atribuibles al EP. Esta posición afirma

que dado que en el país receptor no se llevaría a cabo ninguna otra función, ni

se utilizarían otros activos o asumirían otros riesgos, no existirían otros

beneficios a atribuir al EP.

El criterio del contribuyente único considera que los riesgos de inventario o el de

crédito, por ejemplo, no podrían atribuirse al EP, atendiendo a que desde el punto

de vista jurídico los mismos son soportados por el no residente.

Se reconocen deficiencias en cuanto a la teoría del contribuyente único.

En primer lugar estaría contradiciendo uno de los principios fundamentales

detrás del concepto de EP, que es aquel que permite la imposición de las

empresas no residentes respecto a sus actividades, activos y riesgos en el país

de la fuente. En este sentido, el criterio estaría evitando el reparto de potestades

tributarias considerado justo por la OCDE y, en última instancia, llevaría a que la

configuración de un EP de agencia no tuviera consecuencia alguna.

Otra crítica a la teoría del contribuyente único radica en que diferirían las

soluciones para atribuir beneficios en función del tipo de EP configurado.

Por otra parte, la teoría resulta deficiente en tanto daría los mismos resultados

para hipótesis donde los hechos difirieran de manera sustancial. El beneficio

atribuido al EP sería exactamente igual cuando, a través del análisis funcional y

factual, se determinaran activos y riesgos a considerar en cabeza del EP que

cuando esto no sucediera.


206

4.3. Operaciones externas

El artículo 9 (empresas asociadas) refiere a los ajustes de los beneficios a

efectos fiscales en el caso de que las condiciones en que se hayan efectuado

las operaciones entre empresas asociadas (sociedades matrices y sus filiales, y

sociedades sometidas a un control común) difieran de las normales de mercado

entre partes independientes. El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE ha

dedicado tiempo y esfuerzo considerables (y continúa haciéndolo) a examinar

las condiciones para la aplicación de este artículo, sus consecuencias y los

diversos métodos aplicables para el ajuste de beneficios en el caso de

operaciones realizadas en condiciones distintas de las de plena competencia.

Sus conclusiones se recogen en las Directrices OCDE, que se actualiza

periódicamente. Dicho informe refleja principios internacionalmente aceptados y

ofrece directrices para la aplicación del principio de plena competencia.

El artículo 9 del MOCDE de julio 2010 establece lo siguiente.

Tabla 7: Estructura del artículo 9 del MOCDE


9.1. Principio de plena

competencia

Principio de plena

competencia

9.2. Ajuste correspondiente. Ajuste correspondiente.

Evitar doble imposición.

Los antedichos apartados no presentan diferencias sustanciales con el artículo

9 del MONU. No obstante, éste último incorpora un tercer apartado que dispone

lo siguiente:

“Las disposiciones del párrafo 2 no se aplicarán cuando, de resultas de

actuaciones judiciales o administrativas o de actuaciones legales de otra índole,

haya una decisión firme de que, en virtud de actos que den lugar a un ajuste de


207

los beneficios con arreglo al párrafo 1, una de esas empresas podrá ser

sancionada por fraude, negligencia grave o incumplimiento doloso”.

4.3.1. Artículo 9.1. Principio de plena competencia

Este artículo establece que las autoridades fiscales de un Estado contratante

podrán rectificar la contabilidad de las empresas si, por las relaciones especiales

existentes entre ellas, sus libros no reflejaran los beneficios imponibles reales

generados en ese Estado. No será admisible la rectificación de la contabilidad

de las empresas asociadas si las operaciones entre ellas se han producido en

condiciones normales de plena competencia.

Con el objeto de ajustar beneficios, tomando como referencia las condiciones

que hubieran concurrido entre empresas independientes en operaciones

comparables efectuadas en condiciones igualmente comparables (es decir, en

una “operación no vinculada comparable”) el objeto del principio de plena

competencia es tratar a los miembros de un MNE como si operaran como

empresas independientes en lugar de como partes inseparables de una sola

empresa unificada. Dado que el criterio de entidad independiente considera a los

integrantes de un grupo multinacional como si fueran empresas independientes,

la atención se centra en la índole de las operaciones que realizan entre sí y en

si las condiciones en las que las realizan difieren de las que concurrirían en

operaciones no vinculadas comparables. Este análisis de las operaciones

vinculadas y no vinculadas, al que nos referiremos como “análisis de

comparabilidad”, es la esencia de la aplicación del principio de plena

competencia.

