faculteit rechtsgeleerdheid universiteit gent...2 wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30...
TRANSCRIPT
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2013-2014
DE TELEFOONTAP GEËVALUEERD
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Margot Vanommeslaeghe 00807070
Promotor: Prof. Dr. Philip Traest
Commissaris: Dhr. De Nil Nicholas
2
3
Voorwoord
Het schrijven van deze masterproef is voor mij een boeiende en vooral leerrijke ervaring
geweest. Ik had dit echter niet kunnen verwezenlijken zonder de hulp van enkele personen
aan wie ik een dankwoord verschuldigd ben.
Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Philip Traest, om mij de kans te geven
mij te verdiepen in dit uitermate interessant onderwerp. Het volgen van de door hem
gedoceerde vakken hebben mijn kennis, die onontbeerlijk was voor het schrijven van deze
masterproef, verrijkt. Mijn commissaris, dhr. Nicholas De Nil, mag hierbij niet onvermeld
blijven. Ik wil hem graag bedanken voor de hulp en feedback die hij me gaf tijdens het
schrijven van mijn masterproef.
Een woord van dank wil ik ook richten aan mijn ouders voor het nalezen van mijn tekst en
voor de nodige steun die ze mij doorheen mijn volledige opleiding gegeven hebben. Ook wil
ik mijn vrienden en in het bijzonder mijn vriend bedanken voor de morele steun.
Een speciale dank gaat ook uit naar Advocaat-generaal bij het Hof van Beroep te Gent, S.
Guenter, en raadsheer bij het Hof van Beroep te Gent, F. De Tandt, die me bijzonder geholpen
hebben door het uitwisselen van hun ervaringen in de praktijk en het ter beschikking stellen
van essentiële documentatie.
4
Inhoudsopgave
VOORWOORD ......................................................................................................................... 3
INHOUDSOPGAVE.................................................................................................................. 4
INLEIDING ............................................................................................................................... 7
DEEL 1: Wetgevend kader ................................................................................................................................. 101. Voor de wet van 30 juni 1994 ....................................................................................................................... 10
1.1 Het absolute verbod op afluisteren ......................................................................................................... 101.2 Het tellen en opsporen van telefoonnummers ........................................................................................ 12
2. Wet van 30 juni 1994 .................................................................................................................................... 143. Wet van 10 juni 1998 .................................................................................................................................... 164. Wet van 28 november 2000........................................................................................................................... 185. Wet van 6 januari 2003 ................................................................................................................................. 196. Wet van 9 december 2004 ............................................................................................................................. 20
DEEL 2: De telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek ................................................... 221. Inleiding ........................................................................................................................................................ 222. Algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties........................................................................................................................................................................... 22
2.1 Strafbaarstellingen .................................................................................................................................. 232.2 Analyse ................................................................................................................................................... 24
2.2.1 Artikel 259bis, §1, °1 Sw. en artikel 314bis, §1, °1 Sw. ................................................................ 252.2.2 Artikel 259bis, §1, °2 Sw. en artikel 314bis, §1, °2 Sw. ................................................................ 302.2.3 Artikel 259bis, §1, °3 Sw. en artikel 314bis, §2, lid 1 Sw.............................................................. 302.2.4 Artikel 259bis, §2 Sw. en artikel 314bis, §2 in fine Sw. ................................................................ 322.2.5 Artikel 259bis, §2bis Sw. en artikel 314bis, §2bis Sw. .................................................................. 332.2.6 Poging ............................................................................................................................................. 342.2.7 Herhaling ........................................................................................................................................ 342.2.8 Het bevel van de meerdere ............................................................................................................. 34
3. Afwijkingen op het algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties .................................................................................................................................. 35
3.1 Voorwerp ................................................................................................................................................ 353.2 Grondvoorwaarden ................................................................................................................................. 39
3.2.1 Ernstige aanwijzingen..................................................................................................................... 403.2.2 Proportionaliteit .............................................................................................................................. 423.2.3 Subsidiariteit ................................................................................................................................... 42
3.3 Personen en plaatsen die het voorwerp van een afluistermaatregel kunnen uitmaken........................... 443.4 Strafbare feiten waarvoor de maatregel uitgevaardigd kan worden ....................................................... 453.5 Bevoegdheid van de onderzoeksrechter en de procureur des Konings .................................................. 473.6 Internationale samenwerking bij het afluisteren van privé-(tele)communicatie .................................... 483.7 Vormvoorwaarden .................................................................................................................................. 513.8 Verlenging en beëindiging van de afluistermaatregel ............................................................................ 563.9 Uitvoering............................................................................................................................................... 60
3.9.1 Uitvoering door de aangewezen officier van gerechtelijke politie ................................................. 603.9.1.1 Bijstand door agenten van gerechtelijke politie...................................................................... 603.9.1.2 Vijfdaagse schriftelijke verslaggeving.................................................................................... 62
3.9.2 Medewerkingsplicht van derden..................................................................................................... 633.9.3 Selectieverslagen ............................................................................................................................ 65
3.9.3.1 Voorselectie ............................................................................................................................ 653.9.3.2 Definitieve selectie.................................................................................................................. 683.9.3.3 Beroepsgeheim........................................................................................................................ 703.9.3.4 Ontdekking bij toeval van andere strafbare feiten .................................................................. 703.9.3.5 Voeging bij het strafdossier .................................................................................................... 71
3.9.4 De opnamen .................................................................................................................................... 72
5
3.9.4.1 De identificatie, datering en integrale opname van afgeluisterde (tele)communicaties ......... 723.9.4.2 Vernietiging van aantekeningen die niet in een proces-verbaal opgetekend zijn ................... 733.9.4.3 Bewaring ter griffie onder verzegelde omslag........................................................................ 743.9.4.4 Bijzonder register.................................................................................................................... 743.9.4.5 Vrijwaring van de integriteit en vertrouwelijkheid................................................................. 763.9.4.6 Kennisname van de opnamen ................................................................................................. 76
3.9.5 Schriftelijke kennisgeving van de uitgevoerde maatregel .............................................................. 803.9.6 Jaarlijks verslag .............................................................................................................................. 82
3.10 Afluisteren en beroepsgeheim .............................................................................................................. 833.11 Bewijskracht en Antigoon .................................................................................................................... 863.12 Rechtsmiddelen tegen de afluistermaatregel ........................................................................................ 92
4. Direct afluisteren ........................................................................................................................................... 934.1 Implementatie van de wetgeving............................................................................................................ 934.2 Toepassingsvoorwaarden ....................................................................................................................... 96
4.2.1 Bevoegdheid ................................................................................................................................... 964.2.2 Grond- en vormvoorwaarden.......................................................................................................... 974.2.3 Niet in het kader van een proactief onderzoek, noch bij wijze van een minionderzoek ................ 984.2.4 Plaatsen die het voorwerp kunnen uitmaken van een maatregel tot direct afluisteren ................... 98
4.2.4.1 Woning.................................................................................................................................... 984.2.4.2 Private plaats die geen woning is............................................................................................ 994.2.4.3 Spreekkamer of cel in een gevangenis.................................................................................... 99
4.2.5 Tijdstip van het binnendringen in een woning of private plaats................................................... 1005. Afluistermaatregel en artikel 8 E.V.R.M. ................................................................................................... 101
5.1 Artikel 8.1 E.V.R.M. ............................................................................................................................ 1015.2 Artikel 8.2 E.V.R.M. ............................................................................................................................ 102
5.2.1 Legaliteitscriterium....................................................................................................................... 1025.2.2 Legitimiteitscriterium ................................................................................................................... 1035.2.3 Noodzakelijkheidscriterium.......................................................................................................... 104
5.3 Besluit................................................................................................................................................... 1056. Het identificeren, opsporen en lokaliseren van telecommunicatie.............................................................. 105
6.1 Identificatie........................................................................................................................................... 1066.1.1 Bevoegdheid van de procureur des Konings ................................................................................ 1066.1.2 Vormvereisten............................................................................................................................... 1076.1.3 Uitvoering van een identificatiemaatregel.................................................................................... 108
6.2 Opsporen en lokaliseren van telecommunicatie ................................................................................... 1106.2.1 Bevoegdheid van de onderzoeksrechter ....................................................................................... 1116.2.2 Vormvereisten............................................................................................................................... 1126.2.3 Uitvoering van een maatregel tot het opsporen of lokaliseren van telecommunicatiegegevens .. 113
7. Rechtsvergelijkend kader ............................................................................................................................ 1147.1 Nederland ............................................................................................................................................. 115
7.1.1 Bevoegdheid ................................................................................................................................. 1157.1.1.1 Toestemmingsprocedure ....................................................................................................... 1167.1.1.2 Grondvoorwaarden ............................................................................................................... 116
7.1.2 Personen die het voorwerp van een maatregel kunnen uitmaken................................................. 1177.1.3 Strafbare feiten waarvoor een maatregel bevolen kan worden..................................................... 1187.1.4 Vormvereisten............................................................................................................................... 1187.1.5 Duur en verlenging van de maatregel ........................................................................................... 1197.1.6 Medewerkingsplicht ..................................................................................................................... 1197.1.7 Kennisgeving en vernietiging ....................................................................................................... 1207.1.8 Beroepsgeheim ............................................................................................................................. 121
DEEL 3: Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties door inlichtingen- en veiligheidsdiensten.............................................................................................................................................. 123
1. Inleiding ...................................................................................................................................................... 1232. De BIM-wet................................................................................................................................................. 1233. Bevoegdheden ............................................................................................................................................. 124
3.1 Uitzonderlijke methoden ...................................................................................................................... 1253.1.1 Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties (Artikel 18/17 W.I&V) ................ 1253.1.2 Bescherming van het beroepsgeheim en bronnengeheim (Artikel 18/2, §3 W.I&V) .................. 1273.1.3 Toepassingsvoorwaarden (artikel 18/10 W.I&V)......................................................................... 128
4. Besluit.......................................................................................................................................................... 129
6
ALGEMEEN BESLUIT ........................................................................................................ 130
BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................... 1331. Wetgeving ................................................................................................................................................... 133
1.1 Europese wetgeving.............................................................................................................................. 1331.2 Belgische wetgeving............................................................................................................................. 1331.3 Nederlandse wetgeving ........................................................................................................................ 138
2. Rechtspraak ................................................................................................................................................. 1393. Rechtsleer .................................................................................................................................................... 142
3.1 Boeken .................................................................................................................................................. 1423.2 Tijdschriften ......................................................................................................................................... 144
7
Inleiding
Onze samenleving wordt heden ten dage gekenmerkt door een razendsnelle evolutie van
technologie en telecommunicatie. Binnen criminele milieus en organisaties worden
misdrijven steeds meer gecoördineerd en voorbereid via communicatie tussen telefoon- of
gsmtoestellen. De sterke groei van georganiseerde criminaliteit en het op een originele manier
omzeilen van onderzoeksmethoden door criminelen heeft de nood aan een gestructureerde
wettelijke basis voor een tapmaatregel op de politieke agenda geplaatst.
In deze masterproef wordt gedetailleerd ingegaan op de regelgeving betreffende het uitvoeren
van een telefoontap. Het aftappen van telecommunicaties is het meest geschikte middel om de
verschillende vormen van zware en georganiseerde criminaliteit aan te pakken. Opdat de
onderzoeksrechter, als spilfiguur van het gerechtelijk onderzoek, een telefoontap kan bevelen
met het oog op het ontdekken van de ware toedracht van bepaalde strafbare feiten moet aan
verscheidene regels en voorwaarden voldaan zijn. De wet van 30 juni 1994 ter bescherming
van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van
privécommunicatie en –telecommunicatie1, zoals gewijzigd bij de wet van 10 juni 19982,
vormt de hoeksteen voor het bevelen van een telefoontap in het kader van het gerechtelijk
onderzoek.
Onder het eerste deel wordt een overzicht gegeven van de ontwikkelingen in de Belgische
wetgeving. België was één van de laatste landen binnen de Europese Unie die een wettelijk
kader heeft voorzien voor het afluisteren, kennisnemen en opnemen van
privé(tele)communicaties. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 30 juni 1994
gold een absoluut afluisterverbod. Een amalgaam van wetten en wetsvoorstellen was
kenmerkend voor ons wetgevend landschap. Om te beginnen zal de geldende wetgeving tot
het jaar 1994 besproken worden. Vervolgens wordt stilgestaan bij de wet van 30 juni 1994 en
zijn wijzigingswet van 10 juni 1998, die tot de dag van vandaag nog steeds de wettelijke basis
vormen voor het bevelen van een telefoontap. Eveneens de wet inzake
informaticacriminaliteit3, de BOM-wet4, de wet betreffende wederzijdse internationale
1 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542. 2 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 3 Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001. 4 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003.
8
rechtshulp in strafzaken5 en het Koninklijk besluit van 9 januari 20036 worden beknopt
besproken.
Het tweede deel omvat een uitgebreide evaluatie van de geldende regels voor het bevelen van
een telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek. Vooreerst wordt het
algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van
privé(tele)communicaties toegelicht7. Onder dit principiële verbod worden vijf misdrijven
onderscheiden die strafbaar gesteld worden in het Strafwetboek. Op grond van de artikelen
90ter tot en met 90decies van het Wetboek van Strafvordering wordt het voor de
onderzoeksrechter en, bij betrapping op heterdaad, voor de procureur des Konings mogelijk
een telefoontap te bevelen en uit te voeren. Zowel voorafgaand, tijdens als na de uitvoering
van een telefoontap moet voldaan zijn aan een veelheid van voorwaarden en regels, een en
ander op straffe van nietigheid voorgeschreven. Onder meer het voorwerp, de
grondvoorwaarden, de personen en plaatsen die het voorwerp van een maatregel kunnen
uitmaken, de limitatieve lijst van strafbare feiten waarvoor een telefoontap bevolen kan
worden, de bevoegdheid, de internationale samenwerking in strafzaken, de vormvoorwaarden,
de duur van een maatregel en de uitvoering van een telefoontap worden omstandig besproken
en geanalyseerd. De bepalingen betreffende de actoren die bevoegd zijn voor de uitvoering en
de bepalingen betreffende de te volgen procedure met betrekking tot het opnemen en
overschrijven van afgeluisterde gesprekken worden in detail behandeld. Het gebruiken van de
afgeluisterde gesprekken als bewijs in een strafzaak wordt aan de strenge antigooncriteria
getoetst, zoals uitgewerkt door het Hof van Cassatie. Een weergave van de belangrijkste
cassatiearresten is hierbij onontbeerlijk.
Bovendien worden onder deel 2 enkele afzonderlijke titels gewijd aan belangrijke aspecten
zoals het direct afluisteren van privé(tele)communicatie. Eveneens artikel 8 van het Europees
Verdrag voor de Rechten van de Mens8 en de rechtspraak van het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens dienen uitdrukkelijk onder de aandacht te worden gebracht gezien de
5 Wet 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december 2004. 6Koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid, 88bis, §2, eerste en derde lid, en 90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, §2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 10 februari 2003. 7 Art. 259bis en 314bis van het Strafwetboek. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, 4 november 1950.
9
invloed die ervan uitgaat. Het tappen van communicaties betekent echter een ernstige
inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven van de afgeluisterde persoon.
Tenslotte zal onder deel 2 een summiere uiteenzetting volgen over het identificeren, opsporen
en lokaliseren van telecommunicatie. Aangezien deze onderzoeksmaatregelen buiten het
uitdrukkelijke bestek van deze masterproef vallen, zou het ons te ver leiden hierop uitgebreid
in te gaan. Het tweede deel wordt afgesloten met een vergelijking tussen de regelgeving in
België en de regelgeving in Nederland.
In het derde en laatste deel wordt een beknopte verhandeling gewijd aan het bevelen en
uitvoeren van een telefoontap binnen het kader van het bestuurlijk onderzoek. De regelgeving,
zoals ingevoegd bij de wet van 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen
van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten9, is voornamelijk gesteund op de
artikelen 90ter tot en met 90septies van het Wetboek van Strafvordering.
Deze masterproef omvat in hoofdzaak een evaluatie van de telefoontap binnen het kader van
het gerechtelijk onderzoek. In het algemeen besluit zal ik stilstaan bij de geldende wetgeving
en enkele wetsbepalingen bespreken die naar mijn mening als een leemte aanvoelen. Hierbij
zal ik ook enkele mogelijke alternatieven aanreiken.
9 Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010.
10
DEEL 1: Wetgevend kader
1. Voor de wet van 30 juni 1994
1.1 Het absolute verbod op afluisteren
Aangezien de telefonie ontstaan is aan het eind van de 19e eeuw vindt men in de Grondwet
van 1831 hieromtrent geen enkele wetsbepaling terug. Wel was reeds voorzien in bepalingen
met betrekking tot het geheim van briefwisseling (artikel 29 GW) en de onschendbaarheid
van de woning (artikel 15 GW).
Ministeriële omzendbrief van 17 augustus 1923
Aangezien geen enkele wettelijke bepaling voorhanden was, heeft de minister van Justitie de
omzendbrief van 17 augustus 1923 uitgewerkt. Hoewel de onderzoeksrechter op grond van de
omzendbrief de bevoegdheid kreeg om inlichtingen in te winnen betreffende de frequentie,
het uur en de duur van een telefoongesprek, bleef het verbod gelden om de inhoud van deze
telefoongesprekken te achterhalen10. Deze ministeriële omzendbrief waarborgde de
principiële geheimhouding van telefoongesprekken11.
Wet van 13 oktober 1930
De artikelen 17 tot 20 van de wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende
wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad voorzien in een wettelijke regeling
die een gelijke bescherming moet bieden aan telefoon- en telegraafverkeer als deze geboden
aan de briefwisseling. Het is de onderzoeksrechter en de procureur des Konings verboden om
een inbreuk te plegen op de bescherming van telefoon- of telegraafverkeer met het oog op het
opsporen van bepaalde misdrijven binnen het vooronderzoek12. Deze wet werd herroepen en
vervangen door de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige
economische overheidsbedrijven13.
10 L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 44. 11 A. DE NAUW, “Het afluisteren van telefoongesprekken op bevel van de onderzoeksrechter”, RW 1982-83, 2371. 12 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 3. 13 Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991, 6155.
11
Wet van 3 januari 1934
De wet van 3 januari 1934 betreffende het aanleggen van onder- of bovengrondse telefoon- en
telegraafverbindingen voor ’s Lands defensieve organisatie stelde het onderscheppen van
telegrammen of telefoongesprekken, via militaire lijnen gevoerd of verzonden, strafbaar. De
Afluisterwet van 30 juni 1994 heeft deze wetgeving opgeheven14.
Wet van 30 juli 1979
De wet van 30 juli 1979 betreffende radioberichtgeving bepaalt dat het verboden is om
radioverbindingen, die niet voor zichzelf bestemd zijn, op te vangen of trachten op te vangen.
Eveneens is het verboden om verbindingen, die onopzettelijk ontvangen worden, weer te
geven, aan derden mee te delen of voor enig doeleinde te gebruiken. De nieuwe afluisterwet
van 30 juni 1994 heeft deze bepaling geherformuleerd15.
Wet van 21 maart 1991
De wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische
overheidsbedrijven16 verbood het met bedrieglijk opzet kennisnemen van het bestaan of de
inhoud van telecommunicatie afkomstig van en bestemd voor een ander persoon. Eveneens
het met bedrieglijk opzet opnemen, wijzigen of weglaten van die telecommunicatie of het
identificeren van de andere persoon met gelijk welk technisch procédé en het met opzet
kennisnemen van gegevens inzake telecommunicatie die betrekking hebben op een andere
persoon werd verboden. De wet van 30 juni 1994 heeft aan deze bepaling enkele
verbeteringen aangebracht17. De wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische
communicatie18 heeft de wet van 21 maart 1991 afgeschaft.
Wet van 19 juli 1991
Artikel 5, lid 1 van de wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective19
voorziet het verbod om bij de uitoefening van het beroep van privé-detective “personen, die
14 L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 41-42. 15 Art. 11 van de wet 30 juni 1994; L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 42. 16 Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991, 6155. 17 Art. 3, 12 en 13, §2 van de wet 30 juni 1994; L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 41. 18 Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005. 19 Wet 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective, BS 2 oktober 1991, 21604.
12
zich bevinden in niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, met behulp van enig toestel te
bespieden of te doen bespieden, of opzettelijk beelden van hen op te nemen dan wel te doen
opnemen, zonder dat de beheerder van die plaats en de betrokken personen daarvoor hun
toestemming hebben gegeven.” Deze bepaling werd door de Afluisterwet van 1994
opgeheven20.
1.2 Het tellen en opsporen van telefoonnummers
Ministeriële omzendbrief van 17 augustus 1923
Voor de inwerkingtreding van de wet van 11 februari 1991 beriepen de rechterlijke overheden
zich op een omzendbrief van 17 augustus 1923. Deze was uitgewerkt door de minister van
Justitie en gericht aan de procureurs-generaal. Op grond van de omzendbrief werden de
overheden in de mogelijkheid gesteld om het tellen en opsporen van de telefoonnummers die
een bepaald nummer opriepen of die van op een bepaald oproepnummer werden opgeroepen
te vorderen21. Het afluisteren van telefoongesprekken bleef destijds wel verboden.
In het begin van de jaren tachtig groeide in de doctrine de opvatting dat het tellen en opsporen
van telefoonnummers een inmenging was in de uitoefening van het recht op privéleven in de
zin van artikel 8.1 E.V.R.M.22.
In het arrest Malone van 2 augustus 198423 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de
Mens de voorwaarden in artikel 8.2 E.V.R.M. geïnterpreteerd. Op grond van dit arrest heeft
zowel het Hof van Beroep als het Hof van Cassatie zich over de ministeriële omzendbrief van
1923 uitgesproken. Het Hof van Beroep te Luik oordeelde als eerste in diens arrest van 1985
dat de omzendbrief van 17 augustus 1923 betreffende de registratie geen inmenging in het
recht op bescherming van het privéleven (artikel 8 E.V.R.M.) kon rechtvaardigen24. Het Hof
van Cassatie25 heeft in zijn arrest van 2 mei 1990 geoordeeld dat voorafgaand aan de
invoering van de wet van 11 februari 1991 geen enkele wettelijke bepaling in het Belgische
recht een inmenging in artikel 8 E.V.R.M. toeliet. Eveneens werd geoordeeld dat de
omzendbrief van 1923 geen enkele dwingende of normatieve bepaling bevatte die dit kon
20 Art. 13, §3 van de wet 30 juni 1994; L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 42. 21 Verzameling van de circulaires van het ministerie van Justitie, 1923, 278. 22 A. DE NAUW, “Het afluisteren van telefoongesprekken op bevel van de onderzoeksrechter”, RW 1982-83, 2379-2380. 23 EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984. 24 Luik 21 januari 1985, JL 1985, 165. 25 Cass. 2 mei 1990, AR 8168.
13
rechtvaardigen, aangezien er niet voldaan was aan de vereisten in artikel 8.2 E.V.R.M. De
wettelijke basis voor het registreren van telefoongesprekken viel hierbij weg.
De wet van 11 februari 1991
Voorafgaand aan de invoering van de wet van 11 februari 1991 werd het wetgevend
landschap in België tussen de jaren zestig en tachtig gekenmerkt door heel wat
wetsvoorstellen26. Wegens de vele opmerkingen die telkens geformuleerd werden, is geen
enkel voorstel als wet ingevoerd.
Bij de wet van 11 februari 1991 werd een nieuw artikel 88bis in het Wetboek van
Strafvordering ingevoegd27. Het was de eerste wettelijke bepaling die de registratie van
telefonische mededelingen mogelijk maakte en dus een bij artikel 8.2 E.V.R.M. toegestane
inmenging van het openbaar gezag in het privéleven toeliet28.
Zoals door HUYBRECHTS aangehaald, was enkel de onderzoeksrechter, wanneer hij van
oordeel was dat er omstandigheden waren die het doen opsporen van telefonische
mededelingen noodzakelijk maakten om de waarheid aan de dag te brengen, bevoegd om
ofwel de nummers te doen opsporen van telefoontoestellen van waaruit mededelingen worden
of werden gedaan naar een bepaald telefoontoestel, ofwel de nummers te doen opsporen van
telefoontoestellen die vanuit een bepaald telefoontoestel worden of werden opgeroepen.
Hierbij kon hij de technische medewerking van de Regie van Telegraaf en Telefoon - thans
Belgacom - vorderen29.
De oorspronkelijke versie van artikel 88bis Sv., zoals ingevoegd bij de wet van 11 februari
1991, werd inmiddels gewijzigd door de wetten van 30 juni 1994, 27 december 2004, 20 juli
2006 en 8 juni 2008. De versie ingevoegd bij de wet van 27 december 2004 is nog niet in
werking getreden bij gebrek aan een uitvoeringsbesluit.
26 Voorstel van wet tot bescherming van de privacy, Parl.St. Senaat 1968-69, nr. 562; Parl.St. Senaat 1971-72, nr. 72; Parl.St. Senaat BZ 1974, nr. 338; Voorstel van wet betreffende de bescherming van het privéleven en de persoonlijkheid, Parl.St. Senaat 1971-72, nr. 142; Parl.St. Senaat BZ 1977, nr. 136; Ontwerp van wet tot bescherming van bepaalde aspecten van de persoonlijke levenssfeer, Parl.St. Senaat 1975-76, nr. 846. 27 Wet 11 februari 1991 tot invoeging van een artikel 88bis in het Wetboek van Strafvordering, BS 16 maart 1991. 28 Cass. 11 oktober 2000, AR P.00.1245.F. 29 L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 45.
14
Bij de Wet van 10 juni 199830 werd in artikel 88bis Sv. de mogelijkheid ingevoegd om, naast
het opsporen van oproepgegevens, ook de oorsprong of bestemming van telecommunicatie te
lokaliseren.
De wet van 10 juni 199831 heeft eveneens het artikel 88bis van het Wetboek van
Strafvordering aangevuld met een bepaling die in een gelijke bevoegdheid voorziet voor de
procureur des Konings. Het artikel 88bis, lid 5 luidde als volgt: “In geval van ontdekking op
heterdaad kan de procureur des Konings de maatregel bevelen voor de strafbare feiten die
opgesomd worden in artikel 90ter, §§ 2, 3 en 4. In dat geval moet de maatregel binnen
vierentwintig uur worden bevestigd door de onderzoeksrechter.”
Lid 5 van artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering werd een laatste maal gewijzigd
bij de wet van 27 december 201232. Hierbij werd lid 5 vervangen door wat volgt: “In geval
van ontdekking op heterdaad kan de procureur des Konings de maatregel bevelen voor de in
artikel 90ter, §§ 2, 3 en 4, bedoelde strafbare feiten. In dat geval moet de maatregel binnen
vierentwintig uur worden bevestigd door de onderzoeksrechter. Indien het echter het in
artikel 347bis of 470 van het Strafwetboek bedoelde strafbare feit betreft, kan de procureur
des Konings de maatregel bevelen zolang de heterdaadsituatie duurt, zonder dat een
bevestiging door de onderzoeksrechter nodig is.”
2. Wet van 30 juni 199433
Voor de wet van 30 juni 1994 kende België een absoluut afluisterverbod dat vervat was in
onvolledige en tegenstrijdige bepalingen die geen rekening hielden met de evolutie van de
telecommunicatie.
Naar aanleiding van de spraakmakende zaak van de Bende van Nijvel werd in 1988 een
parlementaire onderzoekscommissie opgericht. Deze werd belast met het onderzoek naar de
wijze waarop de bestrijding van het banditisme en het terrorisme georganiseerd wordt. 30 Art. 5 van de wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 31 Art. 5 van de wet van 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 32 Art. 29 van de wet van 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013. 33 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542; gewijzigd bij de wetten 7 april 1995, 13 april 1995, 10 juni 1998, 10 januari 1999, 28 november 2000, 29 november 2001, 19 december 2002, 7 juli 2002, 6 januari 2003, 17 december 2005 en 27 december 2012.
15
In haar verslag van 30 april 1990 werd erop gewezen dat er talrijke getuigen voorstander
waren van de legalisering van het beluisteren van telefoongesprekken. Het ontbreken van een
georganiseerde wettelijke controle op het afluisteren, net zoals het ontbreken van wetgeving
op de bescherming van het privéleven, werd als een lacune aangevoeld34. De
onderzoekscommissie constateerde dat de meeste Europese landen het afluisteren reeds
wettelijk regelden en dat een spoedig optreden van de wetgever vereist was35. Op 6 augustus
1991 werd door minister van Justitie Wathelet en de Vice-Eerste Minister het ‘Voorontwerp
van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, opnemen en
onderscheppen van privé-uitspraken en –mededelingen’ aan de Raad van State voor advies
overgemaakt36. Op 1 september 1993 diende de Regering bij de Senaat het ‘Ontwerp van wet
ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en
opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie’ in37. De Regering wilde hierbij een
uitvoerige bescherming bieden aan de persoonlijke levenssfeer van de burger. Door te
voorzien in een afwijking op het principieel verbod in het kader van gerechtelijke
onderzoeken met betrekking tot ernstige feiten wordt bijgedragen tot een verhoogde
efficiëntie van het gerecht38.
Na enkele belangrijke aanpassingen werd het in de Senaat goedgekeurd op 26 mei 1994 en
door de Kamer op 21 juni 1994. De “Nieuwe Afluisterwet” werd gepubliceerd in het Belgisch
Staatsblad van 24 januari 1995 en trad in werking op 3 februari 1995.
De wet van 30 juni 1994 heeft zowel bepalingen in het Wetboek van Strafvordering als in het
Strafwetboek ingevoegd. De artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek, die het
algemeen en principieel verbod op afluisteren, kennisnemen en opnemen eenduidig regelen en
strafrechtelijk sanctioneren, zijn onlosmakelijk verbonden met de artikelen 90ter-decies van
het Wetboek van Strafvordering, die onder voorwaarden voorzien in een afwijking op het
verbod tot afluisteren, kennisnemen en opnemen.
34 Parlementair onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het banditisme en het terrorisme georganiseerd wordt, Parl.St. Kamer 1989-90, nr. 47K0059/8, 326-327. 35 Parl.St. Kamer 1989-90, nr. 47K0059/8, 370-371. 36 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 32-36. 37 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 1-31. 38 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 7.
16
3. Wet van 10 juni 199839
De wetswijziging diende bij voorbaat een oplossing te bieden aan een aantal problemen die
gerezen waren bij de toepassing van de wet van 30 juni 1994. Uit de kwantitatieve en
kwalitatieve evaluatie van de wet was gebleken dat het noodzakelijk was om deze aan te
passen. De oorzaken van de problemen in de praktijk waren hoofzakelijk het strakke
formalisme van de wet van 30 juni 1994, de uitbreiding van zware en georganiseerde
criminaliteit naar nieuwe sectoren en de snelle technologische ontwikkeling van
telecommunicatie40.
Behoudens bovenstaande wijzigingen aan de wet van 11 februari 1991 heeft de wet van 10
juni 1998 nog andere veranderingen teweeggebracht:
- Artikel 90ter, §2 van het Wetboek van Strafvordering
De wet van 10 juni 1998 heeft enkele wijzigingen doorgevoerd aan de artikelen 90ter en
volgende van het Wetboek van Strafvordering41. De limitatieve lijst42 van strafbare feiten die
een tapmaatregel rechtvaardigen, wordt door artikel 6 van de wet van 10 juni 1998 uitgebreid
met enkele nieuwe misdrijven. Naast hormonengerelateerde misdrijven (18°, 19° en 20°)
worden ook de misdrijven in de artikelen 368 en 369 van het Strafwetboek aan de reeks
toegevoegd (4°bis).
- Artikel 90quater, §2 van het Wetboek van Strafvordering
De wet van 10 juni 1998 heeft met het artikel 7 de bepalingen met betrekking tot het
ambtsgeheim en de medewerkingsverplichting, waarvan de modaliteiten bepaald worden door
de Koning, afgestemd op de artikelen 46bis, §2 en 88bis, §2 van het Wetboek van
Strafvordering43.
- Artikel 90sexies en septies van het Wetboek van Strafvordering
De artikelen 8, 9 en 10 van de wet van 10 juni 1998 hebben wijzigingen aangebracht aan de
artikelen 90sexies en septies van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 90sexies Sv.
39 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 40 F. GOOSSENS, “Telefoontap: gewijzigde wettelijke regeling”, TVW 1998, 74. 41 ingevoegd door de wet van 10 juni 1994. 42 Art. 90ter, §2 Wetboek van Strafvordering. 43 Omzendbrief nr. COL 13/98 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep, 1 oktober 1998, 5.
17
voorziet in de verplichte overschrijving van de relevant geachte communicaties. Waar
voorafgaand aan de wet van 10 juni 1998 de integrale overschrijving van afgeluisterde
telecommunicaties vereist werd, ongeacht de relevantie ervan, wordt nu een onderscheid
gemaakt naargelang de relevantie die ervan uitgaat voor het onderzoek.
Het vroegere artikel 90septies, lid 5 Sv., nu terug te vinden in lid 6 van hetzelfde artikel,
voorziet in de mogelijkheid voor de inverdenkinggestelde, de beklaagde, de burgerlijke partij
of hun raadslieden om een verzoek te richten tot de rechter om niet opgetekende opnamen te
raadplegen of om de overschrijving van bijkomende delen te bekomen. Dit wijst erop dat de
afluisterwet afgestemd wordt op de wet van 12 maart 199844.
- Artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering
Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 10 juni 1998 was er geen enkele
duidelijke wetsbepaling voorhanden die het mogelijk maakte een gebruiker van een
telecommunicatiemiddel te identificeren. Er werd steeds aangenomen dat enkel de
onderzoeksrechter hiertoe bevoegd was en bijgevolg telkens een gerechtelijk onderzoek
gevorderd moest worden45. Het door de wet van 10 juni 1998 ingevoegde artikel 46bis in het
Wetboek van Strafvordering heeft hieraan een wettelijke basis gegeven. De procureur des
Konings en, in gevallen van uiterst dringende noodzakelijkheid, iedere officier van
gerechtelijke politie beschikt op grond van artikel 46bis Sv. over de bevoegdheid om ofwel de
identificatie van de abonnee of de gewoonlijke gebruiker van een telecommunicatiedienst te
vorderen, ofwel de identificatie te vorderen van de elektronische communicatiediensten
waarop een bepaald persoon geabonneerd is of die door een bepaald persoon gewoonlijk
gebruikt worden.
Artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering werd intussen gewijzigd bij de wet van 23
januari 200746, die een verplichte toetsing aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel
oplegt.
44 Wet 12 maart 1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, BS 2 april 1998, 10027. 45 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 166, nr. 2. 46 Wet 23 januari 2007 tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, BS 14 maart 2007.
18
Naar aanleiding van de besprekingen bij de tekst van het nieuwe artikel 46bis van het
Wetboek van Strafvordering gaf de minister van Justitie aan dat de tarieven van operatoren of
verstrekkers naar aanleiding van de toepassing van de maatregel “moeten worden vastgelegd
in een Koninklijk Besluit. Momenteel is dit het Koninklijk besluit van 9 januari 2003.” Doch
voorziet het Koninklijk besluit van 9 januari 200347 in geen enkele bepaling tarieven voor de
aanlevering van gegevens op grond van artikel 46bis Sv.
Het Koninklijk besluit van 8 februari 201148, dat het Koninklijk besluit van 9 januari 2003
gewijzigd heeft, bepaalt de kosten die kunnen aangerekend worden door de operatoren of
verstrekkers bij het uitvoeren van een maatregel die gevorderd werd op grond van artikel
46bis van het Wetboek van Strafvordering.
Het Koninklijk besluit van 31 januari 2013 tot vervanging van de bijlage bij het Koninklijk
besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij
gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie49 voorziet in een
vermindering van de tarieven in het Koninklijk besluit van 9 januari 2003 voor maatregelen
die voortvloeien uit de artikelen 46bis Sv., 88bis Sv. en 90ter Sv50.
4. Wet van 28 november 2000
Met de inwerkingtreding van de wet van 28 november 200051 inzake informaticacriminaliteit
op 13 februari 2001 werden drie wijzigingen aangebracht, respectievelijk aan artikel 90ter,
90quater en 90septies van het Wetboek van Strafvordering. De voornaamste doelstelling die
met het wetsontwerp werd nagestreefd, was de strafrechtelijke procedure te wijzigen om de
politiediensten en gerechtelijke diensten aangepaste juridische middelen ter beschikking te
stellen ter bestrijding van informaticacriminaliteit52.
47 Koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid, 88bis, §2, eerste en derde lid, en 90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, §2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 10 februari 2003. 48 Koninklijk besluit van 8 februari 2011 tot wijziging van het koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid, 88bis, §2, eerste en derde lid, en 90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, §2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 23 februari 2011. 49 Koninklijk besluit van 31 januari 2013 tot vervanging van de bijlage bij het Koninklijk Besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie, BS 4 maart 2013. 50 X., “Telefoontap één van de grootste kostenposten bij justitie”, Juristenkrant 2013, afl. 265, 7. 51 Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001. 52 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 42.
