facultad de ingenierÍa y ciencias econÓmicas tesis la
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FACULTAD DE INGENIERÍA Y CIENCIAS ECONÓMICAS
TESIS
“LA ADMINISTRACIÓN IRREGULAR DE LAS EMPRESAS
COMO PERJUICIO AL ESTADO PERUANO EN EL ÁMBITO
TRIBUTARIO”
PARA OPTAR EL TÍTULO DE:
ABOGADO
PRESENTADO POR:
BACH. ALZAMORA SOLÓRZANO, GASTÓN VLADIMIRO
ASESOR:
MAG. JOSE JORGE CAMPOS MARTINEZ
ICA-PERU, 2019
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DEDICATORIA
Todo trabajo que se realice se
pequeño o grande siempre lo
dedicaré a Dios, pues es
nuestro creador.
Asimismo, a mi adorada esposa
por ser el soporte que necesite
y estar a mi lado en mis días
de desvelo.
Finalmente a todas las
personas que fueron parte
positiva en mi vida durante
mi formación profesional, asi
como a todos los estudiantes
de esta casa de estudio, y en
especial a los de la
facultada de Derecho.
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RESUMEN
La sociedad al adquirir personalidad jurídica propia significa que va a
tomar un patrimonio autónomo y distinto de los socios. Muchas veces esta
personalidad es utilizada para defraudar y cometer abusos frente a terceros o
dentro de las mismas sociedades amparándose en algunas leyes o por su
vestidura jurídica. Debido a ello surgen perjuicios al Estado ya existirá la evasión
de impuestos.
La doctrina nacional e internacional en búsqueda de una solución a este
problema nos plantea y habla sobre la responsabilidad tanto administrativa, civil
y penal que pueden tener las sociedades al hacer un mal manejo y uso de sus
atribuciones. A la vez con el levantamiento de velo societario es aplicable para
rasgar las vestiduras conocer los verdaderos intereses de los socios.
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ABSTRACT
Society to having acquired legal personality means that it will take a
separate and distinct heritage of the partners. Often this character is used to
defraud and commit abuses against third parties or within the same societies
invoking some laws or their legal garb. Because of this damage to the State
arising there and tax evasion.
The national and international doctrine in finding a solution to the problem
we face and talks about responsibility both administrative, civil and criminal
societies that may have to do a bad management and use of their powers. While
the lifting of corporate veil is applicable to tear the garments meet the true
interests of the partners.
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ÍNDICE DEDICATORIA ............................................................................................................. 1
RESUMEN .................................................................................................................... 2
ABSTRACT .................................................................................................................. 3
I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 6
II. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ................................................................................. 8
2.1. Realidad Problemática ............................................................................................ 8
2.2. Formulación del Problema ................................................................................... 10
2.3. Justificación ............................................................................................................ 10
2.4. Hipótesis ................................................................................................................... 11
2.5. Variables ................................................................................................................... 11
III. OBJETIVOS .................................................................................................................. 12
3.1.1. Objetivo General ..................................................................................................... 12
3.1.2. Objetivo Específico ................................................................................................ 12
IV. MARCO TEÓRICO: ..................................................................................................... 13
CAPÍTULO I: CONCEPTOS PREVIOS ................................................................................ 13
CAPÍTULO II: ASPECTOS DE UNA EMPRESA ............................................................... 15
2.1. Empresa .................................................................................................................... 15
2.2. Empresario ............................................................................................................... 15
CAPÍTULO III: EMPRESAS FORMALES ............................................................................ 17
3.1. Persona jurídica ...................................................................................................... 17
3.1.1. Existencia y personalidad jurídica............................................................. 18
3.1.2. Elementos consecutivos de la persona jurídica .................................... 22
3.1.3. Derechos fundamentales de la persona jurídica ................................... 26
3.1.4. Extinción de la persona jurídica ................................................................. 27
3.2. Sociedades ............................................................................................................... 27
3.2.1. Clases de sociedades ................................................................................... 28
3.2.2. Responsabilidad Societaria ......................................................................... 31
3.3. La sociedad Anónima en el ámbito Civil, Administrativo y Penal ............ 41
3.3.1. La Sociedad Anónima en el ámbito Civil ................................................. 41
3.3.2. La Sociedad Anónima en el ámbito Administrativo .............................. 42
3.3.3. La Sociedad Anónima en el ámbito Penal ............................................... 46
CAPÍTULO IV: EMPRESAS INFORMALES ....................................................................... 50
4.1. Informalidad en el Perú ......................................................................................... 50
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4.1.1. Definición.......................................................................................................... 50
4.1.2. Las Causas de la informalidad: discusión conceptual ........................ 50
4.1.3. ¿Por qué la informalidad debe ser motivo de preocupación? ........... 51
CAPITULO V: ADMINISTRACIÓN DE UNA EMPRESA .................................................. 53
5.1. Delitos contra la administración de la sociedad anónima .......................... 53
5.2. Administración fraudulenta ................................................................................. 53
CAPÍTULO VI: ASPECTOS TRIBUTARIOS ....................................................................... 55
6.1. El fraude a la ley tributaria ................................................................................... 55
CAPITULO VI: MARCO LEGAL ........................................................................................... 62
CAPITULO VII: DERECHO COMPARADO ........................................................................ 63
V. DISCUSIÓN DE RESULTADOS ................................................................................... 66
VI. CONCLUSIONES ......................................................................................................... 67
VII. RECOMENDACIONES ............................................................................................... 68
VIII. MAPEAMIENTO ........................................................................................................... 70
IX. REFERENCIAS BIBLIOGRÁTICAS ............................................................................... 71
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I. INTRODUCCIÓN
En función de las circunstancias coyunturales que se ha venido viviendo en
nuestro país, el estudio de la administración irregular de las empresas, el
que ha acarreado como consecuencia la evasión tributaria, ha constituido
una latente inquietud; ya que con este actuar se está afectando
directamente al Estado Peruano.
Es así que, se consideró necesario dar los aspectos esenciales que
diferencian a las empresas formales e informales, así como los actos ilícitos
de la gestión empresarial, a través de esto se ha lograr dar una acotación
respecto al concepto de administración irregular dentro de cada ámbito y
como esto se va desarrollando, entrando de esta forma al estudio de cómo
se van generando las actividades empresariales en nuestro país, pues
muchas de estas buscan eludir el control que ejercen nuestras autoridades
faltando de esta manera a la legalidad.
Tal es el hecho, que desde la misma noción del término irregularidad se
conecta, a idea de buscar evadir obligaciones antes el estado y ante los
trabajadores con el único fin de poder lograr la reducción de costes y en
consecuencia, lograr el incremento de los beneficios, esto es de las
ganancias a favor del empresario.
De las evidencias que se ha podido recabar, hoy en día las empresas, están
incurriendo con más frecuencia a prácticas que van contra la legalidad, o
por irregulares, y esto se debe a que el Estado está siendo muy permisivo
y no se está realizando un buen control. Es por todo ello, el interés del
estudio del papel que tienen las empresas para lograr la evasión al Estado.
De todo el material analizado, pude determinar que es reciente el interés
de los estudiantes en realizar una investigación respecto al comportamiento
de las empresas tanto formales como informales, respecto a la evasión
tributaria.
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Asimismo, se ha desarrollado dentro del estudio los tipos de empresas que
se tiene, y dentro de ellas cuales son las más proclives a realizar estas
prácticas irregulares, para esto se ha visto características como: sectores,
territorio y actividades que realizan, para lo cual siempre se debe de tener
en cuenta que la irregularidad no es la causa sino viene a ser la
consecuencia directa del comportamiento de los sujetos económicos, esto
es de los empresarios.
A través de esta perspectiva se ha llegado al análisis de las decisiones de
irregularidad como ámbito de estudio de la evasión fiscal como principal
causa de una administración irregular entre otras que iremos desarrollando
en el presente trabajo.
Es así, que se podrá reflejar mediante la presente investigación como estas
malas prácticas causan un perjuicio al Estado, puesto que con la evasión
Tributaria se deja de recaudar fondos. Ante esto, se estudiará la doctrina
respecto al levantamiento del velo societario así como su aplicación que se
viene dando en el Derecho Comparado para poder determinar si pudiera
ser un mecanismo de solución dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
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II. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
2.1. Realidad Problemática
A partir del analices que he ido realizando sobre economía irregular
es que con posterioridad voy a poder determinar cuál de los
comportamientos se consideran dentro o fuera de la definición de
empresas irregulares.
Teniendo en cuenta lo anterior, entonces nos planteamos la
siguiente pregunta: ¿acaso cuando hablamos de comportamiento
irregular de la empresa debemos referirnos estrictamente a la
evasión tributaria como mecanismo de liberación de impuestos? y,
si consideramos al dolo, dada la interrelación que guardan dichos
conceptos en el mundo empresarial, no sólo debemos referirnos a
aquella conducta dolosa, en sentido estricto, sino también al
manejo irregular en torno a una inadecuada gestión de las
empresas, por circunstancias ajenas al dolo tales como: el error, el
desconocimiento de las normas tributarias, la escasa preparación
profesional para llevar adelante el manejo de una empresa.
El punto de inicio para el estudio del comportamiento irregular
dentro de una empresa, se da desde la constatación o verificación
del comportamiento que adopta la organización, esto es al
momento de tomar decisiones sobre su actividad económica, sus
obligaciones laborales, tributarias como administrativas, puesto
que desde ese momento se determinarán el desarrollo de prácticas
susceptibles de ser comprendidas en el marco de la economía
irregular.
Por eso como se indicó líneas más arriba es menester establecer
una primera aproximación a la noción de economía irregular,
puesto que es ahí donde se presentan las primeras dificultades,
puesto que el concepto economía irregular llevada al ámbito
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empresarial se torna complejo, siendo éste un ente jurídico que
goza de autonomía patrimonial, cabe resaltar cuales serían las
consecuencias en cuanto se incurriera en un manejo irregular
dentro de la misma.
Lo que se pretende aquí es poder determinar cada uno de los
motivos que explican por qué estas empresas realizan actividades
irregulares, esto porque quiero dar alternativas para la prevención
y corrección de estas malas prácticas más fiscalizadora.
Así mismo, trataré de abordar el tema tomando como punto de
partida la legitimidad o licitud del objeto en sí de la actividad, esto
con el único fin de lograr diferenciar los tres grandes ámbitos en el
que se desarrollan la actividad: la informal, ilegal y la legal. Dentro
de la última forma de actividad, es decir de la legal, en la realidad
hay ciertas prácticas que no son las correctas tal como: el elaborar
contratos que no se ajustan a la verdad, por ejemplo en lo formal
se plasma una jornada laboral efectiva o a la naturaleza y categoría
del trabajo realizado que son ajenas a lo que realmente realiza el
trabajador; en estos casos, no hay actividad oculta, sino que se
efectúan ciertas prácticas para lograr la reducción de los salarios y
aminorar las obligaciones sociales, es así que no se oculta la
actividad sino lo que se está haciendo es evadir una cierta
proporción de las cargas.
A lo cual creemos necesario centrarnos en el estudio de 3 grandes
prácticas que para nuestra concepción deben ser las más
habituales prácticas irregulares como son: Como primer lugar,
tenemos las que se realizan con el fin de lograr aminorar los costos
tributarias, para lo cual recurren a declarar ingresos menores a los
que en la realidad se ha tenido, y esto lo logran ocultando o
infravaloración de una parte de la actividad.
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Como segundo punto se tiene a las prácticas que se realizan en el
campo laboral; por ejemplo, encubren una relación inminentemente
laboral a través de supuestos contratos de locación de servicios; el
trabajo de horas extras sin su pago correspondiente, el hacer firmar
un contrato a tiempo parcial a un colaborador que realiza una
jornada a tiempo completo, etc.