Es importante poner en perspectiva la cuestión de la comparabilidad a fin de

subrayar la necesidad de buscar el equilibrio entre, por un lado, la fiabilidad del

análisis de comparabilidad y, por el otro, la carga que vaya a generar para los

contribuyentes y las ATs. El artículo 9.1. es la base de los análisis de

comparabilidad, ya que prevé la necesidad:


208

de una comparación entre las condiciones (incluidos, pero no exclusivamente

los precios) acordadas o impuestas entre empresas asociadas y aquellas que se

pactarían entre empresas independientes, a fin de determinar si es posible

rectificar la contabilidad con la intención de calcular las obligaciones tributarias

de las empresas asociadas en virtud del artículo 9 del MOCDE; y

de calcular los beneficios que se hubieran obtenido en condiciones de plena

competencia, a fin de determinar la cuantía de la rectificación que pudiera tener

que practicarse en la contabilidad.

CDIs firmados por Uruguay

La totalidad de los CDIs firmados por Uruguay, objeto de análisis del presente

relato (Corea, Ecuador, Finlandia, India, Malta, Suiza, Liechtenstein, Rumania,

España, México, Portugal, Alemania y Rumania) contemplan el apartado 9.1.

4.3.2. Artículo 9.2. Ajuste correspondiente

La rectificación en la contabilidad de las operaciones entre empresas asociadas

en la situación contemplada en el artículo 9.1. puede dar lugar a una doble

imposición económica (imposición de la misma renta en manos de personas

diferentes) en la medida en que una empresa del Estado A, cuyos beneficios se

revisen al alza, se somete a imposición por una cuantía de beneficios que ya se

ha gravado como renta de la empresa asociada en el Estado B. El apartado 2

establece que, en tales circunstancias, el Estado B procederá a practicar un

ajuste apropiado para evitar la doble imposición.

Debe señalarse, sin embargo, que el Estado B no deberá realizar

automáticamente un ajuste por el simple hecho de que se hayan corregido los

beneficios en el Estado A; sólo se practicará el ajuste si el Estado B considera

que la cifra de beneficios rectificada refleja correctamente la que se habría

obtenido si las operaciones se hubiesen realizado en condiciones de total

independencia. Dicho de otra manera, el apartado no podrá invocarse ni será

aplicable cuando los beneficios de una empresa asociada se incrementen hasta


209

un nivel que exceda del que hubieran alcanzado si se hubiesen calculado

correctamente en plena competencia•. Por consiguiente, el Estado B sólo deberá

practicar el ajuste de los beneficios de la empresa asociada si considera que el

ajuste realizado en el Estado A está justificado, tanto en sí mismo como en su

importe.

Tal como se comentara precedentemente, en el análisis del artículo 7, el artículo

9.2. no especifica el método a emplear para efectuar el ajuste. Por su parte, el

artículo no aborda la cuestión de lo que pudieran denominarse “ajustes

secundarios”.

El artículo tampoco responde a la cuestión de si debería existir un plazo al

término del cual el Estado B no estaría obligado a efectuar un ajuste apropiado

de los beneficios de la empresa Y como consecuencia de una revisión al alza de

los beneficios de la empresa X en el Estado A. Algunos Estados consideran que

la obligación del Estado B no debe limitarse en el tiempo; o en otras palabras,

que cualquiera que sea el número de años que retroceda el Estado A para revisar

liquidaciones impositivas, la empresa Y debe, en justicia, tener la seguridad de

que se efectuará el ajuste apropiado en el Estado B. Otros Estados consideran

que una obligación ilimitada de este tipo no parece razonable desde el punto de

vista de la práctica administrativa. En estas circunstancias, consiguientemente,

no se ha abordado esta cuestión en el texto del artículo, si bien los Estados

contratantes quedan libres para incluir en sus CDIs, si lo desean, disposiciones

relativas al plazo de tiempo durante el cual el Estado B está obligado a efectuar

un ajuste apropiado.


naturaleza del ajuste apropiado, se acudirá al procedimiento amistoso

establecido por el artículo 25.

Por su parte, los Comentarios al MONU, establecen que el ajuste correlativo

conforme al párrafo 2 podría ser muy oneroso para un país en desarrollo, lo que

podría llevar a considerar la posibilidad de no incluir el párrafo 2 en sus acuerdos.


210

No obstante, el párrafo 2 es un elemento esencial del artículo 9, y la ausencia de

un ajuste correlativo daría lugar a una doble tributación, lo que estaría en

contradicción con el propósito de la Convención. Un país debe examinar

detenidamente el ajuste primario conforme al párrafo 1 antes de decidir qué el

ajuste correlativo era apropiado para reflejar el ajuste primario. Algunos países

consideran que podría ser conveniente suprimir la obligación de que un Estado

tuviera que hacer un ajuste correlativo cuando el otro Estado contratante hubiera

previamente ajustado los precios de transferencia. Este enfoque podría

introducirse cambiando la palabra “ajustará” por las palabras “podrá ajustar”. Los

Estados contratantes, en sus negociaciones bilaterales, podrían usar la fórmula

que les resultara más conveniente. Sin embargo, no hay consenso respecto del

asunto y no se ha modificado la redacción del párrafo 2.