19
Bij artikel 11 van de wet van 28 november 2000 werd de lijst van strafbare feiten waarvoor
een tapmaatregel bevolen kan worden, uitgebreid met de misdrijven in de artikelen 259bis en
314bis van het Strafwetboek, het misdrijf van valsheid in informatica en informaticabedrog,
hacking en computer- en datasabotage53.
Artikel 12 van de wet van 28 november 2000 heeft artikel 90quater Sv. aangevuld met een
nieuwe vierde paragraaf. Een bijzondere medewerkingsplicht werd ingevoegd voor personen
waarvan de onderzoeksrechter vermoedt dat ze een bijzondere kennis hebben van
telecommunicatiediensten54.
Artikel 13 van de wet van 28 november 2000 heeft in artikel 90septies Sv. tussen het vierde
en vijfde lid een nieuw lid ingevoegd waarin voorzien wordt in waarborgen voor de
vertrouwelijkheid en integriteit van een tapmaatregel55.
5. Wet van 6 januari 200356
De wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, ook wel de BOM-wet genoemd, beoogde te voorzien in nieuwe
technieken en onderzoeksmethoden in de strijd tegen terrorisme en zware georganiseerde
criminaliteit57.
Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds bijzondere opsporingsmethoden
(informantenwerking, observatie en infiltratie), en anderzijds andere onderzoeksmethoden
(direct afluisteren, inwinnen van bankgegevens, onderscheppen en lezen van post,…)58. De
BOM-wet heeft aan deze onderzoeksmethoden een wettelijke basis gegeven en deze in het
Wetboek van Strafvordering ingevoegd.
53 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 29. 54 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 29. 55 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 30. 56 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. 57 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61; H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 855. 58 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 854.
20
Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet was het direct afluisteren van
telecommunicatie met behulp van technische middelen in een private plaats, die tevens een
woning uitmaakt, ondenkbaar. Het werd niet toegestaan een inbreuk te plegen op de
onschendbaarheid van de woning (artikel 15 Grondwet) om deze maatregel mogelijk te
maken59. Het direct afluisteren zonder technische hulpmiddelen is wel toegestaan in het
huidig Belgische recht. Hiervoor is zelfs geen bijzondere machtiging vereist60. Het direct
afluisteren met technische hulpmiddelen in publieke en private plaatsen, die geen woning zijn,
werd bij de wet van 30 juni 1994 toegelaten. Bij het bevelen van dergelijke maatregel is de
toestemming van de onderzoeksrechter vereist.
Een uitvoerige analyse bij de wet van 6 januari 2003 en de wijzigingswet van 27 december
200561 volgt verderop. (zie infra Deel 2, punt 4 “Direct afluisteren”).
6. Wet van 9 december 200462
Sinds de inwerkingtreding van de wet van 9 december 2004 werd in artikel 90ter van het
Wetboek van Strafvordering een nieuwe paragraaf 6 en 7 ingevoegd. Artikel 90ter, §6 Sv.
luidt als volgt: “Een bevoegde buitenlandse overheid mag, in het raam van een strafrechtelijk
onderzoek, tijdelijk privételecommunicatie afluisteren, er kennis van nemen en opnemen
tijdens de overbrenging ervan , ingeval de persoon op wie deze maatregel betrekking heeft,
zich op het Belgische grondgebied bevindt en indien voldaan is aan de volgende
voorwaarden: 1° deze maatregel vereist geen technische tussenkomst van een instantie die in
België gevestigd is; 2° de betrokken buitenlandse overheid heeft kennis gegeven van deze
maatregel aan een Belgische rechterlijke overheid; 3° in deze mogelijkheid is voorzien in een
internationaal rechtsinstrument tussen België en de verzoekende Staat; 4° de in §7 bedoelde
beslissing van de onderzoeksrechter is nog niet meegedeeld aan de betrokken buitenlandse
overheid.”
59 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61. 60 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 853. 61 Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijke Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005. 62 Wet 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december 2004.
21
De bepaling is ingevoegd gelet op artikel 20 van de Overeenkomst van 29 mei 200063
betreffende wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen lidstaten van de Europese Unie. Het
betreft het geval waar een lidstaat een persoon aftapt die het Belgische grondgebied betreedt.
De technische bijstand van de Belgische autoriteiten is niet vereist, hetzij omdat de persoon
zich in een grensgebied bevindt waar de netten van de Belgische operatoren en de grensstaat
elkaar overlappen, hetzij omdat de persoon gebruik maakt van satellietcommunicatie. De
verzoekende Staat kan in dat geval aftappen zolang de aangezochte Staat geen negatief
antwoord heeft gegeven64.
De procedure die gevolgd moet worden bij deze maatregel ligt vervat in artikel 90ter, §7 van
het Wetboek van Strafvordering.
63 Akte van de Raad van 29 mei 2000 tot vaststelling, overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C. 197 van 12 juli 2000, 1-23; Wetsontwerp betreffende internationale rechtshulp in strafzaken, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1278/001, 5. 64 Wetsontwerp betreffende internationale rechtshulp in strafzaken, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1278/001, 21-22.
22
DEEL 2: De telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk
onderzoek
1. Inleiding
Voorafgaand werd een uitgebreide bespreking gewijd aan de belangrijkste evoluties die zich
hebben voorgedaan op wetgevend vlak. In wat volgt wordt stilgestaan bij de huidige
reglementering van de telefoontap. Hierbij is de wet van 30 juni 1994, met al diens
wijzigingen, van primordiaal belang.
Vooreerst wordt stilgestaan bij het principieel verbod op afluisteren, kennisnemen en
opnemen van privé(tele)communicaties en de strafbaarstellingen hierop, die ingevolge de wet
van 30 juni 1994 werden ingevoegd.
Naderhand worden de afwijkingen op het principieel verbod grondig geanalyseerd. Binnen
het kader van een gerechtelijk onderzoek wordt de mogelijkheid geboden om tot het
afluisteren van privé(tele)communicaties over te gaan. Hieraan heeft de wet van 30 juni 1994
enkele voorwaarden verbonden. De grond- en vormvoorwaarden, de voorbehouden
bevoegdheid en de duur van de maatregel zullen samen met de procedure en uitvoering van
de maatregel toegelicht worden.
2. Algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en
opnemen van privé(tele)communicaties
Op 3 februari 1995 is de Wet van 30 juni 199465 ter bescherming van de persoonlijke
levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -
telecommunicatie in werking getreden. De nieuwe Afluisterwet heeft verschillende
bepalingen in het Strafwetboek en het Wetboek van Strafvordering ingevoegd die
onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.
65 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542.
23
In het Strafwetboek werd een nieuw hoofdstuk Vbis met als opschrift “Afluisteren,
kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie” in boek II, titel IV
ingevoegd, bestaande uit het nieuwe artikel 259bis Sw66.
In hetzelfde boek I, titel V, werd een nieuw hoofdstuk VIIIbis met als opschrift “Misdrijven
betreffende het geheim van privécommunicatie en –telecommunicatie” ingevoegd, bestaande
uit het nieuwe artikel 314bis Sw67.
Beide artikelen regelen het algemeen en principieel verbod op het afluisteren en werden
ingevoegd met het oog op een betere bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de
burger.
2.1 Strafbaarstellingen
Men kan vijf verschillende ‘afluistermisdrijven’ onderscheiden die een inbreuk betekenen op
een bijzonder aspect van het privéleven van een persoon, met name de privécommunicatie en
-telecommunicatie. Deze misdrijven worden elk afzonderlijk strafbaar gesteld.
Niettemin wordt het algemeen en principieel verbod gematigd door twee wetsbepalingen.
Vooreerst wordt in de aanhef van artikel 259bis, §§1-2bis van het Strafwetboek uitdrukkelijk
bepaald dat de openbaar officier of ambtenaar, of drager of agent van de openbare macht
slechts strafbaar gesteld kan worden indien hij de handelingen stelt “buiten de gevallen die de
wet bepaalt of zonder inachtneming van de vormen die zij voorschrijft”.
Daarnaast voorziet de Wet van 13 juni 200568 betreffende de elektronische communicatie in
artikel 125, §1 dat de artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek niet van toepassing zijn
“wanneer de wet het stellen van de bedoelde handelingen toestaat of oplegt”.
De wetgever heeft op die manier voorzien in de mogelijkheid voor de onderzoeksrechter en
de procureur des Konings om in bepaalde gevallen en onder voorwaarden tot het afluisteren
van privécommunicatie en -telecommunicatie over te gaan69.
66 Art. 1 wet 30 juni 1994; gewijzigd bij de wetten 3 maart 2004 en 15 mei 2006. 67 Art. 2 wet 30 juni 1994; gewijzigd bij de wet 15 mei 2006. 68 Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005. 69 Art. 90ter – decies Wetboek van Strafvordering.
24
2.2 Analyse
De strafbaarstellingen van afluistermisdrijven verschillen naargelang de hoedanigheid van de
dader die het misdrijf pleegt70.
De misdrijven omschreven in artikel 259bis van het Strafwetboek kunnen gepleegd worden
door ieder openbaar officier of ambtenaar, drager of agent van de openbare macht, naar
aanleiding van de uitoefening van zijn bediening.
DEWANDELEER heeft een omschrijving uitgewerkt van de voorgaande hoedanigheden71. Als
‘openbaar officier’ beschouwt hij, ieder titularis van een openbaar, bij de wet ingesteld ambt.
Als ‘openbaar ambtenaar’ kunnen beschouwd worden, de agenten van de federale,
gewestelijke en gemeenschapsgezag, de provinciale en gemeentelijke ambtenaren, de
politieambtenaren, de leden van de zittende en de staande magistratuur, de griffiers en
klerken-griffiers, het personeel der parketten, enz. In de memorie van toelichting werd
benadrukt dat de autoriteiten die belast zijn met het toezicht op de politiediensten nauwgezet
zullen moeten nagaan of deze diensten niet, buiten de gevallen waarin zij daartoe gemachtigd
zijn, hun toevlucht nemen tot afluisterpraktijken72. De categorie van ‘dragers of agenten van
de openbare macht’ valt gedeeltelijk samen met bovenstaande categorieën73.
De uitdrukking ‘naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening’ dient begrepen te
worden als ‘in of ter gelegenheid van de uitoefening van zijn bediening’. Deze uitdrukking
werd ingevoerd ter vervanging van de vroegere uitdrukking ‘in de uitoefening van zijn
bediening’. In de memorie van toelichting werd geargumenteerd als volgt: “Er behoort te
worden geschreven ‘naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening’. Mocht dit niet
het geval zijn dan zou het voldoende zijn dat de openbaar officier of ambtenaar buiten de
strikte voorwaarden van tijd en ruimte valt die gelden voor de uitoefening van zijn ambt om te
ontsnappen aan de zwaardere strafbaarstelling, terwijl het strafbare feit dat slechts toevallig
verband houdt met de uitoefening van het ambt van die officier of ambtenaar al even ernstig
is. De wijziging zou het eveneens mogelijk maken de daden strafbaar te stellen die de
70 Art. 259bis en art. 314bis Strafwetboek. 71 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 5, nr. 3-5. 72 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 4. 73 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 6, nr. 6.
25
functionaris tijdens en op de plaats van zijn ambtsuitoefening heeft gesteld maar niet tot zijn
ambtsbevoegdheid behoren.”74
De misdrijven omschreven in artikel 314bis van het Strafwetboek kunnen worden gepleegd
door ofwel een particulier ofwel een openbaar officier of ambtenaar, drager of agent van de
openbare macht, die niet handelde naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening.
De wetgever heeft uitdrukkelijk voorzien in een hogere strafmaat voor de openbaar officier of
ambtenaar, drager of agent van de openbare macht die handelt naar aanleiding van de
uitoefening van zijn bediening, dan voor particulieren. Twee hoofdredenen kunnen dit
rechtvaardigen75. Vooreerst tast het misbruiken van hun ambt het vertrouwen van de burger in
de Staat aan en worden de structuren van de maatschappij in gevaar gebracht. Bovendien
wordt een strengere beteugeling vereist voor dragers van de openbare macht die met
miskenning van de voorwaarden een maatregel nemen die afwijkt van het absolute
afluisterverbod.
DEWANDELEER heeft de vijf delictomschrijvingen, met hun verscheidene constitutieve
bestanddelen, geanalyseerd en besproken. Hieronder zullen de materiële bestanddelen en het
moreel bestanddeel telkens behandeld worden. Deze bestanddelen moeten allen voorhanden
zijn opdat men onder de toepassing van deze strafbepalingen zou vallen.
2.2.1 Artikel 259bis, §1, °1 Sw. en artikel 314bis, §1, °1 Sw.
a. Materiële bestanddelen
- Met behulp van enig toestel
Men doelt op het gebruik van een technisch hulpmiddel. Wanneer a contrario geen gebruik
wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel en een gesprek, dat in de directe omgeving
plaatsvindt, afgeluisterd wordt, zal de strafbepaling in artikel 259bis §1 en artikel 314bis §1
van het Strafwetboek geen toepassing kennen76.
74 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 48. 75 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 4. 76 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 11, nr. 18.
26
De wetgever achtte de omschrijving ruim, doch voldoende precies. Wegens redenen dat het
snel achterhaald zou worden door de snelle evolutie van de technologie, heeft de wetgever
geen definitie van het begrip ‘technische hulpmiddelen’ uitgewerkt77.
Niet alleen toestellen die specifiek ontworpen worden om het afluisteren, kennisnemen of
opnemen van privé(tele)communicatie in strijd met de artikelen 259bis en 314bis Sw.
mogelijk te maken, maar ook toestellen die daartoe niet specifiek ontworpen worden maar er
wel voor gebruikt worden, worden geviseerd78.
- Privécommunicatie of –telecommunicatie
De termen ‘communicatie’ en ‘telecommunicatie’ worden in hun gebruikelijke betekenis
aangewend en hebben een ruime draagwijdte. Zij omvatten elke taaluiting, hetzij mondeling
of niet mondeling, hetzij rechtstreeks of op afstand, ongeacht het aantal betrokkenen79.
‘Communicatie’ is een overkoepelend begrip dat enkel betrekking heeft op gesprekken80. Het
heeft in principe geen betrekking op visuele beelden, tenzij deze visuele beelden deel
uitmaken van de opname van taaluitingen81.
‘Telecommunicatie’ heeft betrekking op communicatie over een bepaalde afstand. Zo kan er
een verschil in tijd zijn wanneer de informatie eerst opgeslagen wordt alvorens deze
doorgezonden wordt82. Waar visuele beelden uitgesloten worden van de term ‘communicatie’
vallen deze wel onder de term ‘telecommunicatie’, aangezien het versturen van de boodschap
de beelden omvat.
Communicatie of telecommunicatie is ‘privé’ wanneer ze niet bestemd is om door iedereen
gehoord of ontvangen te worden. Het privékarakter is niet plaatsgebonden, maar hangt vooral
af van de context en intenties van de partijen die eraan deelnemen83.
77 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6. 78 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 11, nr. 17. 79 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7. 80 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7. 81 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 36. 82 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 38. 83 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6-7.
27
- Waaraan hij niet deelneemt
De artikelen 259bis, §1, °1 en 314bis, §1, °1 van het Strafwetboek bepalen expliciet dat het
moet gaan om de opname of kennisname van privé(tele)communicatie tijdens de
overbrenging ervan en waaraan men zelf niet deelneemt. Hieruit kan afgeleid worden dat de
persoon die deelneemt aan privé(tele)communicatie deze zelf mag opnemen, zelfs zonder
medeweten of toestemming van de andere betrokkenen. Hierbij pleegt hij geen strafbaar feit
zoals in de artikelen 259bis, §1, °1 en 314bis, §1, °1 Sw. is voorzien.
De deelnemer kan de opnamen aanwenden als bewijsmiddel in rechte, maar het gebruik ervan
is niet onbeperkt. Zo kan het gebruik van wettig gemaakte opnamen eveneens een strafbaar
feit uitmaken, zoals voorzien in de artikelen 259bis, §2 Sw. en artikel 314bis, §2, lid 2 Sw84.
Het Hof van Cassatie heeft zich meermaals uitgesproken over de vraag of een persoon, die
een telefoongesprek voert, een schending van artikel 8 E.V.R.M., artikel 259bis of 314bis van
het Strafwetboek kan inroepen in het geval de andere deelnemer deze communicatie opneemt.
Telkens opnieuw heeft het Hof zich hierover negatief uitgesproken. Het is echter deze
persoon die de deelnemer eerst deelachtig gemaakt heeft aan het gesprek85.
VANNESTE heeft uitdrukkelijk bepaald dat de overheid niet het recht heeft om op cruciale
wijze bij te dragen tot het opnemen van telefoongesprekken wanneer een particulier het recht
daartoe bezit86. Dergelijke inmenging, in het recht op eerbiediging van
privé(tele)communicatie, door de openbare overheid is slechts toegelaten onder de
voorwaarden in artikel 8.2 E.V.R.M. Wanneer aan deze voorwaarden niet voldaan is, ligt een
schending van artikel 8.1 E.V.R.M. voor.
- Tijdens de overbrenging ervan
De artikelen 259bis, §1, °1 en 314bis, §1, °1 van het Strafwetboek stellen uitsluitend het
afluisteren, kennisnemen of opnemen van privé(tele)communicaties tijdens de overbrenging
ervan strafbaar. Dit wil zeggen dat enkel communicatie op het traject tussen de verzender en
de ontvanger eronder valt87. Bijgevolg is het afluisteren, opnemen of kennisnemen van het
84 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 15, nr. 28. 85 VANNESTE, F., “Het opnemen van eigen telefoongesprekken en de eventuele bijstand hierbij van de politie” (noot onder Antwerpen 29 juni 2004), RW 2007-08, afl. 3, 110-112, nr. 3; Cass. 9 januari 2001, T.Strafr. 2001, 335; Cass. 9 september 2008, Pas. 2008, afl. 9, 1889, concl. M. TIMPERMAN. 86 VANNESTE, F., “Het opnemen van eigen telefoongesprekken en de eventuele bijstand hierbij van de politie” (noot onder Antwerpen 29 juni 2004), RW 2007-08, afl. 3, 110-112, nr. 8. 87 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6.
28
resultaat van een gegevensopdracht, nadat het de bestemmeling bereikt heeft, niet in deze
strafbaarstelling vervat. Eveneens uitgesloten is de communicatie alvorens ze in transmissie
is88.
In de rechtsleer en rechtspraak heerst er onenigheid over de vraag of een e-mail
strafrechtelijke bescherming geniet zolang deze niet opgevraagd is door de bestemmeling. De
correctionele rechtbank te Leuven heeft deze vraag positief beantwoord in haar vonnis van 4
december 200789 en gesteld dat “Indien het artikel 314bis van het Strafwetboek zo (restrictief)
geïnterpreteerd wordt dat de bescherming zich enkel uitstrekt tijdens de loutere fase van het
verzenden van de mail, dan is de beschermingsmaatregel van artikel 314bis zinloos.
Bovendien is het onderscheppen van een mail in de transmissiefase een bijna onmogelijke
opgave, vermits het verzenden van een mail een kwestie is van een paar seconden”.
DEWANDELEER is van oordeel dat een strikte interpretatie aangeeft dat er slechts sprake is
van ‘overbrenging’ op het ogenblik van de eigenlijke transmissie. Hij acht het dan ook
verdedigbaar te stellen dat de bescherming voortduurt totdat de e-mail de bestemmeling
bereikt heeft, ongeacht of deze de e-mail reeds heeft geopend of niet90.
- Afluisteren of doen afluisteren, kennis ervan nemen of doen nemen, opnemen of doen
opnemen
In de memorie van toelichting werd in beginsel geopteerd voor de term ‘beluisteren’ omdat
‘afluisteren’ een negatieve connotatie heeft en het ontbreken van toestemming veronderstelt91.
Via een amendement heeft men toch de term ‘afluisteren’ ingevoegd, precies omdat de
negatieve connotatie de wil van de wetgever goed weergeeft92. De wetgever heeft deze
handelingen willen beteugelen.
De term ‘kennisnemen’ kent een ruimere betekenis dan ‘afluisteren’ en kan betrekking
hebben op meer technische vormen van communicatie, bijvoorbeeld de elektronische
gegevensoverdracht. Het ‘opnemen’ van privé(tele)communicatie veronderstelt het vastleggen
van deze communicatie op een gegevensdrager93.
88 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6. 89 CEULEMANS, L., “De kennisname van e-mails “tijdens de overbrenging ervan”, een verduidelijking van het telecommunicatiegeheim” (noot onder Corr. Leuven 4 december 2007), T.Strafr. 2008, afl. 3, 226. 90 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 17, nr. 29. 91 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8. 92 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 71. 93 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8.
29
De morele dader wordt gestraft zoals de materiële dader. Zo zal de persoon die afluistert,
kennisneemt of opneemt niet steeds dezelfde zijn als deze die doet afluisteren, kennisnemen
of opnemen94.
- Zonder de toestemming van alle deelnemers aan die communicatie of telecommunicatie
Personen die niet deelnemen aan de privé(tele)communicatie mogen deze enkel afluisteren en
er kennis van nemen met de toestemming van alle deelnemers. De toestemming van de
deelnemers kan hetzij uitdrukkelijk hetzij stilzwijgend zijn en zal blijken uit een geheel van
omstandigheden, maar zal niet verplicht voorafgaand moet gebeuren95. Wanneer men een
privé(tele)communicatie eveneens wil opnemen, is een bijzondere toestemming van alle
deelnemers vereist. De toestemming tot het afluisteren en kennisnemen van
privé(tele)communicatie impliceert geen toestemming tot het opnemen ervan. De
toestemming van één deelnemer zal bijgevolg niet volstaan om rechtmatig een
privécommunicatie of -telecommunicatie af te luisteren, er kennis van te nemen of op te
nemen.
b. Moreel bestanddeel
Artikel 259bis, §1, °1 en 314bis, §1, °1 van het Strafwetboek vereisen een algemeen opzet.
Behoudens het louter toeval dat uitgaat van een derde, volstaat het ‘wetens en willens’
handelen door de dader om de handeling strafbaar te stellen96. Eveneens het afluisteren uit
nieuwsgierigheid, zonder de toestemming van de deelnemers aan deze communicatie, maakt
een misdrijf uit. De specifieke beweegredenen die een persoon ertoe gebracht hebben het
misdrijf te plegen, zijn irrelevant97.
94 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8-9 en 48. 95 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8. 96 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 21, nr. 41. 97 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6.
30
2.2.2 Artikel 259bis, §1, °2 Sw. en artikel 314bis, §1, °2 Sw.
a. Materieel bestanddeel
- Opstellen of doen opstellen
‘Opstellen of doen opstellen’ beoogt de plaatsing van het toestel. Zowel de materiële dader als
de morele dader kunnen worden gestraft op grond van deze bepaling98.
Waar doorgaans voorbereidende handelingen, voorafgaand aan het plegen van een misdrijf,
ongestraft blijven, voorziet artikel 259bis, §1, °2 en 314bis, §1, °2 van het Strafwetboek ook
hier in een strafbaarstelling. Het louter opstellen van een toestel of de opdracht daartoe kan
dusdanig tot een vervolging leiden, ongeacht of het toestel naderhand werkelijk gebruikt
wordt voor een misdrijf of het gebruik niet aangetoond kan worden99.
b. Moreel bestanddeel
Er wordt een bijzonder opzet vereist, met name het opzet om een van de in artikel 259bis, §1,
°1 of artikel 314bis, §1, °1 van het Strafwetboek omschreven feiten te plegen100. De dader van
het misdrijf kan ook een derde zijn101. Op die manier heeft men getracht om de openbare
officier, die een technisch toestel opstelt met het bijzonder opzet een particulier in de
mogelijkheid te stellen één van de in artikel 314, §1, °1 Sw. omschreven misdrijven te plegen,
te vervolgen.
2.2.3 Artikel 259bis, §1, °3 Sw. en artikel 314bis, §2, lid 1 Sw.
a. Materieel bestanddeel
- De inhoud van privé(tele)communicatie die onwettig afgeluisterd of opgenomen is of
waarvan onwettig kennis genomen is
Met deze bepaling wordt de inhoud van privé(tele)communicatie beschermd, ongeacht de
vorm waarin deze verkregen wordt102. De onwettigheid veronderstelt een schending van de
98 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 23, nr. 54. 99 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 9; D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 24, nr. 55. 100 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 83. 101 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 24, nr. 56. 102 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 26, nr. 69.
31
inhoud door een gedraging strafbaar gesteld in artikel 259bis, §1, °1 of 314bis, §1, °1 van het
Strafwetboek.
- onder zich houden, onthullen, verspreiden of gebruikmaken
Deze handelingen omvatten het bijhouden of exploiteren van de inhoud van
privé(tele)communicatie. De Regering heeft zich gevoegd bij de opmerking door de Raad van
State dat dergelijke handelingen gestraft moeten worden wegens het gevaar dat er aan
verbonden is en de stoornis die ze kunnen teweegbrengen103.
De persoon die het misdrijf in artikel 259bis, §1, °3 of artikel 314bis, §2, lid 1 Sw. pleegt, kan
dezelfde zijn als de dader van het misdrijf in °1 van deze strafbepalingen. Alsdan zal er sprake
zijn van meerdaadse samenloop of van een voortgezet misdrijf104.
Wanneer een persoon te goeder trouw is en kennis krijgt van de inhoud van
privé(tele)communicatie die op onwettige wijze verkregen werd, dan kan deze enkel aan de
strafbaarstelling ontsnappen door hiervan melding te doen aan de procureur des Konings105.
b. Moreel bestanddeel
De wetgever heeft een algemeen opzet vereist, dit blijkt uit het gebruik van de term ‘wetens’.
De dader zal met kennis van de oorsprong de inhoud van de privé(tele)communicatie aan een
derde moeten hebben meegedeeld of er zelf gebruik van gemaakt hebben106.
Een persoon die door toeval kennis krijgt van de informatie die niet voor hem bestemd was en
er naderhand misbruik van maakt, valt niet onder de toepassing van artikel 259bis, §1, °3
Sw107. Wel kan de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie van
toepassing zijn en kan een veroordeling op deze grond volgen108.
103 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 9. 104 Art. 65 Strafwetboek. 105 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 10; Art. 29 Wetboek van Strafvordering. 106 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 27, nr. 83. 107 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 10. 108 Art. 41, °2 Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie.
32
2.2.4 Artikel 259bis, §2 Sw. en artikel 314bis, §2 in fine Sw.
a. Materieel bestanddeel
- Met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden gebruikmaken
Het ‘gebruik’ heeft betrekking op de exploitatie van de wettig gemaakte opnamen. In de
memorie van toelichting werd gestipuleerd dat het om een misbruik gaat, dat kan bestaan uit
het aanwenden door derden van een feit of inlichting voor een ander doel dan datgene
waarvoor de toestemming tot de opname verleend werd109.
De wetgever heeft voorzien in een hogere strafmaat dan voor de misdrijven in artikel 259bis,
§1 en artikel 314bis, §1 van het Strafwetboek, aangezien het aangewezen is om in het kader
van een wettige afluistermaatregel bijzonder aandachtig te zijn voor het eventuele misbruik
van de bekomen opnamen110.
- Wettig gemaakte opname
Het gaat uitsluitend over de opname van privé(tele)communicatie, niet over het resultaat van
het afluisteren of opnemen111. In de memorie van toelichting werd de term ‘opname’
omschreven als het vastleggen van gegevens op een of andere gegevensdrager om deze later
te kunnen raadplegen112.
De strafbepalingen in de artikelen 259bis, §2 en 314bis, §2 in fine van het Strafwetboek zijn
enkel van toepassing wanneer misbruik gemaakt wordt van een wettige opname. Dit betekent
dat de dader in beginsel geen inbreuk gepleegd heeft op het afluisterverbod bij het opnemen
van de communicatie. Wanneer de opname wel in strijd met het afluisterverbod gerealiseerd
werd, dan zal artikel 259bis, §1 °3 Sw. of artikel 314bis, §2, lid 1 Sw. van toepassing zijn113.
b. Moreel bestanddeel
Er geldt een vereiste van bijzonder opzet. De dader moet gehandeld hebben ofwel met
bedrieglijk opzet ofwel met het oogmerk te schaden.
109 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 10. 110 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 10. 111 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 34. 112 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8. 113 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 29, nr. 83.
33
Wanneer de dader handelt met bedrieglijk opzet betekent dit dat hij zichzelf of een ander een
onrechtmatig voordeel heeft willen verschaffen bij het plegen van het misdrijf in artikel
259bis, §2 of 314bis, §2 in fine van het Strafwetboek.
De dader die handelt met het oogmerk te schaden, heeft de wil om een ander persoon schade
toe te brengen bij het plegen van het misdrijf.
Aan de vereiste van bijzonder opzet zal ook voldaan zijn wanneer de bekendmaking aan een
derde, in strijd met het afluisterverbod, enkel gebeurt om diens nieuwsgierigheid te
bevredigen114.
2.2.5 Artikel 259bis, §2bis Sw. en artikel 314bis, §2bis Sw.
Paragraaf 2bis van artikel 259bis en 314bis van het Strafwetboek werd ingevoegd bij de wet
van 15 mei 2006 tot wijziging van de artikelen 259bis, 314bis, 504quater, 550bis en 550ter
van het Strafwetboek115.
a. Materieel bestanddeel
Opdat de strafbepaling in het artikel 259bis, §2bis of artikel 314bis, §2bis van het
Strafwetboek van toepassing zou zijn, is vereist dat de handeling onrechtmatig gesteld
werd116. Er moet sprake zijn van misbruik van instrumenten. Onder ‘instrumenten’ verstaat
men middelen van toegang of andere werktuigen die ontworpen zijn ofwel om gegevens te
wijzigen of te vernietigen, ofwel om binnen te dringen in de werking van systemen, zoals
virusprogramma’s. Eveneens programma’s die ontworpen zijn om binnen te dringen in
informaticasystemen vallen eronder117.
Het misdrijf in paragraaf §2bis moet duidelijk onderscheiden worden van het opstellen van
een instrument met het opzet het misdrijf in artikel 259bis, §1, °1 Sw. of artikel 314bis, §1, °1
Sw. te plegen. Dit laatste misdrijf zal onder de strafbepaling van artikel 259bis, §1, °2 Sw. of
314bis, §1, °2 Sw. gekwalificeerd worden, naargelang de hoedanigheid van de dader.
114 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 12. 115 Wet 15 mei 2006 tot wijziging van de artikelen 259bis, 314bis, 504quater, 550bis en 550ter van het Strafwetboek, BS 22 september 2006. 116 Verslag namens de commissie voor de justitie (C. MARINOWER), Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1284/008, 22. 117 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 28 november 2000 betreffende de informaticacriminaliteit, de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, en van de wet van 23 maart 1995 tot bestraffing van het ontkennen, minimaliseren, rechtvaardigen of goedkeuren van de genocide die tijdens de tweede wereldoorlog door het Duitse nationaal socialistische regime is gepleegd, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1284/001, 6.
34
b. Moreel bestanddeel
De wetgever vereist een algemeen opzet. Het volstaat dat de dader wetens en willens de
onrechtmatige handeling gesteld heeft opdat een veroordeling kan volgen118.
2.2.6 Poging
De poging tot het plegen van een van de misdrijven in §§1, 2 of 2bis van de artikelen 259bis
of 314bis van het Strafwetboek wordt gestraft zoals het misdrijf zelf119.
2.2.7 Herhaling
Bij de invoeging van de artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek werd een bijzonder
herhalingsregime voorzien. Het bijzonder karakter kan gerechtvaardigd worden wegens de
ernstige inbreuken die deze misdrijven kunnen betekenen op de persoonlijke levenssfeer120.
Indien een overtreding van een van de bepalingen in artikel 259bis of 314bis van het
Strafwetboek wordt begaan binnen vijf jaar na de uitspraak van een vonnis of arrest houdende
veroordeling wegens een van die strafbare feiten, dan worden de straffen in paragraaf 1 tot 3
verdubbeld121.
2.2.8 Het bevel van de meerdere
Artikel 260 van het Strafwetboek is enkel van toepassing op de strafbaarstellingen in artikel
259bis Sw. Het betreft een verschoningsgrond die met zich meebrengt dat een openbaar
officier of ambtenaar, een drager of agent van de openbare macht, die een met de wet of
Koninklijk besluit strijdige handeling beveelt of verricht, vrij van straf blijft indien hij kan
bewijzen dat hij gehandeld heeft op bevel van zijn meerderen. In dat geval zal de straf wel
toegepast worden op de meerdere die het bevel gegeven heeft.
118 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 33, nr. 93/6. 119 Art. 259bis, §3 Sw.; Art. 314bis, §3 Sw. 120 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 11. 121 Art. 259bis, §4 en art. 314bis, §4 Strafwetboek.
35
3. Afwijkingen op het algemeen en principieel verbod op het afluisteren,
kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties
Met de wet van 30 juni 1994122 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het
afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie werd in
boek I van het Wetboek van Strafvordering, hoofdstuk IV, afdeling II, onderafdeling II, een
§6 ingevoegd met als opschrift “Afluisteren, kennisnemen en opnemen van
privécommunicatie en –telecommunicatie”. Het omvat de nieuwe artikelen 90ter-decies van
het Wetboek van Strafvordering.
Deze artikelen regelen de afwijkingen op het algemeen en principieel verbod op het
afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties. De wetgever heeft
voorzien in een aantal grond- en vormvoorwaarden waaraan voldaan moet zijn opdat een
afluistermaatregel wettig bevolen kan worden door de onderzoeksrechter. Eveneens de duur
en het voorwerp van de maatregel als de te volgen procedure worden hierna geanalyseerd.
3.1 Voorwerp
Artikel 90ter, §1 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat “de onderzoeksrechter (…)
privécommunicatie of –telecommunicatie, tijdens de overbrenging ervan, kan afluisteren, er
kennis van nemen en opnemen.” Hieruit volgt dat het moet gaan om communicatie of
telecommunicatie. De wetgever heeft aangegeven dat deze begrippen in hun gebruikelijke
betekenis aangewend moeten worden en zij een ruime draagwijdte kennen. Zij omvatten elke
taaluiting, al dan niet mondeling, rechtstreeks of op afstand, ongeacht het aantal
betrokkenen123.
De begripsomschrijving, tijdens de parlementaire voorbereiding uitgewerkt, is echter aan
bepaalde kritieken onderworpen.
Enerzijds stelt ARNOU dat “de omschrijving te ruim is volgens het toepassingsgebied van de
wet en de onderzoeksrechter niet zoveel kan aftappen als de omschrijving doet
vermoeden”124. Men zou er kunnen uit afleiden dat elke niet-verbale communicatie eronder
122 Art. 3 van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542. 123 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 10. 124 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 6, nr. 8
36
valt125. Doch is het onmogelijk om deze vormen van communicatie af te luisteren en zullen zij
niet onder de toepassing van artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering vallen. In de
parlementaire voorbereiding werd meermaals bevestigd dat de betrokken wet geen regeling
bevat voor observatietechnieken en niet van toepassing is op visuele beelden126. Deze stelling
moet genuanceerd worden, zodanig dat beeldopnamen die gepaard gaan met het afluisteren
wel onder het toepassingsgebied vallen. Op die manier zal de opname van een gesprek met
een camera toegelaten zijn indien een microfoon voorzien is127.
Anderzijds stelt ARNOU dat “de omschrijving te eng is waar ze spreekt over ‘elke
taaluiting’”128. Bij het doorsturen van foto’s of beeldmateriaal via fax of internet is eveneens
sprake van ‘communicatie’ of ‘telecommunicatie’129, waardoor de onderzoeksrechter
dergelijke boodschappen ook kan laten aftappen.
Waar bij het ontstaan van de telefonie aan het eind van de 19e eeuw enkel communicatie via
draad mogelijk was, is dit vandaag de dag anders. Draadloze verbindingen, bijvoorbeeld via
satelliet of gsm, vallen eveneens onder de term ‘telecommunicatie’. Het kan zowel gaan om
verbindingen tot stand gekomen via een officieel bestaand netwerk, dan wel via een privaat
netwerk. Hierbij kan men denken aan een intern televisiecircuit130 of communicatie via walkie
talkie131.
‘Telecommunicatie’ heeft hoofdzakelijk betrekking op communicatie over een bepaalde
afstand. Er wordt niet vereist dat de boodschap onmiddellijk doorgegeven wordt. De
mogelijkheid bestaat dat er een verschil in tijd is tussen het versturen en ontvangen van de
boodschap wanneer deze eerst opgeslagen wordt alvorens doorgezonden te worden132.
De term ‘communicatie’ kent een zeer ruime betekenis en draagwijdte en wordt als
overkoepelend begrip beschouwd133. Het omvat naast telecommunicatie de meest
125 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 6, nr. 8 126 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 34. 127 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 36. 128 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 7, nr. 8B. 129 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 34. 130 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 75. 131 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 8, nr. 9. 132 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 38. 133 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7.
37
uiteenlopende vormen van communicatie: gesprekken tussen twee of meer personen134; een
monoloog; het inspreken of laten afdraaien van een dictafoon135; enz.