Finalmente se tiene como última práctica la que se encuentre en el
campo administrativo, como por ejemplo el cumplir las normas
respecto a la autorización para el ejercicio de la actividad de la
empresa, así como todo lo relacionado con los trámites
administrativos (Derecho Administrativo).
Es así que trataré de medir su impacto producto de las causas y
efectos que produce por los distintos factores, los cuales a su vez
se pueden deber a la presión tributaria, la dureza del mercado
laboral, la sobreprotección de los trabajadores, la capacidad
inspectora y reguladora de nuestros funcionarios; y por las
actitudes de la sociedad frente al fraude, etc.
2.2. Formulación del Problema
¿De qué manera la administración irregular de las empresas
ocasiona un perjuicio al estado peruano en el ámbito Tributario?
2.3. Justificación
Identificando el perjuicio que trae al estado la mala administración
de las empresas en el ámbito Tributario, se podrá trabajar en las
medidas o propuestas necesarias para poder revertir esta
situación; y de esa manera se estaría beneficiando al Estado, ya
que se reduciría la evasión de impuestos y de esa forma contarían
con más presupuesto para satisfacer las necesidades de nuestro
país; a los trabajadores pues contarían con más seguridad laboral;
y clientes de estas empresas.
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En nuestro país muchas empresas no son administradas
correctamente; es decir, respetando lo establecido en nuestro
ordenamiento; por ejemplo, muchos de sus ejecutivos realizan una
serie de “maniobras” para así lograr evadir los impuestos y no
respetan los derechos laborales de sus trabajadores. Las empresas
informales es otro gran problema que presenta nuestro país, y que,
cada día, va en aumento.
Lo que se quiere es minimizar el perjuicio al Estado, para
conseguirlo es necesario identificar muy bien como se está dando
esta administración irregular de las empresas y así generar las
propuestas de solución, pero para lograrlo no será nada fácil, pues
nos encontraremos con un sin número de restricciones; la falta de
apoyo por parte de nuestras autoridades, pues la historia nos
muestra que solo entran al poder para poder satisfacer sus propias
necesidades; también la inexperiencia con que entran nuestros
legisladores y el rechazo o las negaciones rotundas que se recibirá
por parte de estos empresarios.
2.4. Hipótesis
La administración irregular de las empresas ocasiona un perjuicio
al estado peruano en el ámbito Tributario
2.5. Variables
Independiente : Administración irregular de las empresas
Dependiente : Ocasionar un perjuicio al estado peruano en
el ámbito Tributario
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III. OBJETIVOS
3.1.1. Objetivo General
Determinar el perjuicio que causa al estado peruano en el ámbito
tributario la administración irregular de las empresas.
3.1.2. Objetivo Específico
Hacer un estudio doctrinario y legal respecto a los dos tipos de
empresas en nuestro país, esto es las formales e informales y
así determinar si causan perjuicio al Estado.
Determinar si los socios tienen consecuencias jurídicas cuando
se realiza una irregular gestión de las empresas.
Determinar cuáles son los mecanismos o alternativas de
solución a fin de prevenir que las empresas sean administradas
de forma irregular.
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IV. MARCO TEÓRICO:
CAPÍTULO I: CONCEPTOS PREVIOS
A. Tributario
Vienen a ser prestaciones pecuniarias obligatorias, las mismas son
establecidas unilateralmente por el Estado y son dadas mediante mandato
legal (ley), es así que su cumplimiento debe ser por las personas privadas
a favor de los entes públicos. En este sentido el vocablo genérico tributario
de conformidad a nuestro Código Tributario lo clasifica en tres tipos:
Impuestos, Contribución, Tasa.
B. Deudor tributario
Es la persona jurídica o natural que incumple con su obligación de
cancelar su deuda tributaria que ha generado.
C. Derecho tributario
Es la disciplina o por decir una rama del derecho que su razón de ser es el
estudio de las relaciones derivadas de la aplicación de tributos.
D. Defraudación tributaria
En nuestro ordenamiento jurídico está tipificado como delito, el cual se
configura si la persona natural o jurídica deja de pagar el total o en parte
el tributo que ha sido establecido mediante ley, para tal fin recurre o lo
realiza por intermedio de artificios, engaño, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta.
E. Elusión
Acto permitido por la ley, ya que se hace uso de todos los medios legales
para que contribuyente pueda cancelar menos tributos al Estado.
F. Infracción tributaria
Es aquella omisión o acción que genere la vulneración de las leyes en
materia tributaria, tanto las formales o sustanciales.
G. Tipo autónomo (delito contable)
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En el artículo 5 de la ley penal tributaria está prescrito el delito contable,
el mismo que está vinculado estrechamente a la tributación. Su razón de
existir, es a la verificación de la lesión que se genera al bien jurídico con
el incumplimiento de las normas contables básicas. En este tipo penal el
bien jurídico tutelado es el proceso de ingresos y egresos el mismo que
viene a ser dinámico pues está presente desde el primer momento en que
se haya realizado el incumplimiento de la norma, no siendo necesario para
aplicar este delito el esperar que se genere un perjuicio económico.
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CAPÍTULO II: ASPECTOS DE UNA EMPRESA
2.1. Empresa
Se debe entender a la empresa como aquella institución o en otras
palabras el agente económico, que decide respecto a la realización de
factores de la producción que se necesita para lograr tener los bienes
o poder prestar los servicios que se quiera ofrecer en el mercado.
Para que las empresas puedan ejecutar su objeto social es necesario
que adopten una organización y forma jurídica que les faculte poder
elaborar y suscribir distintos contratos ya sean del ámbito laboral o civil,
y si no cuenta con recursos financieros, que ellos mismos puedan
captar de donde conseguir, como por ejemplo mediante préstamos
financieros, finalmente poder ejercer los derechos sobre los bienes que
produce o servicios que presta.
El ser humano por naturaleza tiene necesidades que cubrir, es para
esto que se han indo formando empresas con el fin de brindar a la
sociedad determinados bienes o servicios que se requiera. Una o el
conjunto de varias personas conforman una empresa y estas están
relacionadas entre sí contractualmente, en la que se plasma promesas
de colaboración, como por ejemplo el pacto que se realiza entre el
dueño y colaborador.
Es desde este punto de vista, en el que figura el término empresario,
ya que viene a ser una pieza básica e importante en una empresa se
le considera como mediador de los distintos intereses.
2.2. Empresario
(Pallares, 2005), conceptualizan la palabra empresario de la siguiente
manera:
"...Una persona, entidad o grupo de personas que
independientemente o asociadas, por voluntad propia y
motivaciones individuales (dichas motivaciones pueden ir
desde la satisfacción de hacer las cosas por si mismas, hasta
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alcanzar cierto tipo de poder o distinción social), decide
asumir un riesgo en la realización de una actividad económica
determinada y en la cual aspiran a tener éxito…" .
( Andrade Espinoza , 2006) también define al empresario como:
“…aquella persona natural o jurídica que generalmente es titular de una
unidad de producción o servicio, y como tal, éste asume el riesgo
principal de la misma, siendo la circunstancia que lo diferencia del
ejecutivo…”.
Finalmente (Ferrell, 2004) lo define: ….un empresario es una persona
que arriesga su dinero, tiempo y esfuerzo para desarrollar un producto
o forma de hacer algo innovador…".
De conformidad a las definiciones anteriores, me atrevo a
conceptualizar o definir al empresario como:
Aquella persona natural, que es dueño de una determinad unidad de
producción (bienes) y/o servicios que se brinde; este, ya sea de manera
independiente o asociándose con otros, para lo cual tiene voluntad
propia, intereses particulares o personales y con la suficiente capacidad
de poder crear y hacer funcionar una empresa, para lo cual debe asumir
los riesgos que se puedan generar al inicio de una actividad económica,
la misma que puede ser comercial y/o la elaboración de un producto o
forma de realizar algo que sea nuevo o innovador, con el fin de poder
satisfacer determinadas necesidades que tiene la sociedad, obteniendo
así ganancias a favor del empresario.
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El empresario o dueño de una empresa es aquel que aporta el capital
que se necesita para poder constituir una sociedad y por ser la cabeza
máxima de la organización realiza las funciones inherentes de
dirección, tales como el de planificar, organizar y llevar el control de la
empresa. Es así que el empresario viene a ser el responsable del
desarrollo económico dentro de la Sociedad. En el caso de las
empresas pequeñas o las familiares, por lo general en el empresario
recaen el ser administradores, el que asume el riego y el innovador.
Cuando ya una empresa se va haciendo grande es donde se genera la
división de funciones, pues por un lado tenemos al que invirtió, es decir
el que puso el capital para la conformación de la empresa y por otro
lado, al personal especializado en el desarrollo de la empresa. De esta
manera es que se genera una separación entre la gestión de la
empresa y la propiedad.
CAPÍTULO III: EMPRESAS FORMALES
3.1. Persona jurídica
Normalmente cuando usamos el término “persona” es para hacer
referencia al hombre o por no decir al ser humano; sea niño, niña,
adolescente, mujer y hombre. Pero este término va más allá de solo
equipararlo como ser humano, ya que tiene una concepción o
trascendencia jurídica, pues es desarrollada dentro del campo del
Derecho, ya que es aquí donde se le reconoce derechos y deberes, pues
generan una personalidad jurídica. Por lo tanto al escuchar el término
persona no debemos remitirnos solo al ser humano de manera individual,
sino también que conforma una organización social (persona jurídica).
En Este orden de idea es que el Derecho lo divide en: persona natural o
jurídica y ambos vienen a ser sujetos de Derecho pues así está regulado
por el ordenamiento jurídico.
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Por lo importante que diferenciar el término de ser humano, persona
como natural y persona jurídica, es que se realizará un breve análisis de
cada uno de ellos.
3.1.1. Existencia y personalidad jurídica
(ANGARITA GÓMEZ, 1998) Plantea algunas posiciones respecto
a la personalidad jurídica de una persona jurídica:
a. Según el sistema de libre constitución, con la celebración del
acto jurídico es que se da inicio de su personalidad jurídica.
b. Sistema de concesión o privilegio, esta postura se centra en
el sentido de que es el Estado cuando otorga la personalidad
jurídica de una sociedad es que recién se obtiene su
capacidad.
c. Sistema normativo, en cual se dice que si se cumple con los
requisitos estipulados en la norma, la aprobación se debe
generar obligatoriamente. Este pensamiento se inicia en
Francia mediante la promulgación de la Ley de fecha 24 de
julio de 1867, y viene dominando en la gran mayoría de
países del mundo hasta la actualidad.
Es así que nuestro país acoge la postura del sistema normativo
respecto a la personalidad jurídica de una persona jurídica.
Pues como lo indica (ANGARITA GÓMEZ, 1998), no es suficiente
con el simple hecho de agruparse una determinada cantidad de
hombres o tomar la decisión unipersonal para poder obtener toda
una personalidad jurídica, puesto que es necesario que desde el
ordenamiento jurídico esté reconocido como tal, y así los efectos
que vayan a generar los actos se concentrarían en un sujeto de
Derecho.
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Es el hombre quien crea la persona jurídica, esto con el fin de
estructurar las variadas formas de organizaciones que se da en la
sociedad, de tal forma que sociedad conformada asume derechos
y obligaciones ante la sociedad y el estado. La existencia de la
persona jurídica ha sido justificada o explicada durante toda la
historia.
En nuestra legislación, específicamente en el derecho societario
o civil se regula que el nacimiento de la persona jurídica se da a
partir de su registro en la Superintendencia de Registros Civiles,
adquiriendo a partir de ese instante personalidad jurídica.