Los CDIs firmados por Uruguay con Corea, Ecuador, Finlandia, India, Malta,

Suiza, Liechtenstein, Rumania, España, México, Portugal y Alemania

contemplan el artículo 9.2.

En lo que refiere a Hungría, el CDI firmado por Uruguay con dicho país si bien,

no incluye el apartado 2 del artículo 9. Conforme a los Comentarios del MOCDE

Hungría se reserva el derecho a no incluir en sus convenios el apartado 2. No

obstante, está dispuesto a aceptar este apartado en el curso de las

negociaciones, añadiendo al mismo tiempo un tercer apartado para limitar la

posibilidad de ajuste correlativo a los casos de buena fe, no es el caso de

Uruguay. Nos remitimos a los comentarios efectuados en relación al artículo 7.3.

en lo que refiere a las implicancias de la ausencia del apartado 2 del artículo 9.

4.3.3. Otras consideraciones- Artículo 9.3 –Aplicación del ajuste

correspondiente (MONU)

El MONU se enmendó en 1999 mediante la adición de un nuevo párrafo 3, que

estipula que si de actuaciones judiciales, administrativas o de otra índole ha


211

emanado una decisión firme con arreglo a la cual, en relación con el ajuste de

los beneficios conforme al párrafo 1, una de las empresas es sancionada por

fraude, negligencia o incumplimiento doloso, no habrá obligación de efectuar el

ajuste correlativo en virtud del párrafo 2. Este enfoque significa que un

contribuyente puede estar sujeto a sanciones tributarias y no tributarias. Algunos

países podrían considerar que esa doble sanción es demasiado severa, pero

conviene tener presente que es probable que los casos en que se impusieran

esas sanciones serían excepcionales y la disposición no se aplicaría de manera

rutinaria.


Los CDIs firmados por Uruguay con Ecuador, Finlandia, India, Malta y Suiza, en

línea con el MONU, prevén el artículo 9.3.

Los CDIs firmado por Uruguay con Ecuador, Finlandia, India y Malta, sin perjuicio

de alguna variante en la redacción, establecen en el artículo 9.3. que no serán

aplicables las disposiciones del apartado 2 en los casos en que una o más

transacciones que den lugar a un ajuste de beneficios de conformidad con el

apartado 1, sean consideradas como fraudulentas de acuerdo a una decisión

administrativa o judicial.

Entendemos que la no inclusión de la disposición establecida anteriormente,

permite lograr los mismos efectos que su inclusión, por cuanto, que conforme a

los Comentarios al MOCDE y Comentarios al MONU, el Estado B no deberá

realizar automáticamente un ajuste por el simple hecho de que se hayan

corregido los beneficios en el Estado A; sólo se practicará el ajuste si el Estado

B considera que la cifra de beneficios rectificada refleja correctamente la que se

habría obtenido si las operaciones se hubiesen realizado en condiciones de total

independencia.

Por su parte el CDI firmado por Uruguay con Suiza, dispone en su artículo 9.3.

que “Un Estado Contratante no podrá modificar las utilidades de una empresa


212

que se encuentre en las condiciones a que hace referencia el apartado 1,

después de que expiren los límites temporales previstos en su legislación

nacional y, en todo caso, después de 5 años desde la finalización del año en el

que las utilidades que serían objeto de dichas modificaciones hubieran sido

realizadas por la empresa de ese Estado. Este apartado no se aplicará en caso

de fraude u omisión dolosa”.

El presente apartado, contempla por un lado la limitación al alcance del apartado

9.2. (al igual que los CDIs Ecuador, Finlandia, India y Malta) y por otro el plazo

en el que los Estados contratantes podrán efectuar el ajuste de PT.

4.3.4. Ajuste de comparabilidad

Tal como fuera comentado, la aplicación del ALP se basa generalmente en la

comparación de las condiciones de una operación vinculada con las condiciones

de las operaciones efectuadas entre empresas independientes. Para que estas

comparaciones sean útiles, las características económicas relevantes de las

situaciones que se comparan deben ser lo suficientemente comparables, esto

es, que ninguna de las diferencias (si las hay) entre las situaciones objeto de

comparación pueda afectar significativamente a las condiciones analizadas en la

metodología (por ejemplo, el precio o el margen), o que se pueden realizar

ajustes lo suficientemente precisos como para eliminar los efectos de dichas

diferencias. Para determinar el grado de comparabilidad y qué ajustes son

precisos para lograrla, es necesario comprender cómo evalúan las sociedades

independientes las operaciones potenciales. Tales métodos han sido recogidos

por la normativa doméstica en el artículo 41 del T4 del T.O de 1996 y su

reglamentación (artículo 4 del Decreto N° 56/009 en su redacción dada por el

Decreto N° 2084/009).