ARNOU heeft ‘Communicatie’ omschreven als “het rechtstreeks of op afstand overdragen
van een boodschap, zijnde een taaluiting of een afbeelding, door één of meer ‘instanties’ aan
één of meer ‘instanties’, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk, op een wijze dat de boodschap
aftapbaar is”.136 Het gaat om elke al dan niet mondeling en rechtstreeks of op afstand
gemaakte mededeling en met name de rechtstreekse of telefonische verklaringen en
gesprekken alsook alle moderne vormen van telematica137.
In het artikel 90ter, §1, eerste lid Sv. wordt uitdrukkelijk bepaald dat de communicatie of
telecommunicatie ‘privé’ moet zijn. Enkel wanneer het afluisteren betrekking heeft op
privécommunicatie of –telecommunicatie is een bijzondere machtiging van de
onderzoeksrechter vereist en moet de procedure in de artikelen 90ter-decies van het Wetboek
van Strafvordering gevolgd worden. Voor mededelingen die door een groot publiek
waargenomen kunnen worden, bijvoorbeeld radio- en tv-berichtgeving, is geen machtiging
van de onderzoeksrechter vereist138. Hij kan in dat geval steeds een afluistermaatregel
bevelen. In de parlementaire voorbereiding werd geponeerd dat communicatie of
telecommunicatie privé is wanneer zij niet bestemd is om door iedereen gehoord te worden139.
Het privékarakter is niet plaatsgebonden, maar hangt vooral af van de context en intenties van
de partijen die eraan deelnemen140.
De onderzoeksrechter kan diens bevoegdheid om privécommunicatie of –telecommunicatie af
te luisteren slechts uitoefenen ‘tijdens de overbrenging ervan’. Dit betekent dat een wettige
afluistermaatregel slechts mogelijk is tijdens de periode en het traject afgelegd tussen de
verzender en de ontvanger, die bestemmeling is van de communicatie141. Het is voor de
onderzoeksrechter dus verboden om op grond van artikel 90ter van het Wetboek van
Strafvordering een tapmaatregel te bevelen ten aanzien van privé-communicatie of -
134 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 38. 135 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 10. 136 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 10, nr. 10. 137 Cass. 26 maart 2003, Vigiles 2003, afl. 4, 144, noot S. VANDROMME. 138 Wetsontwerp betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 47K1287/001, 46; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 9, nr. 9 139 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 10. 140 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6-7. 141 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 9-10; Cass. 27 oktober 1999, RDPC 2000, 733-735.
38
telecommunicatie die zich nog bij de verzender bevindt of nadat deze ter bestemming is
aangekomen142.
Omtrent de vraag hoe de term ‘overbrenging’ afgebakend moet worden, heerst heel wat
discussie. ARNOU maakt een onderscheid tussen drie situaties143:
- Indien een tekst opgemaakt wordt voor communicatie, maar er nog geen communicatie
geweest is. Aangezien de communicatie zich nog niet in een fase van overbrenging bevindt,
kent artikel 90ter e.v. van het Wetboek van Strafvordering geen toepassing144. De
onderzoeksrechter zal geen afluistermaatregel kunnen bevelen.
- Indien de communicatie overgebracht wordt, maar niet onmiddellijk ter kennis genomen
wordt door de bestemmeling. Vooreerst dient een onderscheid gemaakt te worden tussen een
schriftelijke of visuele boodschap en een verbale boodschap145. Van zodra een schriftelijke of
visuele boodschap ter bestemming aangekomen is, kan deze niet meer afgeluisterd worden.
De fase van overbrenging is dan afgelopen. Een verbale boodschap kan afgeluisterd worden
op het ogenblik dat zij opgenomen wordt. Nadien is afluisteren, kennisnemen en opnemen
enkel mogelijk wanneer de verbale boodschap opnieuw afgespeeld wordt door de
bestemmeling. Dan doet zich opnieuw een ogenblik van overbrenging voor.
- Indien de communicatie zich in een tussenstap, tussen twee fasen van overbrenging, bij een
derde bevindt. Deze situatie doet zich voor bij het versturen van een e-mail. Een e-mail zal
niet onmiddellijk naar de geadresseerde verstuurd worden, maar een omweg maken via de
server van de dienstenverstrekker. De vraag rees of de onderzoeksrechter enkel tijdens de
twee aparte fasen van overbrenging, dan wel gedurende de volledige overbrengingsfase, vanaf
het verzenden tot aan de kennisname door de bestemmeling, kennis kan nemen van de
boodschap. Verschillende standpunten werden ingenomen in de rechtsleer en rechtspraak.
De correctionele rechtbank van Leuven bepaalde in haar vonnis van 4 december 2007 wat in
het kader van artikel 314bis van het Strafwetboek diende verstaan te worden onder de
‘overbrenging’. Een e-mail wordt volgens de rechtbank beschermd door artikel 314bis Sw.
142 Cass. 31 maart 2010, AR P.10.0054.F. 143 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 13-14, nr. 12. 144 P. VAN LINTHOUT en J. KERKHOFS, “Internetrecherche: informaticatap en netwerkzoeking, licht aan het eind van de tunnel”, T.Strafr. 2008, afl. 2, 86. 145 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 13-14, nr. 12.
39
zolang die niet opgevraagd is door de ontvanger146. Hieruit vloeit voort dat de
onderzoeksrechter over de bevoegdheid beschikt om bij wijze van een bijzondere machtiging
een afluistermaatregel te bevelen zolang de boodschap niet door de bestemmeling opgevraagd
werd147.
In het verslag namens de commissie voor de justitie daarentegen stelde de vertegenwoordiger
van de minister van Justitie dat de overbrenging van e-mails in twee fasen gebeurt148: “De eerste transmissie van gegevens gebeurt door de verzender. Vervolgens worden deze gegevens, eventueel tijdelijk, opgeslagen bij de dienstenverstrekker, om tenslotte via een tweede transmissie opgevraagd te worden door de uiteindelijke bestemmeling. In de logica van de wetgever van 1994 strekt het telecommunicatiegeheim zich uit over de twee transmissiefasen, maar niet over de fase dat de gegevens op de server van de dienstenverstrekker zijn opgeslagen.” Dit heeft tot gevolg dat de onderzoeksrechter, in de
fase dat de gegevens op de server van de dienstenverstrekker opgeslaan zijn, geen
afluistermaatregel meer kan bevelen. De fase van overbrenging is dan reeds ten einde
gekomen. Wel kan de onderzoeksrechter zich beroepen op andere onderzoeksmaatregelen149
om kennis te nemen van de privécommunicatie of –telecommunicatie.
Aangezien de toepassing van artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering een
uitzondering vormt op de bescherming van het grondrecht in artikel 8 E.V.R.M., verdient een
restrictieve interpretatie de voorkeur. Deze bestaat erin dat een afluistermaatregel enkel
bevolen kan worden tijdens de effectieve overbrengingsfasen. De onderzoeksrechter zal dus
slechts kennis kunnen nemen van een e-mail tijdens de aparte fasen van overbrenging150.
3.2 Grondvoorwaarden
De wetgever heeft de afluistermaatregel als een uitzonderingsmaatregel ingevoegd in de
artikelen 90ter-decies van het Wetboek van Strafvordering. Aangezien de maatregel een
ernstige inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven, familie- en gezinsleven
(artikel 8 E.V.R.M.) betekent, heeft men voorzien in een aantal grondvoorwaarden. Aan deze
146 CEULEMANS, L., “De kennisname van e-mails “tijdens de overbrenging ervan”, een verduidelijking van het telecommunicatiegeheim” (noot onder Corr. Leuven 4 december 2007), T.Strafr. 2008, afl. 3, 223. 147 P. VAN LINTHOUT en J. KERKHOFS, “Internetrecherche: informaticatap en netwerkzoeking, licht aan het eind van de tunnel”, T.Strafr. 2008, afl. 2, 87. 148 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/017, 10. 149 O.a. inbeslagnaming via een bevel tot huiszoeking. 150 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 14, nr. 12.
40
voorwaarden moet voldaan zijn opdat een afluistermaatregel door de onderzoeksrechter
bevolen kan worden.
3.2.1 Ernstige aanwijzingen
Opdat de onderzoeksrechter een afluistermaatregel kan bevelen, wordt vereist dat “er ernstige
aanwijzingen bestaan dat het feit waarvoor hij geadieerd is een strafbaar feit is, bedoeld in
een van de bepalingen opgesomd in §2”151.
In artikel 90ter, §§2-4 van het Wetboek van Strafvordering wordt een limitatieve lijst van
strafbare feiten opgegeven waarvoor een afluistermaatregel bevolen kan worden. De wetgever
heeft zich vooral beperkt tot de vormen van zware georganiseerde criminaliteit (zie infra Deel
2, 3.4). Hoewel artikel 90ter, §1, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering uitsluitend spreekt
over de strafbare feiten ‘zoals bedoeld in een van de bepalingen opgesomd in §2’, zijn de
volgende vereisten eveneens van toepassing voor de misdrijven bepaald in de paragrafen 3 en
4.
Vooreerst wordt vereist dat de onderzoeksrechter geadieerd is voor de feiten waarvoor hij een
tapmaatregel beveelt. Dit houdt in dat hij slechts een maatregel kan bevelen wanneer het
openbaar ministerie hem daartoe vordert. Wanneer aan deze vereiste niet voldaan is, zal de
maatregel en de resultaten die daaruit voortvloeien nietig zijn152. Bovendien moeten er
‘ernstige aanwijzingen zijn dat het feit waarvoor hij geadieerd is een strafbaar feit is, zoals
opgesomd in paragraaf 2 van artikel 90ter Sv’. Het is de onderzoeksrechter die op
onaantastbare wijze en naar eigen inzicht hierover zal oordelen op het ogenblik dat hij een
beslissing neemt153. Hierbij is hij echter niet gebonden door de kwalificatie die het openbaar
ministerie, in diens vordering tot onderzoek, aan de feiten gegeven heeft154. De bodemrechter
moet a posteriori controleren of de kwalificatie door de onderzoeksrechter correct verlopen
is.
Het is de onderzoeksrechter verboden om een kwalificatie aan de feiten te geven enkel en
alleen om een afluistermaatregel op te leggen. Eveneens is het verboden om louter op grond
151 Art. 90ter, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 152 Antwerpen 20 juni 2007, T.Strafr. 2008, afl. 1, 56. 153 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 248, nr. 437. 154 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 91.
41
van vermoedens een afluistermaatregel te bevelen155. Hieruit kan men afleiden dat proactief
of voorkomend afluisteren verboden is156.
In het arrest van 26 maart 2013 heeft het Hof van Cassatie zich uitgesproken over het al dan
niet voorhanden zijn van een proactieve adiëring van de onderzoeksrechter. Het Hof gaf
aan157: “Aanleiding tot de proactieve recherche in de zin van artikel 28bis, §2 Wetboek van
Strafvordering is het enkel bestaan van een redelijk vermoeden van een misdrijf, dat een
verkennende dader- en fenomeengerichte informatiegaring verantwoordt. Daarentegen
verplicht informatie over nog te plegen of reeds gepleegde maar nog niet aan het licht
gebrachte strafbare feiten, die dusdanig concreet is dat die feiten een in de tijd en ruimte
bepaalbaar misdrijf gaan vormen, tot het opstellen van een proces-verbaal overeenkomstig
artikel 40 Wet Politieambt, het vatten van de daders en het verzamelen van bewijzen (…) Het
komt aan de rechter toe te oordelen of omwille van de reeds beschikbare informatie, het
stadium van het zuiver“redelijk vermoeden” overstegen wordt (…) Een vordering tot het
instellen van een gerechtelijk onderzoek kan betrekking hebben zowel op gepleegde en al dan
niet aan het licht gebrachte strafbare feiten als op nog niet gepleegde strafbare feiten, in
zoverre het openbaar ministerie met betrekking tot die feiten over informatie beschikt die
dusdanig concreet is dat zij een in de tijd en ruimte bepaalbaar misdrijf gaan vormen.”
Eveneens het Hof van Beroep te Antwerpen heeft zich in het arrest van 20 maart 2014158
uitgesproken over het verbod van proactieve recherche. De zaak handelt over een criminele
organisatie die zich bezighoudt met de aanmaak van synthetische drugs. Het Hof van Beroep
te Antwerpen oordeelde als volgt: “Indien de vordering tot gerechtelijk onderzoek betrekking
heeft op een voortdurend misdrijf zoals het onderhouden van een criminele organisatie, dan
kan de onderzoeksrechter dat misdrijf in zijn geheel onderzoeken, zonder dat de feiten die
gepleegd zijn na het vorderen van het onderzoek en die van het voortdurend misdrijf deel
uitmaken, het voorwerp moet uitmaken van een aanvullende vordering.” Bijgevolg zal de
onderzoeksrechter niet steeds opnieuw gevorderd moeten worden, noch zal hij een nieuwe
beschikking moeten uitvaardigen van zodra zich nieuwe feiten voordoen die van een
voortdurend misdrijf deel uitmaken. 155 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 248, nr. 437. 156 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 14-15; T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 36. 157 Cass. 26 maart 2013, AR P.13.0133.N. 158 Antwerpen 20 maart 2014, nr. 2013/FP/2, onuitg. (Mij doorgestuurd per e-mail door Advocaat-generaal bij het Hof van Beroep te Gent, Stefaan Guenter)
42
3.2.2 Proportionaliteit
Met de wet van 30 juni 1994 werd in het artikel 90ter, §1, lid 1 van het Wetboek van
Strafvordering een proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarde ingevoegd. Sindsdien
bepaalt de wet dat de onderzoeksrechter ‘in uitzonderlijke gevallen, wanneer het onderzoek
zulks vereist, privécommunicatie en –telecommunicatie kan afluisteren, er kennis kan van
nemen of kan opnemen’.
Zoals door FREYNE wordt aangegeven, moet een afluistermaatregel aan drie subcriteria
getoetst worden159. “Vooreerst zal een afluistermaatregel slechts proportioneel zijn wanneer
deze evenredig is aan de zwaarte van het misdrijf dat de maatregel rechtvaardigt. Bovendien
moet de tapmaatregel in verhouding staan met het doel. De doelstelling kan bestaan uit de
bescherming van de openbare orde of de openbare veiligheid. Proportionaliteit impliceert
eveneens dat een beperking van de individuele rechten en vrijheden (artikel 8 E.V.R.M.) door
middel van een tapmaatregel slechts mogelijk is indien een inbreuk gepleegd werd op de
rechtsorde”.
3.2.3 Subsidiariteit
Artikel 90ter, §1, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering verwijst impliciet naar het
subsidiariteitsbeginsel door te bepalen dat de onderzoeksrechter slechts een tapmaatregel kan
bevelen ‘indien de overige middelen van onderzoek niet volstaan om de waarheid aan de dag
te brengen’.
Een tapmaatregel zal slechts bevolen kunnen worden door de onderzoeksrechter indien hij in
zijn beschikking heeft vastgesteld dat elke andere gewone onderzoeksmaatregel ontoereikend
is160. De tapmaatregel moet dus noodzakelijk zijn om de waarheid aan de dag te brengen161.
De vereiste impliceert niet dat de onderzoeksrechter daadwerkelijk andere
onderzoeksmaatregelen moet stellen alvorens hij tot een afluistermaatregel kan overgaan162.
Het volstaat te oordelen dat deze andere maatregelen ondoeltreffend zijn. Ondoeltreffendheid
159 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 172, nr. 17. 160 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 245, nr. 434. 161 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 13; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 172, nr. 18. 162 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 14; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 14; Corr. Gent 26 maart 1997, TGR 1997, 167.
43
kan voortvloeien uit het feit dat er teveel tijd zou overgaan om resultaat te boeken of wanneer
hogere belangen bedreigd worden163.
In de rechtsleer is controverse ontstaan over de vraag of de beoordeling van de al dan niet
ondoeltreffendheid van andere onderzoeksmaatregelen in abstracto dan wel in concreto dient
te geschieden. BOSLY, VANDERMEERSCH en BEERNAERT stellen dat de onderzoeksrechter
de beschikbare onderzoekshandelingen niet alleen zal moeten beoordelen in het licht van de
verwachte resultaten, maar ook in functie van de performantie en de doeltreffendheid. Hierbij
moeten de belangen in acht genomen worden die op het spel staan en de dreiging die op deze
belangen kan wegen164. De onderzoeksrechter zal dus in concreto moeten beoordelen.
FREYNE165 daarentegen stelt dat de beoordeling in abstracto dient te gebeuren, waarbij de
onderzoeksrechter niet de concrete omstandigheden van het dossier in aanmerking zal moeten
nemen.
Desondanks zal men de andere onderzoeksmaatregelen moeten verkiezen boven een
tapmaatregel wanneer deze tot hetzelfde resultaat kunnen leiden. De
subsidiariteitsvoorwaarde moet doorheen het volledige verloop van de maatregel voldaan
zijn166. Dit betekent dat van zodra andere onderzoeksmaatregelen een minder verregaande
inbreuk plegen op het privéleven van de rechtsonderhorige een einde gesteld moet worden
aan de tapmaatregel en de andere onderzoeksmaatregelen dienen toegepast te worden.
Hoewel niet uitdrukkelijk voorzien in de wet, zal ook de procureur des Konings, wanneer hij
een afluistermaatregel beveelt op grond van artikel 90ter, §5 Sv., het subsidiair karakter van
de maatregel moeten eerbiedigen167.
163 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 57-58. 164 H-D. BOSLY, D. VANDERMEERSCH en M-A. BEERNAERT, Droit de la procédure pénale, 5e druk, Brugge, La Charte, 2008, 828. 165 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 173, nr. 18. 166 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 173, nr. 18 167 H-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 312 en 322-323.
44
3.3 Personen en plaatsen die het voorwerp van een afluistermaatregel kunnen
uitmaken
Een afluistermaatregel, ingevoegd bij de wet van 30 juni 1994, kan slechts ten aanzien van
een beperkte categorie personen of plaatsen bevolen worden door de onderzoeksrechter of de
procureur des Konings, binnen diens heterdaadbevoegdheid168:
- ‘Ten aanzien van personen die op grond van precieze aanwijzingen ervan verdacht worden
het strafbare feit te hebben gepleegd’. Opdat een bewakingsmaatregel bevolen kan worden
ten aanzien van een verdachte moeten er in diens hoofde voldoende aanwijzingen van schuld
bestaan. Een afluistermaatregel veronderstelt echter het bestaan van een reeds gepleegd
misdrijf. Het is dus uitgesloten om een proactieve of verkennende tapmaatregel te bevelen169.
Indien adequate gegevens uit het strafdossier in de richting van één persoon wijzen, kan een
tapmaatregel bevolen worden. Het is niet vereist dat de identiteit van de verdachte gekend is,
noch zal de verdachte voorafgaand geïdentificeerd moeten worden170.
- ‘Ten aanzien van de communicatie- of telecommunicatiemiddelen die geregeld worden
gebruikt door een persoon op wie een verdenking rust’. Deze categorie dekt dezelfde lading
als voorgaande categorie171. Aan de hand van een identificatiemaatregel (artikel 46bis Sv.) of
een maatregel tot het opsporen en lokaliseren van telecommunicatiegegevens (artikel 88bis
Sv.) zal aangetoond kunnen worden dat de verdachte bepaalde telecommunicatiemiddelen
gebruikt of gebruikt heeft172.
- ‘Ten aanzien van de plaatsen waar deze persoon vermoed wordt te vertoeven’. De term
‘vertoeven’ betekent niet het ‘verblijven op een plaats’. Het volstaat dat de persoon ‘ergens
is’, zonder dat hij zich voor een bepaalde duur op eenzelfde plaats moet bevinden173. Hieruit
volgt dat een tapmaatregel uitgevoerd kan worden zowel ten aanzien van de woonplaats van
de verdachte174, als ten aanzien van een doorgangscel175 of spreekkamer176 van een
168 Art. 90ter, §1, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 169 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 15; Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 14. 170 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memorialis Lexicon Strafrecht, Strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 39. 171 H-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 314. 172 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 171, nr. 16. 173 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 29, nr. 28. 174 Cass. 26 maart 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 3, 791.
45
gevangenis. Desondanks heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat
de spreekkamer van een gevangenis een plaats is waar de gedetineerde zijn recht op privacy
kan uitoefenen177. Ook de in de Grondwet gevestigde onschendbaarheid van de woning moet
in acht genomen worden. Dit betekent dat de gesprekken in deze ruimten slechts kunnen
afgeluisterd worden mits naleving van de regels inzake direct afluisteren (artikel 90ter, §1, lid
2 Sv.). (zie infra Deel 2, 4)
- ‘Ten aanzien van personen van wie op grond van precieze feiten vermoed wordt dat zij
geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een verdenking rust’. De derde moet
geen verdachte zijn. Wel moet het vermoeden dat er tussen de verdachte en de afgeluisterde
geregeld contacten zijn, steunen op precieze feiten uit het strafdossier178. De term ‘precieze
feiten’ stemt niet overeen met de term ‘aanwijzing van schuld’. Ten aanzien van de betrokken
derde moeten dus geen aanwijzingen van schuld bestaan179. Er dient te worden opgemerkt dat
niet tegen alle personen die geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een
verdenking rust een tapmaatregel bevolen kan worden. Artsen en advocaten zijn gebonden
door het beroepsgeheim en de bescherming hiervan wordt geregeld in het artikel 90octies van
het Wetboek van Strafvordering (zie infra Deel 2, 3.10).
3.4 Strafbare feiten waarvoor de maatregel uitgevaardigd kan worden
Gezien het uitzonderingskarakter van een tapmaatregel en het fundamentele respect dat de
persoonlijke levenssfeer van de burgers vereist, heeft de wetgever ervoor geopteerd om de
maatregel slechts te kunnen bevelen in gevallen van zware criminaliteit180. Bijgevolg werd in
artikel 90ter, §§2-4 van het Wetboek van Strafvordering een limitatieve lijst van misdrijven
opgesomd die een tapmaatregel door de onderzoeksrechter kunnen rechtvaardigen. Enkel
indien er ernstige aanwijzingen bestaan dat de feiten, waarvoor de onderzoeksrechter werd
geadieerd, één van de strafbare feiten uitmaakt die in deze lijst voorkomen, kan de
onderzoeksrechter een bewakingsmaatregel bevelen. Het is de kwalificatie die door de
onderzoeksrechter aan het feit wordt gegeven op het ogenblik van het bevelen van de
175 VANWALLEGHEM, P., “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren” (noot onder Cass. 5 oktober 2005), T.Strafr. 2006, afl. 1, 22. 176 H-D. BOSLY, D. VANDERMEERSCH en M-A. BEERNAERT, Droit de la procédure pénale, 5e druk, Brugge, La Charte, 2008, 819-820. 177 EHRM 20 december 2005, Wisse v. France, RABG 2006, 917. 178 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 34, nr. 30. 179 Cass. 28 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 2121. 180 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 12.
46
maatregel die bepalend is181. Voor de misdrijven die niet in de lijst voorkomen, is het
opleggen van een tapmaatregel onmogelijk.
De misdrijven in paragraaf 2 van artikel 90ter Sv. zijn de volgende: aanslag op en
samenspanning tegen de Koning, de Koninklijke familie en de regeringsvorm; genocide,
misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden; terroristische misdrijven; valsheid in
informatica; openbare omkoping; onwettig afluisteren en opnemen van telecommunicatie
door ambtenaren; onwettig afluisteren en opnemen van telecommunicatie door particulieren;
deelneming aan een criminele organisatie; bedreigingen met een aanslag op personen of
eigendommen en valse inlichtingen betreffende ernstige aanslagen, voor zover een klacht is
ingediend; dreiging van gebruik of diefstal van kernmateriaal; gijzeling; ernstige vormen van
bederf van jeugd en prostitutie; doodslag; moord en vergiftiging; ontvoering minderjarige;
mensenhandel; afpersing en diefstal met geweld of bedreiging; diefstal gelijkgesteld met
verzwarende omstandigheden; roofmoord; diefstal en afpersing met betrekking tot
kernmateriaal en bezit van kernmateriaal zonder vergunning; private omkoping;
informaticabedrog; heling en witwassen; bepaalde categorieën van opzettelijke
brandstichtingen; bepaalde categorieën van opzettelijke ontploffingen; hacking en computer-
en datasabotage; verhandelen van verdovende middelen; bedrieglijk tot stand brengen van
elektronische communicatie en elektronische stalking182; verboden wapenhandel;
georganiseerde mensensmokkel en hormonenfraude.
Voor bepaalde van deze strafbare feiten werd de tapmaatregel nog niet toegepast, toch blijven
deze misdrijven vermeld in paragraaf 2. Meermaals is de vraag gerezen of dit nuttig is.
Op grond van artikel 90ter, §3 van het Wetboek van Strafvordering kan een afluistermaatregel
bevolen worden bij de poging tot het plegen van één van de misdrijven in §2. Wel wordt
vereist dat de poging afzonderlijk strafbaar gesteld is183.
Bovendien voorziet artikel 90ter, §4 van het Wetboek van Strafvordering in de mogelijkheid
een tapmaatregel te bevelen indien ‘een strafbaar feit, bedoeld in artikel 322 of 323 van het
Strafwetboek, wordt gepleegd met het doel een aanslag te plegen tegen de personen of
181 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 471, nr. 946. 182 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 39-40: Het opnemen en afluisteren van deze misdrijven vormt een uitzondering op het principe dat de maatregel uitsluitend bevolen kan worden voor zware criminele feiten. Deze misdrijven heeft men toegevoegd omdat zij door hun aard moeilijk te bewijzen zijn zonder tot een afluistermaatregel over te gaan. 183 H-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 322.
47
eigendommen bedoeld in §2 of om het in artikel 467, eerste lid, van het Strafwetboek
bedoelde strafbare feit (zware diefstal zonder geweld) te begaan’. Het artikel 322 of 323 van
het Strafwetboek sanctioneert de deelname aan of leiding van een vereniging van
misdadigers. De vereiste van een ‘georganiseerde bende’ impliceert dat er sprake moet zijn
van een daadwerkelijke vereniging, wat een zekere vorm van organisatie veronderstelt. Van
zodra de onderzoeksrechter over voldoende ernstige aanwijzingen beschikt dat een bende het
betrokken misdrijf aan het voorbereiden is, zal het bevelen van een tapmaatregel geldig zijn,
ongeacht of het misdrijf naderhand uitgevoerd wordt door slechts één dader184. Artikel 322
van het Strafwetboek bepaalt expliciet dat het oogmerk om een aanslag te plegen op personen
of op eigendommen volstaat om tot veroordeling op deze grond over te gaan. Eveneens de
organisatie van een poging tot het plegen van het misdrijf in paragraaf 4 wordt strafbaar
gesteld, zelfs wanneer er nog geen uitvoering aan gegeven was.
3.5 Bevoegdheid van de onderzoeksrechter en de procureur des Konings
Principieel ligt de bevoegdheid tot het bevelen van een afluistermaatregel bij de
onderzoeksrechter. Op grond van een vordering tot onderzoek door het openbaar ministerie
kan hij geadieerd worden voor de strafbare feiten, zoals bepaald in §2-4 van artikel 90ter Sv.
Alvorens de maatregel te kunnen bevelen, dient de onderzoeksrechter na te gaan of er
voldoende ernstige aanwijzingen bestaan die deze maatregel kunnen rechtvaardigen185. De
uiteindelijke tapmaatregel zal bij wijze van een met redenen omklede beschikking aan de
procureur des Konings meegedeeld worden186.
Tot voor de inwerkingtreding van de wet van 27 december 2012 houdende diverse bepalingen
betreffende justitie187 kon de procureur des Konings slechts in uitzonderlijke gevallen, binnen
zijn heterdaadbevoegdheid, een tapmaatregel bevelen, met name voor de strafbare feiten in de
artikelen 470 (afpersing ) en 347bis (gijzeling) van het Strafwetboek188. In dat geval diende de
onderzoeksrechter binnen vierentwintig uur de maatregel te bevestigen. Deze
bevestigingsplicht werd bij voornoemde wet vervangen. Sedertdien kan de procureur des
Konings, ingeval van ontdekking op heterdaad van gijzeling of afpersing, een tapmaatregel
184 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 43. 185 Art. 90ter, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 186 Art. 90quater, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 187 Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013. 188 Art. 90ter, §5 Wetboek van Strafvordering.
48
bevelen zolang de heterdaadsituatie duurt189 en zonder dat een bevestiging vanwege de
onderzoeksrechter vereist is. In het verslag namens de commissie voor de justitie werd door
minister van Justitie Turtelboom gesteld dat “vierentwintig uur vaak te kort was om een
gecontroleerde operatie uit te voeren. Door de wetswijziging blijft er een eenheid van
commando gedurende de volledige termijn en kunnen het parket en de politiediensten op een
gecoördineerde manier, zonder tussenkomst van de onderzoeksrechter, controle krijgen over
de situatie”.190
Er dient te worden opgemerkt dat de procureur des Konings bij wijze van een minionderzoek,
in de zin van artikel 28 septies van het Wetboek van Strafvordering, de onderzoeksrechter niet
kan vorderen om een afluistermaatregel te bevelen en uit te voeren191.
3.6 Internationale samenwerking bij het afluisteren van privé-(tele)communicatie
Bij de wet van 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in
strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering192 werd een
nieuwe paragraaf 6 ingevoegd. Op grond van deze wetsbepaling wordt een bevoegde
buitenlandse overheid de mogelijkheid geboden om ‘in het raam van een strafrechtelijk
onderzoek tijdelijk privételecommunicatie af te luisteren, er kennis van te nemen en op te
nemen tijdens de overbrenging ervan, ingeval de persoon op wie de maatregel betrekking
heeft zich op het Belgische grondgebied bevindt’ en voor zover voldaan is aan de
voorwaarden in artikel 90ter, §6, lid 2 Sv. Deze bepaling werd naar aanleiding van artikel 20
van de Overeenkomst van 29 mei 2000 betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken
tussen de lidstaten van de Europese Unie193 ingevoegd. Artikel 20 viseert het geval waarbij
een lidstaat een persoon aftapt die het Belgische grondgebied betreedt. In dergelijk geval is de
technische bijstand van de Belgische autoriteiten geenszins vereist, hetzij omdat de persoon
zich in een grensgebied bevindt waar de netten van Belgische operatoren en die van de
grensstaat elkaar overlappen, hetzij omdat de persoon gebruik maakt van
189 F. KONING, “Les éléments de procédure pénale revisités par la loi du 27 décembre 2012”, JT 2013, afl. 6526, 449; F. VERBRUGGEN, B. SPRIET, R. VERSTRAETEN, Straf- en strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2013, 166-167. 190 Verslag namens de commissie voor de justitie (VASTERSAVENDTS), Parl.St. Senaat 2012-13, nr. 5-1864/3, 5. 191 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 5, nr. 5bis. 192 Art. 14, °2 van de wet van 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december 2004. 193 Akte van de Raad van 29 mei 2000 tot vaststelling, overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C. 197 van 12 juli 2000, 1-23.
49
satellietcommunicatie. De verzoekende staat kan in dat geval aftappen zolang de aangezochte
staat geen negatief antwoord heeft gegeven194. Met deze Overeenkomst wensten de
verdragsluitende staten te komen tot een verbetering van de justitiële samenwerking in
strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie. De te volgen procedure ligt vervat in
artikel 90ter, §7 van het Wetboek van Strafvordering.
In het verslag namens de commissie voor de justitie bij het ontwerp van wet ter bescherming
van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van
privécommunicatie en –telecommunicatie wordt gesteld dat een onderzoeksopdracht uit het
buitenland volgens de procedure van de rogatoire commissies dient te verlopen indien de
technische bijstand van de autoriteiten vereist is195. THOMAS omschrijft een rogatoire
commissie als ‘een in termen van een verzoek geformuleerde opdracht gegeven door de
gerechtelijke overheden van de verzoekende staat aan die van de aangezochte staat om, in
hun plaats, bewijsmateriaal te verzamelen ten behoeve van de uitoefening van de
strafvordering in een concrete zaak’196.
Wanneer een bevoegde buitenlandse rechterlijke overheid in België een afluistermaatregel wil
laten uitvoeren, dient zij hiervoor een rogatoire commissie te versturen aan de Belgische
rechterlijke overheid. Bij ontvangst van het verzoek zal nagegaan worden of het voldoet aan
de Belgische wetgeving. Op die manier zal het uitvoeren van een afluistermaatregel in België
slechts mogelijk zijn binnen de perken en mits naleving van de voorwaarden voorzien in
artikel 90ter-decies van het Wetboek van Strafvordering197. Wanneer een afluistermaatregel
gevorderd wordt voor een misdrijf dat naar Belgisch recht daartoe niet in aanmerking komt,
zal de opdracht niet uitgevoerd kunnen worden. Dit wijst erop dat het beginsel van de dubbele
incriminatie van toepassing is198.
Artikel 11, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat ‘rechters ambtelijke
opdrachten kunnen geven aan een andere rechtbank of aan een andere rechter, en zelfs aan
vreemde gerechtelijke overheden, om daden van onderzoek te doen verrichten’. Reeds voor de
wet van 9 december 2004 bestond voor België de mogelijkheid om als verzoekende staat een
rogatoire commissie te versturen naar het buitenland om aldaar een afluistermaatregel uit te
194 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1278/001, 21-22. 195 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 69. 196 F. THOMAS, Internationale rechtshulp in strafzaken, Antwerpen, Kluwer, 1998, 162, nr. 217. 197 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 88, nr. 94. 198 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 69-70.
50
voeren199. België kan de resultaten van in het buitenland uitgevoerde afluistermaatregelen
opvragen. Of deze resultaten geldig afgeleverd kunnen worden, zal bepaald worden aan de
hand van de nationale wetgeving van de aangezochte staat200. Om te beginnen zal de
Belgische rechter de afluistermaatregel toetsen aan de nationale wetgeving van het land waar
de maatregel uitgevoerd werd. Naderhand dient de Belgische rechter de conformiteit van de
buitenlandse wetgeving te toetsen met de Belgische openbare orde, waaronder ook artikel 8
E.V.R.M201. Wanneer sprake is van non-conformiteit zal geen rekening gehouden kunnen
worden met de resultaten van de afluistermaatregel, noch met de daaruit voortvloeiende
bewijsmiddelen202.
Uit het rapport van wetsevaluatie van 2012-2013203 en de omzendbrief nr. COL 15/2005 van
het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep blijkt dat zich een aanpassing
van het artikel 90ter, §§6 en 7 Sv. opdringt. De omzetting van de Overeenkomst van 29 mei
2000 werd echter slechts gedeeltelijk verricht. Zo wordt in het Belgische recht nergens
voorzien in een bepaling die de omzetting van artikel 18 van de EU-overeenkomst omvat.
Artikel 18 van de EU-overeenkomst voorziet in twee situaties, met name de aftapping en
rechtstreekse doorgeleiding en de aftapping en het aansluitend doorgeleiden van getapte
telecommunicatie.
Hoewel de minister van Justitie tijdens de parlementaire voorbereiding van de wet van 9
december 2004 van oordeel was dat de doorgeleiding van telecommunicatie aan de
verzoekende staat mogelijk is op grond van de artikelen 90ter tot 90decies van het Wetboek
van Strafvordering204, bepaalt de omzendbrief nr. COL 15/2005 van het College van
Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep205 uitdrukkelijk dat het aftappen en rechtstreeks
doorgeleiden in België onmogelijk is, zowel wanneer België als verzoekende dan wel als
aangezochte staat optreedt. Teneinde meer rechtszekerheid te scheppen en een soepelere
werkwijze bij het uitvoeren van een buitenlandse tapmaatregel mogelijk te maken, dient
artikel 90ter, §§6 en 7 Sv. aangepast te worden. Onder meer het feit dat de doorgeleiding
zonder kennisname van de getapte gesprekken in België een immense besparing van de
199 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 89, nr. 95. 200 F. THOMAS, Internationale rechtshulp in strafzaken, Antwerpen, Kluwer, 1998, 170, nr. 230. 201 Cass. 12 oktober 1993, RDPC 1994, 792. 202 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 90, nr. 95. 203 Rapport wetsevaluatie 2012-2013 College van Procureurs-generaal, 40-41. 204 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1278/001, 21-23. 205 Omzendbrief nr. COL 15/2005 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep, 28 december 2005, 15-18.
51
Belgische politiecapaciteit zou betekenen, is één van de argumenten hierbij. België heeft
echter geen enkel belang bij de kennisname van verworven informatie wanneer deze
tapmaatregel uitgevoerd werd in het kader van een buitenlands onderzoek.
3.7 Vormvoorwaarden
Opdat een afluistermaatregel wettig bevolen en uitgevoerd kan worden, moet voldaan zijn aan
de vormvoorwaarden in artikel 90quater van het Wetboek van Strafvordering, waarvan een en
ander op straffe van nietigheid voorgeschreven is. Doorheen het gehele verloop van de
onderzoeksmaatregel moeten deze voorwaarden gerespecteerd worden.