Al respecto, la jurisprudencia nacional ha adoptado la postura de
que se debe entender a las personas jurídicas como sujetos
ideales y que su personalidad se origina de instituciones jurídicas,
las mismas que facultan su creación de conformidad a ciertas
reglas, sin importar cuál es el fin de su creación (civil o
económica).
Toda persona jurídica para su constitución debe contar con un
nombre o razón social, pueden estar conformadas por varios
socios o por una sola personal natural, asimismo, adoptan sus
propias reglas que no vayan en contra de la ley para regir su
funcionamiento. En síntesis para la existencia de una persona
jurídica debe haber una persona natural.
En la Ley General de Sociedades, específicamente en el art. 6, se
establece que la persona jurídica desde la inscripción a Registro
Civil hasta su extinción cual sea la causa va contar con
personería jurídica.
De conformidad con el principio de publicidad, se dice que
mediante la inscripción en la SUNARP de una persona jurídica,
cualquier persona natural para poder conocer respecto al
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contenido de la escritura pública que se elaboró para su
constitución, así como todas las partidas en la cual se va dejando
constancia las inscripciones que generen, esto con el fin de
obtener una seguridad jurídica y así poder realizar con confianza
cualquier transacción con estas personas jurídicas, puesto que no
se estaría con el temor de estar siendo estafados.
Pero lamentablemente todavía dentro de nuestro país existe
muchas empresas informales, esto es, que físicamente si existen
y realizan su actividad pero no se encuentras inscritos, esto con
el fin de reducir costos, ya sean laborales, tributarios y otros.
Al respecto es menester precisar que nuestra ley societaria no
tiene un fin sancionador, muy por el contrario permite la corrección
de cualquier vicio u omisión con el fin de lograr salvar un acto
societario, esto porque se basan en el principio de conservación
societaria.
Tal es el caso que, una persona jurídica existe legalmente desde
el momento de su inscripción, pero este hecho, esto es, el de no
estar inscrito, no hace que sean nulos los actos que realicen
durante el tiempo que no haya estado inscrito, puesto que la Ley
Societaria ha proporcionado una solución legal, que es la de
validar estos actos una vez que se haya efectuado la inscripción
y que estos mismos sean ratificados por los sujetos intervinientes,
que pudieran ser los socios. La ratificación de estos actos deberán
hacerse dentro de los tres meses, en caso contrario no surtirán
efectos. Cabe realizar la precisión de que la eficacia del acto en
sí no está vincula con la ratificación sino la eficacia del acto
respecto a la persona jurídica. En este sentido, si no se llega a
ratificar el acto, no se podrá oponer frente a la persona jurídica y
únicamente surtirá sus efectos antes las personas que celebraron
el acto en nombre de la persona jurídica.
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Se tiene que tener muy claro que es una sociedad irregular,
aquella que no está inscrita ante los Registros Públicos. La
Resolución Nº 016-2003-SUNARP-TR-L, Lima 17/01/03, en su
considerando sexto, hace referencia sobre los efectos de los
acuerdos que se generen entre los actos realizados y los
miembros: el primer punto de discusión, es respecto a determinar
si las sociedades pueden continuar tomando acuerdos que sean
una sociedad irregular puede seguir adoptando acuerdos que sea
posible el registro.
En los Art. 423º a 432º de la Ley General de Sociedades está
regulado respecto a las sociedades irregulares, en la que hacen
referencia de que estas empresas pueden tomar acuerdos, pero
según el art. 424, los socios o personas que representan estas
empresas asumirán responsabilidades ya sea de manera ilimitada
y solitaria. El art. 430º regula que las sociedades irregulares
pueden atribuirse una forma societaria determinada para que
surtan efectos algunos actos que realicen. Asimismo, en el Art.
428º se ha prescrito respecto a las relaciones que tienen entre si
los socios de la empresa irregular, así como con la comunidad,
para lo cual le otorga validez, el Estatuto, Pacto Social y convenio
que generen entre los socios. La administración de una empresa
irregular es dada por los representantes, el mismo que son
designados por los socios en el Estatuto, eso se encuentra
regulado en el Art. 429º.
Finalmente, son estos artículos que hacen indicar que los
acuerdos que toman los socios de una empresa irregular también
pueden ser inscritos, siempre y cuando se ratifique esos actos.
Respecto a la ratificación, se debe hacer la precisión que esto
puede ser tácito; es decir, si posterior a los 3 meses de haber
inscritos en registros públicos a la sociedad se actúa como que
ese acto si hubiera sido ratificado.
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Por ejemplo, si antes que se efectúe la inscripción la empresa
irregular contra los servicios de la empresa “los leales S.A.C” para
el alquiler de unos buses que se necesita para el traslado del
personal por el periodo de un año y con posterioridad al registro
se ha seguido usando los buses y pagando el alquiler
correspondiente, se debe entender que este acto ha sido
ratificado tácitamente.
3.1.2. Elementos consecutivos de la persona jurídica
Iniciaré indicando como clasifica los elementos de la persona
jurídica Federico de Castro, esto es:
- Elemento material: patrimonio de cada uno de los socios,
variedad de personas intervinientes y el fin de la empresa que
debe ser lícito.
- Elemento Formal: El Estatuto de la sociedad y la publicidad.
Para desarrollar a profundidad cada uno de estos elementos lo
clasificaré de la siguiente manera:
- Formal: Únicamente al Estatuto de la empresa
- Material: el personal que lo conforma, el fin que tiene la
empresa y el patrimonio.
Elementos Materiales
a) Personal
Para poder constituirse una empresa puede ser de un solo
dueño o de varios socios, esta disposición se aplica tanto a
personas jurídicas del ámbito privado como del público, por lo
general se constituye de varias personas, la excepción viene a
ser que esté creado con una sola persona, para esta situación
la norma a regulado el tipo de sociedad que se puede usar,
tales como: la Sociedad Unipersonal o la Individual de
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Responsabilidad Limitada, en nuestro país por lo general se da
para inscribir bodegas. Algunos estudiosos consideran que la
constitución de una empresa con un solo duelo se estaría
contraponiendo a la naturaleza en si de una sociedad, esto es
la de pluralidad contractual.
Particularmente no comparto con esta última postura, puesto
que el fin de una empresa es brindar un servicio o producir un
determinado bien y no es necesario contar en algunos casos
con varios socios para por desarrollar con cabalidad el objeto
social de la empresa, más si este dueño ha tenido el capital
suficiente para invertir solo. Lo que se debe tener claro que lo
importante en una empresa o sociedad es la existencia de una
actividad que genere ingresos económicos y poder preservar el
capital.
Por otro lado, ante la postura de que la sociedad debe ser una
consecuencia directa del acuerdo de voluntades (varios
inversionistas) y no la voluntad de una sola persona quisiera
dejar claro mi rechazo total.
Pero lamentablemente la mayoría de los autores que abordan
este tema respaldan la idea de que una sociedad debe ser
conformada por varios socios, como un acuerdo de voluntades
de estos inversionistas.
b) Patrimonio
Viene a ser la base económica de una sociedad, pues si no
cuenta con patrimonio no pudiera alcanzar los objetivos que se
plasma al querer constituir una empresa y por ende no se
estaría dando el desarrollo del objeto social que ha sido
desarrollado en el estatuto.
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Contablemente, se define al término patrimonio la diferencia
que se da entre pasivos o activos; pero en términos generales
viene a ser lo que se posee ya sea en bienes o efectivo.
Como se indicó en líneas anteriores, conforman el patrimonio
los bienes ya sean muebles o inmuebles, que coadyuvarán a
desarrollo del pacto social. Los bienes que forman parte del
patrimonio de la sociedad vienen a ser un patrimonio deparado
de lo que poseen cada uno de los socios como personas
naturales.
Esto se hizo para resguardar el patrimonio tanto de la persona
jurídica como el de la persona natural, puesto que si quiebra la
empresa no va afectar los bienes de la persona natural y así
viceversa, es decir los acreedores estarían imposibilitados de
entablar embargos.
c) Fin
Para que una sociedad pueda constituirse legalmente, es
menester identificar cual es el fin o lo que quieren lograr con la
empresa los socios o asociados con la inscripción de la
empresa.
Este fin, que viene a ser el interés de los socios debe ser
determinable, posible y lícito. De lo contrario estaríamos yendo
contra el ordenamiento, esto sin entrar a talla otros aspectos
que estarían siendo involucrados como lo religioso, científico,
etc.
Para la persona jurídica, el “fin” viene a ser que quiere lograr
mediante el desarrollo del objeto social de su empresa, ya sea
mediante la prestación de un servicio o la producción de un
determinado bien
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Para esto, se realizara una breve descripción cuando viene a
ser un fin no lucrativo y el lucrativo.
El fin lucrativo está relacionado directamente con las
sociedades, puesto la razón de ser de su existencia es para
realizar un movimiento económico a través de servicios o
bienes, y es necesario que se tenga un patrimonio y en el
camino se busca incrementar ese patrimonio.
El fin no lucrativo, se da directamente en las asociaciones,
puesto que el fin de organización de estas no es generar o
incrementar el patrimonio en un determinado tiempo, sino el de
promover por ejemplo espacios culturales, educativas, o temas
de labor social.
Finalmente, el fin lucrativo o no lucrativo no debemos de verlo
directamente con el desarrollo de las actividades sino como es
que se relaciones los intervinientes y si ese dinero que se
genera es para distribuirse entre ellos o para seguir generando
otro tipo de espacios a favor de la comunidad.
d) Estatuto
Este viene a ser ya un elemento formal de las personas
jurídicas y está conformado por un conjunto de normas internas
y cláusulas que regulan el funcionamiento de la persona
jurídica y que determina cual es su objeto social.
La existencia de una persona jurídica se da desde el momento
que se inscribe en SUNARP, y empieza a regirse de
conformidad al Estatuto.
Según el principio de publicidad por el que se rige las personas
jurídicas con el registro se hacer de conocimiento público la
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existencia de esta persona jurídica cual sea su modalidad y así
se pueda realizar con normalidad todos los actos del tráfico
comercial.
3.1.3. Derechos fundamentales de la persona jurídica
a) Derecho
Considero que es menester iniciar haciendo una diferenciación
entre la palaba derecho pero con mayúscula y la que se escribe
con minúscula, y esto según el enfoque que da Carlos Santiago
Nino, pues el DERECHO viene a ser aquel conjuntos de
obligaciones y derechos que están recogidas en un
determinado sistema jurídico y mediante la cual se da la
materialización de valores y principios.
La palabra derecho en minúscula, está intrínsecamente
relacionado con el derecho objetivo o subjetivo.
Los Derechos humanos vienen a ser derechos subjetivos y
objetivos. Estos, vienen a ser principio objetivos dentro del
sistema constitucional y no debe tomarlo como simples
derechos subjetivos. Como estos derechos están consagrados
en nuestra carta magna que viene a ser la norma principal que
rige un determinado estado, se vuelven en elementos
indispensables dentro de la estructura del Estado de derecho.
b) Derechos humanos y Derechos fundamentales.
Por lo general, al referirnos de los derechos humanos, se
entiende o se piensa que únicamente es para las personas
naturales y no para las personas jurídicas, lo cual es al errado.
Esta primera percepción se da por la idea original de que las
personas naturales o los hombres nacen iguales en derechos
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y dignidad. Cuando se da el reconocimiento por parte de los
Estados y lo introducen como pilares en su ordenamiento
jurídico pasan a ser Derechos Fundamentales, por el mismo
hecho que la sociedad no es estático sino dinámico es que el
concepto o cuales vienen a ser derechos humano ha ido
creciendo, hasta el día de hoy que también se habla de los
derechos de cuarta generación.
El inicio de la protección de los Derechos Humanos se da
cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 proclama la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
En este sentido, es que en la actualidad con el término de
derechos fundamentales recogidos en la carta magna de casa
Estado, es que se ha dado también protección a las personas
jurídicas.