La Directrices OCDE prevén metodologías de análisis de los precios de

trasferencia. Los métodos tradicionales basados en las operaciones son el

método del precio libre comparable, el método del precio de reventa y el método

del coste incrementado. Los métodos basados en el resultado de las operaciones


213

son el método del margen neto operacional y el método de la distribución del

resultado.

Todos los métodos que aplican al ALP parten de la base de que las empresas

independientes consideran las opciones que tienen disponibles y, al compararlas

entre sí, evalúan las diferencias que pudieran afectar a su valor de manera

significativa. Por tanto, el método del precio libre comparable compara una

operación vinculada con una operación no vinculada similar, con el objeto de

ofrecer una estimación directa del precio que las partes hubieran acordado en

caso de haber optado por una operación ofrecida en el mercado como alternativa

a la operación vinculada. Sin embargo, si todas las características de las

operaciones no vinculadas que influyen significativamente en el precio cargado

entre empresas independientes no son comparables, el método pierde fiabilidad

como sustitutivo de una operación de plena competencia. De manera similar, los

métodos del precio de reventa y del coste incrementado comparan el margen de

beneficio bruto obtenido en las operaciones vinculadas con los márgenes de

beneficio bruto obtenidos en operaciones no vinculadas comparables. La

comparación ofrece una estimación del margen de beneficio bruto que hubiera

podido obtener una de las partes en caso de haber realizado las mismas

funciones para una empresa independiente y, por tanto, proporciona un cálculo

del precio que esta hubiera demandado y que la otra parte hubiera estado

dispuesta a pagar por realizar esas funciones en condiciones de plena

competencia. Otros métodos se basan en comparaciones de indicadores de

beneficios netos (por ejemplo márgenes de beneficios) entre empresas

independientes y asociadas como medio para estimar los beneficios que hubiera

podido obtener una de las empresas asociadas, o ambas, en caso de que

hubieran negociado sólo con empresas independientes y, en consecuencia, la

retribución que esas mismas empresas hubieran pedido, en condiciones de

plena competencia, por la utilización de sus recursos en las operaciones

vinculadas. Cuando existen diferencias entre las situaciones objeto de

comparación que puedan afectar significativamente a la comparación es

necesario realizar ajustes, cuando sea posible, que mejoren su fiabilidad.


214

Conforme a las Directrices OCDE los factores determinantes de la

comparabilidad son los que se mencionan a continuación. A excepción de las

estrategias empresariales, éstos han sido recogidos por la normativa interna

(Artículo 6 del Decreto N° 56/009 en su redacción dada por el Decreto N°

2084/2009):

Características de los bienes o de los servicios: Las diferencias en las

características específicas de los bienes o de los servicios explican a menudo

las diferencias en su valor en el mercado libre. Las características cuya

consideración puede resultar útil son, entre otras, las siguientes: en el caso de

transmisiones de bienes tangibles, sus características físicas, sus cualidades y

su fiabilidad, así como su disponibilidad y el volumen de la oferta; en el caso de

la prestación de servicios, la naturaleza y el alcance de los servicios; y en el caso

de activos intangibles, la forma de la operación (por ejemplo, la concesión de

una licencia o su venta), el tipo de activo (por ejemplo, patente, marca o

conocimientos prácticos), la duración y el grado de protección y los beneficios

previstos derivados de la utilización del bien.

Dependiendo del método de determinación de PT, debe concedérsele mayor o

menor importancia a este factor. La exigencia de comparabilidad de los bienes o

servicios es más estricta para el método del precio libre comparable. En la

aplicación de los métodos del precio de reventa y del coste incrementado,

algunas diferencias en las características de los bienes o servicios tienen menos

probabilidad de afectar al margen de beneficio bruto o al margen incrementado

sobre los costes. Las diferencias en las características de los bienes o los

servicios tienen también menos incidencia en el caso de los métodos basados

en el resultado que en el de los métodos tradicionales. Esto no significa, no

obstante, que pueda ignorarse la cuestión de la comparabilidad de las

características de los bienes o servicios al aplicar estos métodos, porque puede

ocurrir que las diferencias en los productos conlleven o sean el resultado del

desarrollo de funciones, el uso de activos o la asunción de riesgos distintos por

la parte objeto de estudio.


215

Se ha observado en la práctica que el análisis de comparabilidad para los

métodos basados en los indicadores de beneficios netos o brutos suele hacer

más hincapié en las similitudes de las funciones que en las de los productos.