Voorafgaand aan het opleggen van een bewakingsmaatregel op grond van artikel 90ter van
het Wetboek van Strafvordering dient de onderzoeksrechter hiertoe machtiging te verlenen bij
een met redenen omklede beschikking, die hij aan de procureur des Konings meedeelt. De
concretisering van de redenen die de beschikking moeten omkleden, is terug te vinden in
artikel 90quater, §1, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. De ernst die aan deze redenen
verbonden is, kan gerechtvaardigd worden door de zwaarwichtigheid van de
afluistermaatregel, die een inmenging in het privéleven betekent (artikel 8 E.V.R.M.)206.
Op straffe van nietigheid dient de beschikking te worden gedagtekend door de
onderzoeksrechter. Indien de uitvoering van een bewakingsmaatregel plaatsvindt voordat een
beschikking gedagtekend werd, dan zal de nietigheid slaan op de aan de datum van
dagtekening voorafgaande maatregel, niet op de maatregel die na dagtekening uitgevoerd
werd207.
Eveneens op straffe van nietigheid dient de gedagtekende beschikking te vermelden:
- De aanwijzingen en de concrete feiten, eigen aan de zaak, die de maatregel wettigen
overeenkomstig artikel 90ter.
De term ‘aanwijzingen’ is van tweeërlei aard208. Enerzijds betreft het de ernstige
aanwijzingen dat het feit onder één van de in artikel 90ter, §§2-4 Sv. opgesomde misdrijven
valt. Het is de onderzoeksrechter die bevoegd is voor de kwalificatie van de feiten op het
206 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 46. 207 Cass. 5 juni 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 8, 1215. 208 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 309.
52
ogenblik dat hij een beslissing neemt. Anderzijds betreft het de precieze aanwijzingen op
grond waarvan een bepaald persoon verdacht wordt het strafbare feit te hebben gepleegd209.
Een beschrijving van deze precieze aanwijzingen moet bij de beschikking gevoegd worden.
De motivering moet bijgevolg in concreto geschieden, dit wil zeggen dat het gebruik van
stijlformules uitgesloten is. Wel kan aan de motiveringsplicht voldaan zijn door te verwijzen
naar de concrete elementen die zowel de ernstige aanwijzingen met betrekking tot de strafbare
feiten waarvoor een afluistermaatregel bevolen kan worden, als de precieze aanwijzingen van
schuld ten aanzien van een bepaalde verdachte inhouden210. Eveneens kan de
onderzoeksrechter ondubbelzinnig verwijzen naar het strafdossier waaruit de ernstige en
precieze aanwijzingen blijken, voor zover de onderliggende stukken van het strafdossier
aangereikt worden211.
De beschikking dient eveneens een bijzondere motivering te bevatten met betrekking tot de
‘concrete feiten eigen aan de zaak die de maatregel wettigen’. Hierbij moeten de concrete
feiten gezien worden in het licht van de proportionaliteit en moet men de finaliteit van de
maatregel motiveren212.
De motiveringsverplichting moet de vonnisrechter toelaten om na te gaan of de voorwaarden
in artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering nageleefd zijn en of het niet om een
louter verkennende maatregel gaat213. De in de beschikking aangegeven aanwijzingen en
concrete feiten moeten de onderzoeksrechter ertoe aangezet hebben om een maatregel te
bevelen214.
- De redenen waarom de maatregel onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen.
De beschikking moet de mogelijkheid bieden om na te gaan of het opleggen van een
afluistermaatregel beantwoordt aan het subsidiariteitsprincipe (artikel 90ter, §1, lid 1 Sv.). De
onderzoeksrechter kan zich niet beperken tot het louter vermelden dat de overige 209 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 310. 210 Cass. 27 juli 2010, Pas. 2010, 2152. 211 Cass. 26 oktober 2010, Pas. 2010, 2801; P. VANWALLEGHEM, “Rechter neemt bijzondere motiveringsplicht tapbeschikking best ernstig”, Juristenkrant 2011, afl. 223, 7. 212 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 311. 213 Brussel 9 juni 2008, JLMB 2009, afl. 1, 32; J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 99-100. 214 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 311.
53
onderzoeksmaatregelen niet volstaan om de waarheid aan de dag te brengen. Hij moet de
beschikking in concreto motiveren en hierbij aantonen dat de afluistermaatregel concreet
onontbeerlijk is, zonder dat de andere onderzoeksmaatregelen werkelijk ingezet moeten
worden215. De onderzoeksrechter kan aan deze motiveringsplicht voldoen door de redenen te
analyseren die verklaren waarom andere onderzoeksmaatregelen ondoeltreffend zijn, rekening
houdend met de concrete omstandigheden en feiten216. Het gebruik van stijlformules is hierbij
niet toegelaten, noch moeten wettelijke bewoordingen gebruikt worden. Uit de loutere
samenhang van de bewoordingen in de beschikking kan blijken dat de motiveringsplicht
nageleefd werd217.
- De persoon, het communicatie- of telecommunicatiemiddel of de plaats die het voorwerp is
van de bewaking.
Uit de letterlijke interpretatie van de wetsbepaling volgt dat voor elke persoon, elk
communicatie- of telecommunicatiemiddel en elke plaats, die het voorwerp is van een
afluistermaatregel, een afzonderlijke beschikking door de onderzoeksrechter moet
uitgevaardigd worden. De begrippen worden echter in het enkelvoud gehanteerd. Desondanks
heeft het Hof van Cassatie in zijn arrest van 26 december 2006 geoordeeld dat in één
beschikking een afluistermaatregel bevolen kan worden voor meerdere
(tele)communicatiemiddelen van één persoon218. Of dit naar analogie toepasbaar is voor
meerdere personen of plaatsen lijkt betwijfelbaar, aangezien de motiveringsplicht in een
beschikking dezelfde moet zijn voor alle voorwerpen van de tapmaatregel219.
- De periode tijdens welke de bewaking kan worden uitgeoefend, welke niet langer mag zijn
dan één maand te rekenen van de beslissing waarbij de maatregel wordt bevolen.
Een afluistermaatregel kan ingevolge de wet slechts binnen een termijn van één maand
uitgeoefend worden. De termijn mag niet langer zijn dan één maand, maar wel korter. Het
vertrekpunt van de termijn is de datum van de beschikking220, doch kan een uitgestelde
215 Cass. 4 september 2007, NC 2008, afl. 3, 192; Cass. 16 september 2008, AR P.08.0620.N. 216 Cass. 18 mei 2011, AR P.11.0138.F; Cass. 5 oktober 2005, AR P.05.1056.F; T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 311. 217 VANNESTE, F., “De motivering van het subsidiariteitsbeginsel bij een afluistermaatregel” (noot onder Cass. 16 september 2008), RW 2009-10, 835-836. 218 Cass. 26 december 2006, AR P.06.1621.F. 219 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 43, nr. 39. 220 Cass. 25 november 2008, AR P.08.1050.N.
54
aanvangsdatum van de maatregel voorzien worden op voorwaarde dat de termijn van één
maand, te rekenen vanaf de datum van de beschikking, niet overschreden wordt. Hieruit volgt
dat wanneer in de beschikking een termijn van één maand vooropgesteld werd, de
aanvangsdatum van de termijn noodzakelijkerwijs de datum van de beschikking is221.
Wat de berekening van de termijn van één maand betreft, heeft het Hof van Cassatie
geoordeeld dat deze aanvangt op de dag van de beschikking. Dit betekent dat de dies a quo
meetelt bij de berekening222. De termijn begint op de dag van de beschikking en loopt tot de
dag voor de zoveelste van de volgende maand. Indien eveneens een uur wordt meegedeeld,
wordt ook daar rekening mee gehouden. Indien evenwel een afluistermaatregel uitgevoerd
wordt na het verstrijken van de termijn van één maand, te rekenen vanaf de dag van de
beschikking, rijst de vraag of de nietigheid enkel slaat op de gesprekken afgeluisterd na het
verstrijken van de termijn van één maand of slaat op het geheel van de afgeluisterde
gesprekken223. Het Hof van Cassatie heeft in zijn arrest van 25 november 2008 geoordeeld dat
de beschikking waarvan de uitvoering plaatsvindt binnen één maand te rekenen vanaf de
datum waarbij de beslissing werd bevolen rechtsgeldig is224. In het arrest van 20 april 2010
heeft het Hof van Beroep te Gent geoordeeld dat de nietigheidssanctie enkel betrekking heeft
op de gesprekken afgeluisterd na het verstrijken van de termijn van één maand225. Het Hof
van Beroep te Antwerpen heeft deze uitspraak bijgetreden in het arrest van 20 maart 2014
waarbij geoordeeld werd dat de tapbeschikking zelf niet nietig is. Wel moeten alle buiten de
termijn afgeluisterde gesprekken, evenals alle onderzoeksdaden en hun resultaten die uit deze
buiten de termijn afgeluisterde gesprekken zouden voortvloeien, uit de debatten geweerd
worden226.
De maatregel kan onder bepaalde voorwaarden één of meerdere malen verlengd worden, dit
wordt hieronder uiteengezet (zie infra Deel 2, 3.8). De nietigheidssanctie bij het overschrijden
van de termijn van één maand geldt eveneens bij het overschrijden van de verlengde
maximumtermijn van zes maanden.
221 VANNESTE, F., “De sanctie bij het overschrijden van de termijn voor een afluistermaatregel” (noot onder Cass. 25 november 2008), RW 2009-10, 1307. 222 VAN GAEVER, J., “Berekening van termijn van één maand inzake een tapmaatregel” (noot onder Cass. 29 juni 2010), T.Strafr. 2011, afl. 1, 62. 223 J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 100. 224 Cass. 25 november 2008, AR P.08.1050.N. 225 Gent 20 april 2010, T.Strafr. 2011, 122, noot P. VAN LINTHOUT. 226 Antwerpen 20 maart 2014, nr. 2013/FP/2, onuitg. (Mij doorgestuurd per e-mail door Advocaat-generaal Stefaan Guenter bij het Hof van Beroep te Gent)
55
- De naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie aangewezen voor de
uitvoering van de maatregel.
Artikel 90quater, §1, lid 2, °5 van het Wetboek van Strafvordering pleit er expliciet voor om
in de beschikking slechts de naam en hoedanigheid van één officier van gerechtelijke politie
te vermelden, die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de maatregel. Nochtans wordt in
de rechtspraak aanvaard dat de onderzoeksrechter in de beschikking meerdere officieren van
gerechtelijke politie kan aanwijzen, die zullen instaan voor de uitvoering227.
De correctionele rechtbank te Mechelen stelde dat “wanneer in de machtiging twee officieren
van gerechtelijke politie worden aangewezen dit geen onregelmatigheid of nietigheid van de
beschikking oplevert. De vermelding van een tweede officier van gerechtelijke politie dient
beschouwd te worden als een bijkomend gegeven in de beschikking. Vermits alle op straffe
van nietigheid voorgeschreven vermeldingen werden nageleefd en geen enkele van de
verplichte vermeldingen ontbreekt, is de bestreden beschikking volledig volgens de ratio legis
van de wet”228.
Eveneens het Hof van Cassatie heeft geoordeeld in zijn arrest van 29 juni 2010 “dat niets de
onderzoeksrechter kan beletten om vrij te oordelen of hij, gelet op de feitelijke
omstandigheden eigen aan de zaak, voor de uitvoering van de beschikking tot machtiging van
een bewakingsmaatregel op grond van artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering, één
of meerdere officieren van gerechtelijke politie aanwijst, die aldus elk afzonderlijk de vereiste
machtiging hebben maar die daardoor niet verplicht zijn gezamenlijk of gelijktijdig op te
treden”229.
Het volstaat bovendien om louter de identiteit van de aangewezen officier van gerechtelijke
politie en diens hoedanigheid als verantwoordelijke voor de uitvoering te vermelden in de
beschikking230. Er wordt niet vereist de graad noch diens hoedanigheid als officier van
gerechtelijke politie mee te delen. De aangewezen officier van gerechtelijke politie moet in
nominatim identificeerbaar zijn, dit betekent dat geen opdracht aan een bepaalde functie
227 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 42. 228 Corr. Mechelen 26 september 2008, T.Strafr. 2009, afl. 3, 180, noot. 229 Cass. 29 juni 2010, T. Strafr. 2011, afl. 1, 62, noot J. VAN GAEVER. 230 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 312; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 175, nr. 26.
56
toegekend kan worden231. De ratio legis ligt in het feit dat de onderzoeksrechter steeds moet
weten wie verantwoordelijk is voor de uitvoering en dat een zo beperkt mogelijk aantal
personen bij de uitvoering betrokken wordt, teneinde lekken te voorkomen en de schending
van de vertrouwelijkheid van private gesprekken te beperken232.
In een verdere behandeling zal uitgebreider ingegaan worden op de uitvoering van een
afluistermaatregel door de aangewezen officier van gerechtelijke politie en de procedure die
daarbij gevolgd moet worden. (zie infra Deel 2, 3.9.1)
Men kan tot de conclusie komen dat de beschikking nietig is wanneer aan één van de
voorgaande vormvoorwaarden niet voldaan is, zonder dat de rechter daarbij over enige
beoordelingsvrijheid beschikt233 en zonder dat een antigoontoets doorgevoerd moet
worden234. Nochtans heeft het Hof van Cassatie de nietigheidssanctie verfijnd en begrensd in
het arrest van 19 juni 2007235. Het Hof maakt een onderscheid tussen enerzijds de
regelmatigheid van de tapbeschikking en anderzijds de regelmatigheid van de uitvoering van
de tapbeschikking, waarbij enkel de regelmatigheid van de beschikking op straffe van
nietigheid voorgeschreven is.
3.8 Verlenging en beëindiging van de afluistermaatregel
In wat voorafging heb ik reeds de op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorwaarden
uiteengezet, die in de beschikking van de onderzoeksrechter vermeld moeten worden. Onder
meer de duur van de maatregel, die niet langer mag zijn dan één maand te rekenen vanaf de
dag van de beschikking, werd besproken. In wat volgt wordt stilgestaan bij de verlenging van
een afluistermaatregel, de beëindiging van een afluistermaatregel en de mogelijkheid voor de
onderzoeksrechter om een nieuwe afluistermaatregel te bevelen.
Artikel 90quinquies, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt uitdrukkelijk dat “de
onderzoeksrechter de uitwerking van zijn beschikking één of meerdere malen kan verlengen
231 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 43, nr. 40. 232 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 31; VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 446; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 43-44, nr. 40. 233 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 44, nr. 41. 234 P. VANWALLEGHEM, “Rechter neemt bijzondere motiveringsplicht tapbeschikking best ernstig”, Juristenkrant 2011, afl. 223, 7. 235 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 445.
57
met een termijn die niet langer mag zijn dan één maand, met een maximum van zes
maanden”. Niet het aantal verlengingen, maar wel de termijn tijdens welke een
afluistermaatregel uitgevoerd kan worden, is beperkt236. De termijn van zes maanden begint te
lopen vanaf de dag van de eerste beschikking en duurt voort tot de dag voor de zoveelste van
de zesde maand die daarop volgt. Ten opzichte van elke beschikking, elk
communicatiemiddel of elke plaats, die het voorwerp uitmaakt van een afluistermaatregel,
moet de termijn van zes maanden afzonderlijk berekend worden237.
Ingeval de onderzoeksrechter wil overgaan tot de verlenging van een afluistermaatregel moet
hij daartoe een nieuw bevel geven en zullen de specifieke regels in artikel 90quinquies, lid 2
Sv. nageleefd moeten worden. Enerzijds moeten de vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1
Sv. bij elke verlenging gerespecteerd worden, dit op straffe van nietigheid. Anderzijds moet
de onderzoeksrechter een bijkomende motiveringsplicht naleven, met name moeten ook ‘de
precieze omstandigheden die de verlenging van de maatregel wettigen’ vermeld worden.
Opdat een afluistermaatregel verlengd kan worden, is vereist dat de redenen, die de
oorspronkelijke afluistermaatregel wettigden, nog steeds aanwezig zijn bij het bevelen van de
nieuwe beschikking, dit in combinatie met de precieze omstandigheden die de verlenging
wettigen238. Bijgevolg zal de verlengingsbeschikking nietig zijn wanneer deze geen andere
omstandigheden vermeldt dan deze in de oorspronkelijke beschikking239.
Hoewel de wet niet uitdrukkelijk bepaalt dat het vermelden van de precieze omstandigheden
op straffe van nietigheid voorgeschreven is, zijn sommige auteurs van oordeel dat de niet-
vermelding de nietigheid van de verlengingbeschikking meebrengt.
ARNOU240, bijgetreden door MEESE241, is van mening dat de verlengingsbeschikking nietig is
en de bekomen resultaten niet in rechte gebruikt kunnen worden indien ofwel de
236 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 43. 237 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 314; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 175, nr. 27; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 46, nr. 44. 238 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 315; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 47, nr. 45. 239 Antwerpen 27 juni 2001, T.Strafr. 2003, 73; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 473, nr. 950. 240 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 47, nr. 45. 241 J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 101.
58
vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1 Sv. niet zijn nageleefd, ofwel de bijzondere
motiveringsplicht in artikel 90quinquies, lid 2 Sv. niet werd nageleefd. “De nietigheidssanctie
moet echter geacht worden te zijn ‘meegenomen’ door de verwijzing naar artikel 90quater, §1
Sv.”. Hiervoor kan verwezen worden naar het arrest van 3 oktober 2000242 waarin het Hof van
Cassatie bepaalt dat “zowel voor de verlenging als voor de vernieuwing van de
bewakingsmaatregel van afluisteren van privécommunicatie en -telecommunicatie de
vormvoorschriften van art. 90quater, § 1, Sv. toepasselijk zijn, zodat de niet-vermelding van
de precieze omstandigheden die een verlenging wettigen de nietigheid van de beschikking van
verlenging met zich meebrengt”. Het Hof van Beroep te Brussel heeft de rechtspraak van het
Hof onderschreven in zijn arrest van 9 juni 2008243 en geoordeeld dat de
motiveringsverplichtingen bij het bevel tot verlenging van een afluistermaatregel, in het
bijzonder de vermelding van de precieze omstandigheden die de verlenging rechtvaardigen,
op straffe van nietigheid voorgeschreven zijn.
FREYNE244 daarentegen stelt dat “een letterlijke lezing van artikel 90quinquies, alinea 2
Wetboek van Strafvordering niet toelaat om te concluderen tot de aanwezigheid van een
nietigheidssanctie bij afwezigheid van vermelding in de beschikking van de ‘precieze
omstandigheden’ die de verlenging van de maatregel wettigen”. Hierbij steunt hij zich op een
onuitgegeven vonnis van 21 januari 2008 van de rechtbank van eerste aanleg te
Dendermonde, die oordeelt dat het niet vermelden van de precieze omstandigheden niet
onderworpen is aan de nietigheidssanctie. Eveneens verwijst FREYNE naar een onuitgegeven
arrest van het Hof van Cassatie van 31 mei 2005245. Onlangs heeft het Hof van Cassatie zich
echter uitgesproken over de dubbele motiveringsplicht in het arrest van 26 november 2013246.
In tegenstelling tot het arrest van 3 oktober 2000 oordeelde het Hof dat de motiveringsplicht
in artikel 90quinquies, lid 2 Sv. niet op straffe van nietigheid voorgeschreven is.
Hoewel in de rechtsleer en de rechtspraak tegenstrijdige standpunten ingenomen worden, lijkt
het mij ongeoorloofd om te oordelen dat de eerste motiveringsplicht op grond van artikel
90quater, §1 Sv. op straffe van nietigheid voorgeschreven is en de bijzondere
motiveringsplicht niet. Beiden dragen echter bij tot hetzelfde doel.
242 Cass. 3 oktober 2000, T.Strafr. 2001, 135. 243 Brussel 9 juni 2008, JLMB 2009, afl. 1, 32. 244 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 176, nr. 27. 245 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 315-316. 246 Cass. 26 november 2013, AR P.13.1234.N.
59
De onderzoeksrechter beschikt ingevolge de wet over de mogelijkheid om een einde te stellen
aan de maatregel van zodra de omstandigheden, die deze gewettigd hebben, verdwenen zijn.
De maatregel komt ten einde ofwel automatisch na het verstrijken van de termijn waarvoor de
maatregel bevolen was, met name één maand of zes maanden naargelang de maatregel al dan
niet verlengd werd, ofwel vervroegd indien de omstandigheden die de maatregel wettigden
verdwenen zijn of indien een onderzoeksmaatregel toegepast kan worden die een minder
verregaande inbreuk op het privéleven meebrengt en waarbij hetzelfde resultaat bereikt
wordt247. ARNOU heeft gesteld dat de wettekst te mild is waar deze bepaalt dat de
onderzoeksrechter een einde ‘kan’ stellen aan de maatregel. Rekening houdend met het
uitzonderingskarakter van een afluistermaatregel en de ernstige inbreuk die deze meebrengt
op het privéleven moet de subsidiariteitsvoorwaarde doorheen het hele verloop van de
afluistermaatregel nageleefd worden248. Hieruit volgt dat de onderzoeksrechter verplicht een
einde moet stellen aan de maatregel wanneer de omstandigheden, die deze gewettigd hebben,
verdwenen zijn249.
Indien een afluistermaatregel ten einde gekomen is, beschikt de onderzoeksrechter nog steeds
over het recht om op grond van artikel 90quinquies, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering
een nieuwe maatregel te bevelen in de mate dat ‘nieuwe en ernstige omstandigheden de
maatregelen bedoeld in artikel 90ter noodzakelijk maken’. De onderzoeksrechter heeft een
dubbele motiveringsplicht. Vooreerst moet hij ‘de formaliteiten omschreven in de artikelen
90ter en 90quater in acht nemen’. Bovendien moet de beschikking ‘de precieze nieuwe en
ernstige omstandigheden vermelden die een nieuwe maatregel noodzakelijk maken en
wettigen’.
De omstandigheden moeten ‘nieuw’ zijn, dit houdt in dat de nieuwe beschikking niet gestoeld
mag worden op de omstandigheden die in de oorspronkelijke of de verlengde beschikking
vermeld waren. Daarenboven moeten de omstandigheden ‘ernstig’ zijn. Het is de
onderzoeksrechter, en de vonnisrechter in geval van betwisting, die hierover zal moeten
oordelen250.
247 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 176, nr. 28. 248 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 49, nr. 46. 249 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 15. 250 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 50, nr. 47.
60
Niettegenstaande de wet niet uitdrukkelijk bepaalt dat deze bijkomende motiveringsplicht op
straffe van nietigheid voorgeschreven is, zijn ARNOU en FREYNE alweer een verschillende
mening toegedaan. Omwille van de redenen, zoals hierboven uiteengezet betreffende de
verlenging van een tapmaatregel, is ARNOU van oordeel dat “de dubbele motiveringsplicht,
zowel in zijn totaliteit als in zijn onderdelen geacht moet worden op straffe van nietigheid te
zijn voorgeschreven”251. FREYNE is van oordeel dat “een letterlijke lezing van artikel
90quinquies, lid 3 Wetboek van Strafvordering toelaat te concluderen dat er geen sprake is
van een nietigheidssanctie bij het ontbreken van de nieuwe en ernstige omstandigheden in de
beschikking”252. Niettemin stelt hij dat deze interpretatie wel op gespannen voet kan komen
met de legaliteitstoets van artikel 8.2 E.V.R.M., aangezien niet aan alle in de wet opgenomen
voorwaarden voldaan is om een dergelijke inmenging mogelijk te maken253.
3.9 Uitvoering
Hieronder volgt een omstandige analyse van de tenuitvoerlegging van een afluistermaatregel
en de procedure die hierbij gevolgd moet worden.
3.9.1 Uitvoering door de aangewezen officier van gerechtelijke politie
3.9.1.1 Bijstand door agenten van gerechtelijke politie
Op grond van artikel 90quater, §3 van het Wetboek van Strafvordering “mag de
onderzoeksrechter alleen officieren van gerechtelijke politie aanwijzen voor de
tenuitvoerlegging van zijn beschikking. De aangewezen officier van gerechtelijke politie kan
zich bij de uitvoering laten bijstaan door agenten van gerechtelijke politie, wier namen vooraf
aan de onderzoeksrechter worden meegedeeld.”
Het is enkel de officier van gerechtelijke politie die nominatim in de beschikking van de
onderzoeksrechter vermeld wordt die bevoegd is om de maatregel uit te voeren254. In het
arrest van 19 juni 2007 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat de onregelmatigheid in de
251 Cass. 3 oktober 2000, T.Strafr. 2001, 135; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 50, nr. 47bis. 252 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 28; Hierbij beroept hij zich opnieuw op het onuitgegeven vonnis van 29 januari 2008 van de rechtbank van eerste aanleg van Dendermonde en het onuitgegeven arrest van het Hof van Cassatie van 31 mei 2005. 253 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 28. 254 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 473, nr. 951.
61
uitvoering geen weerslag heeft op de regelmatigheid van de beschikking255. Met andere
woorden, wanneer de beschikking van de onderzoeksrechter door een andere officier van
gerechtelijke politie uitgevoerd wordt dan diegene vermeld in de beschikking, dan heeft dit
niet noodzakelijk de nietigheid van de beschikking tot gevolg. In de annotatie van VAN
VOLSEM bij dit arrest wordt erop gewezen dat de uitvoering van de beschikking niet op
straffe van nietigheid voorgeschreven is. Een onregelmatigheid in de uitvoering dient
bijgevolg steeds getoetst aan de Antigoonleer, zoals uitgewerkt door het Hof van Cassatie (zie
infra Deel 2, 3.11)256.
Met de BOM-wet van 6 januari 2003257 werd artikel 90quater, §3 Sv. met de volgende
bepaling aangevuld: “De namen van de agenten van gerechtelijke politie belast met de
uitvoering van het bevel bedoel in artikel 90ter, §1, tweede lid, worden niet vermeld in het
gerechtelijk dossier.” In het voorontwerp van wet werd geopteerd voor een aanvullende
bepaling die ertoe strekte de namen van agenten van gerechtelijke politie, belast met de
uitvoering van een bevel tot direct afluisteren, niet mee te delen aan de onderzoeksrechter. De
Raad van State heeft hierover advies uitgebracht en gesteld dat de niet-vermelding in het
gerechtelijk dossier van de identiteit van agenten van gerechtelijke politie onder bepaalde
voorwaarden aanvaardbaar is. Desondanks achtte de Raad van State “het onaanvaardbaar de
identiteit van deze agenten van gerechtelijke politie geheim te houden voor de
onderzoeksrechter. Het is echter de onderzoeksrechter die zich, in het licht van diens
verantwoordelijkheid om zowel het onderzoek à charge als à décharge te voeren, moet
kunnen vergewissen van de wettigheid van de bewijsmiddelen en dus de betrouwbaarheid van
de personen die hem de bewijsmiddelen bezorgd hebben”258. Als antwoord op het advies van
de Raad van State werd bepaald dat de namen van de agenten vooraf aan de
onderzoeksrechter meegedeeld moeten worden en dat “aangezien deze politieambtenaren
speciaal opgeleide en ervaren personen zullen zijn, van wie de identiteit afgeschermd moet
worden van de procespartijen, deze namen niet in het gerechtelijk dossier kunnen vermeld
worden.”259
255 Cass. 19 juni 2007, RABG 2008, afl. 7, 439, noot F. VAN VOLSEM. 256 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 447. 257 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003, 25351. 258 Advies van de Raad van State bij het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 150. 259 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 107.
62
De aangewezen officier van gerechtelijke politie draagt onder het toezicht van de
onderzoeksrechter de gehele verantwoordelijkheid voor de regelmatige uitvoering van de
beschikking260. De agenten van gerechtelijke politie, die de aangewezen officier eventueel
bijstaan bij de tenuitvoerlegging en wier namen vooraf aan de onderzoeksrechter zijn
meegedeeld, vallen onder de verantwoordelijkheid van de aangewezen officier. Hieruit volgt
dat de beoordeling van de regelmatigheid van de tenuitvoerlegging kan geschieden aan de
hand van de verslagen die bij het gerechtelijk dossier gevoegd worden. Het ontbreken van de
identiteit van de agenten van gerechtelijke politie belet volgens het Hof van Cassatie deze
beoordeling niet261.
3.9.1.2 Vijfdaagse schriftelijke verslaggeving
De aangewezen officieren van gerechtelijke politie moeten ten minste om de vijf dagen
schriftelijk verslag uitbrengen aan de onderzoeksrechter betreffende het verloop van de
tenuitvoerlegging van de beschikking262. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat dit ‘ten minste’ om
de vijf dagen moet gebeuren, dit betekent dat een kortere termijn kan opgelegd worden263.
In het verslag namens de commissie voor de justitie bij de wet van 30 juni 1994 werd
uitdrukkelijk bepaald “dat het schriftelijk verslag uitsluitend dient te handelen over de wijze
waarop het onderzoek verloopt, de resultaten welke inmiddels geboekt zijn en de stand van
zaken met betrekking tot de transcriptie en de decodering en/of vertaling”264. Het verslag kan
niet tot doel hebben de inhoud van reeds afgeluisterde communicaties weer te geven, noch
deze volledig uit te schrijven of te vertalen binnen een termijn van vijf dagen, dit om redenen
dat de definitieve selectie door de onderzoeksrechter, op grond van artikel 90sexies, lid 2 van
het Wetboek van strafvordering, nog moet plaatsvinden (zie infra Deel 2, 3.9.3.2).
De schriftelijke verslaggeving heeft hoofdzakelijk tot doel de onderzoeksrechter te informeren
over het verloop van de tenuitvoerlegging van zijn beschikking en hem tevens toe te laten een
260 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 313. 261 Cass. 27 april 2010, AR P.10.0103.N. 262 Art. 90quater, §3, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. 263 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 178, nr. 32. 264 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 140.
63
einde te stellen aan de afluistermaatregel ingeval de omstandigheden, die deze wettigden,
verdwenen zijn265(zie supra artikel 90quinquies, lid 1 Sv.).
De verslaggeving dient te worden ondertekend door de aangewezen officier van gerechtelijke
politie en neemt de vorm aan van een proces-verbaal, zonder dat de wet dit uitdrukkelijk
bepaalt. Dit heeft tot gevolg dat de verslaggeving na de uitvoering van de
bewakingsmaatregel bij het gerechtelijk dossier gevoegd wordt266. Indien de verslaggeving
niet opgenomen wordt onder de vorm van een proces-verbaal, dan bepaalt artikel 90septies,
lid 2 Sv. dat de aantekeningen in het kader van de tenuitvoerlegging vernietigd worden.
Nergens bepaalt de wet dat deze verplichting op straffe van nietigheid voorgeschreven is.
Toch mag het belang van een schriftelijke verslaggeving niet miskend worden. Het biedt de
vonnisrechter de mogelijkheid om a posteriori de geldigheid van de instandhouding van de
maatregel te controleren267.
3.9.2 Medewerkingsplicht van derden
Op grond van artikel 90quater, §§2 en 4 van het Wetboek van Strafvordering beschikt de
onderzoeksrechter over het recht om de technische medewerking te vorderen van bepaalde
personen.
Enerzijds is de operator of verstrekker van een privaat of publiek telecommunicatienetwerk
ertoe gehouden zijn medewerking te verlenen indien de afluistermaatregel een bewerking op
dit netwerk inhoudt en de onderzoeksrechter hierom verzoekt268. De medewerking is louter
technisch, dit houdt in dat geen kennis genomen mag worden van de inhoud van de
afgeluisterde gesprekken269. Elke operator of verstrekker van een telecommunicatiedienst die
kennis krijgt van de maatregel, dan wel zijn medewerking eraan verleent, is tot
geheimhouding verplicht teneinde de discretie maximaal te waarborgen270. Iedere schending
van deze geheimhoudingsplicht is strafbaar op grond van artikel 458 van het Strafwetboek.
Evenzeer zullen deze personen gestraft worden op grond van artikel 314bis, §2, lid 2 van het 265 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 136; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 56, nr. 51. 266 Art. 90sexies, laatste lid Sv; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 250, nr. 445. 267 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 56, nr. 51. 268 Art. 90quater, §2 Wetboek van Strafvordering; Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 15; Memorie van toelichting, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 15. 269 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 53, nr. 50bis. 270 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 15.
64
Strafwetboek271. Iedere persoon die de technische medewerking weigert, kan op grond van
artikel 90quater, §2, lid 3 Sv. gestraft worden met een geldboete van zesentwintig euro tot
tienduizend euro.
Anderzijds kan de onderzoeksrechter, sinds de inwerkingtreding van de wet van 28 november
2000 inzake informaticacriminaliteit272, “personen waarvan hij vermoedt dat ze een
bijzondere kennis hebben van de telecommunicatiedienst waarop de bewakingsmaatregel
betrekking heeft of van diensten om gegevens, die worden opgeslagen, verwerkt of
overgedragen via een informaticasysteem, te beveiligen of te versleutelen, bevelen
inlichtingen te verlenen over de werking ervan en over de wijze om in een verstaanbare vorm
toegang te verkrijgen tot de inhoud van telecommunicatie die wordt of is overgebracht”. De
doelstelling van deze bepaling is tweeërlei273. Allereerst is het de onderzoeksrechter
toegestaan om de medewerking te vorderen van een expert om informatie te verkrijgen over
de dienst waarop de maatregel betrekking heeft. Bovendien kan de onderzoeksrechter de
medewerking van een persoon vorderen met het oog op het ontcijferen van beveiligde
boodschappen. De plicht tot medewerking blijft echter beperkt tot het louter begrijpbaar
maken van de telecommunicatie, zonder dat de gebruikte code kenbaar moet gemaakt
worden274.
Op grond van artikel 90quater, §4, lid 2 Sv. kan de onderzoeksrechter zelfs “personen
bevelen om de inhoud van de telecommunicatie toegankelijk te maken in de door hem
gevorderde vorm. Deze personen zijn verplicht hieraan gevolg te geven, voor zover dit in hun
mogelijkheden ligt”. Deze bepaling toont aan dat de onderzoeksrechter om het even welke
persoon kan vorderen om mee te werken. Het is zelfs mogelijk beroep te doen op familieleden
of kennissen van de inverdenkinggestelde275. Merkwaardig aan deze bepaling is dat deze
personen slechts gevolg dienen te geven aan de bevelen van de onderzoeksrechter ‘voor zover
dit in hun mogelijkheden ligt’. Dit zou betekenen dat hun medewerking geweigerd kan
worden indien dit niet in hun mogelijkheden ligt. Toch wordt de persoon, die de medewerking
bevolen in paragraaf 4 weigert, gestraft met een gevangenisstraf van zes maanden tot een jaar
271 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 53, nr. 50bis. 272 Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001. 273 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 55, nr. 50quater. 274 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 55, nr. 50quater. 275 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 55, nr. 50quater.
65
en met een geldboete van zesentwintig euro tot twintigduizend euro of met een van die
straffen alleen276.
Het valt op dat de strafmaat voor operatoren of verstrekkers van telecommunicatiediensten
lager ligt dan deze voor personen wiens medewerking op grond van paragraaf 4 gevorderd
wordt. In de memorie van toelichting bij de wet van 28 november 2000 wordt het verschil in
strafmaat gerechtvaardigd ‘door het feit dat operatoren en verstrekkers van
telecommunicatiediensten de institutionele medespelers zijn van de overheid in de
problematiek van interceptie. Van personen met een bijzondere kennis (§4) kan verwacht
worden dat zij onwelwillend zijn aangezien het principieel over eender wie kan gaan’277.
Daarenboven is iedere persoon die in het kader van zijn bediening kennis krijgt of zijn
medewerking verleent aan een afluistermaatregel gebonden door het geheim van het
gerechtelijk onderzoek. De niet-naleving van deze geheimhoudingsplicht wordt gestraft op
grond van artikel 458 Sw278.
3.9.3 Selectieverslagen
3.9.3.1 Voorselectie
De officier van gerechtelijke politie, die in de beschikking aangewezen is voor de uitvoering
van de afluistermaatregel, dient verschillende verslagen aan de onderzoeksrechter te
overhandigen. Op grond van artikel 90sexies, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering
moeten “de opnamen als gevolg van de afluistermaatregel samen met de overschrijving van
de door de aangewezen officier van gerechtelijke politie voor het onderzoek van belang
geachte communicaties of telecommunicaties, de eventuele vertaling ervan en de vermelding
van de aangehaalde onderwerpen en van de identificatiegegevens van het
telecommunicatiemiddel waarnaar of van waaruit opgeroepen werd wat betreft de niet van
belang geachte communicaties en telecommunicaties door de aangewezen officieren van
gerechtelijke politie aan de onderzoeksrechter toegezonden worden.”
Vooreerst moet in een verslag aan de onderzoeksrechter de integrale overschrijving van de
relevante opnamen aangereikt worden. Met de term ‘overschrijving’ wordt bedoeld het
woordelijk weergeven of de reproductie van de communicatie of telecommunicatie die de
276 Art. 90quater, §4, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 277 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 29. 278 Art. 90quater, §4, lid 4 Wetboek van Strafvordering.
66
officier van gerechtelijke politie van belang acht voor het onderzoek279. Met het artikel 8 van
de wet van 10 juni 1998280 werd het eerste lid van artikel 90sexies Sv. gewijzigd.