3.1.4. Extinción de la persona jurídica
Deja de existir una persona jurídica desde el momento que se
hace la anotación o inscripción de su extinción en Registros
Públicos; las causales para la extinción están reguladas por la Ley
General de Sociedades, y también se pueden consignar otras
causales en el Estados, siempre que estás no vayan contra lo ya
regulado por ley.
3.2. Sociedades
Para constituir una sociedad se necesita como mínimo dos personas ya
sean jurídicas o naturales, los mismos que serán llamados entre sí
socios.
Asimismo, para la constitución de una sociedad se debe elaborar una
escritura pública, pues sin esto no se podrá realizar su correspondiente
inscripción ante los Registros Públicos. Este documento formal contiene
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el Estatuto de la empresa y el pacto social, que viene a ser cual es el
objeto de la sociedad.
3.2.1. Clases de sociedades
a) Sociedad anónima
Este tipo de personas jurídicas, pueden utilizar cualquier tipo de
denominación para su constitución, pero es de cumplimiento
obligatorio consignar que es “sociedad anónima” con las siglas
“S.A.”. Si son sociedades que por mandato legal únicamente
pueden constituirse como sociedades anónimas para ejecutar
sus actividades, no es obligatorio el consignar las siglas o la
palabra “sociedad anónima”.
a) Capital y responsabilidad de los socios
El capital de una sociedad se encuentra personificado por
acciones nominativas y está conformada por aportes que dan
cada uno de los socios de una empresa y no se acepta como
acciones nominativas que los socios presenten servicio.
b) Suscripción y pago del capital
Se tiene como requisito indispensable que su capital esté
suscrito totalmente y cada una de estas acciones que están
suscritas también deberían estar pagadas siquiera una cuarta
parte. Esta regla es aplicable también para los incrementos de
capital.
c) Tipos de sociedad anónima.
o Sociedad Anónima Cerrada
DEFINICION
Únicamente pueden ser parte de las sociedades anónimas
cerradas aquellas que no estén compuestas por más de 20
socios o accionistas y no tengas acciones en el Mercado
de Valores; su denominación se da como "Sociedad
Anónima Cerrada" o las abreviaturas S.A.C.
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o Sociedad anónima abierta
Esta clase de sociedad, tiene más particularidades que una
simple S.A.C, puesto que necesitan cumplir lo siguiente:
- Efectuar una oferta pública de cada una de las
acciones.
- Los accionistas deben ser más de 750
- Más del 35% del capital debe pertenecer a 175 o
más accionistas.
- Por unanimidad todos los accionista debe aprobar la
adaptación a ese régimen.
Al momento de ingresarlo debe está con la denominación
"Sociedad Anónima Abierta “o "S.A.A".
b) Sociedad colectiva
- Responsabilidad
El socio en este tipo de empresa ante cualquier hecho con
empresa va responder de manera ilimitada y solidaria las
obligaciones.
La razón social que debe tener este tipo de empresas debe
integrarse con los nombres de cada uno de los socios que
lo conformas, excepcionalmente puede ser solo con algunos
de los socios y adicionalmente debe decir "Sociedad
Colectiva" o "S.C".
Si en el pacto social no se establece una forma de
administración particular se dará separada e individualmente
a cada uno de los socios.
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- Duración
El tiempo de vigencia de este tipo de empresa es a plazo fijo,
se va poder ampliar siempre y cuando se de una aceptación
de todos los socios y con posterioridad al vencimiento del
plazo.
- Modificación del pacto social
Cuando se desee efectuar alguna modificación únicamente
se podrá dar por decisión unánime de todos los socios y
registrarlo en los Registros Públicos, si no se llega a cumplir
con este requisito, no van a poder oponerse a terceros.
c) Sociedad en comandita
- Responsabilidad
En este tipo de sociedad, los socios, responden de manera
solidaria e ilimitada solo hasta el monto del capital social que
hayan indicado que iban a aportar.
- Razón Social
La razón social debe contener el nombre de algunos de sus
socios o de todos y adicionar según sea el caso "Sociedad
en Comandita" o "Sociedad en Comandita por acciones”.
d) Sociedad comercial de Responsabilidad limitada
- Este tipo de sociedad está compuesta como mínimo con 2
socios y hasta un máximo de 25.
- El capital social de la empresa debe estar fraccionado en
cuotas del mismo valor cada una.
- Los socios son responsables solo hasta el tope del aporte
que efectuaron como capital, a no ser pacto en contrario, lo
cual debe estar estipulado en el estatuto.
- En este tipo de sociedad se dice que la administración es de
todos, pero si a junta considera pertinente puede nombrar a
un gerente.
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- Respecto a la razón social la única precisión es que al
nombre que escojan los socios de estar acompañada la
expresión Ltda.
- Las pequeñas y medianas empresas, son las sociedad que
más suelen usar este tipo de denominaciones.
3.2.2. Responsabilidad Societaria
Respecto a este punto (ALTERINI, 1999) hace el siguiente aporte:
“Sola circunstancia de que el hombre conviva en sociedad
determina que esté sometido a un deber general de no dañar: el
neminem laedere de los romanos. Este deber de no dañar es
genérico, se aplica a las relaciones de los sujetos de Derecho con
independencia de que hayan estipulado las pautas de su
conducta recíproca, rige por el mero hecho de la convivencia
social, es fundamento del ordenamiento jurídico. La violación del
deber indicado genera responsabilidad como sanción”.
Se va partir de la premisa que la consecuencia dañosa que se
pueda dar es por una determinada conducta humana (decisión del
hombre). Este pensamiento, el no considerar a la Persona
Jurídica ya se ha ido superando, tal y como se fue desarrollando
líneas anteriores, ahora mucho se habla de la responsabilidad que
tiene las personas jurídicas.
Es así que también cumplen obligaciones y deberes, y si
incumplen alguna norma recibir su respectiva sanción.
La palabra Responsabilidad proviene del latín responderé, que en
otras palabras significa “estar obligado”
Es una responsabilidad jurídica porque la transgresión se da de
una norma y no de cualquier otro precepto.
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Para (ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, 2003):
“Está diseñada en el ordenamiento mercantil para los directivos,
órganos y representantes de la misma (administradores), en
relación a la propia sociedad y frente a terceros.
Tampoco tiene carácter sancionatorio, sólo está destinada a
establecer la distribución de derechos y deberes frente a la
sociedad mercantil (interna) y frente a terceros (externa). Se trata
de una responsabilidad que podría calificarse de civil, por su claro
carácter indemnizatorio, distinta, por tanto, a la responsabilidad
administrativa, fiscal o penal”.
Respecto a la sociedad anónima, considero que la
responsabilidad es todo un sistema, en el que estarían
coexistiendo o relacionándose con distintos sistemas jurídicos
como el administrativo, penal o civil, y otros tipos de subsistemas
que no tenga que ver con el jurídico, como las buenas prácticas
de los socios de una empresa.
Por ejemplo si estaríamos yendo contra lo regulado por una norma
civil o una obligación generada por un acto jurídico contractual, se
estaría haciendo referencia una responsabilidad civil. En cambio
si estamos yendo contra nuestro código penal (cometen un delito)
sería una responsabilidad penal y la responsabilidad civil contra
una regulación administrativa.
Ámbitos de la Responsabilidad
Al hacer referencia del daño que se realiza a los bienes
jurídicos de la propia sociedad estamos frente a la
“responsabilidad intramuros”, es decir, quien se afecta
directamente es la misma empresa, por actos irregulares que
terminan cometiendo sus propios representantes.
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Cuando por un acto realizado por la empresa se termina
afectando a una tercera persona, el tipo de responsabilidad que
se estaría hablando es extramuros. Este último tipo de
responsabilidad puede ser asumida por la sociedad de manera
indirecta o directa:
- Responsabilidad extramuros indirecta: Se configura
cuando actúa a través de sus representante o órganos
- Responsabilidad extramuros directa: En este caso
cuando se dé por parte de sus dependientes que no
viene a ser órganos.
En el presente trabajo, se hará mayor hincapié a la
responsabilidad de los órganos societarios; pero por un tema
pedagógico y poder tener un conocimiento amplio se revisará
y analizará los otros campos, tales como: la responsabilidad
penal, civil y administrativo de manera autónoma.
o Responsabilidad de los fundadores
Los socios antes de que se formalice la constitución, los
actos que realicen en nombre de la empresa o como
personas naturales, pero con interés y para la sociedad,
asumen una responsabilidad de manera solidaria ante los
que haya contratado.
En la Ley General de Sociedades, específicamente en el
artículo 71º desarrolla sobre responsabilidad que asumen
los fundadores de una empresa, detallando claramente los
supuestos en los que estarían inmersos y la forma de como
poder liberarse de estos. Desde el momento del registro de
la sociedad, se deberá esperar un lapso de 2 años para que
la responsabilidad caduque.
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o Responsabilidad de los administradores
Se debe partir con la premisa que es la empresa o sociedad
quien debe asumir la responsabilidad de los daños
ocasionados; adicionalmente y en los que la ley
expresamente indica se podrá hablar de una
responsabilidad solidaria; es decir, asumirán también los
administradores de una sociedad.
En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico,
específicamente el de materia civil establece las siguientes
reglas generales:
En el artículo 1325 del Código Civil Peruano, respecto
a la responsabilidad contractual, es la sociedad quien
debe responder por el daño que se haya ocasionado
a un tercero; esto no impide que posteriormente la
sociedad lo requiera al autor directo del daño.
La responsabilidad solidaria entre la sociedad que
viene a ser el agente indirecto del daño y el autor
directo (administrador o representante legal o
cualquier otro colaborador de la empresa), se genera
cuando hablamos de la responsabilidad
extracontractual y se encuentra regulado en el Art.
1981 del Código Civil.
La responsabilidad civil viene a ser una institución
jurídica dentro de nuestro ordenamiento, y para este
punto se habla que es menester tener en cuenta dos
tipos de imputaciones; esto es, la objetiva y la
subjetiva.
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La responsabilidad subjetiva; aborda la ejecución o el
actuar del agente, esto es si se ha dado de forma
diligente y la principal causa de atribución viene a ser
la culpa, ya que se dice que el hombre que se dedica
al negocio debe actuar de una manera diligente.
A diferencia de la responsabilidad objetiva, ya que en
este tipo únicamente se toma en cuenta el resultado
(daño), sin entrar abordar por qué o como fue el
actuar que llevó a ese daño.
o Responsabilidad de los directores
Los directores de una empresa asumen una
responsabilidad dual o mixta. Puesto que, será
extracontractual siempre y cuando el daño ocasionado
sea a terceros y contractual se haya ocasionado un
perjuicio a los accionistas de la empresa o al ente social
directamente.
Cuando se entra al subtipo de responsabilidad objetiva o
subjetiva, nos tenemos que ir a lo regulado en la Ley
General de Sociedades, específicamente el artículo N°
171; ya que hace referencia que los directores de una
sociedad deben ejercer sus funciones con la diligencia
que deberá tener el representante legal o el ordenado
comerciante.
Referente a esto (LAROZA) manifiesta que:
“Doctrina, mayoritariamente, en opinión que
compartimos, señala que la negligencia no queda
configurada por el resultado de la gestión de los
directores, sino por la conducta razonable del director al
momento de tomar una decisión. Ello es preferentemente
justo y lógico: el éxito o el fracaso no son los factores
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determinantes de la responsabilidad. Admitir lo contrario
sería establecer que la obtención de utilidades, en una
empresa en la que el riesgo siempre está presente, es una
obligación ineludible de los directores, sujeta a sanción en
caso de malos resultados.”