Análisis funcional: En las operaciones comerciales entre dos empresas

independientes, la remuneración refleja normalmente las funciones

desempeñadas por cada empresa (teniendo en cuenta los activos utilizados y

los riesgos asumidos). Por tanto, para determinar si son comparables entre sí

operaciones vinculadas y no vinculadas, o entidades asociadas e

independientes, es necesario realizar un análisis funcional. Este análisis

funcional pretende identificar y comparar las actividades con trascendencia

económica, las funciones ejercidas, los activos utilizados y los riesgos asumidos

por las partes en la operación. A estos efectos, puede resultar útil comprender la

estructura y organización del grupo y cómo estos influyen en el contexto en el

que opera el contribuyente. También será relevante concretar los derechos y las

obligaciones jurídicas del contribuyente en el ejercicio de sus funciones.

El análisis funcional debe considerar el tipo de activos utilizados y la naturaleza

de los mismos (por ejemplo su antigüedad, el valor de mercado, la ubicación, la

existencia de derechos sobre la propiedad industrial, etc.).

El análisis funcional requiere además de la determinación de los principales

riesgos asumidos por cada parte, ya que la asunción o la distribución de riesgos

influye en las condiciones de las operaciones entre empresas asociadas.

Normalmente, en el mercado libre, la aceptación de un riesgo mayor se

compensará con un aumento en los beneficios que se espera obtener, aun

cuando el rendimiento real aumentará o no dependiendo del grado en que se

materialice efectivamente el riesgo.

Las funciones ejercidas (considerando los activos utilizados y los riesgos

asumidos) determinan hasta cierto punto la distribución del riesgo entre las

partes y, por tanto, las condiciones que cada una de ellas puede esperar en las

operaciones efectuadas en condiciones de plena competencia.


216

El análisis funcional conjuntamente con el análisis de las cláusulas contractuales

permite determinar si una pretendida atribución de riesgos resulta o no coherente

con la sustancia económica de la operación. Tal como fuera comentado, la

conducta de las partes constituye la mejor evidencia de la verdadera atribución

de los riesgos.

Cláusulas contractuales: En las operaciones efectuadas en condiciones de

plena competencia, las cláusulas contractuales definen generalmente, de forma

expresa o implícita, cómo se reparten las responsabilidades, riesgos y resultados

entre las partes. En este sentido, el examen de los términos contractuales debe

formar parte del análisis funcional. Las cláusulas de una operación se pueden

encontrar, además de en el contrato escrito, en la correspondencia y en las

comunicaciones entre las partes. Cuando no consten por escrito las condiciones

contractuales entre las partes, habrá que deducirlas de su conducta y de los

principios económicos que normalmente rigen las relaciones entre empresas

independientes.

En las relaciones comerciales entre empresas independientes, las diferencias de

intereses entre las partes aseguran que normalmente sean ellas mismas quienes

velen por el cumplimiento de los términos del contrato, que sólo se ignorarán o

modificarán si resulta de interés para ambas. Esta divergencia de intereses

puede no existir en el caso de empresas asociadas, por lo que es importante

examinar si el proceder de las partes es conforme con las condiciones del

contrato, o si este indica que no se han seguido, o que son simuladas. En estos

casos es necesario realizar un análisis más minucioso que determine las

verdaderas condiciones de la operación.

Circunstancias económicas: Los precios de plena competencia pueden variar

entre mercados diferentes incluso para operaciones referidas a unos mismos

bienes o servicios. Por tanto, para lograr la comparabilidad se requiere que los

mercados en que operan las empresas independientes y las asociadas no

presenten diferencias que incidan significativamente en los precios, o que se

puedan realizar los ajustes apropiados. Resulta esencial identificar el mercado o


217

los mercados considerando los bienes y servicios alternativos disponibles. Las

circunstancias económicas que pueden ser relevantes para determinar la

comparabilidad de los mercados son, entre otras: su localización geográfica; su

dimensión; el grado de competencia y la posición competitiva relativa de

compradores y vendedores; la disponibilidad (el riesgo) de bienes y servicios

alternativos; los niveles de oferta y demanda en el mercado en su totalidad, así

como en determinadas zonas, si son relevantes; el poder adquisitivo de los

consumidores, la naturaleza y alcance de la reglamentación del mercado; los

costes de producción, incluyendo los costes del suelo, del trabajo y del capital;

los costes de transporte; el nivel de mercado (por ejemplo, venta al por menor o

al por mayor); la fecha y el momento de la operación, etc. Los hechos y

circunstancias del caso concreto determinarán si las diferencias en las

circunstancias económicas inciden significativamente sobre el precio, y si

pueden realizarse ajustes razonablemente precisos para eliminar los efectos de

tales diferencias.