Voorafgaand aan deze wetswijziging diende een opname volledig overgeschreven te worden
door de officier van gerechtelijke politie, zonder dat hem de bevoegdheid toegekend werd om
te bepalen welke communicaties of telecommunicaties al dan niet relevant waren voor het
onderzoek. Enkel de onderzoeksrechter was bevoegd om te bepalen welke relevantie uitging
van de opgenomen communicaties. Ten gevolge van de kwalitatieve en kwantitatieve
evaluatie van de wet van 30 juni 1994, waaruit bleek dat het volledig overschrijven van de
gemaakte opnamen tijdrovend, duur en omslachtig was en dit terwijl de gemiddelde relevantie
van de overgeschreven opnamen voor het onderzoek miniem was, heeft men de vroegere
bepaling gewijzigd281.
Sinds de inwerkingtreding van de wet van 10 juni 1998 moet de aangewezen officier van
gerechtelijke politie een voorselectie doen. Hij moet uitmaken welke communicaties of
telecommunicaties al dan niet relevant zijn voor het onderzoek en dus integraal
overgeschreven moeten worden282. Van zodra één element in een opname relevant is voor het
gerechtelijk onderzoek dient de overschrijving hiervan integraal te gebeuren. Op die manier
wordt vermeden dat bepaalde delen van een communicatie een andere betekenis zouden
krijgen doordat zij uit hun context gehaald worden283. Het is aan de officier van gerechtelijke
politie om zowel elementen à charge als à décharge aan te reiken284.
Bovendien moet de officier van gerechtelijke politie een verslag aan de onderzoeksrechter
overhandigen betreffende de communicaties en telecommunicaties die hij niet relevant acht
voor het onderzoek. Deze communicaties worden niet overgeschreven. Wel moeten de
aangehaalde onderwerpen, alsmede de identificatiegegevens van het telecommunicatiemiddel
waarnaar of van waaruit opgeroepen werd summier in het verslag vermeld worden. Het houdt
279 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 167; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179, nr. 33. 280 Art. 8 van de wet van 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 281 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 5; Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 4; Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-828/3, 4. 282 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 58, nr. 54. 283 Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-828/3, 5; Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/017, 5. 284 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 50.
67
geen samenvatting in van de geïntercepteerde communicaties285. Door het gebruik van de
term ‘identificatiegegevens’ heeft de wetgever de hele telecommunicatiesector willen
vatten286. Niet enkel de communicatie via telefoonnummers, maar ook deze via e-mail valt er
onder.
De termijn binnen welke deze beide verslagen aan de onderzoeksrechter overhandigd moeten
worden, is niet in de wet bepaald. Desondanks wijst ARNOU er op dat de overhandiging zo
snel mogelijk moet gebeuren wanneer de verdachte in voorlopige hechtenis gehouden wordt.
“In dat geval moet het recht op vrijheid en veiligheid in artikel 5 E.V.R.M. gevrijwaard
worden”287.
Er dient op gewezen te worden dat de overschrijving van de opnamen en de vermelding van
onderwerpen niet in een proces-verbaal opgetekend worden288. In tegenstelling tot de
vijfdaagse schriftelijke verslaggeving betreffende de tenuitvoerlegging van de maatregel289,
worden de gegevens in artikel 90sexies, lid 1 in verslagen opgenomen.
Bij het verslag betreffende de integrale overschrijving dient een eventuele vertaling van de
relevant geachte communicaties gevoegd te worden. In het verslag namens de commissie voor
de justitie bij de wet van 30 juni 1994 werd geoordeeld dat een vertaling schriftelijk dient te
gebeuren. Het mondeling vertalen werd uitdrukkelijk verboden290. Naar de mening van
nationaal magistraat VANDOREN “zou het van een overdreven formalisme getuigen indien
elke vertaling verplicht door een beëdigd vertaler/tolk dient te geschieden”. Hij bepaalde dat
ook manschappen van de politiediensten de geïntercepteerde communicaties mogen vertalen
indien zij de vreemde taal beheersen en voor zover dit in het proces-verbaal van de
onderzoeksrechter vermeld wordt291. Wel bestaat de mogelijkheid dat de verdediging de
vertaling zal betwisten op grond van artikel 40 van de Taalwet in gerechtszaken. Dit zal enkel
285 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 32. 286 Amendement (Y. LETERME) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/002, 4. 287 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 57, nr. 53. 288 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179, nr. 33. 289 Art. 90quater, §3, lid 2 Wetboek van Strafvordering. 290 Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 167. 291 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 69.
68
de nietigheid van de vertaling meebrengen en slaat niet op de rechtsgeldigheid van de
gemaakte opnamen292.
Vertalers kunnen door de aangewezen officier van gerechtelijke politie onmiddellijk
ingeschakeld worden bij de selectie van relevante communicaties wanneer deze in een
vreemde taal geschieden. Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft dit in het arrest van 9
januari 2002 bevestigd en geoordeeld dat de opnamen niet nietig verklaard zullen worden
aangezien de opnamen zelf nog aanwezig zijn en de rechten van verdediging dus niet
geschonden worden293.
3.9.3.2 Definitieve selectie
De verslagen die door de aangewezen officier van gerechtelijke politie aan de
onderzoeksrechter overhandigd worden, hebben slechts een voorlopig karakter. Het is de
onderzoeksrechter die, ongebonden door de voorselectie vanwege de officier van
gerechtelijke politie, op grond van artikel 90sexies, lid 2 Sv. een definitieve selectie maakt
van de inlichtingen, communicaties of telecommunicaties die van belang zijn voor het
onderzoek294.
Zoals door FREYNE aangehaald, baseert de onderzoeksrechter zich bij het maken van een
definitieve selectie enerzijds op het verslag inhoudende de overschrijving van relevant
geachte (tele)communicaties en anderzijds op het verslag met vermelding van de aangehaalde
onderwerpen van niet relevant geachte (tele)communicaties295. De definitieve selectie door de
onderzoeksrechter kan uitgebreider maar ook beperkter zijn dan de voorselectie door de
officier van gerechtelijke politie296. Op die manier kan het gebeuren dat bepaalde inlichtingen,
communicaties of telecommunicaties, die relevant zijn voor het onderzoek, niet door de
officier van gerechtelijke politie overgeschreven en vertaald werden. Het is dan aan de
onderzoeksrechter om de bijkomende overschrijving en vertaling te vorderen297.
292 L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 55. 293 Antwerpen 9 januari 2002, T.Strafr. 2003, 75; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 475, nr. 953. 294 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179, nr. 33. 295 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179, nr. 33. 296 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 474, nr. 953. 297 Art. 90sexies, lid 2 in fine Wetboek van Strafvordering; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 252, nr. 450.
69
De wet bepaalt uitdrukkelijk dat ‘de rechter’ een proces-verbaal laat opmaken van de
definitieve selectie. Hieruit leidt ARNOU af dat “ook de vonnisgerechten aan de hand van
informatie over de niet overgeschreven communicaties kunnen oordelen dat nog bijkomende
communicaties van belang zijn”298. Doch zijn het enkel die inlichtingen, communicaties en
telecommunicaties die de onderzoeksrechter relevant acht voor het gerechtelijk onderzoek die
in het proces-verbaal opgenomen worden en deel zullen uitmaken van het strafdossier299.
Het antwoord op de vraag of het proces-verbaal steeds door de onderzoeksrechter zelf, dan
wel onder diens verantwoordelijkheid door iemand anders kan opgemaakt worden, is niet
eenduidig in de rechtsleer terug te vinden. FREYNE is van oordeel dat het proces-verbaal niet
steeds door de onderzoeksrechter zelf moet opgemaakt worden. Het is mogelijk dat hij onder
zijn verantwoordelijkheid de officier van gerechtelijke politie belast met de redactie van het
proces-verbaal. In dit laatste geval is wel vereist dat uit het proces-verbaal duidelijk blijkt
welke inlichtingen, communicaties en telecommunicaties de onderzoeksrechter relevant vindt
voor het gerechtelijk onderzoek300.
Gezien de letterlijke bewoordingen van het artikel 90sexies, lid 2 van het Wetboek van
Strafvordering, waarin gesteld wordt dat “de rechter daarvan een proces-verbaal laat
opmaken” (eigen onderlijning), lijkt het mijns inziens aanvaardbaar om te stellen dat het
proces-verbaal niet steeds door de onderzoeksrechter zelf moet opgemaakt worden.
FREYNE is eveneens van oordeel dat een proces-verbaal kan opgemaakt worden door
politieambtenaren. Ingeval zich een dringende situatie voordoet, kunnen politieambtenaren de
onderzoeksrechter via telefonisch contact op de hoogte houden van de inhoud van
geïntercepteerde (tele)communicaties. Op basis van die informatieverstrekking zal de
onderzoeksrechter dan kunnen aangeven welke (tele)communicatie relevant is voor het
onderzoek. De politieambtenaren nemen deze (tele)communicaties naderhand op in een
proces-verbaal301.
298 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 61, nr. 56. 299 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 61, nr. 56. 300 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179-180, nr. 33; T. FREYNE, De telecommunicatiemaatregelen in het strafonderzoek, onuitg. Documentatie aan alle leden van het Expertisenetwerk Groot Banditisme en Terrorisme bij memo #298, 2008, 83. 301 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 180, nr. 33.
70
Sinds de inwerkingtreding van de afluisterwet van 30 juni 1994 heeft men er steeds de nadruk
op gelegd dat de onderzoeksrechter, bij het opmaken van de definitieve selectie, de redenen
voor ogen moet houden die aanleiding gegeven hebben tot het bevelen van de
afluistermaatregel. De oorspronkelijke doelstelling bij het bevelen van de maatregel moet men
trachten te verwezenlijken. Enkel de communicaties die hiertoe kunnen bijdragen, zullen in
het onderzoek gebruikt worden302.
3.9.3.3 Beroepsgeheim
Op grond van artikel 90sexies, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering wordt de
communicatie of telecommunicatie, die door middel van een afluistermaatregel verkregen
werd en onder het beroepsgeheim valt, niet opgenomen in het proces-verbaal van de
onderzoeksrechter. Deze bescherming geldt voor alle beroepscategorieën die het
beroepsgeheim moeten respecteren en is niet beperkt tot artsen en advocaten303. Mede de
gesprekken tussen een verdachte en zijn advocaat of arts, die niet onder het toepassingsgebied
van artikel 90octies Sv. vallen, ressorteren onder de bescherming van artikel 90sexies, lid 3
Sv.304. Opdat deze laatste categorie van gesprekken onder de bescherming zou vallen, is louter
vereist dat de advocaat of arts gecontacteerd is in de uitoefening van diens beroep305.
Ingeval het gaat over personen bedoeld in artikel 90octies, lid 1 Sv., dan dient de procedure in
artikel 90octies, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering gevolgd te worden. (zie infra Deel
2, 3.10)
3.9.3.4 Ontdekking bij toeval van andere strafbare feiten
Indien de onderzoeksrechter bij de tenuitvoerlegging van een afluistermaatregel kennis krijgt
van nieuwe strafbare feiten waarvoor de maatregel niet bevolen was, dan moeten deze in een
proces-verbaal opgenomen worden en aan de procureur des Konings overhandigd worden306.
De gegevens met betrekking tot deze nieuw ontdekte misdrijven mogen niet in het
302 H-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 331. 303 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 51; C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, Brussel, Larcier, 2005, 297-298. 304 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 50-51. 305 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 62, nr. 57. 306 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 29-30; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 180, nr. 34.
71
strafdossier vermeld worden. Het is de onderzoeksrechter enkel toegestaan om informatie bij
het strafdossier te voegen die betrekking heeft op het misdrijf of de misdrijven waarvoor de
bewakingsmaatregel bevolen werd307. Wel mag de onderzoeksrechter kennis nemen van de
informatie omtrent deze nieuwe misdrijven, maar mag hierbij het gerechtelijk onderzoek niet
uitbreiden308. Hij is echter niet geadieerd voor deze nieuwe misdrijven.
Het Hof van Cassatie heeft in het arrest van 1 juni 2005 geoordeeld dat “de omstandigheid
dat door de telefoontap andere feiten zijn ontdekt dan deze waarvoor hij is bevolen op zichzelf
geen grond van nietigheid is die het vergaren van die aanwijzingen aantast”309. Het is
mogelijk om de nieuwe informatie in een latere strafprocedure te gebruiken, op voorwaarde
dat deze verkregen werd op een manier die de grenzen van de uitgevaardigde maatregel niet
te buiten gaat310. Er wordt dus vereist dat de oorspronkelijke bewakingsmaatregel, die de
nieuwe feiten aan het licht gebracht heeft, regelmatig was311. Om de regelmatigheid te kunnen
nagaan zal bij het proces-verbaal betreffende de nieuw ontdekte strafbare feiten een afschrift
gevoegd worden van de beschikking die de afluistermaatregel oplegde312.
3.9.3.5 Voeging bij het strafdossier
Ingevolge het vierde lid van artikel 90sexies van het Wetboek van Strafvordering moeten “de
beschikkingen van de onderzoeksrechter, de verslagen van de officieren van gerechtelijke
politie bedoeld in artikel 90quater, §3 Sv., en de processen-verbaal die betrekking hebben op
de tenuitvoerlegging van de maatregel uiterlijk na het beëindigen van de maatregel bij het
dossier gevoegd worden.”
Zoals gestipuleerd werd door ARNOU bestaan er twee soorten processen-verbaal die bij het
strafdossier gevoegd moeten worden. Enerzijds de processen-verbaal van de
onderzoeksrechter en anderzijds de processen-verbaal van de officieren van gerechtelijke
307 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 66, nr. 65. 308 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 67, nr. 66. 309 Cass. 1 juni 2005, AR P.05.0725.F. 310 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 475, nr. 955. 311 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 132. 312 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 180, nr. 34.
72
politie. Enkel de originele exemplaren van deze processen-verbaal worden bij het dossier
gevoegd, een afschrift ervan wordt ter griffie bewaard (zie infra Deel 2, 3.9.4.3)313.
De documenten worden uiterlijk na het beëindigen van de maatregel bij het dossier gevoegd.
De ratio legis van de bepaling steunt op het feit dat een persoon die in voorlopige hechtenis
gehouden wordt inzage kan vragen in het strafdossier. Wanneer gedurende de
tenuitvoerlegging van de maatregel documenten bij het dossier gevoegd zouden worden, zou
de in voorlopige hechtenis gehouden persoon hier kennis kunnen van nemen en hierover
inlichtingen verstrekken aan de persoon die afgeluisterd wordt314.
In de wet wordt geen uitdrukkelijke termijn voorzien binnen welke de verschillende stukken
bij het dossier gevoegd moeten worden. Er wordt bepaald dat dit ‘uiterlijk na het beëindigen
van de maatregel’ moet geschieden, doch zal geen strafsanctie opgelegd worden wanneer een
lange tijd verstrijkt tussen de beëindiging van de maatregel en het voegen van de stukken bij
het strafdossier315. Niettemin dient rekening gehouden te worden met de rechten van
verdediging. Te lang wachten met het voegen van de stukken zou een schending van deze
rechten kunnen meebrengen316.
3.9.4 De opnamen
3.9.4.1 De identificatie, datering en integrale opname van afgeluisterde (tele)communicaties
De (tele)communicatie die in het kader van een bewakingsmaatregel afgeluisterd wordt, moet
ter vrijwaring van het recht van verdediging integraal opgenomen worden317. De verdediging
moet de mogelijkheid geboden worden om kennis te nemen van de inhoud van
geïntercepteerde communicaties of telecommunicaties318 (zie infra Deel 2, 3.9.4.6). Dit
betekent dat de aangewezen officier van gerechtelijke politie tijdens het afluisteren niet mag
beslissen om bepaalde communicaties niet op te nemen. Dit zou een schending van de rechten
van verdediging meebrengen en kan tot gevolg hebben dat alle opnamen uit de debatten
313 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 64, nr. 59. 314 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 118; T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 51; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 475, nr. 954. 315 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 65, nr. 62. 316 C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, Brussel, Larcier, 2005, 301-302. 317 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 137. 318 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 252, nr. 451.
73
geweerd moeten worden319. Het is uiteindelijk de onderzoeksrechter die aan de hand van deze
opnamen en de overschrijving en eventuele vertaling ervan320 een definitieve selectie maakt
van de (tele)communicaties die relevant zijn voor het onderzoek321.
Krachtens artikel 90septies, lid 1 Sv. moet “het voorwerp van de maatregel en de dagen en
uren waarop deze is uitgevoerd, worden opgenomen bij het begin en einde van iedere opname
die erop betrekking heeft”. Bijgevolg moet elke persoon, elke plaats en elk
(tele)communicatiemiddel die het voorwerp uitmaakt van een afluistermaatregel in de opname
vermeld worden (zie artikel 90ter, §1, lid 3 Sv.). Eveneens moet de datum en het uur waarop
de maatregel uitgevoerd wordt bij het begin en einde van elke opname meegedeeld worden.
Deze laatste vereiste ligt in het verlengde van wat bepaald wordt in artikel 90quater, §1, lid 2,
°4 van het Wetboek van Strafvordering. Het biedt de mogelijkheid om te controleren of de
afluistermaatregel binnen de toegelaten tijdspanne uitgevoerd werd322. Wanneer geen datum
op de opname vermeld wordt en dus een controle op de naleving van de tijdsbeperking
onmogelijk is, kan dit tot gevolg hebben dat de opname behept is met een nietigheid323.
3.9.4.2 Vernietiging van aantekeningen die niet in een proces-verbaal opgetekend zijn
Op grond van artikel 90septies, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering dient iedere
aantekening, die in het kader van de tenuitvoerlegging van de maatregelen niet opgetekend is
in een proces-verbaal, door de daartoe aangewezen personen vernietigd te worden.
Opsporingsambtenaren zullen aantekeningen maken tijdens de uitvoering van een
afluistermaatregel. Het is aan de hand van deze aantekeningen dat zij achteraf een proces-
verbaal opmaken. Opdat deze aantekeningen niet verloren zouden gaan, heeft men in het
verslag namens de commissie voor de justitie bij de wet van 30 juni 1994 bepaald dat deze
stukken in een proces-verbaal opgenomen moeten worden, zoniet worden zij vernietigd324.
Het is de officier van gerechtelijke politie, aangewezen voor de uitvoering van de maatregel,
die tot de vernietiging zal moeten overgaan en dit opneemt in een proces-verbaal.
319 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 56, nr. 52. 320 Art. 90sexies, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 321 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 137. 322 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 57, nr. 52. 323 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 57, nr. 52. 324 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 32.
74
De wet heeft echter in een uitzondering voorzien wat betreft “de overschrijving van de van
belang geachte communicaties en telecommunicaties van de opname, de eventuele vertaling
ervan en de vermelding van de aangehaalde onderwerpen en van de identificatiegegevens van
de telecommunicatiemiddelen van waaruit of waarnaar opgeroepen werd wat betreft de niet
van belang geachte communicaties en telecommunicaties”. Aangezien deze documenten op
grond van artikel 90sexies, lid 1 Sv. door de aangewezen officier van gerechtelijke politie in
verslagen opgenomen worden, zouden deze normaliter vernietigd moeten worden. Mijns
inziens wordt in een uitzondering voorzien voor deze verslagen wegens het belang dat ervan
uitgaat. Het zijn deze stukken waarop de onderzoeksrechter zich steunt voor het opmaken van
een proces-verbaal betreffende de communicaties die hij relevant vindt voor het gerechtelijk
onderzoek.
3.9.4.3 Bewaring ter griffie onder verzegelde omslag
“De opnamen worden samen met de overschrijving en eventuele vertaling van de van belang
geachte communicaties en telecommunicaties, de vermelding van de aangehaalde
onderwerpen en van de identificatiegegevens van de telecommunicatiemiddelen van waaruit
of waarnaar opgeroepen werd wat betreft de niet van belang geachte communicaties en
telecommunicaties, en de afschriften van de processen-verbaal onder verzegelde omslag ter
griffie bewaard.”325 Uit deze wetsbepaling kan afgeleid worden dat zowel de verslagen van
de officier van gerechtelijke politie326, als de processen-verbaal van deze laatste en van de
onderzoeksrechter327 onder verzegelde omslag ter griffie bewaard worden. De enige stukken
die niet ter griffie bewaard worden, zijn de aantekeningen die op grond van artikel 90septies,
lid 2 Sv. vernietigd worden wanneer ze niet in een proces-verbaal opgetekend zijn328. Dit zijn
onder meer de overschrijvingen van de niet van belang geachte (tele)communicaties329.
3.9.4.4 Bijzonder register
De stukken die onder verzegelde omslag ter griffie bewaard worden, houdt de griffier bij in
een bijzonder register. Op grond van het vierde lid van artikel 90septies Sv. moeten enkele
vermeldingen verplicht in het per dag bijgehouden bijzonder register opgenomen worden:
325 Art. 90septies, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 326 Art. 90sexies, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 327 Art. 90sexies, lid 2 Wetboek van Strafvordering. 328 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 68, nr. 68. 329 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 68, nr. 68.
75
“1° het neerleggen van iedere opname, alsook de verslagen zoals bepaald in artikel 90sexies,
lid 1 Sv.; 2° het neerleggen van ieder afschrift van proces-verbaal; 3° de dag van de
neerlegging ervan; 4° de naam van de onderzoeksrechter die de maatregel heeft bevolen of
bevestigd en het voorwerp ervan; 5° de dag waarop de zegels zijn verbroken en in
voorkomend geval opnieuw zijn gelegd; 6° de datum van kennisname van de opname, de
verslagen in artikel 90sexies, lid 1 Sv. of de afschriften van de processen-verbaal, alsook de
naam van de personen die er kennis van genomen hebben; 7° iedere andere gebeurtenis die
erop betrekking heeft.”
Nergens wordt in de wet bepaald dat de vormvoorschriften in het vierde lid van artikel
90septies Sv. op straffe van nietigheid voorgeschreven zijn. Doch stelt ARNOU dat de
afluistermaatregel nietig zal zijn of bepaalde opnamen uit de debatten geweerd zullen worden
indien een schending van de rechten van verdediging bewezen wordt of indien het bewijs op
zich aangetast is330. Dit is het geval indien een opname verdwenen is. Een afluistermaatregel
kan in zijn geheel nietig verklaard worden indien de verdwenen opname van essentieel belang
was voor de verdediging. Indien de opnamen in hun geheel verdwenen zijn, zal de
onderzoeksdaad nietig zijn aangezien geen tegenspraak gevoerd kan worden door de
verdediging en geen enkel bewijsmiddel meer voorhanden is waarop een a posteriori controle
uitgevoerd kan worden 331.
In het verslag namens de commissie voor de justitie bij de wet van 30 juni 1994 werd
geoordeeld dat de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer
ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens332 van toepassing is op de opnamen,
overschrijvingen, vertalingen en afschriften van de processen-verbaal333. Hoewel niet
uitdrukkelijk verwezen wordt naar deze wet, is vooral het artikel 16, §1, °4 en °5 en §3 van de
wet van 8 december 1992 van belang334.
330 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 69, nr 71. 331 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 69, nr. 71. 332 Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5801. 333 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 181. 334 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 181-182.
76
3.9.4.5 Vrijwaring van de integriteit en vertrouwelijkheid
Het vijfde lid van artikel 90septies Sv. werd bij artikel 13 van de wet van 28 november
2000335 ingevoegd. De wetsbepaling luidt als volgt: “De passende middelen worden
aangewend om de integriteit en de vertrouwelijkheid van de opgenomen communicatie of
telecommunicatie te waarborgen, en voor zover mogelijk, de overschrijving of vertaling
hiervan tot stand te brengen. Hetzelfde geldt voor de bewaring op de griffie van de opnamen
en de overschrijving of vertaling hiervan en voor de vermeldingen in het bijzonder register.
De Koning bepaalt, na advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer, deze middelen en het ogenblik waarop ze de bewaring onder verzegelde omslag
of het bijzonder register, bedoeld in het derde en het vierde lid, vervangen.”
Daar de huidige samenleving gekenmerkt wordt door een steeds groeiende ontwikkeling van
technologie en digitalisering van gegevens werd het Wetboek van Strafvordering aangevuld
met deze bepaling. Naar mijn mening kunnen de digitale tegenhangers van het bijzonder
register en de bewaring onder verzegelde omslag ter griffie een betere veiligheid bieden dan
hun papieren versie. Om de integriteit en vertrouwelijkheid van deze gegevens te waarborgen
heeft men bepaald dat de Koning, na advies van de Commissie voor de bescherming van de
persoonlijke levenssfeer, de modaliteiten en datum van implementatie van de wijziging zal
bepalen336.
3.9.4.6 Kennisname van de opnamen
Op grond van artikel 90septies, lid 6 en 8 van het Wetboek van Strafvordering, ingevoegd bij
de wet van 30 juni 1994 en gewijzigd bij artikel 10 van de wet van 10 juni 1998, kan de
inverdenkinggestelde, de beklaagde, de burgerlijke partij of hun raadsman een verzoek richten
aan de rechter om kennis te nemen van het geheel of een deel van de opnamen die ter griffie
zijn neergelegd en overschrijvingen die niet zijn opgetekend in een proces-verbaal. Tevens
kunnen ze vragen om bijkomende delen van de opnamen over te schrijven.
Allereerst dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de opnamen en overschrijvingen
die ter griffie neergelegd zijn en in een proces-verbaal opgetekend zijn, en deze die niet in een
proces-verbaal opgetekend zijn.
335 Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001. 336 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 70, nr. 71.
77
De opnamen en overschrijvingen die in een proces-verbaal opgenomen zijn, kunnen steeds
door de partijen geraadpleegd worden. In principe moeten zij daarvoor geen verzoek richten
aan de rechter337. Het is de onderzoeksrechter verboden om de raadpleging hiervan te
weigeren. De rechten van verdediging moeten gevrijwaard worden, dit betekent onder meer
dat de partijen te allen tijde kennis kunnen nemen van de stukken in het proces-verbaal en het
proces-verbaal kunnen toetsen aan de opname, de overschrijving en de vertaling338. Eveneens
moeten zij tegenspraak kunnen voeren.
Het geheel of de gedeelten van de ter griffie neergelegde opnamen en overschrijvingen die
niet in een proces-verbaal opgetekend zijn, kunnen principieel niet geraadpleegd worden door
de partijen339. In het artikel 90septies van het Wetboek van Strafvordering werd een lid 6 en 8
ingevoegd. Op grond van deze bepalingen kan de inverdenkinggestelde, de beklaagde, de
burgerlijke partij of hun raadsman een verzoek richten aan de rechter tot inzage van deze niet
opgetekende stukken en tevens de overschrijving van bijkomende delen van de opnamen
vragen. De rechter tot wie het verzoek gericht is, moet een afweging maken tussen de rechten
van verdediging van de verzoekende partij en het recht op privacy van de persoon die
afgeluisterd is340.
Vermeldenswaard is de duidelijke tegenstelling tussen het artikel 90septies, lid 6 en 8 en het
artikel 90septies, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. Dit laatste artikel stelt dat “iedere
aantekening in het kader van de tenuitvoerlegging van de maatregelen, die niet is opgetekend
in een proces-verbaal, vernietigd wordt, met uitzondering van de overschrijving van de van
belang geachte communicaties en telecommunicaties van de opname, de eventuele vertaling
ervan en de vermelding van de aangehaalde onderwerpen en identificatiegegevens wat betreft
de niet van belang geachte communicaties en telecommunicaties”. Uit deze wetsbepaling
dient te worden afgeleid dat de overschrijvingen van de niet van belang geachte
(tele)communicaties vernietigd moeten worden door de aangewezen officier van gerechtelijke
politie. Het is bijgevolg eigenaardig om te bepalen in artikel 90septies, lid 6 en 8 Sv. dat
partijen de inzage kunnen vragen van overschrijvingen die niet in een proces-verbaal
opgetekend zijn. ARNOU heeft er op gewezen dat dit een onzorgvuldigheid betreft van de
337 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 71, nr. 73. 338 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 173. 339 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 174. 340 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 53; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 254, nr. 455.
78
wetgever341. Iedere opname, alsook de overschrijving en vertaling van de van belang geachte
communicaties en telecommunicaties en de vermelding van aangehaalde onderwerpen en
identificatiegegevens van niet van belang geachte communicaties, worden krachtens artikel
90septies, lid 4, °1 Sv. ter griffie neergelegd. De overschrijvingen die niet opgetekend zijn in
een proces-verbaal worden niet ter griffie neergelegd342. Zo kan men tot de conclusie komen
dat het verzoek tot kennisname enkel slaat op de opnamen en niet op de overschrijvingen die
niet zijn opgetekend in een proces-verbaal.
Bovendien moet een onderscheid gemaakt worden tussen een verzoek tot raadpleging van
opnamen waaraan de betrokkene zelf heeft deelgenomen, en deze waaraan de betrokkene niet
heeft deelgenomen343. Hoewel een absoluut inzagerecht niet toegekend kan worden, werd in
het verslag namens de commissie voor de justitie bij de wet van 10 juni 1998 gesteld dat een
bijzondere afweging nodig is als de betrokkene zelf deelgenomen heeft aan de
geïntercepteerde gesprekken344. Een mogelijke verklaring kan gezocht worden in het feit dat
de verzoeker zelf de inhoud van de gesprekken kent en het belang van zijn recht op privacy
minder opweegt tegen het recht tot inzage, aangezien hij zelf deelnemer was aan de
gesprekken345.
Hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk voorziet, kan ook de procureur des Konings een verzoek
richten aan de onderzoeksrechter met het oog op de kennisname van de opnamen en
overschrijvingen die niet in een proces-verbaal opgenomen zijn346. Anders oordelen zou een
inbreuk betekenen op het principe van de wapengelijkheid, die in twee richtingen geldt347. Het
bewijsmateriaal dat ter zake dienend is, moet zowel door het openbaar ministerie als door de
andere procespartijen geraadpleegd kunnen worden.
De verzoeken op grond van artikel 90septies, lid 6 en 8 Sv. worden gericht aan ‘de rechter’.
Hoewel in de wet niet verder gepreciseerd wordt aan welke rechters een verzoek gericht kan
worden, werd in de parlementaire voorbereidingen van de wet van 30 juni 1994 en de wet van
10 juni 1998 gestipuleerd dat daarmee zowel de onderzoeksrechter, de onderzoeksgerechten 341 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 72, nr. 74bis. 342 Art. 90septies, lid 4, °1 Wetboek van Strafvordering. 343 Art. 90septies, lid 6 Wetboek van Strafvordering. 344 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/017, 18-19. 345 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 77, nr. 78bis. 346 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 475, nr. 953. 347 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 78, nr. 79.
79
als de vonnisrechter bedoeld wordt348. Dit kan eveneens afgeleid worden uit het gebruik van
de begrippen ‘inverdenkinggestelde’ en ‘beklaagde’. Deze begrippen dekken beide dezelfde
lading en hebben betrekking op de persoon die vervolgd wordt en voorwerp uitmaakt van de
procedure. Het verschil situeert zich in de fase waarin men zich bevindt349. Wanneer men zich
bevindt in de fase van het gerechtelijk onderzoek, dan spreekt men over de
‘inverdenkinggestelde’. Men spreekt over de ‘beklaagde’ wanneer men zich bevindt in de
vonnisfase.
Indien het verzoek gericht is aan de onderzoeksrechter wordt dit krachtens artikel 90septies,
lid 7 Sv. behandeld overeenkomstig artikel 61quinquies van het Wetboek van Strafvordering.
Dit betekent dat de onderzoeksrechter “op straffe van nietigheid van zijn beschikking uiterlijk
binnen een termijn van één maand na inschrijving van het verzoekschrift in het register een
gemotiveerde beslissing moet nemen. De termijn van één maand wordt teruggebracht tot 8
dagen wanneer de inverdenkinggestelde zich in voorlopige hechtenis bevindt”350. De
onderzoeksrechter kan het verzoek afwijzen, enerzijds op grond van artikel 61quinquies, §3
Sv. en anderzijds om redenen die verband houden met de bescherming van andere rechten of
belangen van personen. Wanneer het verzoek gericht is aan de onderzoeksgerechten, met
name de Raadkamer of de Kamer van Inbeschuldigingstelling, of aan het vonnisgerecht, dan
moeten deze hun beslissing eveneens motiveren351. De aangezochte rechter zal steeds een
afweging moeten maken tussen de rechten van verdediging en de andere in het geding zijnde
elementen, zoals het privéleven, het beroepsgeheim, andere strafzaken, enzovoort352.
Tegen een afwijzende beslissing van de rechter staat hoger beroep open353. Indien de
onderzoeksrechter het verzoek weigert, kan zowel door de verzoekende partij als door het
openbaar ministerie hoger beroep ingesteld worden overeenkomstig artikel 61quater, §5 van
het Wetboek van Strafvordering354. Het openbaar ministerie kan hoger beroep instellen tegen
een positieve beslissing en de verzoekende partij kan hoger beroep instellen tegen een
weigeringsbeslissing355. De verdere behandeling in hoger beroep zal plaatsvinden voor de
Kamer van Inbeschuldigingstelling conform de procedure in artikel 61quater, §5 van het
348 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 33; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 174. 349 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 178. 350 Art. 61quinquies, §2, lid 2 Wetboek van Strafvordering. 351 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 173. 352 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 33. 353 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 33. 354 Art. 61quinquies, §4 Wetboek van Strafvordering. 355 Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-828/3, 38.
80
Wetboek van Strafvordering. Indien het verzoek gericht was aan de Raadkamer dient een
onderscheid gemaakt te worden naargelang de hoedanigheid van de verzoeker356. Ingeval het
verzoek uitging van de inverdenkinggestelde en geweigerd wordt door de Raadkamer, dan zal
hiertegen geen hoger beroep mogelijk zijn. Ingeval het verzoek van de burgerlijke partij door
de Raadkamer afgewezen wordt, is wel hoger beroep mogelijk. Het verzoek gericht aan de
vonnisrechter en door deze geweigerd, kan steeds aangevochten worden in hoger beroep357.
3.9.5 Schriftelijke kennisgeving van de uitgevoerde maatregel
Krachtens artikel 90novies van het Wetboek van Strafvordering, ingevoegd bij artikel 3 van
de wet van 30 juni 1994 en vervangen bij artikel 12 van de wet van 19 december 2002358,
dient “uiterlijk vijftien dagen nadat de beslissing over de regeling van de rechtspleging
definitief is geworden of nadat de dagvaarding bedoeld in artikel 524bis, §6, ter griffie van de
rechtbank of het hof werd neergelegd, de griffier, op vordering van de procureur des Konings
of in voorkomend geval van de procureur-generaal, iedere persoon ten aanzien van wie een
maatregel bedoeld in artikel 90ter is genomen, schriftelijk in kennis te stellen van de aard van
die maatregel en van de dagen waarop deze is uitgevoerd.”
Personen ten aanzien van wie een afluistermaatregel uitgevoerd werd, moeten hiervan op de
hoogte gebracht worden359. De tenuitvoerlegging van een afluistermaatregel betekent echter
een inbreuk op het privacyrecht van de afgeluisterde persoon. Het is de griffier die, op
vordering van de procureur des Konings of desgevallend van de procureur-generaal, de
afgeluisterde persoon in kennis moet stellen van de aard van de maatregel en de dagen waarop
deze uitgevoerd is.
Aan de hand van een door de procureur des Konings aangereikte lijst van personen ten
aanzien van wie een afluistermaatregel uitgevoerd werd, zal de griffier zijn verplichting
kunnen naleven360. Ten eerste kan men denken aan de personen genoemd in artikel 90ter, §1
lid 3 van het Wetboek van Strafvordering, zoals de persoon die zelf niet in verdenking gesteld
wordt maar ten aanzien van wie vermoed wordt dat hij geregeld in verbinding staat met een
356 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 76, nr. 78, B. 357 Art. 1050 Gerechtelijk Wetboek. 358 Art. 12 van de wet van 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken, BS 14 februari 2003. 359 Wetsontwerp tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken, Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 50K1601/001, 53. 360 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 79, nr. 81.
81
persoon op wie een verdenking rust. Daarnaast zullen de personen die op grond van artikel
90quater, §1, lid 2, °3 Sv. in de beschikking van de onderzoeksrechter vermeld worden,
alsook de inverdenkinggestelde, de beklaagde en de burgerlijke partij, die op grond van
artikel 90septies, lid 6 Sv. een verzoek aan de onderzoeksrechter kunnen richten, op de hoogte
gehouden worden van de aard van de maatregel en de dagen waarop deze uitgevoerd is361. In
het verslag namens de commissie voor de justitie werd uitdrukkelijk bepaald dat personen die
in de loop van het gerechtelijk onderzoek nooit in verdenking gesteld zijn of buiten
vervolging zijn gesteld geen recht op inzage hebben in het strafdossier wegens de afwezigheid
van een juridisch belang362. Zij zullen enkel op de hoogte gebracht worden van de aard van de
maatregel en de dagen waarop deze uitgevoerd werd. Wel kunnen zij op grond van artikel 125
van het Koninklijk Besluit van 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de
gerechtskosten in strafzaken de procureur-generaal erom verzoeken de opnamen en
overschrijvingen van hun gesprekken in te zien, voor zover zij daartoe een belang kunnen
aantonen363.