Ese primer acotamiento de la responsabilidad de los
directores, no es lo único ya que en el artículo 177 de la
ley en mención líneas arriba, hacen hincapié que
responderán ilimitadamente y de manera solidaria ante la
sociedad, terceros y los propios socios de la empresa
cuando hayan generado perjuicio por acuerdos o actos
contrarios a lo establecido en un mandato legal o en el
propio Estatuto.
Todos los acuerdos que llegan a tomar la Junta General
de accionistas es de cumplimiento obligatorio por parte
del Directorio, salvo que por propio acuerdo se disponga
un actuar distinto en determinados casos. Asimismo, se
dice que asumen una responsabilidad solidaria los
directores con los directores que hayan estado anterior a
estos, si conociendo el actuar negligente o doloso y que
por esto se estaría generando un daño a terceros o a la
misma empresa, no las comunicaran por escrito a la Junta
General de accionistas.
Asimismo, serán responsables todos los directores por el
perjuicio ocasionado si solo uno de ellos haya conocido o
actuado de manera dolosa o con negligencia grave.
Para poder conocer el alcance en general que no quiere
dar un determinado artículo de una norma es necesario
muchas veces realizar una interpretación sistemática, por
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lo que se desarrolló los artículos 171º y 177º, llegando así
a las siguientes precisiones:
Los miembros que conforman el directorio de una
empresa tendrán una responsabilidad subjetiva.
Si a pesar de tener conocimiento el director entrante de
las irregularidad del director saliendo no lo denuncia
por escrito, entonces a pesar de no haber cometido el
acto que generó el daño será responsable
soladariamente, precisando que esta responsabilidad
no estaría alcanzando al Directorio como un ente
colectivo.
La responsabilidad solidaría estaría abarcando a los
responsables de la coactuación por lo que de manera
ilimitada deberá resarcir el daño con todo su patrimonio
personal.
Finalmente, después de todo lo desarrollado, si se llega
actuar de manera dirigente y sin dolo, pero por casos
ajenos al agente se ocasiona un daño no estaríamos ante
la institución jurídica de la responsabilidad regulada por el
fuero civil, ya que no se está computando el dolo o
negligencia grave que hace referencia el Art. 177 de la
Ley General de Sociedades.
Cuando el afectado quiera hacer efectivo el resarcimiento
del daño que se le ocasionó, en los Art. 181 u 182 de la
Ley General de Sociedades se estipulan las pretenciones
sociales e individuales.
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Únicamente los socios y terceros pueden hacer uso de las
pretensiones individuales que regula la norma, puesto
que se sabe que la vulneración debe ser directamente a
los intereses particulares.
Los que se busca con la pretensión individual es que los
accionistas y terceros puedan obtener una indemnización,
a consecuencia del daño que hayan sufrido por el actuar
doloso o negligente de los directores. De esta manera, se
excluye los daños sufridos por la sociedad.
Si la Junta General después de tres meses de haber
adoptado el acuerdo de realizar las acciones necesarias
para ejecutar la pretensión no lo ha efectivizado
cualquiera de los accionista puede ejercitar este derecho.
Asimismo, los acreedores que tenga la empresa también
estarían legitimados a accionar, siempre y cuando crean
que el daño ocasionado estaría afectando sus créditos,
esto solo si los accionistas o la sociedad no hayan iniciado
ya el proceso. Para poder determinar si se tramitará en un
proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo se
deberá tener en cuenta la cuantía de la pretensión.
Exención de la responsabilidad
Los que conforman el directorio no asumirán
responsabilidad alguna, siempre y cuando comuniquen a
la Junta General de Accionista actos que se estén
realizando de manera irregular, o dejen constancia por
escrito que no están de acuerdo de una toma de decisión
ilícita.
Cuando se hace referencia de la constancia de
disconformidad, no es simplemente decir no estoy de
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acuerdo, puesto que es necesario el sustento
correspondiente del porque está en desacuerdo, para lo
cual deberá ser concreta y precisa, ya que de esa manera
los demás sujetos que conforman el órgano de
administración tomen conocimiento y examinen con
calma su postura.
Si el director no estuvo presente en el momento de haber
tomado un acuerdo ilícito y logre demostrar su ausencia
también se estaría hablando de una exención. A esto, se
debe adicionar que la reunión en la que se haya adoptado
la decisión se efectuó de manera clandestina o adrede se
omitió que el director participe.
Respecto a este tema, el jurista (CALLIRGOS) indica que
“Hay dos supuestos, uno en cual el director ha participado
en el acuerdo, estuvo en la sesión presencial o no
presencial y el segundo cuando el director tomó
conocimiento de él, después de la sesión, en oportunidad
distinta. En ambos casos deben expresar su
disconformidad en el momento mismo del acuerdo o en
su caso, expresar la misma tan pronto como conozca del
acuerdo y además hacerlo constar en acta o por carta
notarial”.
o Responsabilidad de los gerentes
Dentro de la estructura orgánica de una sociedad, se dice
que esta es administrada por el Directorio y la Gerencia
General, este último es quien lleva la administración de la
empresa y el que se encuentra relacionado con las
operaciones diarias.
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Respondiendo así directamente ante la sociedad, pues se
le registra como representante legal, por los daños
causados al no cumplir sus obligaciones y actuar de
manera dolosa que vayan contra el pacto social o
estatuto.
Es obligación del Gerente General de una empresa
comunicar al Directorio o directamente a la Junta General
de Accionista de algún acto que puedan ocasionar algún
tipo de responsabilidad en caso contrario o al omitir esto
estaría siendo responsable solidario.
o Responsabilidad del liquidador
Cuando se constituye una empresa se sabe que se tiene
como representantes legales a los que conforman el
directorio, al gerente o administradores, pero si se inicia
un proceso de disolución y liquidación, el representante
legal entraría a ser el liquidador (puede ser una persona
jurídica o natural).
Es así que desde el momento que se tome el acuerdo de
disolución y se determine el liquidador, automáticamente
se da por terminado la representación de los miembros
del directorio, gerentes, administradores y demás
representante que hubieran tenido.
La norma establece que desde el momento que el
liquidador asume la representación legal de la sociedad
que entró en un proceso de disolución deberá de hacer
de la misma que lo hubieran hecho los administradores,
Gerente General o miembros del directorio.
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3.3. La sociedad Anónima en el ámbito Civil, Administrativo y Penal
Consideré necesario desarrollar la sociedad anónima pero en los
ámbitos civil, administrativo y penal, puesto que nos ayudará a tener una
idea o un conocimiento más amplio.
3.3.1. La Sociedad Anónima en el ámbito Civil
Es muy importante el ámbito civil, porque es en este en el cual
está desarrollado la responsabilidad que asumen las personas al
ocasionar un determinado daño; pues es de ahí la responsabilidad
civil contractual o extracontractual y se aplican las normas
previstas en el Código Civil.
Para poder hablar de responsabilidad jurídica se debe de probar
la existencia de un daño ocasionado, esto viene a ser una regla
general. En este sentido, esto se estudia en el derecho de daños,
puesto que es el daño el elemento principal para hablar de
responsabilidad; la consecuencia de ocasionar un daño es la
obligación de resarcir y se materializa mediante la restauración
del patrimonio que se haya perjudicado con el actuar irregular.
Esto se diferencia claramente del concepto de antijuricidad penal,
ya que este sanciona el actuar ilícito aunque no se haya generado
ningún daño.
En este sentido de manera general se entrará a desarrollar un
poco sobre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
a) Responsabilidad Contractual
El Código Civil en su Art. 1321 regula respecto a este primer
tipo de responsabilidad.
Esto se genera cuando se contraviene a un acuerdo que se
haya tomado mediante un acto jurídico, generando como
consecuencia un deber jurídico de reparar el daño ocasionado,
generándose de esta manera una responsabilidad “directa”.
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Así como respondería una persona natural al incumpliendo de
un acto contractual celebrado con otros es que actuaría la
persona jurídica. Es evidente que si se reconoce a las
sociedades una amplia capacidad de contratar, entonces es
también justo que asuman responsabilidades por el
incumplimiento de los contratos que suscriben; si no se hiciera
eso estaríamos dándoles un privilegio inexplicable, lo que a las
finales les causaría perjuicio a ellos mismos, ya que ningún
sujeto estaría dispuesto a celebrar cualquier acto jurídico si la
norma les faculta a no asumir responsabilidad.
b) Responsabilidad Extracontractual
Se encuentra tipificada en el art. 1969º y art.1970º de nuestro
Código Civil. La diferencia es que la responsabilidad no se
genera por una obligación ya existente (no se celebró ningún
acto jurídico previo), sino una que se haya generado a
consecuencia del daño ocasionado.
En este tipo de responsabilidad se da de manera objetiva como
subjetiva. Los daños que se hayan generado no
necesariamente es por parte de los representantes de la
sociedad sino por cualquiera de sus colaboradores, para esto
es requisito que el daño se haya dado en cumplimiento de sus
funciones.
3.3.2. La Sociedad Anónima en el ámbito Administrativo
Viene a ser una rama del Derecho Público, y aborda el control,
estudio, corrección y regulación de la función administrativa, en el
que se tiene como sujeto ejecutor a la misma administración
pública, las mismas que se materializan mediante sus relaciones
internas o entre otros organismos estatales, así como las
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relaciones externas, esto es con agentes particulares que no
tienen nada que ver con la administración pública.
La facultad sancionadora que tiene la administración pública se
materializa en: la penal administrativa y la disciplinaria
administrativa. Cuando se habla del derecho penal administrativo
nos orientamos a las relaciones que se generan entre particulares
y la administración, a diferencia de la facultad disciplinaria
administrativa que hace referencia a las relaciones internas, esto
es entre los sujetos de la propia administración pública.
Es menester que exista una infracción previa para poder aplicar
una sanción administrativa, es decir, que se haya realizado
conductas contrarias al ordenamiento jurídico, o conductas que
la misma norma lo reconoce como falta; este actuar irregular se
puede dar en materia tributaria, civil, laboral, municipal, etc.
En este sentido, las sociedades y todas las personas jurídicas en
general tienen obligaciones y deberes con el Estado, que vienen
a ser de cumplimiento obligatorio, es así que por las infracciones
que cometen estarían sujetos a sanciones administrativas, para lo
cual la administración está obligado a velar para que se realice un
debido procedimiento. Sancionado de esta manera al
administrado, usuario o contribuyente de conformidad con las
normas establecidas. Finalmente es necesario hacer el hincapié
que de no estar tipificada como falta por la norma el actuar el
contribuyente, administrado o usuario no se podrá sancionar, esta
regulación se tomó del derecho penal, específicamente del
principio de legalidad.
- Sanciones Contravencionales
Se genera cuando la administración impone sanciones a los
administrados que no cumplen con un deber administrativo
regulado por norma, o a pesar de cumplirla es de manera
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irregular o deficiente. Esto, toman como pilar el principio de
legalidad penal, ya que los mismos principios son de aplicación
en los delitos como en las contravenciones, esto debido a que la
finalidad de ambos es la misma, a personar que los bienes
jurídicos tutelados sean distintos. Esta distinción no es cualitativa
sino únicamente cuantitativa, por lo que los principios que
regulan el fuero penal, respectos a los elementos de tipicidad,
antijurídica y culpabilidad, recobran todo su poder en la primera
de esas infracciones”
La persona jurídica viene a ser el sujeto pasivo de la sanción que
se aplique por contravención, a excepción de casos particulares
que por mandato legal señalen la responsabilidad solidaria entre
el ente social con su órganos.