Estrategias empresariales: Es necesario examinar las estrategias

empresariales al determinar la comparabilidad con el fin de fijar los PT.

Estas atienden un gran número de aspectos propios de la empresa, como

pueden ser la innovación y el desarrollo de nuevos productos, el grado de

diversificación, la aversión al riesgo, la valoración de los cambios políticos, la

incidencia de las leyes laborales vigentes y en proyecto, la duración de los

acuerdos, así como cualesquiera otros factores que influyen en la gestión

cotidiana de la empresa. Puede ser necesario tener en cuenta estas estrategias

empresariales al determinar la comparabilidad entre operaciones vinculadas y

no vinculadas y entre empresas asociadas e independientes.

4.4. Conclusiones

Tal como fuera desarrollado en los capítulos anteriores, el concepto de EP,

determinante en los CDIs para definir cuándo los beneficios empresariales

obtenidos por un no residente pueden ser objeto de imposición en el país donde


218

se generan (país de la fuente), ha dado lugar a diversas cuestiones e

interpretaciones por parte de los Estados, lo que ha llevado a que actualmente

se encuentre bajo revisión (en el marco del Proyecto OCDE/G20).

El Proyecto OCDE/G20 contra la erosión de la base imponible y el traslado de

beneficios subraya la necesidad de actualizar la definición de EP de cara a evitar

el uso de ciertas estrategias comunes con fines elusivos a las que se recurre, en

la actualidad, para eludir el alcance previsto de la definición de EP en vigor,

representadas, por ejemplo, por mecanismos en virtud de los cuales los

contribuyentes sustituyen a las filiales que venían actuando como distribuidoras

por comisionistas y conducentes al traslado de los beneficios fuera del país en

el que se efectuaban las ventas sin que tuviera lugar una modificación sustancial

de las funciones desempeñadas en ese país. Adicionalmente, establece que es

necesario modificar la definición de EP para impedir que determinadas

actividades puedan acogerse a las excepciones específicas incluidas en la

definición de EP que actualmente prevé el apartado 4 del artículo 5 del MOCDE,

un tema de particular importancia en el ámbito de la economía digital.

En adición a las dificultades existentes en relación a la determinación de la

configuración del EP, se presentan otros problemas, como por ejemplo los

relacionados con la determinación de la renta y los gastos que deben

considerarse en una jurisdicción, correspondientes a una sociedad o un EP que

forma parte de una MNE.

Respecto a éstos últimos, tanto a nivel internacional como a nivel local, se ha

establecido como regla básica que las utilidades que deben atribuirse al EP son

aquellas que el EP obtendría en el caso que fuera una entidad separada e

independiente bajo las mismas circunstancias, es decir en ocasión de una

actividad similar o en condiciones similares, teniendo en cuenta las funciones,

los activos y los riesgos asumidos por el EP. Ésta construcción teórica se

corresponde con el principio de plena competencia, igualmente aplicable a las

operaciones entre diferentes filiales de una misma MNE. Dicho principio también

ha originado dificultades en su aplicación práctica, como por ejemplo, creando

situaciones de doble imposición, ante el reconocimiento de un ajuste de precios


219

de transferencia en el Estado A por aplicación del ALP y el no reconocimiento

del ajuste correspondiente en el Estado B.

De lo anterior se desprende que las principales dificultades en relación al actual

concepto de EP derivan en primer lugar en la identificación de la presencia

gravable en un Estado y en segundo lugar en la determinación de los ingresos

gravables atribuibles a ese Estado. En relación a este último, a los problemas ya

comentados en el párrafo anterior, respecto de la doble imposición y la aplicación

de los métodos para la eliminación de la doble imposición, habría que añadir la

determinación del resultado de acuerdo con la legislación del país de la fuente y

la del país que debe corregir la doble imposición, las cuestiones de temporalidad

y la cuestión de si realmente existe una obligación de corregir la doble imposición

por parte del país donde se ubica el otro EP de la misma empresa que recibiese,

por ejemplo, bienes transferidos procedentes de otro EP, que hubiesen dado

lugar, como consecuencia de dicha transferencia, a una tributación en el país de

salida de los bienes.

Sin perjuicio de que el concepto de EP pueda verse alterado como fruto de la

revisión en proceso enmarcada en la Acción 7 del Proyecto OCDE/G20, y que

los cambios en éste puedan dar respuesta a algunos de los problemas

planteados en el presente trabajo, en las conclusiones de nuestro trabajo

proponemos soluciones alternativas, que permitan mitigar parte de la

problemática planteada.