De ‘aard van de maatregel’ heeft betrekking op de materiële omstandigheden van de
maatregel, zonder dat de redenen aangegeven worden die tot de maatregel hebben geleid364.
Bovendien worden enkel de ‘dagen’ meegedeeld waarop de maatregel uitgevoerd is, zonder
vermelding van de uren. In de parlementaire voorbereiding werd geoordeeld dat het niet
opportuun is om de griffier er wettelijk toe te verplichten ook de uren mee te delen waarop de
maatregel uitgevoerd werd365. Een te gedetailleerde informatieverstrekking aan personen die
het voorwerp hebben uitgemaakt van een afluistermaatregel zou mijns inziens afbreuk kunnen
doen aan de doelstelling van het wetsontwerp, met name de bestrijding van de zware en
georganiseerde criminaliteit. Indien een persoon, van wie vermoed wordt dat hij geregeld in
verbinding staat met een persoon op wie een verdenking rust, afgeluisterd werd en ingelicht
wordt over de redenen van de maatregel en de uren waarop deze uitgevoerd is, dan zou deze
het criminele milieu van waaruit geopereerd werd hierover kunnen inlichten366.
361 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 79, nr. 81. 362 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 196-199; T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 55; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 255-256, nr. 460. 363 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 198 en 200-201. 364 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 198 en 206-207. 365 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 198 en 205. 366 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 198 en 205.
82
Hoewel de wet bepaalt dat de griffier zijn verplichting moet nakomen “uiterlijk vijftien dagen
nadat de beslissing over de regeling van de rechtspleging definitief is geworden of nadat de
dagvaarding bedoeld in artikel 524bis, §6, ter griffie van de rechtbank of het hof werd
neergelegd”, wordt nergens voorzien in een sanctie bij het niet vermelden van de aard en de
dagen van uitvoering van de maatregel. Zoals ARNOU poneert, zal “de onderzoeksmaatregel
niet absoluut nietig zijn, aangezien noch in de wet noch in de parlementaire voorbereiding de
nietigheid als sanctie bepaald is. Evenmin kan een nietigheid voorliggen wegens een
schending van de rechten van verdediging aangezien de inverdenkinggestelde bij de inzage in
het strafdossier zal kunnen vaststellen dat dergelijke maatregel uitgevoerd werd. Enkel een
tuchtsanctie ten aanzien van de griffier of de procureur des Konings zal mogelijk zijn
wanneer zij deze verplichting nagelaten hebben. Eveneens een burgerlijke vordering tot
schadevergoeding wegens morele schade zal tegen de Belgische Staat kunnen ingesteld
worden op grond van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek.”367
3.9.6 Jaarlijks verslag
Krachtens artikel 90decies Sv. moet de minister van Justitie jaarlijks een verslag uitbrengen
aan het Parlement over de toepassing van de artikelen 90ter tot en met 90novies van het
Wetboek van Strafvordering. Het Parlement wordt daarin op de hoogte gebracht van het
aantal onderzoeken die aanleiding gegeven hebben tot de maatregelen bedoeld in de
voornoemde artikelen, van de duur van die maatregelen, van het aantal betrokken personen en
van de behaalde resultaten. Deze informatie wordt in abstracto aan het Parlement verstrekt,
zonder dat de concrete feiten of de identiteit van de betrokken personen nader toegelicht
wordt368.
Aan de hand van deze jaarlijkse verslaggeving kan de wetgever nagaan welke wijzigingen of
aanvullingen zich aan de wet opdringen en op grond daarvan een wetswijziging
voorstellen369.
367 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 80-81, nr. 83. 368 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 81, nr. 83. 369 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 56.
83
3.10 Afluisteren en beroepsgeheim
Zoals voorheen reeds werd aangehaald, kan de onderzoeksrechter niet ten aanzien van alle
personen die geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een verdenking rust een
tapmaatregel bevelen. Artsen en advocaten zijn gebonden door het beroepsgeheim en genieten
de bescherming in artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering370. Zowel de
onderzoeksrechter als de procureur des Konings moeten het beschermingsregime naleven
wanneer door hen een afluistermaatregel bevolen wordt371.
Krachtens het eerste lid van artikel 90octies Sv. “kan een bewakingsmaatregel alleen
betrekking hebben op de lokalen aangewend voor beroepsdoeleinden, de woonplaats of de
communicatie- of telecommunicatiemiddelen van een advocaat of een arts, indien deze er zelf
van verdacht worden een van de strafbare feiten in artikel 90ter te hebben gepleegd of eraan
deelgenomen te hebben, of, indien precieze feiten doen vermoeden dat derden, die ervan
verdacht worden een van de strafbare feiten bedoeld in artikel 90ter te hebben gepleegd,
gebruik maken van diens lokalen, woonplaats of communicatie- of
telecommunicatiemiddelen.”
Een afluistermaatregel zal bijgevolg enkel mogelijk zijn ingeval de arts of advocaat zelf van
een misdrijf, in de zin van artikel 90ter Sv., of van deelname eraan verdacht wordt, of indien
precieze feiten doen vermoeden dat verdachte personen gebruik maken van de infrastructuur
van de arts of advocaat372.
De ratio legis van deze beperking, zoals uitgewerkt in de parlementaire voorbereiding van de
wet van 30 juni 1994, is gesteund op de overweging dat de beroepscategorieën van arts en
advocaat bij uitstek in contact komen met personen die ervan verdacht worden een van de in
artikel 90ter bedoelde misdrijven te hebben gepleegd. De vertrouwensrelatie die een arts of
advocaat opbouwt met deze personen moet omwille van het recht van verdediging beschermd
worden, zoniet verhindert dit de verdachte om in alle vrijheid beroep te doen op een advocaat,
of verzorging te krijgen van een arts wanneer hij gewond geraakt is373.
370 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 472, nr. 948. 371 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 35, nr. 31. 372 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 17. 373 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 17; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 186; T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 54.
84
De beperking geldt ten aanzien van elk middel dat gebruikt wordt door de arts of advocaat
binnen de uitoefening van zijn beroep374. Aangezien de huidige samenleving gekenmerkt
wordt door een snelle technologische ontwikkeling heeft men zich in de parlementaire
voorbereiding van de wet van 30 juni 1994 weerhouden om een omschrijving uit te werken
van de begrippen ‘communicatiemiddel’ en ‘telecommunicatiemiddel’375. De beperking op de
afluistermogelijkheden zal eveneens betrekking hebben op de woonplaats of de lokalen die
aangewend worden voor beroepsdoeleinden. Op die manier zal elke plaats waar een
professioneel contact tussen de cliënt/patiënt en advocaat/arts plaatsvindt, beschermd moeten
worden. Bijgevolg zal de spreekkamer in een gevangenis bescherming genieten wanneer deze
ruimte dienst doet als lokaal voor gesprekken tussen een cliënt en zijn advocaat of voor het
verzorgen van een patiënt door de arts376.
Uit het voorgaande kan afgeleid worden dat de onderzoeksrechter geen afluistermaatregel
zoals in artikel 90ter Sv. mag bevelen ten aanzien van de lokalen en
(tele)communicatiemiddelen van artsen en advocaten. De inhoud van de gesprekken die in
deze lokalen of via deze middelen gevoerd worden, alsook de gesprekken gevoerd buiten deze
lokalen of zonder behulp van deze middelen vallen niet onder de bescherming van artikel
90octies, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. De onderzoeksrechter kan bijgevolg ten
aanzien van deze laatste categorie gesprekken wel een afluistermaatregel bevelen op grond
van het artikel 90ter Sv.377. Niettemin blijft het uitgesloten deze gesprekken in een proces-
verbaal op te nemen wanneer ze onder het beroepsgeheim vallen (artikel 90sexies, lid 3
Sv.)378.
Krachtens het tweede lid van artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering “mag een
afluistermaatregel niet uitgevoerd worden, zonder dat, naargelang van het geval, de
stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren ervan op de
hoogte is”. Hoewel deze vereiste niet voorgeschreven is op straffe van nietigheid werd in de
parlementaire voorbereiding aangenomen dat de telefoontap als nietig wordt beschouwd
indien de onderzoeksrechter een afluistermaatregel zou uitvoeren ten aanzien van een arts of
374 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 171, nr. 16. 375 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 183. 376 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 39; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 35, nr. 32. 377 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 39, nr. 36. 378 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 186.
85
advocaat zonder voorafgaandelijk de tuchtoverheden op de hoogte te brengen379. In de
rechtsleer wordt door FREYNE en ARNOU aangenomen dat de onderzoeksrechter aan zijn
verplichting kan voldoen door het bestaan van een afluistermaatregel schriftelijk mee te delen
aan de tuchtoverheden, dan wel de mondelinge mededeling ervan te bevestigen in een proces-
verbaal380.
Elke door een afluistermaatregel opgevangen (tele)communicatie die onder het
beroepsgeheim valt, zal, ongeacht de persoon die gehouden is door dit beroepsgeheim, niet in
een proces-verbaal opgetekend worden381. Het tweede lid van artikel 90octies Sv. stipuleert
een bijzonder regime voor advocaten en artsen. De bepaling luidt als volgt: “de stafhouder of
de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren zullen door de
onderzoeksrechter in kennis gesteld worden van hetgeen volgens hem als communicatie of
telecommunicatie onder het beroepsgeheim valt en niet wordt opgetekend in het proces-
verbaal overeenkomstig artikel 90sexies, derde lid Sv.”. Communicatie of telecommunicatie
die volgens de onderzoeksrechter onder het beroepsgeheim valt, zal wel onder gesloten en
verzegelde omslag ter griffie bewaard worden382. Communicatie en telecommunicatie die niet
onder het beroepsgeheim valt, kan daarentegen wel in het proces-verbaal van de
onderzoeksrechter opgenomen worden383.
Uit het tweede lid van artikel 90octies Sv. kan afgeleid worden dat de communicaties die
onder het beroepsgeheim vallen slechts na afloop aan de tuchtoverheden ter kennis gebracht
worden, zonder dat zij vooraf een controle kunnen uitvoeren of over enig recht van inspraak
of tegenspraak beschikken384. Men kan trachten meer waarborgen in te lassen ter vrijwaring
van het beroepsgeheim door eerst het advies van de tuchtoverheden in te winnen, alvorens
over te gaan tot een bepaalde selectie van relevante (tele)communicaties385.
Het toepassingsgebied van het beschermingsregime in artikel 90octies van het Wetboek van
Strafvordering is beperkt. Enkel advocaten en artsen genieten de bescherming, zonder dat de 379 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 189. 380 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 30; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 36, nr. 33. 381 Art. 90sexies, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 382 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 30. 383 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 36, nr. 34. 384 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 472, nr. 948; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 37, nr. 35. 385 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177-178, nr. 30.
86
regeling een gelijke toepassing kent op andere beroepscategorieën die eveneens gebonden zijn
door het beroepsgeheim386. Het Arbitragehof heeft zich over deze materie uitgesproken en
gesteld dat dit geen schending uitmaakt van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel387. De
ratio legis van het beperkte toepassingsgebied steunt op het feit dat enkel artsen en advocaten
een wettelijk georganiseerde tuchtoverheid hebben tot wie de onderzoeksrechter zich kan
wenden388. Bovendien worden de beroepscategorieën van arts en advocaat bij uitstek
geconfronteerd met personen die ervan verdacht worden een van de strafbare feiten in artikel
90ter Sv. te hebben gepleegd. De vertrouwensrelatie tussen patiënt/cliënt en arts/advocaat
moet daarom beschermd worden389.
Indien de procedure in artikel 90octies van het wetboek van Strafvordering niet nageleefd
wordt en hierdoor een onregelmatigheid ontstaat, is het de Kamer van Inbeschuldigingstelling
die hierover oordeelt bij de regeling van de rechtspleging.390
Hoewel het beschermingsregime in artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering enkel
ten voordele van artsen en advocaten werd ingevoegd, voorziet het naar mijns inziens niet in
voldoende waarborgen om deze bescherming in werkelijkheid te realiseren. Aangezien de
kennisgeving aan de tuchtoverheden a posteriori geschiedt, behoudt de onderzoeksrechter de
mogelijkheid om alle gesprekken van een arts of advocaat te intercepteren en te beluisteren.
Dit zal bijgevolg een aanzienlijke inbreuk op het beroepsgeheim betekenen. Het voorafgaand
inwinnen van het advies van de tuchtoverheden, zoals door FREYNE voorgesteld, lijkt me een
goede waarborg ter vrijwaring van het beroepsgeheim391.
3.11 Bewijskracht en Antigoon
Wettig gemaakte opnamen kunnen in strafrechtelijke zaken als geldig bewijsmateriaal
aangewend worden. Het is de procureur des Konings die, op grond van artikel 127, §1, lid 2
van het Wetboek van Strafvordering, de regeling van de rechtspleging door de raadkamer
vordert. Bijgevolg beslist de raadkamer, die als schakel fungeert tussen het gerechtelijk
onderzoek en het vonnisgerecht, op het einde van het gerechtelijk onderzoek of er voldoende
386 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 472, nr. 948. 387 Arbitragehof 27 maart 1996, RW 1996-97, 427. 388 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 186. 389 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 185-189. 390 D. VAN GERVEN, “Het beroepsgeheim van de advocaat”, TPR 2012, afl. 4, 1491. 391 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 30.
87
aanwijzingen van schuld zijn tegen de verdachte in het strafonderzoek392. Indien er voldoende
aanwijzingen zijn, dan wordt de verdachte voor de bevoegde rechtbank gedaagd393.
‘Bewijzen’ beoogt het achterhalen en vaststellen van de gerechtelijke waarheid met als
hoofddoel de strafrechter een zekerheid te bieden omtrent de schuld aan een bepaald misdrijf
en hem de mogelijkheid te bieden ten gronde een beslissing te kunnen nemen394. Maar wat
moet de strafrechter doen als bewijsmateriaal verkregen werd in strijd met fundamentele
rechten of wettelijke voorschriften? Het Hof van Cassatie heeft zich meermaals over deze
materie uitgesproken.
Traditioneel werd in ons strafprocesrecht aangenomen dat elk onrechtmatig verkregen bewijs
steeds uit de debatten geweerd moest worden. Sinds het Antigoonarrest van 14 oktober 2003
heeft het Hof van Cassatie drie toetsingscriteria uitgewerkt die een automatische toepassing
van de vroegere uitsluitingsregel beperken. De uitsluiting van een onrechtmatig verkregen
bewijs is sindsdien niet meer de regel en zal slechts mogelijk zijn in drie gevallen395.
Vooreerst dient een bewijs uitgesloten te worden wanneer de naleving van bepaalde
vormvoorwaarden op straffe van nietigheid voorgeschreven wordt. In dit geval beschikt de
strafrechter over geen enkele waarderingsbevoegdheid396. Hij zal de nietigheidssanctie zoals
bepaald in de wet moeten toepassen, zonder verder te controleren of sprake is van een
eventuele aantasting van de betrouwbaarheid van het bewijs of van het recht op een eerlijk
proces397. Ingeval een vormvoorschrift niet uitdrukkelijk op straffe van nietigheid
voorgeschreven is en een bewijs verkregen werd in strijd met het vormvoorschrift, dan
behoudt de rechter de keuze om al dan niet rekening te houden met het onrechtmatig
verkregen bewijs, voor zover de onrechtmatigheid geen aantasting inhoudt van de
betrouwbaarheid van het bewijs of van het recht op een eerlijk proces398.
Deze eerste uitsluitingsgrond kent slechts een beperkte toepassing aangezien het afhangt van
de bewoordingen in de wet. Enkel wanneer een vormvoorschrift uitdrukkelijk op straffe van
392 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 570, nr. 1170. 393 Art. 129 Sv.; Art. 130 Sv.; Art. 133 Sv. 394 M. DE SWAEF, “Tapverbod en tapvergunning. Enkele aantekeningen bij de afluisterwet van 30 juni 1994”, RW 1995-96, 451, nr. 7. 395 Cass. 14 oktober 2003, Pas. 2003, 1067. 396 TRAEST, P. “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit” (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, 137. 397 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 441. 398 DE SMET, B., “Criteria voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal” (noot onder Cass. 4 december 2007), RW 2008-09, afl. 3, 112, nr. 3.
88
nietigheid voorgeschreven is, zal deze uitsluitingsgrond van toepassing zijn. Dit kan
geïllustreerd worden aan de hand van het arrest van het Hof van Cassatie van 29 juni 2007399.
Op grond van artikel 90quater, §1, lid 2, °5 Sv. vermeldde de beschikking van de
onderzoeksrechter de naam en hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie
aangewezen voor de uitvoering van de afluistermaatregel. Deze vormvoorwaarde wordt in de
wet uitdrukkelijk voorgeschreven op straffe van nietigheid. In werkelijkheid werd de
maatregel echter uitgevoerd door een andere agent. Het Hof oordeelde in deze zaak dat een
onregelmatigheid in de uitvoering geen invloed heeft op de regelmatigheid van de
beschikking. Met andere woorden zal elke onregelmatigheid in de uitvoering van een
afluistermaatregel ontsnappen aan de nietigheidssanctie en moeten getoetst worden aan de
twee overige antigooncriteria (zie infra).
Op de tweede plaats moet een bewijs uit de debatten geweerd worden wanneer de begane
onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast. De strafrechter is in dit
geval soeverein bevoegd om in concreto hierover te oordelen, zonder dat een controle door
het Hof van Cassatie zal volgen400. De strafrechter zal met andere woorden aan
bewijswaardering doen401.
Tenslotte zal de strafrechter een onrechtmatig verkregen bewijs kunnen weren wanneer het
gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Het Hof heeft
geoordeeld dat “de rechter onaantastbaar oordeelt onder welke omstandigheden het gebruik
van onrechtmatig verkregen bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces, voor zover
de omstandigheden waarop hij dit oordeel grondt, zijn beslissing kunnen rechtvaardigen”402.
Ten gevolge van dit arrest heeft het Hof van Cassatie zich een marginaal toetsingsrecht
voorbehouden403.
Het Hof van Cassatie heeft in het arrest van 23 maart 2004 geoordeeld dat “de rechter de
toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs dient te beoordelen in het licht van de
artikelen 6 E.V.R.M. en 14 I.V.B.P.R., rekening houdende met de elementen van de zaak in
399 Cass. 19 juni 2007, RABG 2008, afl. 7, 439, noot F. VAN VOLSEM. 400 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 441; TRAEST, P. “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit” (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, 142. 401 TRAEST, P. “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit” (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, 137. 402 Cass. 8 november 2005, AR P.05.1106.N. 403 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 442.
89
haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de
omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan”404. De strafrechter kan bij zijn
beoordeling in het licht van de artikelen 6 E.V.R.M. en 14 I.V.B.P.R. verscheidene subcriteria
in overweging nemen: “hetzij dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de
vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan
(opzettelijkheidscriterium), hetzij dat de ernst van het misdrijf veruit de begane
onrechtmatigheid overstijgt (belangenafwegingscriterium), hetzij dat het onrechtmatig
verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van het misdrijf betreft
(materieel criterium)405, hetzij de weerslag van de onrechtmatigheid op het beschermde
grondrecht (doelbindingscriterium)406, hetzij het formeel karakter van de onrechtmatigheid”
(vormvoorschriftcriterium)407.
Het opzettelijkheidscriterium, uitgewerkt door het Hof van Cassatie in het arrest van 23 maart
2004 en in latere arresten bevestigd408, impliceert dat een bewijs uit de debatten geweerd moet
worden door de strafrechter wanneer de onrechtmatigheid een opzettelijk karakter vertoont.
Wanneer de onrechtmatigheid louter gepleegd werd met grove onachtzaamheid van de
belangen van de beklaagde leidde dit destijds niet tot bewijsuitsluiting. Het Hof is op deze
rechtspraak teruggekomen en heeft in het arrest van 26 januari 2011409 geoordeeld dat niet
alleen de opzettelijke, maar ook de grove verwaarlozing van de belangen van de beklaagde en
van diens recht op een eerlijk proces aanleiding kunnen geven tot het uitsluiten van een
bewijs.
Het belangenafwegingscriterium impliceert dat een bewijsmiddel niet uitgesloten zal worden
uit het strafproces indien de ernst van het misdrijf de ernst van de onrechtmatigheid waarmee
het bewijs verkregen werd, overstijgt. Dit kan ertoe leiden dat politiediensten bij het
verzamelen van bewijsmiddelen nonchalanter te werk zullen gaan aangezien bij ernstige
404 Cass. 23 maart 2004, AR P.04.0012.N. 405 Cass. 23 maart 2004, AR P.04.0012.N. 406 Cass. 2 maart 2005, AR P.04.1644.N; VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 441. 407 Cass. 12 oktober 2005, AR P.05.0119.F; F. VERBRUGGEN, B. SPRIET, R. VERSTRAETEN, Straf- en strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2013, 195. 408 Cass. 8 november 2005, AR P.05.1106.N; Cass. 31 oktober 2006, AR P.06.1016.N; Cass. 21 november 2006, AR P.06.0806.N; Cass. 4 december 2007, RW 2008-09, 111. 409 Cass. 26 januari 2011, AR P.10.1321.F.
90
misdrijven de onrechtmatigheid waarmee bewijs verkregen werd niet zal opwegen tegen de
ernst van het misdrijf410.
Het doelbindingscriterium, uitgewerkt door het Hof van Cassatie in het arrest van 2 maart
2005411, houdt in dat de rechter nog steeds rekening kan houden met een onrechtmatig
verkregen bewijsmiddel indien de onrechtmatigheid het door de norm beschermde recht niet
aantast.
Het vormvoorschriftcriterium, uitgewerkt in het arrest van het Hof van Cassatie van 12
oktober 2005412, impliceert dat de strafrechter ook rekening kan houden met het puur formeel
karakter van de onregelmatigheid.
Sinds de Antigoonrechtspraak van het Hof van Cassatie is de uitsluiting van onrechtmatig
verkregen bewijs veeleer de uitzondering. Opdat een bewijs door de strafrechter uitgesloten
kan worden, moet deze verplicht de onrechtmatigheid eerst toetsen aan de drie criteria zoals
hierboven uiteengezet. Het Hof bepaalde in twee arresten van 16 november 2004413 dat “noch
uit artikel 6 E.V.R.M., dat het eerlijk proces waarborgt, noch uit artikel 8 E.V.R.M., dat het
recht op eerbiediging van het privé-, het gezinsleven, de woning en de briefwisseling
waarborgt, noch uit enige grondwettelijke of wettelijke bepaling volgt dat bewijs dat met
miskenning van een door dit verdrag of door de Grondwet gewaarborgd grondrecht werd
verkregen, altijd ontoelaatbaar is. Behoudens wanneer een verdragsrechtelijke of wettelijke
bepaling zelf de rechtsgevolgen van de miskenning van een wettelijk voorgeschreven
pleegvorm betreffende bewijsverkrijging bepaalt, beslist de rechter welke gevolgen deze
onrechtmatigheid meebrengt.” De strafrechter zal telkens moeten motiveren wat hij met het
onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal zal aanvangen, tenzij de onrechtmatigheid
voortvloeit uit de schending van een vormvoorschrift dat uitdrukkelijk op straffe van
nietigheid voorgeschreven is414. In dit laatste geval is de strafrechter verplicht om het
bewijsmateriaal te weren, zonder dat een bijkomende motivering vereist is.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft de antigoonrechtspraak van het Hof
van Cassatie, na toetsing aan het artikel 6 E.V.R.M., erkend en bevestigd in het arrest van 28
410 P. TRAEST, De antigoonrechtspraak in CBR-jaarboek 2011-2012, Antwerpen, Intersentia, 2012, 20. 411 Cass. 2 maart 2005, AR P.04.1644.N. 412 Cass. 12 oktober 2005, AR P.05.0119.F. 413 Cass. 16 november 2004, RABG 2005-06, 504, noot R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER; Cass. 16 november 2004, AR P.04.1127.N. 414 DE SMET, B., “Criteria voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal” (noot onder Cass. 4 december 2007), RW 2008-09, afl. 3, 113, nr. 6.
91
juli 2009415. Eveneens het Grondwettelijk Hof heeft zich in de arresten van 22 december 2010
en 27 juli 2011 uitgesproken over de conformiteit van de antigoonrechtspraak met de
artikelen 22 en 12 van de Belgische Grondwet416. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat er
geen strijdigheid met het legaliteitsbeginsel voorhanden was en stelde dat “noch de artikelen
12 en 22 van de Grondwet, noch de artikelen 6.1 en 8 van het Europees Verdrag voor de
Rechten van de Mens vereisen dat de niet-naleving van het erin gewaarborgde recht tot de
automatische nietigheid leidt van het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal”. Er wordt
bevestigd dat de rechter het onrechtmatig verkregen bewijs kan weren wanneer de
onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs aangetast heeft of wanneer het
aanwenden van het bewijs een schending van het recht op een eerlijk proces zou betekenen.
Waar voorheen nergens in het Wetboek van Strafvordering de criteria bepaald werden die de
strafrechter diende toe te passen om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten, worden deze
vanaf heden uitdrukkelijk opgenomen in het Wetboek van Strafvordering. De wet van 24
oktober 2013 heeft de Antigoonrechtspraak verankerd in de Voorafgaande Titel van het
Wetboek van Strafvordering417. Deze wet, in werking getreden op 22 november 2013 en in de
regel onmiddellijk toepasselijk op de hangende strafprocedures, werd ingevoerd “wegens de
publieke ergernis over de vele mislukte strafprocedures ten gevolge van de niet-naleving van
de in de wet voorgeschreven vormvereisten”.418 De voornaamste doelstelling van de nieuwe
wet is dus de vrijspraak door procedurefouten in strafzaken zoveel mogelijk te vermijden. De
nieuwe wet bepaalt dat de nietigheidssanctie in de strafprocedure slechts kan worden
toegepast voor zover er sprake is van concrete belangenschade en de wet de nietigheid
uitdrukkelijk oplegt419. Een nieuw hoofdstuk VII met als opschrift “Nietigheden” wordt in de
Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering gevoegd. Het nieuwe artikel 32
V.T.sv. bepaalt dat “enkel tot nietigheid van onregelmatig verkregen bewijs besloten wordt
indien ofwel de naleving van de betrokken vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe
415 EHRM 28 juli 2009, Lee Davies v. Belgium, RABG 2010, 5, noot F. SCHUERMANS. 416 GwH 22 december 2010, nr. 158/2010; GwH 27 juli 2011, nr. 139/2011. 417 Wet 24 oktober 2013 tot wijziging van de voorafgaande titel van het wetboek van strafvordering wat betreft de nietigheden, BS 12 november 2013. 418 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering wat betreft de nietigheden, Parl.St. Kamer BZ 2010, nr. 53K0041/001, 1. 419 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering wat betreft de nietigheden, Parl.St. Kamer BZ 2010, nr. 53K0041/001, 1.
92
van nietigheid, of de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft
aangetast, of het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces”420.
3.12 Rechtsmiddelen tegen de afluistermaatregel
Aangaande de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen een door de
onderzoeksrechter bevolen afluistermaatregel en de personen die daartoe bevoegd zijn, is
niets bepaald in de artikelen 90ter tot en met 90decies van het Wetboek van Strafvordering.
Men moet teruggrijpen naar het gemeen recht voor antwoorden. Het recht om hoger beroep in
te stellen tegen de beschikking van de onderzoeksrechter verschilt naargelang de
hoedanigheid van de persoon die dit recht wil uitoefenen.
De verdachte en inverdenkinggestelde beschikken niet over het recht om hoger beroep in te
stellen. Aangezien op grond van artikel 90sexies, laatste lid van het Wetboek van
Strafvordering de beschikkingen van de onderzoeksrechter, de verslagen van de officieren en
de processen-verbaal uiterlijk na het beëindigen van de maatregel bij het strafdossier gevoegd
worden, zal een verdachte of inverdenkinggestelde niet bij het onderzoek betrokken
worden421. Zij zullen geen weet hebben van het feit dat een afluistermaatregel ten uitvoer
gelegd wordt en dus geen invloed kunnen uitoefenen op het onderzoek422.
Met betrekking tot de vraag of het openbaar ministerie hoger beroep kan instellen, heeft
ARNOU twee hypothesen uitgewerkt. Indien het openbaar ministerie de onderzoeksrechter
vordert om een afluistermaatregel te bevelen en uit te voeren en deze laatste de vordering
afwijst, dan kan het openbaar ministerie hoger beroep instellen tegen de
weigeringsbeslissing423. Ingeval de onderzoeksrechter een afluistermaatregel beveelt, hetzij
op eigen initiatief, hetzij op vordering van het openbaar ministerie, dan kan het openbaar
ministerie hiertegen geen hoger beroep instellen. Doch moet dit genuanceerd worden,
aangezien het de procureur des Konings geboden is om op te treden tegen een
420 Wetsontwerp tot wijziging van de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering wat betreft de nietigheden, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K0041/016, 3; Tekst aangenomen in plenaire vergadering en aan de Koning ter bekrachtiging voorgelegd, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K0041/017, 3. 421 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 81-82, nr. 86. 422 R. DECLERCQ, Onderzoeksgerechten in APR, Deurne, Story-Scientia, 1993, nr. 436. 423 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 16; R. DECLERCQ, “Het gerechtelijk onderzoek” in R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2010, 324-325.
93
afluistermaatregel die niet voldoet aan de vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1 Sv. of die
niet opportuun is424. De Kamer van Inbeschuldigingstelling behandelt het hoger beroep425.
Hoewel de burgerlijke partij de strafvordering zelf niet uitoefent426, kan ze toch de
strafvordering op gang brengen en deze in stand houden427. Desondanks beschikt zij niet over
de bevoegdheid om mee de strafprocedure te beïnvloeden en te sturen. Bijgevolg beschikt de
burgerlijke partij niet over een recht om hoger beroep in te stellen tegen een door de
onderzoeksrechter bevolen afluistermaatregel428.
De onderzoeksrechter kan op grond van artikel 90ter, lid 3 in fine van het Wetboek van
Strafvordering een afluistermaatregel bevelen ten aanzien van personen van wie op grond van
precieze feiten vermoed wordt dat zij geregeld in verbinding staan met een persoon op wie
een verdenking rust. Aangezien de afgeluisterde persoon een derde is waarop geen
verdenking rust, zal deze niet in de strafprocedure betrokken worden en dus ook geen recht op
hoger beroep hebben429. Zij zullen op grond van artikel 90novies Sv. louter schriftelijk in
kennis gesteld worden van de aard van de maatregel en de dagen waarop deze uitgevoerd is.
Het is pas nadat de maatregel ten uitvoer gelegd is, dat zij kennis zullen krijgen van het feit
dat zij voorwerp hebben uitgemaakt van een bewakingsmaatregel.
4. Direct afluisteren
4.1 Implementatie van de wetgeving
Om te beginnen dient een onderscheid gemaakt te worden tussen het direct afluisteren zonder
technische hulpmiddelen enerzijds en het direct afluisteren met technische hulpmiddelen
anderzijds. Het onderscheid tussen beide modaliteiten wordt verduidelijkt in de parlementaire
voorbereiding van de wet van 6 januari 2003.
Het direct afluisteren zonder technische hulpmiddelen is toegelaten in het Belgische recht. De
politieambtenaar die zonder problemen een gesprek kan waarnemen, aangezien hij zich
424 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 151; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 82, nr. 88. 425 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 152. 426 De bevoegdheid om de strafvordering uit te oefenen komt toe aan het openbaar ministerie. 427 C. VAN DEN WYNGAERT, B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, deel 2, Antwerpen, Maklu, 2009, 843. 428 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 84, nr. 89; R. DECLERCQ, “Het gerechtelijk onderzoek” in R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2010, 325-326. 429 R. DECLERCQ, Onderzoeksgerechten in APR, Deurne, Story-Scientia, 1993, nr. 443.
94
binnen hoorafstand van een andere persoon bevindt, handelt geheel legaal en behoeft geen
bijzondere machtiging van de onderzoeksrechter of de procureur des Konings430.
Wat het direct afluisteren met technische hulpmiddelen betreft, dient een onderscheid
gemaakt te worden naargelang het direct afluisteren plaatsvindt in publieke of private plaatsen
die geen woning zijn, dan wel plaatsvindt in een private plaats die tevens een woning
uitmaakt.
Het direct afluisteren van privécommunicatie of –telecommunicatie in publieke of private
plaatsen die geen woning zijn, is mogelijk op grond van artikel 90ter van het Wetboek van
Strafvordering, ingevoegd bij de wet van 30 juni 1994. Wel is de uitdrukkelijke toestemming
van de onderzoeksrechter of, in geval van ontdekking op heterdaad van een gijzeling of
afpersing, van de procureur des Konings vereist431.
Het direct afluisteren met technische hulpmiddelen in een private plaats die tevens een
woning is, werd niet voorzien in de wet van 30 juni 1994 en was dus niet toegelaten in het
Belgische recht. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 6 januari 2003
betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden432, ook
wel BOM-wet genoemd, kon dergelijke maatregel niet bevolen worden wanneer hierdoor een
inbreuk gepleegd werd op de onschendbaarheid van de woning (artikel 15 Grondwet). Het
was niet mogelijk om buiten medeweten van de eigenaar of bewoner de woning binnen te
dringen om een microfoon te verbergen, noch was het toegelaten om op rechtmatige wijze een
woning te betreden met een microfoon op zijn kleding of lichaam om de gesprekken af te
luisteren433. In de parlementaire voorbereiding werd eveneens gesteld dat het gebruiken van
een list of het afluisteren van gesprekken in een woning van buitenaf niet mogelijk was434.
Het Hof van Cassatie heeft deze laatste stelling verworpen in het arrest van 26 maart 2003 en
geoordeeld dat geen inbreuk gepleegd wordt op de onschendbaarheid van de woning wanneer
gesprekken in een woning van buitenaf met technische hulpmiddelen afgeluisterd worden435.
Het Hof hanteert met andere woorden een enge interpretatie van de onschendbaarheid van de
430 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 60. 431 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61. 432 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. 433 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 15; Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61. 434 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 64; Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61-62. 435 VANDROMME, S., “Direct afluisteren van gesprekken in een woning met technische hulpmiddelen van buiten uit (art. 90ter Sv.)” (noot onder Cass. 26 maart 2003), Vigiles 2003, afl. 4, 146-148.
95
woning en verwijst naar de bewoordingen van artikel 90ter, §1, lid 3 Sv. waarin bepaald
wordt dat “een bewakingsmaatregel bevolen kan worden ten aanzien van de plaatsen waar de
persoon op wie een verdenking rust, vermoed wordt te vertoeven”. Op grond van deze
bepaling acht het Hof het mogelijk om een afluistermaatregel te bevelen ten aanzien van de
woning van de verdachte, gezien dit een plaats is waar de verdachte kan vertoeven436.
Ingevolge de controversiële stellingen in de rechtsleer betreffende het al dan niet voorhanden
zijn van een inbreuk op de onschendbaarheid van de woning heeft de Regering zich
voorgenomen een sluitende wettelijke regeling te voorzien. Op die manier kon elke discussie
omtrent een schending van artikel 15 van de Grondwet en artikel 8 E.V.R.M. worden
uitgesloten437. De wettelijke verankering van de mogelijkheid om in een woning
afluisterapparatuur te plaatsen met het oog op het afluisteren van privécommunicatie of –
telecommunicatie was nodig om een antwoord te kunnen bieden op de door de criminele
milieus gebruikte contrastrategieën, zoals het coderen van telefoongesprekken438.
Ingevoegd bij de wet van 6 januari 2003439, en gewijzigd bij de wet van 27 december 2005440,
werd het artikel 90ter, §1 van het Wetboek van Strafvordering met een nieuw tweede lid
aangevuld. Op die manier werd de mogelijkheid om een woning of private plaats binnen te
dringen met het oog op het direct afluisteren met technische hulpmiddelen uitdrukkelijk
ondergebracht bij de bepalingen zoals uitgewerkt door de Afluisterwet van 30 juni 1994.
Het tweede lid in artikel 90ter, §1 van het Wetboek van Strafvordering luidt als volgt:
“Teneinde het mogelijk te maken om privécommunicatie of –telecommunicatie direct af te
luisteren, er kennis van te nemen of op te nemen met technische hulpmiddelen, kan de
onderzoeksrechter bevelen om, te allen tijde, ook buiten medeweten of zonder de toestemming
van hetzij de bewoner, hetzij de eigenaar of zijn rechthebbende, in een woning of in een
private plaats binnen te dringen.”
In het arrest van 21 december 2004 heeft het Grondwettelijk Hof de maatregel, die het direct
afluisteren van privécommunicatie en -telecommunicatie mogelijk maakt, aanvaard en
geoordeeld dat “kan aangenomen worden dat de wetgever, teneinde te verzekeren dat de
436 S. VANDROMME, “Muren mogen oren hebben”, Juristenkrant 2003, afl. 71, 7. 437 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 62. 438 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 62. 439 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. 440 Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijke Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005.