Por ejemplo en el Art. 136 de la Ley General del Sistema
Concursal, hace referencia a un supuesto de responsabilidad
solidaria, esto es al suscitarse el abandono del procedimiento,
que se encuentra regulado en el numeral 136.2 del artículo
anteriormente señalado, pues prescribe que el procedimiento no
podrá ser declarado en abandono si a pesar de verificar la
existencia del concurso el deudor o acreedor terminan
incumpliendo con el deber de publicar o anunciar los avisos de
convocatoria a una reunión de acreedores; la sanción que se
estaría aplicando para este supuesto es de uno hasta diez UIT,
cuando el incumplimiento sea por parte de una persona jurídica
se aplica a sus representantes como a estas, respondiendo de
manera solidaria. Para lo cual es la comisión que deberá realizar
la publicación del aviso de convocatoria.
Es así que el ámbito administrativo es muy amplio, al existir una
gran variedad de normas especiales, ya que son de acuerdo a
la materias específicas, por lo que cada una de estas regulan su
propio procedimiento administrativo sancionador, para el
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presente caso únicamente entraremos a explicar cómo es que
se da esta facultan sancionadora en SUNAT e INDECOPI.
- Procedimientos Concursales
Este tipo de procedimiento se da ante INDECOPI, en esta
materia es de aplicación normas societarias, procesal civil,
administrativo general, derecho civil, tributarias, financieras,
provisionales, y cualquier otra norma que regule la actividad que
realizan los agentes dentro del mercado.
Con la decisión de secretaria técnica es que se inicia el
procedimiento y siempre de dará de oficio, para esto puede
suscitarse por ser una disposición de un superior, una denuncia
presentada, y la función que tienen es la de tutelar que se
cumpla lo dispuesto por las leyes; para lo cual es necesario que
primero se determine la culpabilidad del sujeto, esto por lo
regulado en el At. 127 de la Ley General del Sistema Concursal,
ya que hace mención que se podrá graduar la cuantía de las
multas que se estarían imponiendo, pero para ello como un
criterio para tener en cuenta es la intencionalidad y claro entre
otros.
Para que el pública se mantenga informado siempre, es
menester que se renta un registro de infractores, esto
coadyuvará a poder divisar aquellos casos que son de manera
reincidente, ya que se tomará en cuenta para la gradualidad de
la sanción.
Para poder recurrir al fuero judicial, primero se tiene que cumplir
con ciertas medidas que fueron adoptadas, asimismo también
es menester que primero se agote este procedimiento. Entre las
medidas tenemos las siguientes:
- Es necesario que la decisión tomada por INDECOPI haya
causado estado para que recién se inicie un proceso
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constitucional, salvo otras excepciones la misma norma
establezca.
- Se tiene como la primera instancia a la Sala Superior
Especializada en lo Civil y de no estar de acuerdo con el fallo
se puede ir como segunda instancia a la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
- Es necesario citar a INDECOPI, en los procesos judiciales
que tengan que ver con procedimiento que se encuentren
regulados por ley.
En mérito a un procedimiento contencioso administrativo que se
pueda iniciar es que recién se podrá efectuar las solicitudes de
medidas cautelares, esto se requiere con el fin de lograr producir
o suspender un efecto que sea forma similar en los
procedimientos concursales.
3.3.3. La Sociedad Anónima en el ámbito Penal
Entra al fuero penal cuando se configuran dos supuestos el
“intramuros” y “el hacia fuera”; en este sentido si se usa a la
sociedad como un agente para causar un perjuicio a terceras
personas ya se natural o jurídica se habla que es el segundo
puesto y cuando el agravio es hacia el patrimonio social de una
sociedad o hacia los propios accionistas es intra muros. A las
finales como el perjuicio del patrimonio de una sociedad termina
afectando a terceras personas ya sea directa e indirectamente
entonces estos dos supuestos vienen a ser aspectos pero de un
mismo delito.
La razón de ser de la Ley General de Sociedades, no es el de
únicamente regular sanciones hacia las personas jurídicas, pues
también hacen referencia a situaciones en que se pueda dar la
responsabilidad en general, así pues hay sucesos en donde no es
posible que se separe la responsabilidad penal, pues
jurídicamente hablando es un imposible que se traspase una
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responsabilidad mercantil a una del ámbito penal, esto porque son
don ramas del derecho completamente distintas; pues en el
primer ámbito se regula y se busca custodiar los deberes pero en
relación con la misma persona jurídica, difiriendo así de la norma
penal, ya que en este se refiere a los deberes pero con la sociedad
en general.
Por estas razones es que el legislador ha visto la necesidad de
crear tipos penales, en donde el sujeto paso viene a ser la
sociedad, esto al suscitarse por ejemplo una administración
irregular o fraudulenta de la sociedad, así también se puede tener
a la persona jurídica como sujeto activo, pero lamentablemente
todavía se visualiza en la actualidad mucha impunidad en algunos
supuestos.
Nuevo enfoque: revisión del principo del societas delinquere
non potest
Debido al desarrollo que se está teniendo en el ámbito económico
e industrial y que se dice que es post capitalista y post moderna,
es que últimamente ha sido necesario prestar mayor cuidado o
atención a determinadas situaciones que se vienen generando.
Es así que hoy en día ya no únicamente se está custodiando los
bienes jurídicos clásicos del derecho penal, sino debido a estos
actos ilícitos de las personas jurídicas, ponen en peligro los bienes
jurídicos colectivos, pluriofensivos o suprandividuales, con estos
bienes jurídicos que se está buscando proteger, es para lograr
preservar las condiciones de la vida en relación con la sociedad,
en donde se involucra el orden económicos, el medio ambiente, y
etc.
En este sentido en estas últimas decanas se ha ido desarrollando
con gran interés el Derecho penal económico, puesto que es una
rama nueva, y como se indicó líneas anteriores lo se busca
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proteger son los bienes jurídicos supraindividuales, los intereses
jurídicos que se estarían custodiando son los individuales,
estatales o públicos. Son denominados como bienes jurídicos
intermedios por el carácter pluriofensivo que tiene.
Este tipo de responsabilidad es necesario primero determinar si al
acto delictivo se ha realizado dentro de las mismas operaciones
de la empresa, esto es si los medios utilizados o empleados así
como los recursos son de la organización, también si esto se
efectúa por acuerdo de algún actor de uno de sus órganos de la
sociedad o por acciones imputables a los mismos representantes
legales que tiene la sociedad, así como otros supuestos etc.
- La sociedad anónima como sujeto imputable
Se tiene como contraposición al principio del societas delinquere
non potest, la percepción de que la responsabilidad penal viene a
ser la obligación de poder soportar las consecuencias que se
generen por la comisión de un delito, siendo así viable que se
puede atribuir a las personas jurídicas la comisión de un delito.
Se encuentran tipificados ciertos delitos que únicamente pueden
ser cometidos por las personas jurídicas; esto debido a que la
persona jurídica como natural, son sujetos jurídicos con deberes
y derechos que la norma ha establecido; por lo que al igual que
las personas naturales que inobservan lo regulado por ley y
terminando causando perjuicio o ponen en inminente peligro
bienes jurídicos, también lo hacen las personas jurídicas, que
hasta terminan causando un gran perjuicio económico.
- El acto del órgano de la empresa como infracción propia de
la organización
El actuar de los órganos que contravengan al derecho serían
imputados de responsabilidad penal. Se tiene esta posición
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porque se dice que si se hubiera sabido hacer una buena elección
del personal en el momento de la selección no se estarían
cometiendo estos actos irregulares. Algunos juristas han
formulado una serie de objeciones a esta clase de modelo, y es
debido a que las consecuencias por un actuar irregular o
contrarias a la ley de las personas jurídicas no es por decisión de
una sola persona o un grupo reducido, sino muchas veces tiene
que ver con mismo desarrollo de las actividades que se tiene en
una organización.
- La organización deficiente de la empresa.
La imputación para este supuesto básicamente se basa en que
no se hizo una ponderación de manera adecuada sobre los
riesgos que generan desarrollar una determinada actividad, por lo
que no se está buscando en esta parte individualizar el actuar
irregular de algunos órganos o coladores de la persona jurídica.
Imputando así a la persona jurídica esta falta de deficiencia o
cuidado, así (HEINE) indica que “atendiendo a su tamaño, su
actividad económica, su posición en el mercado y el tipo de
perturbación social que debe serle imputado”.
Si nos basamos al principio de legalidad, se diría que una
alternativa para lograr intervenciones de manera arbitraría, sería
normando que acciones o deficiencias en el desarrollo de su
actividad, pero se sabe que la sociedad es dinámica y no estática
y diario va cambiando según las necesidades.
- Alternativa de sanción por lo actos cometidos por la sociedad
anónima
A causa de las dificultades doctrinales, que se están suscitando
actualmente y que están imposibilitando que se pueda
responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, es que se ha
visto la necesidad de ir viendo otras alternativas con el fin de
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cuidar bienes jurídicos que estarían siendo afectados con el
actuar irregular de una sociedad o personas jurídicas en general.
- El actuar por otro
Como se había visto que se está dejando de sancionar a los
actores directos del delito, es que se vieron los doctrinarios y
legisladores en la necesidad de regular la figura el actuar por otro,
ya que con esto se va poder sancionar a aquel sujeto que estaría
actuando en representación de la persona jurídica, y por la cual
se estaría configurando su actuar como un acto ilícito. El
legislador peruano, en el código penal de 1991, específicamente
en el Art. 27 regula este punto
CAPÍTULO IV: EMPRESAS INFORMALES
4.1. Informalidad en el Perú
4.1.1. Definición
Cuando se realiza una actividad fuera o contraviniendo lo
regulado se estaría hablando de informalidad, y esto se puede dar
por parte de los trabajadores o empresas. Las empresas
informales muchas veces prefieren estar dentro de la informalidad
para evitar el pago de cargas tributarias y demás normas legales
que regulan el actuar de una empresa; pero ellos mismo por falta
de información no se dan cuenta que no están gozando de los
servicio o protección que brinda el estado a las empresas
formales.
4.1.2. Las Causas de la informalidad: discusión conceptual
Es necesario que se entienda a la informalidad como aquel
fenómeno multifacético y complejo.
Las empresas recurren a la informalidad cuando se dan cuesta
que los beneficios que recibirían no compensa el costo que
genera actuar de acuerdo al marco legal. Pues cuando se pasa al
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lado de la formalidad los costos que se tiene es desde el momento
de generar la minuta para la inscripción y registro en SUNARP,
asimismo este proceso viene a ser largo y tedioso para muchas
personas, asimismo los demás costos que regule la norma como
pago de tributos, remuneraciones y otros.
Alguno de los beneficios que se tuviera con la formalidad es tener
acceso a la protección policial, cuando se suscite un crimen o
abuso, asimismo estarían. Por lo mismo en principio, el ser parte
de la formalidad se dice que estaría evitando el pago por sobornos
o las multas que generan el detectar que se encuentra
desarrollando sus actividades de manera informal.
Las características del subdesarrollo terminan afectando aspectos
referente a los beneficios o costo que genera la formalidad,
especialmente en lo que se refiere al nivel educativo, la estructura
productiva y las tendencias demográficas. Para finalizar, es muy
factible que una estructura poblacional que una gran parte de su
población sea rural o joven coadyuva a que crezca la informalidad.
4.1.3. ¿Por qué la informalidad debe ser motivo de preocupación?
Viene a ser un tema de una preocupación, porque no se estaría
dando seguridad jurídica, por ejemplo al no estar inscrito una
empresa en los Registro Públicos, si se quiere hacer algún negocio
con estas, serían más propensos a ser estafados. Asimismo, se
estaría generando que el Estado se quede sin más ingresos
económicos mediante los impuestos que estos deberían pagar,
para luego invertirlos en la ejecución de obras Públicas.
Asimismo, falta que la población tome conciencia de que la
formalidad de una empresa puede traer cosas positivas hasta
beneficios a estas empresas, y no únicamente cerrarse a querer
evadir el pago de estos impuestos.