5. CONCLUSIONES

5.1. Conclusiones finales







220



Una revisión de la jurisprudencia que nos proporciona el derecho comparado,

nos permite concluir que el concepto de EP ha sido utilizado por parte de los

Estados de manera muy diferente, y cada uno de ellos de acuerdo a sus propios

intereses. Basta repasar la jurisprudencia que nos aporta el derecho comparado,

para darnos cuenta que ante casos idénticos, soluciones antagónicas han sido

aplicadas por las distintas cortes y otros intérpretes.

De la misma manera, vemos que la tributación del EP, tanto bajo normativa

doméstica, como en su interacción con los CDI, genera diversas cuestiones

discutibles. La remisión de utilidades y el pago de intereses de un EP a su Casa

Matriz, gastos que pueda deducir, formalidad de los mismos, su cuantificación,

son claros ejemplos de esto.

Finalmente, la asignación de rentas al EP en aplicación del principio de entidad

separada, no hace sino agregar un nuevo elemento de complejidad y

subjetividad al tema. En medio de todo esto, se encuentra el contribuyente y el

marco de seguridad jurídica que lógicamente requiere para el desarrollo de sus

negocios internacionales, el cual parece haber sido olvidado por las autoridades

que elaboran y aplican las normas.

Este problema ha sido también tratado en la Acción 1 del Proyecto OCDE/G20,

en lo que refiere a la Economía Digital, en donde se propone, entre otros, un

nuevo concepto de nexo gravable, basado en lo que denomina “presencia

económica significativa”. Este concepto se basa principalmente (en ausencia de

presencia física), en que la presencia puede sustentarse en “distintos factores,

como las ventas, la frecuencia de las transacciones digitales y el número de

usuarios. Una combinación de esos elementos, con el principal énfasis en la

existencia de ventas, podría resultar entonces en una presencia gravable”340.

También se propone ampliar el concepto de EP, a través de la revisión de la “lista

340 Acción 1 del Proyecto OCDE/G20, p.107-113.; citado por Balsa Raquel, et.al. “Desafíos para

los regímenes tributarios y la técnica tributaria de la economía digital”, Centro de Estudios

Fiscales, Universidad de la República, Montevideo, Uruguay. Noviembre, 2016, p.24


221

negativa” de forma de reconsiderar el concepto de “prestaciones accesorias o

auxiliares”, y redefinir el EP de agencia341. Sin embargo, no hemos encontrado

elementos que nos permitan identificar soluciones integrales a los problemas que

planteamos en nuestro trabajo.

Sin perjuicio de que el concepto de EP ha constituido una guía importante para

la asignación de la potestad tributaria en operaciones internacionales, dada la

subjetividad que ha demostrado su determinación y el tratamiento tributario de

sus operaciones, consideramos que el uso de esta figura podría no ser la única

solución. En efecto, durante el análisis se consideraron algunas posibles

modificaciones al concepto y la forma de asignar renta al mismo (ej. regímenes

de safe-harbour o utilidad presunta, realizar cambios de forma que las leyes y

los decretos reglamentarios sean consistentes entre sí, etc.).

Siguiendo con esta línea de razonamiento, entendemos que habría algunas otras

posibles alternativas de asignación de potestad tributaria en operaciones

internacionales, las que tienen como objetivo dotar de seguridad jurídica y

simplicidad a los regímenes tributarios.

5.2. Comentarios adicionales

Si bien excede el alcance del presente trabajo su análisis exhaustivo, a

continuación mencionamos brevemente dichas alternativas.

Sistema territorial vs Renta mundial

La doble tributación en operaciones internacionales usualmente se genera

cuando los Estados involucrados tienen ambos un sistema de renta mundial, o

al menos uno de ellos aplica un criterio de renta mundial. Por el contrario, si los

Estados involucrados tuvieran ambos sistemas tributarios territoriales, sumado a

la armonización del alcance de la territorialidad, podríamos evitar situaciones de

doble tributación.

341 Id.


222

Por otro lado, no existen estudios o pruebas contundentes que demuestren una

mayor recaudación tributaria por tener un sistema de renta mundial. Sin

embargo, si está comprobado que los sistemas de renta mundial pueden afectar

la competitividad de empresas nacionales que salen a operar al mercado

internacional342. Tan es así que algunos países (ej. Alemania, España, Suiza)

con sistema de renta mundial han adoptado un régimen de exención que ha

llevado a que en la práctica, el sistema opere en forma similar al territorial.

Si bien pueden corresponder algunas críticas a los sistemas territoriales, en

cuanto a que pueden generar incentivos a localizar operaciones en el exterior

del país, o a utilizar mecanismos de planificación tributaria para erosionar la

base, entendemos existen herramientas para mitigarlo (ej. retenciones, normas

generales anti-abuso, etc.).