96
daders van de meest ernstige misdrijven efficiënt worden opgespoord, maatregelen toestaat
die een ernstige inmenging inhouden in het recht op onschendbaarheid van de woning en in
het recht op eerbiediging van het privéleven, op voorwaarde dat de toepassing van die
maatregelen aan een daadwerkelijke controle wordt onderworpen. In dat opzicht biedt het
verplichte optreden van de onderzoeksrechter voor de machtiging van het direct afluisteren
een voldoende waarborg.”441
4.2 Toepassingsvoorwaarden
4.2.1 Bevoegdheid
Het is de onderzoeksrechter die bevoegd is om op grond van artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. het
bevel te geven een woning of private plaats binnen te dringen, zelfs zonder toestemming van
de eigenaar of bewoner, teneinde het direct afluisteren van privécommunicatie of –
telecommunicatie mogelijk te maken.
In gevallen van ontdekking op heterdaad van een gijzeling of afpersing met geweld of
bedreiging komt dezelfde bevoegdheid toe aan de procureur des Konings op grond van artikel
90ter, §5 Sv.442. De procureur des Konings kan sinds de inwerkingtreding van de wet van 27
december 2012443 dergelijke maatregel bevelen zolang de heterdaadsituatie duurt en zonder
dat een bevestiging van de onderzoeksrechter vereist is444.
De onderzoeksrechter en de procureur des Konings kunnen zowel het bevel tot het direct
afluisteren, als het bevel tot het binnendringen en het plaatsen van afluisterapparatuur in een
woning of private plaats in één beschikking opnemen445. Desondanks dient bijzondere
aandacht geschonken te worden aan de conclusie van advocaat-generaal P. DUINSLAEGER
bij het arrest van het Hof van Cassatie van 4 december 2012446. P. DUINSLAEGER kwam tot
de conclusie dat de maatregel tot het direct afluisteren en de maatregel tot het binnendringen
en plaatsen van apparatuur in een woning of private plaats aan andere wettelijke bepalingen
en dus aan een ander wettelijk regime onderworpen zijn. Waar de maatregel tot het direct
afluisteren onderworpen is aan de vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1, lid 1 en 2 Sv., is
441 GwH 21 december 2004, nr. 202/2004. 442 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 62. 443 Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013. 444 F. VERBRUGGEN, B. SPRIET, R. VERSTRAETEN, Straf- en strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2013, 166-167. 445 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 860, nr. 942. 446 Cass. 4 december 2012, RABG 2013, 488-496, concl. P. DUINSLAEGER.
97
het bevel tot het binnendringen en plaatsen van afluisterapparatuur enkel onderworpen aan de
proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarde zoals bepaald in artikel 90ter, §1, lid 1 van het
Wetboek van Strafvordering. Advocaat-generaal P. DUINSLAEGER concludeerde bij het
arrest van 4 december 2012 “dat de nietigheid van een machtiging tot het direct afluisteren,
wegens het niet-vermelden van één van de op straffe van nietigheid voorgeschreven
vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1 lid 2 Sv., niet doorwerkt op het bij dezelfde
beschikking afgeleverde bevel tot binnendringen en de regelmatigheid ervan niet aantast.”447
4.2.2 Grond- en vormvoorwaarden
De grond- en vormvoorwaarden, alsook de bepalingen betreffende de uitvoering van een
afluistermaatregel, zoals bepaald in de artikelen 90ter tot en met 90decies van het Wetboek
van Strafvordering (zie supra Deel 2, 3.2, 3.7 en 3.9), gelden onverkort voor de maatregel tot
het direct afluisteren van privécommunicatie en –telecommunicatie448. Het is zo dat een bevel
van de onderzoeksrechter tot het direct afluisteren van privé(tele)communicatie aan dezelfde
wettelijke motiveringsplicht onderworpen is als het bevel tot een klassieke afluistermaatregel.
De onderzoeksrechter zal met andere woorden niet alleen “de aanwijzingen en concrete
feiten, eigen aan de zaak, die de maatregel wettigen” moeten vermelden, maar tevens “de
redenen aangeven waarom de maatregel onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te
brengen” (artikel 90quater, §1 Sv.)449.
Het is van primordiaal belang om er op te wijzen dat een bevel tot het binnendringen in een
woning of private plaats met het oog op het direct afluisteren van privécommunicatie en –
telecommunicatie geen bijzondere opsporingsmethode is, maar een uitvoeringsmodaliteit van
de afluistermaatregel in artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering450.
447 Cass. 4 december 2012, RABG 2013, 493, concl. P. DUINSLAEGER. 448 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 63; H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 40; H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 857, nr. 936; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 257, nr. 464. 449 VANWALLEGHEM, P., “Hof van Cassatie even streng voor afluisteren als voor telefoontap” (noot onder Cass. 5 oktober 2005), Juristenkrant 2005, afl. 116, 1; VANWALLEGHEM, P., “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren” (noot onder Cass. 5 oktober 2005), T.Strafr. 2006, afl. 1, 21-23. 450 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 181, nr. 35.
98
4.2.3 Niet in het kader van een proactief onderzoek, noch bij wijze van een
minionderzoek
Aangezien op grond van artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. enkel de onderzoeksrechter bevoegd is om
dergelijke maatregel te bevelen, kan deze niet bevolen worden in het kader van een proactief
onderzoek. Een proactief onderzoek maakt echter deel uit van het opsporingsonderzoek dat op
zich tot de exclusieve bevoegdheid van de procureur des Konings behoort451. Het feit dat de
procureur des Konings op grond van artikel 90ter, §5 Sv een gelijke maatregel kan bevelen,
doet hieraan geen afbreuk.
Evenmin kan dergelijke maatregel bevolen worden bij wijze van een minionderzoek.
Aangezien de wettelijke basis verankerd werd in het tweede lid van artikel 90ter van het
Wetboek van Strafvordering is het artikel 28septies Sv. van toepassing452. Artikel 28septies
Sv. bepaalt uitdrukkelijk dat de procureur des Konings de onderzoeksrechter niet bij wijze
van een minionderzoek kan vorderen een afluistermaatregel te bevelen zoals in artikel 90ter
Sv.
4.2.4 Plaatsen die het voorwerp kunnen uitmaken van een maatregel tot direct
afluisteren
4.2.4.1 Woning
De onderzoeksrechter kan het bevel geven om een woning binnen te dringen met het oog op
het direct afluisteren van de privé(tele)communicatie. Voor een omschrijving van het begrip
‘woning’ wordt in de parlementaire voorbereiding van de wet van 6 januari 2003 zowel
verwezen naar rechtspraak van het Hof van Cassatie453 als naar bepalingen in het
Strafwetboek454: “Woning in de zin van artikel 15 van de Grondwet en 87 van het Wetboek
van Strafvordering is, volgens het Hof van Cassatie, de plaats, met inbegrip de erdoor
omsloten eigen aanhorigheden, die een persoon bewoont om er zijn verblijf of zijn werkelijke
verblijfplaats te vestigen en waar hij uit dien hoofde recht heeft op eerbiediging van zijn
persoonlijke levenssfeer, zijn rust en meer in het algemeen zijn privéleven. Artikel 479 van het
Strafwetboek beschouwt als bewoond huis elk gebouw, appartement, verblijf, loods, elke zelf
451 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 857, nr. 937. 452 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 63. 453 Cass. 21 oktober 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1223; Cass. 23 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 624; Cass. 21 april 1998, Arr.Cass. 1998, 446. 454 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 57-58.
99
verplaatsbare hut of elke andere gelegenheid die tot woning dient. Als aanhorigheid van een
bewoond huis dienen beschouwd te worden: de plaatsen die op onmiddellijke wijze bij een
woning horen en een besloten karakter hebben, zoals garages, stallen, hovingen en afgesloten
gronden. Artikel 480 van het Strafwetboek omschrijft de aanhorigheden als volgt:
binnenplaatsen, neerhoven, tuinen en alle andere besloten erven, alsook de schuren, stallen
en alle andere bouwwerken die zich daarin bevinden, onverschillig waarvoor zij gebruikt
worden, zelfs wanneer zij een afzonderlijke ruimte vormen binnen de algemene omheining.
Artikel 481 van het Strafwetboek bepaalt dat verplaatsbare omheiningen, bestemd om het vee
in het open veld ingesloten te houden, op welke wijze ook gemaakt, als aanhorigheden van
een bewoond huis worden beschouwd, wanneer zij staan op hetzelfde stuk grond als de
verplaatsbare hutten of andere schuilplaatsen, bestemd voor de veehoeders.” De
omschrijvingen van de term ‘woning’, zoals in de parlementaire voorbereiding uitgewerkt,
zijn echter niet limitatief.
4.2.4.2 Private plaats die geen woning is
Het artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. bepaalt dat de onderzoeksrechter ook het bevel kan geven om
buiten medeweten van de bewoner of eigenaar een private plaats, die geen woning is, binnen
te dringen teneinde het direct afluisteren van privécommunicatie en –telecommunicatie
mogelijk te maken. In de parlementaire voorbereiding wordt hierbij gedacht aan “de geplande
ontmoeting tussen criminelen ergens in een verlaten opslagplaats of afgelegen loods,
waarvan de politiediensten vooraf weet hebben en waarbij het aangewezen is de opslagplaats
of loods te voorzien van de nodige apparatuur om er nadien de gevoerde gesprekken te
kunnen afluisteren”455.
4.2.4.3 Spreekkamer of cel in een gevangenis
Zoals reeds eerder aangehaald heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het
arrest van 20 december 2005 betreffende de zaak Wisse tegen Frankrijk geoordeeld dat de
spreekkamer of cel in een gevangenis een plaats is waar de gedetineerde zijn recht op privacy
kan laten gelden456. Bijgevolg betekent het opnemen en gebruiken in een gerechtelijk
onderzoek van de in deze ruimten gevoerde gesprekken een aantasting van het privéleven van
de gedetineerde. Een aantasting van het recht op privacy, in de zin van artikel 8 E.V.R.M., zal
slechts mogelijk zijn onder de voorwaarden bepaald in het tweede lid van dit artikel. Zo moet
455 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 63. 456 EHRM 20 december 2005, Wisse v. France, RABG 2006, 917.
100
de inmenging onder meer bij wet voorzien zijn (zie infra Deel 2, 5). Aangezien het Wetboek
van Strafvordering in artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. uitdrukkelijk voorziet in een wettelijke basis
om een maatregel tot direct afluisteren te bevelen, zal aan de wettelijke voorwaarden voldaan
zijn opdat deze maatregel in een spreekkamer of cel van een gevangenis uitgevoerd kan
worden457.
4.2.5 Tijdstip van het binnendringen in een woning of private plaats
In het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden was uitdrukkelijk voorzien dat de onderzoeksrechter “te allen tijde” een
bevel tot het direct afluisteren van privécommunicatie en –telecommunicatie kon opleggen.
Krachtens artikel 1, °1 van de wet van 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke
geen opsporing ten huize of huiszoeking mag worden verricht458 mag “geen opsporing
verricht worden vòòr vijf uur ’s morgens en na negen uur ’s avonds. Het verbod vindt geen
toepassing wanneer een bijzondere wetsbepaling de opsporing of huiszoeking ’s nachts
toelaat”. De bepaling in het wetsontwerp die stelt dat “te allen tijde” een maatregel tot direct
afluisteren door de onderzoeksrechter bevolen kan worden, volstaat om een afwijking op het
bovenstaande verbod toe te laten459. Maar wegens een wetgevingstechnische verbetering van
de wettekst was de zinsnede “te allen tijde” in het geamendeerde artikel niet meer te lezen460.
Hoewel geen enkele twijfel bestond over het standpunt van de Regering en het Parlement
betreffende de mogelijkheid voor de onderzoeksrechter om ook ’s nachts een bevel tot direct
afluisteren op te leggen, rees de vraag of het amendement van de Regering hieraan geen
afbreuk deed461. Bij de wet van 27 december 2005 houdende diverse bepalingen betreffende
justitie462, ook wel BOM-Reparatiewet genoemd, is aan deze controverse een einde gekomen
en werd de zinsnede “te allen tijde” opnieuw toegevoegd in artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. De
parlementaire voorbereiding van de wet van 27 december 2005 bepaalt uitdrukkelijk dat “de
praktijk aantoonde dat om reden van operationele noodwendigheden het vaak niet anders kan
457 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 859, nr. 941. 458 Wet 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke geen opsporing ten huize of huiszoeking mag worden verricht, BS 28 juni 1969, 6470. 459 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 63. 460 Verslag namens de commissie voor de justitie (G. HOVE en G. BOURGEOIS), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/013, 108. 461 Wetsontwerp houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van onderzoeksmethoden naar het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 51K2055/001, 45. 462 Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013.
101
dan na negens uur ’s avonds of voor vijf uur ’s morgens uitvoering te geven aan het bevel van
de onderzoeksrechter wil men dit ongemerkt kunnen uitvoeren.”463
5. Afluistermaatregel en artikel 8 E.V.R.M464.
Het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie
betekent een ernstige inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven, familie- en
gezinsleven van de persoon of plaats die er het voorwerp van is, in de zin van artikel 8
E.V.R.M. Aangezien dit artikel in principe geen inmenging van enig openbaar gezag toestaat
in de uitoefening van deze beschermde grondrechten, tenzij voldaan is aan de voorwaarden in
artikel 8.2 E.V.R.M., is het aangewezen een overzicht te geven van deze voorwaarden en de
bijhorende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
5.1 Artikel 8.1 E.V.R.M.
Artikel 8.1 E.V.R.M. luidt: “Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn
familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn briefwisseling”.
Hoewel artikel 8.1 E.V.R.M. enkel voorziet in de bescherming van het recht op eerbiediging
van het privéleven, het familie- en gezinsleven, de woning en de briefwisseling heeft het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich in enkele arresten uitgesproken over de
begrippen ‘privéleven’ en ‘briefwisseling’ en geoordeeld dat ook de registratie en inhoud van
telefoongesprekken onder deze begrippen ressorteert465. Het Hof van Cassatie heeft de
rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bevestigd in het arrest van 26
januari 1993 en geoordeeld dat “telefoongesprekken onder de begrippen ‘privéleven’ en
‘briefwisseling’ vallen waarvan de eerbiediging gewaarborgd is bij artikel 8.1 E.V.R.M.”466.
Hieruit volgt dat het artikel 8.1 E.V.R.M. het recht op bescherming van ‘communicatie’
omvat, zijnde alle mogelijke communicatievormen van brieven tot telefoongesprekken467.
Het in artikel 8 E.V.R.M. beschermde mensenrecht is geïmplementeerd in artikel 22 van de
Belgische Grondwet. Artikel 22 van de Grondwet bepaalt dat “eenieder recht heeft op
eerbiediging van zijn privéleven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de 463 Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 51K2055/001, 45. 464 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, 4 november 1950. 465 EHRM, Klass v. Germany, 1978, §41; EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984, §64. 466 Cass. 26 januari 1993, AR 7240. 467 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 167, nr. 6.
102
voorwaarden door de wet bepaald. De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel
waarborgen de bescherming van dat recht”.
Aangezien het artikel 8 E.V.R.M. van openbare orde is, zijn het de Belgische vonnisgerechten
die de conformiteit van de bestaande wetsbepalingen betreffende het afluisteren van
privé(tele)communicaties moeten toetsen aan de grondrechten in artikel 8 E.V.R.M468.
5.2 Artikel 8.2 E.V.R.M.
In de regel legt artikel 8.2 E.V.R.M. het verbod op aan het openbaar gezag om zich te mengen
in de beschermde grondrechten. Desondanks is het recht op eerbiediging van het privéleven
geen absoluut recht, aangezien een machtiging daartoe verleend kan worden door een
verdragsluitende staat469. Dit is enkel mogelijk voor zover voldaan is aan enkele criteria die
het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft uitgewerkt. Artikel 8.2 E.V.R.M. luidt
als volgt: “Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit
recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving
noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het
economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de
bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en
vrijheden van anderen”.
Aan de volgende criteria en subcriteria moet voldaan zijn opdat een inmenging in de door
artikel 8.1 E.V.R.M. beschermde rechten mogelijk is:
5.2.1 Legaliteitscriterium
De inmenging in één van de beschermde grondrechten, in de zin van artikel 8.1 E.V.R.M., is
mogelijk voor zover dit bij wet voorzien is470. Aan het begrip ‘wet’ wordt een ruime betekenis
gegeven. Het betreft formele wetten, alsook ongeschreven regels471 en verordeningen van de
uitvoerende macht472.
468 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 87, nr. 93. 469 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 167, nr. 7. 470 EHRM, Huvig and Kruslin v. France, 1990. 471 EHRM, Sunday Times v. United Kingdom, 1979, §47. 472 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 168, nr. 8.
103
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het arrest Kruslin tegen Frankrijk
van 24 april 1990473 enkele subcriteria uitgewerkt waaraan een ‘wet’ moet voldoen opdat een
inmenging in de beschermde grondrechten mogelijk zou zijn.
In de eerste plaats moet de wet toegankelijk zijn voor de burger. Het individu moet de
mogelijkheid hebben om op de hoogte te zijn van de regels die van belang zijn en van
toepassing zijn op een bepaalde situatie474. Bovendien moet de wet voorzienbaar en
voldoende nauwkeurig zijn, zodat een individu de gevolgen kan inschatten van een zekere
handeling475. Een wet die afdoend aangeeft op welke wijze en onder welke voorwaarden een
bepaalde maatregel, die een inmenging in één van de grondrechten betekent, uitgevoerd kan
worden, voldoet aan de voornoemde subcriteria476. In het arrest Lambert tegen Frankrijk
oordeelde het Europees Hof dat “een wet aan de kwaliteitsvereisten voldoet wanneer voorzien
is in de maximale duurtijd van de maatregel, de wijze waarop processen-verbaal worden
opgesteld en de wijze waarop de opnamen worden meegedeeld en vernietigd”477. Een laatste
subcriterium bepaalt dat het individu moet kunnen nagaan of de wetgeving in
overeenstemming is met ‘de heerschappij van het recht’478. Dit subcriterium impliceert dat de
wet duidelijk moet aangeven op welke manier de bevoegdheden van openbaar gezag
uitgeoefend worden en welke de draagwijdte ervan is. De ratio steunt op het feit dat de burger
moet beschermd worden tegen arbitraire inmengingen in de beschermde grondrechten479.
5.2.2 Legitimiteitscriterium
De inmenging in de beschermde grondrechten moet legitiem zijn480. Een inmenging is
legitiem wanneer zij een bepaald belang dient. In artikel 8.2 E.V.R.M. wordt een limitatieve
lijst van belangen uiteengezet die een inmenging mogelijk maken, met name “het belang van
de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het
voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of
de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”. Zoals het
Europees Hof geoordeeld heeft in het arrest Lambert tegen Frankrijk kan het uitvoeren van 473 EHRM, Kruslin v. France, 1990, §50. 474 EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984, §66. 475 EHRM, Kopp v. Switzerland, 1998, §63. 476 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 10. 477 EHRM, Lambert v. France, 1998, §27. 478 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 168, nr. 8. 479 EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984, §68. 480 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 169, nr. 9.
104
een telefoontap, om een bepaalde waarheid aan de dag te brengen, beantwoorden aan het
belang om wanordelijkheden en strafbare feiten te voorkomen481.
5.2.3 Noodzakelijkheidscriterium
Artikel 8.2 E.V.R.M. bepaalt uitdrukkelijk dat “geen inmenging van enig openbaar gezag is
toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover (…) in een democratische
samenleving noodzakelijk is”. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het
arrest Camenzind tegen Zwitserland van 16 december 1997 invulling gegeven aan het begrip
‘noodzakelijk’ en gesteld dat een inmenging ‘noodzakelijk’ is wanneer deze beantwoordt aan
een dwingende maatschappelijke behoefte482. De verdragsluitende staten die machtiging
verlenen tot inmenging in de grondrechten beschikken over een marginaal toetsingsrecht483.
Zij oordelen of een inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving. Om dit
oordeel te kunnen vellen, heeft het Europees Hof enkele subcriteria uitgewerkt waaraan de
inmenging moet beantwoorden opdat ze gerechtvaardigd zou zijn.
Een eerste subcriterium is de pertinentie. Een inmenging zal noodzakelijk en ter zake dienend
zijn wanneer zij essentieel is om het beoogde doel te bereiken484. Vervolgens moet de
inmenging ook proportioneel zijn. De inmenging moet met andere woorden in redelijke
verhouding staan tot het nagestreefde doel485. Het Europees Hof zal nagaan of de wet
voldoende en passende waarborgen biedt tegen misbruiken. FREYNE heeft enkele specifieke
voorwaarden gestipuleerd waaraan de proportionaliteit van een inmenging getoetst kan
worden: “de zwaarte van het misdrijf in functie waarvan de maatregel wordt bevolen; de
omstandigheden waarin en de wijze waarop een inmenging plaatsvindt; de inhoud en
draagwijdte van een bevel tot inmenging; enz.”486 Een laatste subcriterium is het
subsidiariteitscriterium en impliceert dat het Europees Hof zal verifiëren of geen andere
maatregel opgelegd kan worden die een gelijk resultaat kan bereiken en waarbij de
beschermde grondrechten minder geschaad worden487.
481 EHRM, Lambert v. France, 1998, §29. 482 EHRM, Camenzind v. Switzerland, 1997, §44. 483 EHRM, Camenzind v. Switzerland, 1997, §44. 484 EHRM, Handyside v. United Kingdom, 1976, §48-50. 485 EHRM, Camenzind v. Switzerland, 1997, §45. 486 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 169, nr. 10. 487 EHRM, Peck v. United Kingdom, 2003, §80.
105
5.3 Besluit
Wanneer aan alle voornoemde criteria voldaan is, zal het Europees Hof voor de Rechten van
de Mens een inmenging in de grondrechten, zoals beschermd in artikel 8 E.V.R.M., toelaten.
Uit de parlementaire voorbereiding en bespreking van de wet van 30 juni 1994 ter
bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen
van privécommunicatie en –telecommunicatie blijkt dat de auteurs van de wet uitvoerig de
opgelegde criteria hebben nageleefd en voorzien hebben in een gedetailleerde regelgeving488.
Ook het Hof van Cassatie heeft reeds meermaals bevestigd dat de regelgeving in de artikelen
90ter tot en met 90decies van het Wetboek van Strafvordering voldoet aan de bovenstaande
criteria. In het arrest van 26 maart 2003 oordeelde het Hof dat “artikel 90ter Sv. een norm is
die toegankelijk is voor de betrokkenen en die precies is verwoord; het is een wetsbepaling
die, krachtens art. 8.2 E.V.R.M., de inmenging van het openbaar gezag in de uitoefening van
het recht op eerbiediging van het privéleven toestaat”489. Deze rechtspraak werd bevestigd in
het arrest van 10 oktober 2007 waarbij de Heer Advocaat-generaal VANDERMEERSCH
concludeerde dat “de wet de rechtzoekende de wettelijke waarborg wil bieden om elke vorm
van onrechtmatige inmenging in diens privéleven te vermijden door, in de regel, de
afluistermaatregel te doen afhangen van de tussenkomst van een onderzoeksrechter, van de
beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit en van heel strenge vormvereisten. De
artikelen 90ter tot 90decies van het Wetboek van Strafvordering lijken mij aldus normen die
toegankelijk zijn voor de betrokkenen en die precies zijn verwoord. Het zijn dus
wetsbepalingen die, krachtens dat artikel 8.2 E.V.R.M., de inmenging van het openbaar gezag
in de uitoefening van het recht op eerbiediging van het privéleven toestaan.”490
6. Het identificeren, opsporen en lokaliseren van telecommunicatie
Voorafgaandelijk werd onder “Deel 1: wetgevend kader” reeds stilgestaan bij de evolutie van
de wetgeving betreffende de artikelen 46bis en 88bis van het Wetboek van Strafvordering.
Hoewel deze materie niet binnen het uitdrukkelijke werkingsveld van deze scriptie valt, volgt
hierna een beknopte toelichting bij het identificeren, opsporen en lokaliseren van
telecommunicatie.
488 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 139. 489 Cass. 26 maart 2003, AR P.03.0412.F/1; Cass. 10 april 1990, AR 4346. 490 Concl. VANDERMEERSCH bij Cass. 10 oktober 2007, AR P.07.0864.F.
106
6.1 Identificatie
Krachtens artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd bij artikel 2 van
de wet van 10 juni 1998491 en vervangen bij artikel 2 van de wet van 23 januari 2007492, kan
de procureur des Konings of, in geval van uiterst dringende noodzakelijkheid, iedere officier
van gerechtelijke politie, door de medewerking te vorderen van de operator of verstrekker van
elektronische communicatiediensten en –middelen of een door de Koning aangewezen
politiedienst, volgende gegevens opvragen: °1 de identificatie van de abonnee of de
gewoonlijke gebruiker van een elektronische communicatiedienst of van het gebruikte
elektronische communicatiemiddel; °2 de identificatie van de elektronische
communicatiediensten waarop een bepaald persoon geabonneerd is of die door een bepaald
persoon gewoonlijk gebruikt worden.
Door de invoeging van artikel 46bis in het Wetboek van Strafvordering werd voorzien in een
wettelijk kader voor de identificatie van geheime nummers en voor de identificatie van de
houders van gekende nummers493. Bij de wet van 23 januari 2007 werd artikel 46bis van het
Wetboek van Strafvordering vervangen494.
6.1.1 Bevoegdheid van de procureur des Konings
De bevoegdheid tot het bevelen van een identificatiemaatregel op grond van artikel 46bis Sv.
komt toe aan de procureur des Konings, zelfs buiten betrapping op heterdaad495. In
tegenstelling tot het bevelen van een maatregel op grond van artikel 88bis of 90ter van het
Wetboek van Strafvordering is het mogelijk om over te gaan tot een identificatiemaatregel in
het kader van een proactief onderzoek496. Aangezien de uitvoering van dergelijke maatregel
niet plaatsvindt in het kader van een gerechtelijk onderzoek, maar voorafgaat aan een
afluistermaatregel moet de onderzoeksrechter niet gevorderd worden497.
491 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 492 Wet 23 januari 2007 tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, BS 14 maart 2007. 493 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 3. 494 Wetsontwerp tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-1824/1, 2. 495 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 261, nr. 474 496 Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-828/3, 16. 497 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 30.
107
Krachtens artikel 46bis, §1, lid 3 Sv. kan iedere officier van gerechtelijke politie, in geval van
uiterst dringende noodzakelijkheid en na mondelinge en voorafgaande instemming van de
procureur des Konings, bij gemotiveerde en schriftelijke beslissing de gegevens in artikel
46bis, §1, lid 1, °1 en °2 Sv. opvorderen. Door in deze bevoegdheid te voorzien, heeft men
willen vermijden dat de procureur des Konings telkens moet tussenkomen in gevallen van
dringende noodzakelijkheid498. In de praktijk zou dit onmogelijk zijn. De officier van
gerechtelijke politie moet zowel de verkregen informatie, als de gemotiveerde en schriftelijke
beslissing binnen vierentwintig uur meedelen aan de procureur des Konings en tevens de
uiterst dringende noodzakelijkheid motiveren499.
6.1.2 Vormvereisten
De door de procureur des Konings of officier van gerechtelijke politie bevolen
identificatiemaatregel moet beantwoorden aan enkele vormvereisten. Allereerst wordt vereist
dat hun beslissing tot het identificeren van de abonnee of gewoonlijke gebruiker van
elektronische communicatiediensten of –middelen, alsook het identificeren van de gegevens
van elektronische communicatiediensten in een geschrift moet opgenomen worden en
gemotiveerd moet zijn500. Sinds de inwerkingtreding van de wet van 23 januari 2007 werd in
artikel 46bis, §1, lid 2 Sv. voorzien in bijkomende waarborgen tegen ondoordachte
initiatieven tot identificatie. De motivering moet sedertdien “de proportionaliteit met
inachtneming van de persoonlijke levenssfeer en de subsidiariteit ten opzichte van elke andere
onderzoeksdaad weerspiegelen”. De proportionaliteitsvereiste impliceert dat de maatregel
evenredig moet zijn aan het doel. De motivering moet aangeven dat de ernst van het feit
waarvoor een identificatiemaatregel bevolen wordt, opweegt tegen de inbreuk in het recht op
eerbiediging van het privéleven van de abonnee of gewoonlijke gebruiker van elektronische
communicatie501. De subsidiariteitsvereiste houdt in dat het identificeren slechts mogelijk is
wanneer andere onderzoeksmiddelen niet volstaan om de waarheid aan de dag te brengen502.
498 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 3. 499 Amendement (Y. LETERME) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/002, 6. 500 Art. 46bis, §1, lid 1 en lid 3 Wetboek van Strafvordering. 501 B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 18a, nr. 45bis. 502 B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 18a, nr. 45bis.
108
Het gebruik van stijlformules bij de motivering van een identificatiemaatregel is toegelaten.
De procureur des Konings is niet verplicht om in concreto en met verwijzing naar de feitelijke
elementen het voldoen aan de proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste te motiveren503.
De motiveringsplicht in artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering is niet uitdrukkelijk
voorgeschreven op straffe van nietigheid. Doch weerhoudt dit de rechter niet om bewijs, dat
verkregen werd in strijd met de motiveringsplicht, uit de debatten te weren wanneer de
onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of wanneer het recht op een
eerlijk proces in het gedrang komt504.
6.1.3 Uitvoering van een identificatiemaatregel
Zowel de procureur des Konings als iedere officier van gerechtelijke politie kan voor de
uitvoering van een identificatiemaatregel de medewerking vorderen van de operator van een
elektronisch communicatienetwerk, van de verstrekker van een elektronische
communicatiedienst of van een politiedienst aangewezen door de Koning (artikel 46bis, §1 lid
1 en lid 3 Sv.).
In het arrest van 18 januari 2011 heeft het Hof van Cassatie invulling gegeven aan de
begrippen “operator” en “verstrekker” en geoordeeld dat “de ‘verstrekker van een
elektronische communicatiedienst’, in de zin van artikel 46bis Wetboek van Strafvordering,
niet alleen de Belgische operator is in de zin van de wet van 13 juni 2005 betreffende de
elektronische communicatie, maar iedereen die diensten van elektronische communicatie
verstrekt, zoals onder meer de transmissie van communicatiegegevens. De
medewerkingsplicht van artikel 46bis Wetboek van Strafvordering is dus niet beperkt tot
operatoren van een elektronisch communicatienetwerk of verstrekkers van een elektronische
communicatiedienst die ook operator zijn in de zin van de wet van 13 juni 2005 of die hun
elektronische communicatiediensten enkel verstrekken via hun eigen infrastructuur. Die
verplichting bestaat ook voor iedereen die een dienst aanbiedt die geheel of hoofdzakelijk
bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken en de
persoon die een dienst aanbiedt die erin bestaat zijn klanten toe te laten via een elektronisch
503 J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 89. 504 Cass. 14 oktober 2003, Pas. 2003, 1067; B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 19, nr. 45bis; J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 90.
109
netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden, kan ook een verstrekker
van een elektronische communicatiedienst zijn”505.
De medewerkingsplicht van de operator van een elektronisch communicatienetwerk en van de
verstrekker van een elektronische communicatiedienst impliceert dat zij de gevorderde
gegevens aan de procureur des Konings of officier van gerechtelijk politie moeten verstrekken
“binnen een door de Koning bepaalde termijn” (artikel 46bis, §2 Sv.). Artikel 3 van het
Koninklijk besluit van 9 januari 2003506, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8
februari 2011, bepaalt dat “de Coördinatiecel Justitie van de operatoren van elektronische
communicatienetwerken en de Coördinatiecel Justitie van de verstrekkers van elektronische
communicatiediensten de gevorderde gegevens in werkelijke tijd meedelen aan de procureur
des Konings of de officier van gerechtelijke politie”. Onder “in werkelijke tijd” dient te
worden verstaan “de minimum tijdsduur nodig voor de uitvoering van een bepaalde prestatie
volgens de regels van de kunst, zonder onderbreking en waarvoor aangepaste middelen en
personeel werden ingezet”507. Zoals FREYNE hieruit terecht afleidt, zullen de gegevens dus
zo goed als onmiddellijk meegedeeld moeten worden aan de procureur des Konings of de
officier van gerechtelijke politie508.
Eveneens de medewerking van een door de Koning aangewezen politiedienst kan gevorderd
worden voor het uitvoeren van een identificatiemaatregel. Op die manier wordt de
mogelijkheid geboden om rechtstreeks, zonder de tussenkomst van een operator of
verstrekker, de nodige identificatiegegevens te bekomen509. De bepalingen betreffende de
rechtstreekse raadpleging van identificatiegegevens door de politiedienst worden nader
bepaald in artikel 3, §2 van het Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door
het Koninklijk besluit van 8 februari 2011.
Gelijkaardig aan de regeling bij het uitvoeren van een afluistermaatregel voorziet artikel
46bis, §2, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering in de geheimhoudingsplicht voor iedere
505 Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N. 506 Art. 3 Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011, BS 23 februari 2011. 507 Art. 1.3 Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011, BS 23 februari 2011. 508 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 298. 509 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 299; Wetsontwerp tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-1824/1, 7.
110
persoon die uit hoofde van zijn bediening kennis krijgt van de maatregel of daaraan zijn
medewerking verleent. De sanctie in artikel 458 van het Strafwetboek is van toepassing bij de
niet-naleving van de geheimhoudingsplicht. Weigeren om de gevorderde gegevens mee te
delen, wordt op grond van het vierde lid van artikel 46bis, §2 Sv. gestraft met een geldboete
van zesentwintig euro tot tienduizend euro.
6.2 Opsporen en lokaliseren van telecommunicatie
Krachtens artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd bij de wet van
11 februari 1991 en na wijziging vervangen bij artikel 5 van de wet van 10 juni 1998510, kan
de onderzoeksrechter, wanneer hij van oordeel is dat er omstandigheden zijn die het doen
opsporen van telecommunicatie of het lokaliseren van de oorsprong of bestemming van
telecommunicatie noodzakelijk maken om de waarheid aan de dag te brengen, hetzij de
oproepgegevens doen opsporen van telecommunicatiemiddelen van waaruit of waarnaar
oproepen worden of werden gedaan, hetzij de oorsprong of bestemming van
telecommunicatie laten lokaliseren. Hij kan hierbij zo nodig de medewerking vorderen van de
operator of verstrekker van een telecommunicatienetwerk of –dienst.
Artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering vormt het wettelijke kader voor het
opsporen en lokaliseren van telecommunicatiegegevens, dat een inmenging in het recht op
eerbiediging van het privéleven betekent. Door onder meer telecommunicatie via zendmasten
te controleren, wordt het in strafzaken mogelijk om essentieel bewijsmateriaal te verzamelen
betreffende de persoon van de dader511.
Aangezien op grond van de maatregel in artikel 88bis Sv. de inhoud van de gesprekken niet
opgespoord mag worden, is de inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven van
de verdachte en de gesprekspartner minder verregaand dan bij een afluistermaatregel. Als
gevolg hiervan kan de maatregel gevorderd worden bij wijze van een minionderzoek512.
510 Art. 5 van de wet van 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998 511 B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 2, nr. 1. 512 B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 3, nr. 3
111
6.2.1 Bevoegdheid van de onderzoeksrechter
De principiële bevoegdheid tot het bevelen van een maatregel in het kader van het
gerechtelijk onderzoek, in de zin van artikel 88bis Sv., komt toe aan de onderzoeksrechter513.
Hij kan de maatregel bevelen wanneer hij van oordeel is dat er omstandigheden zijn die het
opsporen of lokaliseren van telecommunicatie noodzakelijk maken om de waarheid aan de
dag te brengen.
Ook de procureur des Konings kan, in geval van ontdekking op heterdaad, de maatregel in
artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering bevelen. Waar de procureur des Konings
vroeger enkel bevoegd was om de maatregel te bevelen bij ontdekking op heterdaad van de
strafbare feiten in artikel 347bis of 470 van het Strafwetboek werd diens bevoegdheid bij
artikel 5 van de wet van 10 juni 1998 uitgebreid tot alle mogelijke strafbare feiten waarvoor
een afluistermaatregel bevolen kan worden, in de zin van artikel 90ter, §§2, 3 en 4 Sv. De
bevoegdheidsuitbreiding werd ingevoegd met steun van de Regering die van mening was dat
het openbaar ministerie het best geplaatst is om snel in te grijpen en de nodige maatregelen te
nemen514.
De wet van 27 december 2012 heeft een laatste wijziging aan de bevoegdheid van de
procureur des Konings doorgevoerd. Sinds de inwerkingtreding van voornoemde wet op 10
februari 2013 wordt een onderscheid gemaakt naargelang de procureur des Konings een
maatregel beveelt voor de in artikel 90ter, §§2, 3 en 4 Sv. bedoelde strafbare feiten, dan wel
voor het misdrijf van afpersing of gijzeling. Wanneer de procureur des Konings de maatregel
beveelt voor een van de strafbare feiten in artikel 90ter, §§2, 3 en 4 Sv., dan moet de
maatregel binnen vierentwintig uur bevestigd worden door de onderzoeksrechter. Wanneer hij
daarentegen een maatregel beveelt voor het misdrijf van afpersing of gijzeling kan de
maatregel voortduren zolang de heterdaadsituatie duurt, zonder dat een bevestiging door de
onderzoeksrechter vereist is515.