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Las actividades que se generen de manera informal congestionan
la infraestructura pública y como se indicó en líneas anteriores se
deja al estado sin ingresos económicos, mediante los tributos. Si la
gran mayoría del sector económico se desempeñan de manera
informal se está impidiendo el crecimiento de la productividad y el
desarrollo de nuestro país.
El crecimiento económico de las empresas informales, se da de
una manera distorsionada e insuficiente.
Es muy necesario hacer una aclaración a la afirmación que se hizo
líneas arriba, puesto que la informalidad se encuentra por debajo
del nivel óptimo de respuesta que se puede encontrar en el mejor
escenario de una economía, sin tener esa reglamentación excesiva
o una provisión adecuada a los servicios públicos. Para muchos
economistas, es preferible que se tenga la informalidad en lugar de
una economía esclerótica que no es capaz de evitar las rigideces
que genera la normatividad. En términos de política tiene una
implicancia incuestionable: el mecanismo de la formalización es
sumamente importante por las consecuencias que tiene en el
empleo, la eficiencia y el crecimiento económico. Si la formalización
se sustenta exclusivamente en hacer que se cumplan las normas,
lo más probable es que ello genere desempleo y un bajo
crecimiento. Por lo que es necesario que nuestras autoridades se
sientes a analizar toda esta problemática y ver mejoras que
beneficie a cada uno de los contribuyentes, considero que se
pudiera bajar el índice de informalidad.
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CAPITULO V: ADMINISTRACIÓN DE UNA EMPRESA
5.1. Delitos contra la administración de la sociedad anónima
Desde que se empezó a ver la responsabilidad penal de las sociedades
anónimas es que se dio pasó al desarrollo de los delitos que pudieran
cometer estos, por lo que se estaría contraviniendo contra las normas ya
establecidas.
De acuerdo o en concordancia con el principio de intervención mínima,
únicamente debemos de hacer uso o aplicar el Derecho Penal cuando
las faltas son graves y si el resto de sanciones ya sean civiles o
administrativas han fracasado, es así como nuestro juristas desarrollaron
los “delitos societarios”, nuestra legislación los considera de forma
general delitos contra el patrimonio.
(PÉREZ CÉPEDA, 2000) señala:
“Efectivamente ello es así, pero tales consecuencias son de índole civil
y mercantil, siendo necesario, no olvidando el carácter de última ratio de
la norma penal, que aquellas conductas de grave reproche social
requieran una calificación, y de ser el caso una sanción penal”.
Ante todo lo indicado es menester distinguir un delito societario de lo que
pudieran simplemente ser infracciones societarias, ya que se verifica
que; pues la experiencias o los hechos nos muestra que nuestro sistema
judicial muchas veces ha condenado erradamente.
Existen dos formas de este delito: administración fraudulenta y
contabilidad paralela, que se encuentran regulados en los artículos 198º
y 199º del Código Penal, respectivamente.
5.2. Administración fraudulenta
Se encuentra regulado o estipulado en el art. 198º del Código Penal, y
quienes incurren en este delito son liquidadores, miembros, gerentes, los
fundadores, administradores, etc. Debido a que el rango de pena es no
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menos de 1 ni mayor de 4 es que la sanción no es la prisión privativa de
la libertad efectiva.
a) Bien jurídico
La integridad del patrimonio de la persona jurídica, es el bien jurídico
que se estaría custodiando con este tipo penal, frente a los actos de
deslealtad, o no cumplir con los deberes que se generen de la propia
gestión o administración.
Con este bien que se está custodiando es que se busca cuidar
indirectamente intereses de terceros relacionados, pero estos
intereses deben ser patrimoniales.
b) Tipo objetivo
Se toma en cuenta de cómo ha sido su actuar, esto es si fue dolosa o
culposa, para lo cual se estudia como actuó el sujeto.
Es así que se debe tener claro que únicamente se va poder hablar de
un tipo doloso y no culposo.
En la practica esta percepción se debe tomarlo con cuidado, para no
incurrir en errores al momento de emitir un fallo por parte del juez.
Asimismo, porque se sabe que muchas veces por el grado de
confianza que pueden tener con sus asistentes o por el sin número de
actividades que deben realizar, estos representantes legales en varias
ocasiones firman los documentos sin revisarlos, es así que a veces
desconocen de algunas irregularidades que estarían cometiendo su
gente de confianza, por eso es necesario que en las investigaciones
se analice el caso en concreto y no dejarse llevar por antecedentes
de otros procesos.
Por lo que lo que primero se debería tener claro mediante las
investigaciones es que si la persona investigada conocía de esos
hechos ilícitos.
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d) Autoría y participación
Este delito viene a ser un especial propio. Como premisa se se
sanciona principalmente al fundador, administrador, etc., por al hacer
uso del patrimonio social de forma irregular, como por ejemplo al
generar balances falsos, aceptando que nos otorguen préstamos que
son perjudiciales para la empresa, y otras conductas que se puedan
dar contra el patrimonio de la sociedad.
CAPÍTULO VI: ASPECTOS TRIBUTARIOS
6.1. El fraude a la ley tributaria
Esto se estaría configurando cuando se busca pagar lo menos posible
en tributo a través de actos irregulares, es decir pueden realizar
simulaciones para disminuir tributos. Asimismo intentan apoyarse en una
norma jurídica civil, laboral, comercial o en una combinación de ellas con
el único fin de lograr evadir las normas tributarias (norma defraudada).
- El fraude a la ley tributaria como una especie del género fraude
de ley.
Este tipo de fraude a la ley tributaria, a diferencia del resto, se genera
o se da contra un negocio jurídico que desee desarrollar una
determinada empresa, las mismas que primero deben estar reguladas
o cumplir con los requisitos para su constitución.
En el fraude a la ley tributaria se puede identificar claramente tres
elementos:
a) La norma tributaria.
b) Debe estar regulado por el ámbito del derecho privado
c) La materia imponible o sustrato económico de la operación,
- ¿Existe una norma antifraude a la ley tributaria en el Perú?
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En el segundo párrafo de la Norma VIII del Título Preliminar del
Código Tributario se hace alusión a una cláusula antifraude. Pero, lo
que se ha generado con eso es una mutilación en el párrafo, ya que
cambió la naturaleza o la razón de ser de ese precepto.
PODEMOS DECIR TAMBIEN:
Cuando se use el término obligación tributaria debemos de entender
que hace referencia a pagos de tributos, y cuando se traten de
obligaciones que no sean económicas son únicamente deberes
tributarios.
En este sentido y de lo mencionado líneas anteriores es que se dice
que no hay razones suficientes para decir que la responsabilidad
tributaria de los representantes legales difiere de la responsabilidad
que están reguladas por normas de otra materia, tales como las
comerciales, civiles o penales, por ello, si de la evaluación del ente
encargado de realizar las auditorias en esta materia, esto es de la,
SUNAT, se visualiza que se actuó contra las leyes de manera dolosa,
negligencia al momento de cumplir sus funciones dentro de la
empresa, se podrá aplicar las sanciones correspondientes.
- Delito Tributario
Se genera cuando por acción u omisión se viola dolosamente una
norma tributaria, para lograr generar para terceros o personal.
Base Legal
Se encuentra regulado en el decreto legislativo N° 813 y decreto
legislativo Nº 635 y la modalidad en la que se presenta este delito es
el de Defraudación Tributaria, en este mandato legal, también el
Poder Ejecutivo, se hace referencia a este poder del estado, porque
gracias a la facultad legislativa que le dio el poder legislativo para que
emita su decreto legislativo es que promulgó esta norma, consideró
regular atenuantes para estos actos.
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o Ley penal tributaria decreto legislativo N° 813
a) Defraudación Tributaria
Se encuentra en el Art. 1, y prescribe:
“El que en provecho propio o de un tercero, valiéndose de
cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta, deja de pagar todo o en parte los tributos que
establecen las leyes”.
Modalidades:
Con el fin de anular o reducir el pago de algún tributo es que
busca ocultar datos de la empresa.
- Cuando una vez transcurrido el plazo establecido por
mandato legal no se haya entregado al acreedor el monto de
las retenciones de tributos
Pena Impuesta:
La pena sería de cinco a ocho años de pena privativa de la
libertad y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
días multa.
Comentario:
Artículo 1° Tipo base del delito (defraudación tributaria).
Artículo 2° Modalidad del tipo base (conducta considerada como
delito).
- Defraudación tributaria con atenuación de penas
El que mediante la realización de conductas descritas en las
modalidades anteriores 1 y 2 deja de pagar tributos a su cargo
durante un ejercicio gravable, tratándose de liquidación anual,
o durante un período de doce meses, tratándose de tributos de
liquidación mensual, por un monto que no exceda de cinco UIT
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vigentes al inicio del ejercicio o del último mes del periodo.
(Artículo 3°)
Pena Impuesta:
De 02 a 05 años de pena privativa de la libertad y con 180 a
365 días multa.
- Defraudación Tributaria con agravación de la pena
o Se obtenga exoneraciones o inafectaciones, reintegros,
saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones,
devoluciones, beneficios o incentivos tributarios simulando
la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos.
(Artículo 4°)
o Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial
que imposibiliten el cobro de tributos una vez iniciado el
procedimiento de verificación y/o fiscalización. (Artículo 4°).
Pena Impuesta:
De 08 a 12 años de pena privativa de la libertad y con 730 a
1460 días multa.
Comentario:
Artículo 4° inciso (a) Tipo autónomo agravado (por dirigirse a la
indebida obtención de beneficios fiscales y no está referida
directamente a dejar de pagar tributos).
Artículo 4° inciso (b) Tipo autónomo agravado (por tratarse de
un fraude en la etapa de recaudación del tributo y no en la etapa
de liquidación del mismo).
b) Relativa al delito contable
Este delito va contra los que están obligados dentro de una
empresa a llevar registros contables.
a) la obligación no es cumplida totalmente
b) En los libros y registros contables, hace anotaciones que
son falsas.
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c) Documentos que están relacionados con el ámbito son
destruidos dolosamente
d) omite anotar operaciones en los registros y libros contables
Pena impuesta:
Se sanciona de dos a cinco años de pena privativa de la
libertad.
- Responsabilidad penal del contador público
independiente
Por ser un trabajador independiente, y por no tener acceso
a toda la información de la empresa muchas veces
desconoce de los actos que pueden estar relacionado sus
socios, por eso que es que están excluidos de
responsabilidad, salvo investigación que indique lo contrario.
- Responsabilidad penal del contador público
dependiente
Es decir con vínculo laboral, en caso de que advierta
irregularidades o informalidad de parte de los
administradores o propietarios de su centro de trabajo, debe
de abstenerse a firmar el balance o cualquier información
financiera o contable. Definitivamente esta acción le trae
conflictos laborales con su empleador, pudiéndosele
imponer una sanción administrativa estipulada en el D.S. N°
003-97-TR Ley Promoción y Competitividad Laboral,
pudiéndosele llegar hasta el despido.
Aunque no debería tipificarse como una falta grave la
negativa justificada de firmar el balance, ante el hecho de
existir un despido arbitrario, muchos de los profesionales no
tienen los medios económicos para emplazar a su
empleador, y la ley estipula en muchos casos solamente la
indemnización por despido arbitrario y no la reposición.
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Breve comentario sobre el art, 5° del decreto legislativo n°
813
El Artículo referido al delito Contable indica que para su
configuración basa la existencia de graves irregularidades de
carácter contable ligadas a la tributación, las mismas que
pueden no originar un tributo impago, pero si una lesión al
proceso de ingresos y egresos de una empresa que es el bien
jurídico protegido, pudiendo realizarse mediante maniobras
fraudulentas, en virtud del incumplimiento de normas
contables básicas, Dando de esta manera una penalidad a los
Contadores Públicos como participes o coinculpados si se ha
obtenido una obtención de ganancia personal, realizándolo
dolosamente y con conciencia de acto.