Si asumiéramos que todos los países tuvieran un sistema territorial puro no sería

necesario recurrir a la figura del EP, porque cada uno gravaría en su fuente.

La doble tributación podría ser entonces evitada mediante acuerdos que

permitieran definir la fuente en las distintas operaciones internacionales. Sin

detenernos en este tema, deberá ponerse especial atención en la definición del

concepto de fuente a efectos de evitar doble imposición o doble no imposición.

Sistema de retenciones

El concepto de EP tiene su origen en los países que actualmente pueden

considerarse desarrollados. Para ese entonces, las relaciones entre los

diferentes Estados intervinientes en una operación internacional basaban la

forma de asignar la potestad tributaria en un concepto general: es el Estado de

la Residencia el que tiene poder ilimitado de gravar las rentas y los patrimonios,

342 Cfr. A Joint Report by The White House and the Department of the Treasury April 2016.[en

línea] [fecha de consulta: 21 de agosto de 2016] Disponible en:

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https://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/Documents/The-Presidents-Framework-for-Business-Tax-Reform-An-Update-04-04-2016.pdf

https://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/Documents/The-Presidents-Framework-for-Business-Tax-Reform-An-Update-04-04-2016.pdf


223

mientras que el Estado de la Fuente es quien puede ver limitada su potestad

(eventualmente).

Los Estados desarrollados han sostenido históricamente que quien debe tener

la potestad tributaria es aquel en el cual se crea valor.

Ahora, cabe preguntarse si se puede generar una renta o un patrimonio con un

bien o servicio que no pueda comercializarse. Visto desde otra perspectiva,

¿puede generarse una renta o patrimonio sin un mercado?, ¿de qué sirve idear

y producir un producto innovador si no se tiene clientes con quien

comercializarlos?

La respuesta parece bastante obvia en cuanto a que para poder generar rentas

no puede existir un producto (o servicio) sin un mercado en el cual

comercializarlo. Por lo tanto, entendemos la potestad tributaria deben tenerla

tanto el Estado donde se origina la idea, el Estado donde se produce el bien (o

servicio), y el Estado donde se encuentra el mercado o se consume.

La importancia del mercado o fuente (en ciertos casos) para la generación de

una renta o patrimonio parece estar siendo de alguna manera reconocido por los

países desarrollados que históricamente han sostenido lo contrario. Basta con

analizar la Acción 1 del Proyecto OCDE/G20 en el cual se plantea una fuerte

preocupación por estructuras de planificación que multinacionales del comercio

electrónico han utilizado para eludir los impuestos en los Estados donde se

ubican los mercados de consumo, basándose para ello justamente en ese

concepto de que lo importante es donde se ubica el propietario del producto. Lo

que parece por demás llamativo es por qué se sostiene lo anterior solo para el

comercio electrónico y no para otros casos o industrias como pueden ser, por

ejemplo, los servicios.

Por lo expuesto, planteamos la determinación de un sistema de retenciones en

la fuente (o mercado) permitidas por los CDI, en reconocimiento de la

importancia de estos Estados en la generación de la renta o un patrimonio


224

Estado de la fuente (o del mercado), sin importar si para su aplicación existe una

presencia fiscalmente gravable en estos Estados. En otras palabras, basta con

la obtención de una renta o tenencia de patrimonio en esos Estados, para tener

derecho a la aplicación de su potestad tributaria, con las particularidades que

detallamos en los puntos siguientes.

A los efectos de la implementación de la presente alternativa, planteamos a

continuación algunas ideas:

Determinación de un mínimo no imponible de retención en los países de

la fuente o destino, aplicable exclusivamente cuando el consumidor

(adquirente del bien o beneficiario del servicio) sea una persona jurídica,

acompañado de norma general anti-abuso para evitar fraccionamiento de

contratos (incluso ya prevista en Acción 1 del Proyecto OCDE/G20).

Reducción de las tasas de retención a porcentajes bajos en virtud de que

son aplicables sobre renta bruta. Incluso podría pensarse en negociar en

los propios CDIs tasas por industria o sectores, atendiendo a los

márgenes netos comúnmente obtenidos en las mismas (información ya

contenida en bases de PT), o situaciones especiales del mercado.

En el caso de las retenciones a personas físicas, podría implementarse

mediante tarjetas de crédito, atendiendo no al país emisor de la misma,

sino al país de su residencia fiscal. Vale la pena destacar que esta

información estará seguramente en poder de las instituciones financieras

y emisores de tarjetas de crédito en virtud de la aplicación de los

regímenes Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) y Common

Reporting Standard (CRS).

Sistema de crédito por retenciones aplicable en todos los países, en

oposición al sistema de la exención que puede llevar a situaciones de

doble no imposición.


225

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