Pena adicional de inhabilitaciones:
En los delitos de defraudación tributaria, la pena deberá incluir,
inhabilitación no menor de 06 meses ni mayor de 07 años para
ejercer por cuenta propia o por intermedio de un tercero,
profesión, comercio, arte o industria.
Consecuencias accesorias:
Si el delito se ha incurrido a través de una empresa con
conocimiento de sus titulares, aquella puede ser motivo a
criterio del juez según la gravedad de los hechos, a las
sanciones siguientes:
a) Cierre temporal o clausura definitiva,
b) Cancelación de licencias y
c) Disolución de la persona jurídica.
Reparación civil:
No procede en el fuero penal, si la administración cobra la
deuda tributaria en el procedimiento administrativo. Ello
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implica que deje de aplicarse la pena ni la inhabilitación
cuando corresponda.
Denuncias de delitos tributarios
La comisión de actos que hagan presumir la existencia de
estos delitos pueden ser denunciados por cualquier persona a
la administración tributaria que tienen la facultad discrecional
de formular denuncia penal sin el requisito previo de la
fiscalización o verificación terminada. Es decir, que tanto el
procedimiento administrativo como el penal pueden ir
paralelos.
Informes de peritos
Los informes técnicos o contables emitidos por la
Administración Tributaria en la investigación administrativa
tendrán para todo efecto legal, el valor de informe de pericia
de parte en el proceso penal.
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CAPITULO VI: MARCO LEGAL
o Constitución Política del Perú
La constitución política del Perú viene a ser nuestra ley de leyes,
pues la validez de todas nuestras demás normas dependen de no
contravenir a esta.
o Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N°816
En este código están amparadas todas las normas que regulan el
ámbito Tributario.
o Código Civil
En el desarrollo del Trabajo se creyó conveniente colocar algunas
responsabilidades de las sociedades anónimas en el campo civil;
por lo cual este código es el que regula todo lo concerniente a esta
materia.
o Código Penal
Por el manejo irregular de las empresas existen delitos, y todos
estos delitos están tipificados en este código.
o Ley general de sociedades N°26887
Es una ley que regula todo lo referente a sociedades, como la
conformación, la extinción y liquidación de estas.
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CAPITULO VII: DERECHO COMPARADO
El poder atribuir responsabilidad penal a las empresas (sociedades)
debidamente constituidas o demás personas jurídicas que exista según nuestro
ordenamiento jurídica, se aplica mayormente en países donde son regidos por
el sistema anglosajón, y esta opción de sancionar se encuentra respaldada
desde el siglo XIX.
Los demás países que no comparten en su cabalidad con esa forma de sanción,
es decir con la intervención del fuero penal, han ido desarrollando otros modelos,
no tan alejados de esta primera postura, con el fin de sancionar a las personas
jurídicas que no cumplen con sus obligaciones. Es el caso de Dinamarca, Corea,
Holanda, Serbia, Noruega, Suecia, Japón, Francia y Portugal. El cambio de
dirección que han ido teniendo estos países en el cual son regidos por el sistema
romano – germánica, en el que la concepción del Derecho Penal es atribuir
responsabilidad personal, esto según el principio de culpabilidad, se ha dado por
la misma necesidad de adoptar otras medidas que sean más eficaces para
reducir la evasión tributaria.
A continuación abordare dos países para mostrar como es que están aplicando
el derecho penal en el ámbito tributario.
En Francia el jurista (PRADEL, 1996) desarrolla como es la responsabilidad
penal para estas personas jurídicas, en la que se dice que para la culpabilidad
no se tomaría consideraciones éticas sino una base fundada, pues se da una
construcción legal que realmente respondan a las exigencias sociales de su país.
En Portugal el autor que desarrolla esta posición es (COSTA), pues dice que:
“El legislador penal consideró a las sociedades anónimas susceptibles de
sanción para ser coherente con su intención político-legislativa de punir a los
entes colectivos por las conductas contrarias a Derecho, que en el ejercicio de
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su actividad o con ocasión de ella venían incurriendo en diversos ámbitos. Se
trata de conductas que ya habían sido advertidas y venían siendo sancionadas
por el Derecho administrativo sancionador”.
Los países que hasta la fecha mantienen en su ordenamiento jurídico el principio
“societas delinquere non potest”, son los que únicamente se guían del sistema
romano-germánica y no quieren tomar como opción algunas concepciones del
anglosajón, tales como: Alemania, España, Italia, así como la gran mayoría de
países de Latinoamérica, a pensar que todavía no hay responsabilidad penal, en
estos países, hay un sector que están teniendo la influencia de Francia y Portugal
y que quieren que se implante este tipo de responsabilidad para las personas
jurídicas, ya que el modelo no está logrando que se disminuya la evasión fiscal,
muy al contrario se está dando un incremento de este actuar ilícito.
Cabe aclarar que los que tienen la postura de no admitir responsabilidad penal,
quiera decir que están a favor de la impunidad de este actuar ilícito, sino es por
la concepción misma del derecho penal respecto al principio de culpabilidad que
debe ser inherente a la persona, y la persona jurídica es una creación jurídica,
pero quienes lo administran son sus representantes legales y por ende estos son
los que deberían tener la responsabilidad penal.
(SÁNCHEZ) En su libro, se refiere que firman que:
“La sociedad anónima sí puede ser objeto de responsabilidad civil o
administrativa porque los fines y presupuestos de la responsabilidad en
estas ramas del Derecho son distintos. Así, se admite sin mayor problema
la responsabilidad objetiva de las empresas, aunque, en casos
excepcionales, pese a la renuencia a penetrar en el interior de la
organización y atribuir responsabilidad personal (patrimonial) a sus
integrantes, se ha optado por acudir a la doctrina del levantamiento del velo
societario, cuando hay simulaciones, fraudes o abusos del derecho”.
Son por estas consideraciones que los juristas que tienen esta postura no
entienden como quieren atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas,
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ya que se debe individualizar las responsabilidades a personas naturales que
están a cargo o toman las decisiones en una empresa, ya que son estas quienes
deciden y ponen en riesgo a toda la sociedad al evadir estos impuestos, puesto
que se está impidiendo el ingreso económico a nuestro estado y así cubrir las
necesidades básicas.
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V. DISCUSIÓN DE RESULTADOS
o De los conceptos, analizados sobre el manejo irregular de las empresas
podemos afirmar que trae perjuicios al Estado, especialmente en los ámbitos
Tributario y laboral; pues alguna de las cosas que se ocasiona en estos
ámbitos es la perdida de ingreso económico al Estado, y la inestabilidad
laboral que tienen algunos trabajadores.
o Del derecho comparado que se logró revisar, nos podemos dar cuenta que
este problema del manejo irregular de las empresas no es un problema que
solo afecta al Perú, sino a todos los países del mundo, pero en unos más
que en otros, esto es a que en esos países el Estado sí toma más interés
por controlar y minimizar este manejo irregular.
o Al hablar del manejo irregular de las empresas nos estamos refiriendo a las
formales e informales; por lo cual, dentro de la investigación que realizamos
se puede afirmar que la informalidad en nuestro país es un problema muy
latente, esta informalidad se debe ya sea por la falta de conocimiento de
estos empresarios, o por otras razones.
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VI. CONCLUSIONES
o Tanto las empresas formales como informales causan un perjuicio
económico al Estado Peruano, específicamente desde el punto tributario,
cuando sus representantes legales, socios o los que toman decisiones en la
dirección de éstas, realizan un manejo irregular, puesto que no respetan las
leyes de nuestro país; ya que con eso buscan evadir el pago de impuestos y
así tener mayor utilidad.
o Los socios que se ven involucrados en este manejo irregular si tienen
responsabilidad jurídica y dependiendo de que actuar ilícito realizaron, se
determina si serán sancionados en el ámbito penal o civil, o en ambos.
o La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario sería una
alternativa de solución para contrarrestar el manejo irregular de las empresas
y así prevenir que otras personas quieran realizas estas malas prácticas,
puesto que, con este método lo que se hace es que los socios puedan asumir
las obligaciones que haya generado la empresa y no se haya cumplido por
malas prácticas.
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VII. RECOMENDACIONES
o Es muy necesario que empecemos actuar potenciando cada uno de los
elementos que coadyuvan al cumplimiento fiscal de las sociedades. Pues
el Gobierno debe buscar políticas con el cual se erradique la evasión fiscal
de las empresas.
o Asimismo, se debe persistir en fomentar mecanismos para lograr que las
sociedades cumplan con todas su obligaciones, ya sean fiscales,
laborales, etc; pueden ser incentivos que favorezcan a estas, pero para
eso no es simplemente copiar lo que otros países realizan, sino estudiar
nuestra realidad, respecto a cómo están las estructuras organizativas
empresariales y de esa manera se logre bajar los índices de evasión fiscal
que hoy en día se está viendo en nuestro país, mas con la excesiva
llegada de Venezolanos que hemos tenido en estos últimos años.
o Tomar la iniciativa de fomentar nuevas estructuras organizacionales, así
como replantear las normas fiscales que se tiene, puesto que deben ser
simples así como los mecanismos que nos conectan o nos permitan
relacionarnos con la SUNAT, ya que pudiera generar que mas empresas
quieran cumplir con sus obligaciones.
o Cada uno de los ciudadanos debe comprender que el tributo que pagamos
a favor del Estado, es para que el Gobierno pueda invertir en nuestro país
y así atender cada una de las necesidades, como por ejemplo disminuir
la desnutrición, invertir en educación y salud. Debemos de tomarlo como
un compromiso social y no como un gasto innecesario, si bien es cierto
que la corrupción que se está viviendo en nuestro país nos hace
desconfiar de nuestros funcionarios, no por eso bajos a dejar de hacer las
cosas correctamente; puesto con la evasión tributaria estamos
ocasionando que nuestro país se desarrolle y el Estado por querer
generar más ingresos terminan promulgando normas que perjudican a los
contribuyentes que si cumplen con su obligación fiscal, por ejemplo, el
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crear tributos nuevos o que de las tasas ya vigentes se incremente el
costo.
o Por parte del Poder Legislativo o Ejecutivo mediante los decretos
legislativos la promulgación de normas que coadyuven a que el ciudadano
tome conciencia tributaria. Asimismo, que se reorganice la SUNAT,
puesto que es necesario más inspectores especializados, por la
diversidad de formas de tributar que se da en nuestro país.
o Es muy necesario que se analice las normas ya existentes y se determine
cuáles son innecesarias o que están ocasionando entorpecimiento al
sistema tributario. Asimismo, la SUNAT debería empezar a usar la
doctrina del levantamiento del velo societario, así como embargos y
congelamientos de cuentas bancarias.
VIII. MAPEAMIENTO
LA ADMINISTRACIÓN IRREGULAR DE LAS EMPRESAS
COMO PERJUICIO AL ESTADO PERUANO EN EL
ÁMBITO TRIBUTARIO
BASES TEÓRICAS BASES DE CONTRASTE
Contraste con la realidad Empresas formales
e informales
Fraude a la Ley
Tributaria y Evasión
Tributaria
Levantamiento del
velo Societario
. Conceptualización
. Tipo de empresas
. Responsabilidad
Societaria
. Doctrina
. Bases Legales
. Doctrina
. Derecho Comparado
Levantamiento del Velo
Societario como alternativa
de solución
Participantes: Empresa y
Estado
Validación de la Hipótesis:
Análisis doctrinario, Análisis
del Derecho Comparado, y
entrevista con expertos y con
los mismos trabajadores
IX. REFERENCIAS BIBLIOGRÁTICAS
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