Op grond van artikel 88bis, §1, lid 6 van het Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd bij
de wet van 10 juni 1998 en gewijzigd bij artikel 81 van de wet van 8 juni 2008516, beschikt de
procureur des Konings over een bijzondere bevoegdheid. Krachtens dit artikel kan de 513 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 3. 514 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 4. 515 F. KONING, “Les éléments de procédure pénale revisités par la loi du 27 décembre 2012”, JT 2013, afl. 6526, 449. 516 Wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (I), BS 16 juni 2008.
112
procureur des Konings de maatregel in artikel 88bis Sv. bevelen indien aan twee voorwaarden
cumulatief voldaan is: “de klager moet erom verzoeken en de maatregel moet onontbeerlijk
lijken voor het vaststellen van een strafbaar feit bedoeld in artikel 145, §3 en §3bis van de wet
van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie.”
6.2.2 Vormvereisten
Op grond van artikel 88bis, §1, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering wordt een proces-
verbaal opgemaakt waarin de dag, het uur, de duur, en indien nodig, de plaats van oproep
wordt vastgesteld en opgenomen van ieder telecommunicatiemiddel waarvan de
oproepgegevens worden opgespoord of waarvan de oorsprong of de bestemming van
telecommunicatie wordt gelokaliseerd.
De onderzoeksrechter heeft eveneens de verplichting om de feitelijke omstandigheden van de
zaak die de maatregel wettigen in een met redenen omkleed bevelschrift te vermelden en dit
mee te delen aan de procureur des Konings517. Hierin vermeldt hij ook de duur van de
maatregel die niet langer mag zijn dan twee maanden te rekenen vanaf het bevelschrift,
onverminderd de mogelijkheid tot hernieuwing518.
Het Hof van Cassatie heeft zich in enkele belangrijke arresten uitgesproken over deze laatste
motiveringsplicht. In het arrest van 16 april 2003 oordeelde het Hof dat “een bevelschrift van
de onderzoeksrechter om telefoongesprekken te doen opsporen of te lokaliseren alleen vereist
is wanneer die maatregel is bevolen voor een periode die, onverminderd een hernieuwing,
niet langer kan zijn dan twee maanden te rekenen van het bevelschrift. Het is dus alleen
vereist voor toekomstige telecommunicatie en niet voor voorbije telecommunicatie, ook al kan
het bevelschrift ernaar verwijzen”519. In het arrest van 25 januari 2005 heeft het Hof haar
stelling bevestigd en geoordeeld dat het met redenen omkleed bevelschrift van de
onderzoeksrechter slechts een verplichte vormvereiste is “voor te voeren en niet voor
gevoerde telecommunicatie, ook al vermeldt het bevelschrift deze laatste”520. Het Hof van
Cassatie is met andere woorden van oordeel dat de onderzoeksrechter niet de duur van de
maatregel moet vermelden in het met redenen omkleed bevelschrift wanneer de maatregel
betrekking heeft op in het verleden gevoerde telecommunicatie.
517 Art. 88bis, §1, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 518 Art. 88bis, §1, lid 4 Wetboek van Strafvordering. 519 Cass. 16 april 2003, AR P.03.0507.F. 520 Cass. 19 januari 2005, AR P.04.1383.F.
113
Uit de aangehaalde arresten van het Hof van Cassatie kan echter niet afgeleid worden dat de
verplichting tot het vermelden in een met redenen omkleed bevelschrift van de feitelijke
omstandigheden van de zaak die de maatregel wettigen enkel zou gelden voor een maatregel
die betrekking heeft op toekomstige telecommunicatie. Uit de letterlijke lezing van artikel
88bis, §1, lid 1, °1 Sv volgt dat de wetgever ook voorzien heeft in de mogelijkheid om een
maatregel tot het opsporen van oproepgegevens te bevelen ten aanzien van
telecommunicatiemiddelen van waaruit of waarnaar oproepen werden gedaan521.
In vergelijking met de vormvereisten die gelden voor een afluistermaatregel (artikel 90quater
Sv.) is de motiveringsplicht in artikel 88bis Sv. niet voorgeschreven op straffe van nietigheid.
Een rechter zal bijgevolg onrechtmatig verkregen bewijs slechts uit de debatten kunnen weren
wanneer ofwel de onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs aangetast heeft, ofwel
het recht op een eerlijk proces werd aangetast522.
6.2.3 Uitvoering van een maatregel tot het opsporen of lokaliseren van
telecommunicatiegegevens
Net zoals bij de uitvoering van een identificatiemaatregel op grond van artikel 46bis Sv. kan
ook de onderzoeksrechter of desgevallend de procureur des Konings voor de uitvoering van
de maatregel in artikel 88bis Sv. beroep doen op de medewerking van de operator van een
telecommunicatienetwerk of van de verstrekker van een telecommunicatiedienst (artikel
88bis, §2, lid 1 Sv.).
De specifieke bepalingen betreffende de uitvoering door een operator of verstrekker van een
telecommunicatienetwerk of –dienst zijn terug te vinden in het Koninklijk besluit van 9
januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011.
Krachtens artikel 2, §1 van het Koninklijk Besluit van 9 januari 2003523 duidt iedere operator
van een elektronisch communicatienetwerk en iedere verstrekker van een elektronische
communicatiedienst één of meerdere personen bij naam aan die belast worden met de taken
die uit de medewerkingsplicht voortvloeien. Het zijn deze personen, die samen de
Coördinatiecel Justitie vormen, die bij ontvangst van de vordering in artikel 88bis Sv. aan de
onderzoeksrechter of de procureur des Konings, in werkelijke tijd, zullen meedelen: “de
521 J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 97. 522 Cass. 14 oktober 2003, Pas. 2003, 1067; B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 14, nr. 32. 523 Art. 2, §1 Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011, BS 23 februari 2011.
114
oproepgegevens en lokalisatiegegevens van eindapparaten van waaruit of waarnaar
oproepen worden gedaan en de oproepgegevens en de lokalisatiegegevens van eindapparaten
van waaruit of waarnaar oproepen werd gedaan en die minder dan dertig dagen oud zijn”524.
Oproep- en lokalisatiegegevens die meer dan dertig dagen oud zijn, zullen op grond van
artikel 4, §2 van het Koninklijk besluit van 9 januari 2003 meegedeeld worden aan de
onderzoeksrechter of procureur des Konings van zodra zij voorhanden zijn en ten laatste op
de volgende werkdag op hetzelfde uur van ontvangst van de vordering. De andere
modaliteiten betreffende de uitvoering worden nader bepaald in artikel 10bis van het
Koninklijk besluit van 9 januari 2003.
Wat de termijn betreft binnen welke de gegevens aan de onderzoeksrechter of procureur des
Konings meegedeeld moeten worden, wordt, net zoals bij artikel 46bis Sv., verwezen naar de
begripsomschrijving van “werkelijke tijd” in artikel 1.3 van het Koninklijk Besluit van 9
januari 2003. Mijns inziens kan ook bij de vordering tot medewerking in het kader van een
opsporings- of lokalisatiemaatregel, in de zin van artikel 88bis Sv., verwacht worden dat de
gegevens zo snel mogelijk meegedeeld worden aan de onderzoeksrechter of procureur des
Konings.
Artikel 88bis, §2, lid 2 Sv. voorziet in de geheimhoudingsplicht voor iedere persoon die uit
hoofde van zijn bediening kennis krijgt van de maatregel of daaraan zijn medewerking
verleent. De niet-naleving van de geheimhoudingsplicht wordt gesanctioneerd conform artikel
458 van het Strafwetboek. Eveneens de weigering om technische medewerking te verlenen
aan de vorderingen in artikel 88bis Sv. wordt op grond van artikel 88bis, §2, lid 3 Sv. gestraft
met een geldboete van zesentwintig euro tot tienduizend euro.
7. Rechtsvergelijkend kader
Om een volledig beeld te kunnen schetsen over hoe een afluistermaatregel in België geregeld
wordt, is het aangewezen een vergelijking te maken met de regelgeving in een van onze
buurlanden, met name Nederland. Hierna volgt een beknopte uiteenzetting bij het wettelijke
kader en de te volgen procedure ingeval een telefoontap bevolen wordt in Nederland,
vergeleken met wat het Belgische Wetboek van Strafvordering hierover bepaalt.
524 Art. 4, §1 Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011, BS 23 februari 2011.
115
7.1 Nederland
In Nederland werd bij de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden525, ook BOB-wet
genoemd, voorzien in een wettelijk kader voor een aantal “bijzondere
opsporingsbevoegdheden”, waarvan de telefoontap er een is. De BOB-wet, in werking
getreden op 1 februari 2000, heeft het artikel 126m ingevoegd in het Nederlandse Wetboek
van Strafvordering. Dit artikel preciseert alle mogelijke aspecten waaraan voldaan moet zijn
opdat een tapmaatregel bevolen kan worden binnen het opsporingsonderzoek. Hoewel de
regelgeving op bepaalde vlakken overeenstemt met wat de artikelen 90ter tot en met 90decies
van het Belgische Wetboek van Strafvordering bepalen, zijn er toch een aantal duidelijke
verschillen op te merken.
7.1.1 Bevoegdheid
Op grond van artikel 126m, lid 1 Nsv. kan een bevel tot het afluisteren van telecommunicatie
uitgevaardigd worden door de officier van justitie. Met “telecommunicatie” wordt bedoeld
“de niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de
diensten van een aanbieder van een communicatiedienst”526.
In Nederland kan een tapbevel slechts door de officier van justitie uitgevaardigd worden na
schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris527. Er is een groot verschil merkbaar
tussen de regelgeving in Nederland en de regelgeving in België. Het bevelen van een
tapbeschikking in Nederland situeert zich binnen het opsporingsonderzoek. Het is de officier
van justitie die de leidersrol op zich neemt en hierbij optreedt als vertegenwoordiger van het
openbaar ministerie528. In België daarentegen ligt de principiële bevoegdheid tot het bevelen
van een afluistermaatregel bij de onderzoeksrechter. Een maatregel tot het afluisteren,
kennisnemen en opnemen van communicatie valt in België geheel binnen het kader van het
gerechtelijk onderzoek529.
525 Wet 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen, Stb 22 juni 1999. 526 Art. 126m, lid 1 Nsv. 527 Art. 126m, lid 5 Nsv. 528 G. VERMEULEN, Y. VAN DAMME, Nederlandse afhandeling van Belgische rechtshulpverzoeken, Antwerpen, Maklu, 2010, 164. 529 Art. 90ter Wetboek van Strafvordering.
116
7.1.1.1 Toestemmingsprocedure
Wanneer de officier van justitie een tapaanvraag richt tot de rechter-commissaris wordt deze
aanvraag, voorafgaand aan het verlenen van een machtiging, onderworpen aan enkele
toetsingscriteria. Vooreerst zal de officier van justitie moeten controleren of aan de wettelijke
vereisten, zoals bepaald in artikel 126m, lid 1 Nsv., voldaan is. Er moet sprake zijn van
verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, lid 1 Nsv en van een ernstige
inbreuk op de rechtsorde. Tevens moet het onderzoek de maatregel dringend vorderen530. Een
tweede toetsing dient te gebeuren door de rechter-commissaris, die zal nagaan of de officier
van justitie redelijkerwijze tot een tapaanvraag had kunnen komen. De rechter-commissaris
controleert eveneens of aan de wettelijke vereisten in artikel 126m, lid 1 Nsv. voldaan is531.
Bij de uitvoering van de toetsingsprocedure door de officier van justitie en de rechter-
commissaris moet rekening gehouden worden met de beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit (zie infra 7.1.1.2).
In België wordt geen toestemmingsprocedure voorzien. De onderzoeksrechter kan op grond
van artikel 90ter, §1, lid 1 Sv. een tapbeschikking uitvaardigen voor zover hij daartoe
gevorderd is door het openbaar ministerie en “wanneer het onderzoek zulks vereist”.
Eveneens moet voldaan zijn aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit532.
7.1.1.2 Grondvoorwaarden
Aangezien de uitvoering van een telefoontap een ernstige inmenging betekent in het recht op
eerbiediging van het privéleven van de afgeluisterde persoon, werd bij de voorbereiding van
de BOB-wet voorzien in enkele grondvoorwaarden waaraan de maatregel moet voldoen533.
De vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit moeten nageleefd worden.
De vereiste van proportionaliteit houdt in dat het uitvoeren van een telefoontap in verhouding
moet staan tot het doel en de ernst van het misdrijf waarvoor het bevolen wordt534. Dit volgt
uit artikel 126m, lid 1 van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. De vereiste van
530 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 21. 531 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 21. 532 Art. 90ter, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 533 Wetsvoorstel tot wijziging van het wetboek van strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen, Kamerstukken II 1996-97, 25403, nr. 3, 23. 534 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 23.
117
subsidiariteit impliceert dat een telefoontap slechts uitgevoerd mag worden wanneer geen
andere onderzoeksmiddelen, die een minder verregaande inmenging betekenen, hetzelfde
resultaat kunnen bereiken535.
In België kan een afluistermaatregel slechts door de onderzoeksrechter uitgevaardigd worden
in het kader van het gerechtelijk onderzoek, nadat hij eerst gevorderd is door het openbaar
ministerie, wanneer er ernstige aanwijzingen zijn van een misdrijf in artikel 90ter, §§2, 3 en 4
Sv. en voor zover voldaan is aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit536.
Bijgevolg worden dezelfde grondvoorwaarden opgelegd in België en Nederland.
7.1.2 Personen die het voorwerp van een maatregel kunnen uitmaken
Een tapmaatregel wordt gezien als één van de opsporingsbevoegdheden die de meest
verregaande inmenging betekent in het privacyrecht van een persoon537. De toepassing van de
maatregel blijft echter niet beperkt tot personen die ervan verdacht worden een misdrijf in
artikel 67, lid 1 van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering te hebben gepleegd, maar
kan sinds de inwerkingtreding van de BOB-wet op 1 februari 2000 ook ten aanzien van een
betrokkene bevolen worden. “Betrokkenen” zijn personen op wie een vermoeden rust dat zij
geregeld contact hebben met een verdachte of mogelijks kennis hebben van een gepleegd
misdrijf538. Ingeval de officier van justitie een tapaanvraag richt tot de rechter-commissaris
zal deze strenger zijn voor het verlenen van een machtiging indien de tap zal worden
uitgevoerd ten aanzien van een betrokkene539.
Het valt op dat het artikel 90ter, §1, lid 3 van het Belgische Wetboek van Strafvordering de
toepassing van een afluistermaatregel eveneens toestaat zowel ten aanzien van personen op
wie een verdenking rust, als ten aanzien van personen van wie op grond van precieze feiten
vermoed kan worden dat zij geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een
verdenking rust.
Mijns inziens wordt de uitvoering ten aanzien van plaatsen waar een verdachte vermoed
wordt te vertoeven, zoals bepaald in artikel 90ter, §1, lid 3 Sv., niet uitdrukkelijk voorzien in
535 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 65. 536 Art. 90ter, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 537 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 60-61. 538 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 63. 539 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 26.
118
artikel 126m van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Wel wordt de uitvoering van
een tapmaatregel in een besloten plaats of woning geregeld in het artikel 126l, lid 2 Nsv.
7.1.3 Strafbare feiten waarvoor een maatregel bevolen kan worden
In Nederland kan een maatregel tot het afluisteren van communicatie slechts bevolen worden
“in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien
zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige
inbreuk op de rechtsorde oplevert”540. In artikel 67, lid 1 Nsv. wordt een opsomming gegeven
van misdrijven die vatbaar zijn voor voorlopige hechtenis.
Hieruit kan afgeleid worden dat de mogelijkheid tot het toepassen van een telefoontap in
Nederland veel ruimer is dan in België541. In België kan slechts een telefoontap bevolen
worden voor zware misdrijven die limitatief opgesomd worden in artikel 90ter, §§2, 3 en 4
van het Wetboek van Strafvordering.
Daarnaast kan in Nederland ook een tapbevel uitgevaardigd worden in het kader van een
proactief onderzoek op grond van artikel 126t Nsv542. Dit in tegenstelling tot wat geldt voor
België waar geen verkennende of voorkomende afluistermaatregel bevolen mag worden. In
België kan een telefoontap slechts uitgevoerd worden ten aanzien van een misdrijf dat reeds
gepleegd is543.
7.1.4 Vormvereisten
De vormvereisten waaraan het tapbevel moet voldoen, zoals bepaald in artikel 126m, lid 2
Nsv., stemmen grotendeels overeen met de vormvereisten in artikel 90quater, §1, lid 2 van het
Belgische Wetboek van Strafvordering.
Artikel 126m, lid 2 Nsv. luidt als volgt: “Het bevel is schriftelijk en vermeldt: a. Het misdrijf
en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de
verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het
eerst lid, zijn vervuld; c. Zo mogelijk het nummer of een andere aanduiding waarmee de
540 Art. 126m, lid 1 Nsv. 541 G. VERMEULEN, Y. VAN DAMME, Nederlandse afhandeling van Belgische rechtshulpverzoeken, Antwerpen, Maklu, 2010, 163. 542 Wetsvoorstel tot wijziging van het wetboek van strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen, Kamerstukken II 1996-97, 25403, nr. 3, 39. 543 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memorialis Lexicon Strafrecht, Strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 39.
119
individuele gebruiker van de communicatiedienst wordt geïdentificeerd alsmede, voor zover
bekend, de naam en het adres van de gebruiker; d. de geldigheidsduur van het bevel; e. Een
aanduiding van de aard van het technisch hulpmiddel of de technische hulpmiddelen
waarmee de communicatie wordt opgenomen.”
7.1.5 Duur en verlenging van de maatregel
Artikel 126m, lid 5 Nsv. verwijst expliciet naar de bepalingen in artikel 126l, lid 5 tot en met
lid 8 Nsv. Wat de duur van een afluistermaatregel betreft, wordt in artikel 126l, lid 5 Nsv.
bepaald dat een tapbevel voor een maximale duur van vier weken gegeven kan worden. Na
afloop van de geldigheidsduur van vier weken beschikt de officier van justitie over de
mogelijkheid om een aanvraag tot verlenging te richten aan de rechter-commissaris544.
Nergens in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering wordt het aantal verlengingen
beperkt.
Krachtens artikel 90quater, §1, lid 2, °4 Sv. mag “de periode tijdens welke een
afluistermaatregel uitgeoefend wordt niet langer zijn dan één maand te rekenen van de
beslissing waarbij de maatregel bevolen wordt”. Niettemin kan de onderzoeksrechter op
grond van artikel 90quinquies, lid 1 Sv. de uitwerking van zijn beschikking één of meerdere
malen verlengen, telkens met een termijn die niet langer mag zijn dan één maand, met een
maximum van zes maanden.
Men kan tot de conclusie komen dat een afluistermaatregel binnen het kader van het
opsporingsonderzoek - in tegenstelling tot wat geldt in België - in Nederland onbeperkt
verlengd kan worden. Toch houdt de rechter-commissaris rekening met de mate waarin de tap
een inbreuk betekent op het privacyrecht van de afgeluisterde persoon bij het beraad over de
aanvraag tot verlenging van de tap545.
7.1.6 Medewerkingsplicht
Krachtens de artikelen 13.1 en 13.2 van de Telecommunicatiewet van 19 oktober 1998546
hebben “aanbieders van communicatiediensten” de plicht om hun telecommunicatienetwerken
544 Art. 126m, lid 5 Nsv; Art. 126l, lid 6 Nsv.; G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 121. 545 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 25-26. 546 Wet 19 oktober 1998 houdende regels inzake de telecommunicatie, Stb 5 november 1998.
120
en –diensten aftapbaar te maken547 en hun medewerking te verlenen aan de uitvoering van een
tapbevel548. Een gelijkaardige medewerkingsplicht wordt krachtens artikel 126m, lid 6 van het
Nederlandse Wetboek van Strafvordering opgelegd aan “personen van wie vermoed wordt
dat zij kennis dragen van de wijze van versleuteling van de communicatie”.
Het Belgische Wetboek van Strafvordering voorziet in een gelijke medewerkingsplicht voor
operatoren en verstrekkers van telecommunicatienetwerken of –diensten in artikel 90quater,
§2. Eveneens “personen waarvan de onderzoeksrechter vermoedt dat ze een bijzondere
kennis hebben van de telecommunicatiedienst” kunnen op grond van artikel 90quater, §4 Sv.
ertoe verplicht worden hun medewerking te verlenen.
7.1.7 Kennisgeving en vernietiging
Zoals artikel 90novies van het Wetboek van Strafvordering voorziet, bepaalt artikel 126bb, lid
1 van het Nederlandse Wetboek van strafvordering dat de uitvoering van een
afluistermaatregel ter kennis gebracht moet worden van de personen die er het voorwerp van
hebben uitgemaakt.
Wel zijn er enkele verschillen merkbaar tussen beide regelgevingen. Het Nederlandse
Wetboek van Strafvordering voorziet in de schriftelijke kennisgeving aan betrokkenen van de
uitvoering van een afluistermaatregel549. De kennisgeving is een verplichting die toekomt aan
de officier van justitie. Hij zal de verplichting moeten naleven “zodra het onderzoek het
toelaat”, dit betekent dat een onbepaalde tijd kan verstrijken tussen de afloop van het
onderzoek en de kennisgeving550. Op grond van artikel 90novies van het Belgische Wetboek
van Strafvordering is het “de griffier die, op vordering van de procureur des Konings of
desgevallend van de procureur-generaal, uiterlijk vijftien dagen na de beslissing over de
regeling van de rechtspleging elke persoon, ten aanzien van wie een maatregel in artikel
90ter is genomen, schriftelijk in kennis stelt van de aard van de maatregel en de dagen
waarop deze uitgevoerd is”.
Onder het Belgische Strafprocesrecht zal elke persoon ten aanzien van wie een
afluistermaatregel uitgevoerd werd daarvan in kennis gesteld worden. In Nederland zullen
enkel de betrokkenen, in de zin van artikel 126bb, lid 2 Nsv., hiervan in kennis gesteld
547 Art. 13.1, lid 1 Telecommunicatiewet. 548 Art. 13.2, lid 2 Telecommunicatiewet; Art. 126m, lid 3 Nsv. 549 Art. 126bb, lid 1 Nsv. 550 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 70.
121
worden. Eveneens de termijn binnen welke de kennisgeving moet plaatsvinden, verschilt
tussen België en Nederland. Waar het Belgische Wetboek van Strafvordering uitdrukkelijk
een termijn van vijftien dagen oplegt, wordt in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering
nergens expliciet een termijn bepaald.
Twee maanden nadat de kennisgeving, zoals bedoeld in artikel 126bb Nsv., heeft
plaatsgevonden, vernietigt de officier van justitie alle informatie die door middel van een
telefoontap verkregen werd551. In bepaalde gevallen kan de officier van justitie de
vernietiging uitstellen552. Van de vernietiging wordt een proces-verbaal opgemaakt553.
Op grond van artikel 90septies, lid 2 Sv. worden enkel aantekeningen, die tijdens de
uitvoering van een tapmaatregel opgemaakt waren maar niet in een proces-verbaal waren
opgenomen, vernietigd. Het is niet de onderzoeksrechter, maar de aangewezen officier van
gerechtelijke politie die instaat voor de vernietiging. De vernietiging zal eveneens in een
proces-verbaal opgenomen worden.
Het is merkwaardig dat in België de opnamen, overschrijvingen en eventuele vertalingen van
communicaties onder verzegelde omslag ter griffie bewaard worden en deze in Nederland
geheel vernietigd worden554.
7.1.8 Beroepsgeheim
Op grond van artikel 126aa, lid 2 Nsv. kunnen gesprekken met personen die gebonden zijn
door het beroepsgeheim niet afgeluisterd of opgenomen worden. Deze personen kunnen zich
naar de woorden van de wet “verschonen” op grond van artikel 218 Nsv. Dit
“verschoningsrecht” geldt voor elke persoon die uit hoofde van zijn ambt, beroep of stand tot
geheimhouding verplicht is555. De gesprekken die een advocaat voert, worden gefilterd door
een “nummerherkenningssysteem”. Wanneer dit systeem het nummer van een advocaat
detecteert, stopt de opname van de gesprekken automatisch en worden de reeds verkregen
opnamen vernietigd556.
551 Art. 126cc, lid 2 Nsv; G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 20 en 70. 552 Art. 126dd, lid 1, a Nsv.; Art. 126dd, lid 1, b Nsv. 553 Art. 126cc, lid 2 in fine Nsv. 554 Art. 90septies, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 555 Art. 218 Nsv. 556 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 26.
122
In België wordt in artikel 90octies Sv. voorzien in een gelijkaardig beschermingsregime dat
enkel geldt voor artsen en advocaten. De ratione personae is in België beperkter dan in
Nederland. Mijns inziens zou een nummerherkenningssysteem in België bepaalde problemen
kunnen oplossen wat betreft de toepassing van artikel 90octies Sv.
123
DEEL 3: Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties
door inlichtingen- en veiligheidsdiensten
1. Inleiding
In wat volgt wordt de bevoegdheid voor inlichtingen- en veiligheidsdiensten tot het
afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties summier uiteengezet. Aangezien
de regeling, zoals ingevoegd bij de wet van 4 februari 2010, overwegend geïnspireerd is op de
artikelen 90ter tot en met 90septies van het Wetboek van Strafvordering kan verwezen
worden naar wat toegelicht is onder “Deel 2: De telefoontap binnen het kader van het
gerechtelijk onderzoek”.
2. De BIM-wet
Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2010557 betreffende de
methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten,
ook wel de BIM-wet genoemd, werden de opdrachten van de Veiligheid van de Staat en de
Algemene Dienst Inlichting en Veiligheid van de Krijgsmacht geregeld in de wet van 30
november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdienst558 (hierna
W.I&V). De inlichtingen- en veiligheidsdiensten hebben als voornaamste opdracht het
verzamelen en analyseren van informatie over bedreigingen voor de staatsveiligheid teneinde
deze informatie over te leveren aan de overheidsinstanties die tegen de bedreigingen kunnen
optreden559. Ze worden voornamelijk ingeschakeld bij de bestrijding van terrorisme en
extremisme.
Aangezien de wet van 30 november 1998 geen heldere en uitgebreide bepalingen bevatte met
betrekking tot de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten tot het
verzamelen en gebruiken van gegevens was de nood aan een wettelijk kader heel groot560. Zo
557 Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010. 558 Wet 30 november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdienst, BS 18 december 1998, 40312. 559 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 18. 560 Wetsontwerp houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K0638/001, 31.
124
ontbrak onder meer de mogelijkheid om communicaties af te luisteren561 en was het belang
aan ruimere bevoegdheden voor de inlichtingendiensten, om hun opdrachten naar behoren te
kunnen uitoefenen, groot562.
Een eerste wetsontwerp werd ingediend door de Regering op 21 maart 2007563. Als gevolg
van de ontbinding van de Kamers kon het wetsontwerp niet tijdig behandeld worden. Op 10
december 2008 werd een nieuw wetsvoorstel ingediend in de Senaat564. Na een periode van
twee jaar werd het geamendeerde wetsontwerp op 21 januari 2010 aangenomen door de
Senaat565. Op 4 februari 2010 bekrachtigde de Koning de wet betreffende de methoden voor
het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten566 en op 1
september 2010 trad de wet in werking.
3. Bevoegdheden
Met de inwerkingtreding van de BIM-wet werd voorzien in ruimere bevoegdheden voor de
inlichtingen- en veiligheidsdiensten om gegevens te verzamelen. Sedertdien worden drie
soorten inlichtingenmethoden onderscheiden, met name de gewone, de specifieke en de
uitzonderlijke methoden tot het verzamelen van informatie. De nieuwe wet voorziet in een
systeem van waarborgen die evenredig zijn aan de ernst van de inbreuk die de
inlichtingenmethoden aanrichten aan het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer van een burger567. Waar de gewone inlichtingenmethoden gebonden zijn aan de
minst strenge waarborgen, wordt de toepassing van uitzonderlijke methoden (artikel 18/11 tot
18/17 W.I&V) onderworpen aan de strengste waarborgen568.
561 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 10. 562 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 9. 563 Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2138/1. 564 Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1. 565 Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, tekst verbeterd door de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2009-10, nr. 4-1053/12. 566 Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010. 567 Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 49. 568 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 12; Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 27.
125
Artikel 14 van de BIM-wet heeft in hoofdstuk III, afdeling 1 van de wet van 30 november
1998 een onderafdeling 2/1 met als opschrift “Specifieke methoden en uitzonderlijke
methoden voor het verzamelen van gegevens” ingevoegd, dat de artikelen 18/1 tot en met
18/8 bevat. Waar voorheen nergens in de bevoegdheid werd voorzien om tot telefoontap over
te gaan, wordt deze bevoegdheid met de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2010 als
uitzonderlijke methode uitdrukkelijk ondergebracht onder artikel 18/17 van de wet van 30
november 1998569.
3.1 Uitzonderlijke methoden
3.1.1 Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties (Artikel 18/17 W.I&V)
De tekst in het artikel 18/17 van de wet van 30 november 1998 is geïnspireerd op de artikelen
90ter tot en met 90septies van het Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd door de wet
van 30 juni 1994 en gewijzigd bij de wet van 10 juni 1998570. Hieruit kan afgeleid worden dat
afluistermaatregelen, die uitgevoerd worden door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten op
grond van artikel 18/17 W.I&V, gelijk zullen zijn aan de afluistermaatregelen bevolen door
de onderzoeksrechter in het kader van het gerechtelijk onderzoek. Eveneens het begrip
‘communicatie’ wordt in dezelfde betekenis gehanteerd als in de wet van 30 juni 1994571 (zie
supra deel 2, 3.1).
Paragraaf 2 van artikel 18/17 W.I&V is gebaseerd op de BOM-wet van 6 januari 2003572, die
in artikel 90ter, §1, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheid tot het
binnendringen in een woning of private plaats met het oog op het direct afluisteren van
communicaties heeft ingevoegd. Ambtenaren van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
kunnen publieke plaatsen, private plaatsen die al dan niet toegankelijk zijn voor het publiek,
woningen of een door een woning omsloten eigen aanhorigheid binnendringen om er
569 Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, tekst verbeterd door de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2009-10, nr. 4-1053/12, 24-26. 570 Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 22; Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 55. 571 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 23; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 10. 572 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003; Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 55.
126
technische middelen te installeren, te herstellen of terug te nemen teneinde communicaties af
te luisteren, er kennis van te nemen en ze te registreren573.
Hoofdzakelijk overeenstemmend met wat bepaald wordt in het artikel 90septies, lid 1 tot en
met 4 van het Wetboek van Strafvordering regelen de paragrafen 4, 5 en 6 van artikel 18/17
W.I&V de modaliteiten voor registratie en overschrijving van communicaties, evenals de
modaliteiten voor bewaring van de opnamen, overschrijvingen en eventuele vertalingen574:
“§4. De communicaties die verzameld werden aan de hand van de in §1 bedoelde
uitzonderlijke methode worden opgenomen. Het voorwerp van de uitzonderlijke methode
alsook de dagen en uren waarop deze is uitgevoerd, worden opgenomen bij het begin en op
het einde van iedere opname die erop betrekking heeft.
Alleen die delen van de opname van communicaties die door het diensthoofd of, naargelang
het geval, in zijn opdracht door de directeur Operaties of de persoon die hij daartoe heeft
aangewezen voor de Veiligheid van de Staat, of door de officier of de burgerambtenaar, die
minstens de graad van commissaris heeft, voor de algemene Dienst Inlichting en Veiligheid
relevant worden geacht, kunnen worden overgeschreven.
Iedere notitie die in het kader van de uitvoering van de uitzonderlijke methode door de
daartoe aangewezen personen werd genomen en die niet werd opgenomen in een verslag,
wordt vernietigd door de in het tweede lid vermelde personen of door de persoon die zij
hiertoe aanwijzen. De vernietiging maakt het voorwerp uit van een vermelding in het
bijzondere register waarin wordt voorzien in §6.”
Ҥ5. De opnamen worden samen met de eventuele overschrijving van de relevant geachte
communicaties of de eventuele vertaling bewaard op een beveiligde plaats die het diensthoofd
aanduidt overeenkomstig de vereisten van de wet van 11 december 1998 betreffende de
classificatie en de veiligheidsmachtigingen, veiligheidsattesten en veiligheidsadviezen.”
Ҥ6. Een regelmatig bijgehouden bijzonder register bevat een overzicht van elk van de in de
§§1 en 2 bedoelde maatregelen.
Het overzicht vermeldt de datum en het uur waarop de maatregel is gestart en waarop hij
werd beëindigd.”
Het is opmerkelijk dat artikel 18/17, §7 W.I&V voorziet in de vernietiging van de opnamen,
hun eventuele overschrijving en de vertaling ervan binnen een termijn van twee maanden
573 Art. 18/17, §2 W.I&V. 574 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 55.
127
vanaf de dag waarop de exploitatie beëindigd is. De exploitatie door de inlichtingendiensten is
op zich beperkt tot een termijn van één jaar, met aanvang op de dag van de opname. De in §6
vermelde bijzonder register vermeldt de vernietiging575.
3.1.2 Bescherming van het beroepsgeheim en bronnengeheim (Artikel 18/2, §3 W.I&V)
Wanneer de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de uitzonderlijke methode voor het
verzamelen van gegevens, zoals het afluisteren, kennisnemen en registreren van
communicaties, aanwenden ten aanzien van artsen, advocaten of journalisten, die
respectievelijk gebonden zijn door het beroepsgeheim en het bronnengeheim, dan gelden de
strenge toepassingsvoorwaarden in artikel 18/2, §3 W.I&V576.
Wat de bescherming van artsen en advocaten betreft, kan verwezen worden naar de
bescherming die zij genieten op grond van artikel 90octies van het Wetboek van
Strafvordering bij het toepassen van een telefoontap in het kader van het gerechtelijk
onderzoek577. De makers van de wet van 4 februari 2010 hebben zich voornamelijk op deze
wetsbepaling geïnspireerd voor de bescherming in het kader van een bestuurlijk onderzoek.
Hoewel de wet van 30 juni 1994578 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het
afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie,
gewijzigd bij de wet van 10 juni 1998, geen enkele wetsbepaling in het Wetboek van
Strafvordering ingevoegd heeft die voorziet in een bescherming van journalisten die
gebonden zijn door het bronnengeheim, wordt deze bescherming wel uitdrukkelijk
opgenomen in het artikel 18/2, §3 van de wet van 30 november 1998.
Advocaten, artsen en journalisten, of hun lokalen, communicatiemiddelen, verblijfplaats of
woonplaats kunnen in de regel niet onderworpen worden aan een uitzonderlijke methode voor
het verzamelen van gegevens zoals de telefoontap579, “tenzij de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten vooraf over ernstige aanwijzingen beschikken die er op wijzen dat de
advocaat, arts of journalist persoonlijk en actief meewerkt of meegewerkt heeft aan het
ontstaan of aan de ontwikkeling van de ernstige bedreigingen in §1, °1 en °2”580.
575 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 55. 576 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 15. 577 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 17; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 186. 578 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542. 579 Art. 2, §2, lid 1 W.I&V. 580 Art. 18/9, §4 W.I&V.
128
Ingeval de inlichtingen- en veiligheidsdiensten over voldoende ernstige aanwijzingen
beschikken ten aanzien van een advocaat, arts of journalist moeten zij vooreerst de
toepassingsvoorwaarden in de artikelen 18/2, §3 W.I&V en 18/10 W.I&V naleven.
Op grond van artikel 18/2, §3 W.I&V moet de voorzitter van de commissie voorafgaandelijk
aan de uitvoering van de inlichtingenmethode “de voorzitter van de Orde van de Vlaamse
Balies, van de Ordre des barreaux francophones et germanophone, van de Nationale Raad
van de Orde van Geneesheren of van de Vereniging van Beroepsjournalisten op de hoogte
brengen van de methode”. De voorzitter van de commissie is er eveneens toe verplicht de
tuchtoverheden de nodige inlichtingen te verstrekken.
3.1.3 Toepassingsvoorwaarden (artikel 18/10 W.I&V)
Opdat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten een telefoontap kunnen uitvoeren, vereist artikel
18/10 W.I&V dat de BIM-commissie een voorafgaandelijk, eensluidend advies verleent581.
Om een eensluidend advies van de commissie te verkrijgen, moet het diensthoofd van de
betrokken inlichtingen- en veiligheidsdienst een schriftelijk en gedagtekend voorstel van
machtiging aan de commissie richten. Het machtigingsvoorstel moet conform artikel 18/10,
§2 W.I&V op straffe van onwettigheid bepaalde vermeldingen bevatten, zoals artikel
90quater, §1 Wetboek van Strafvordering de vormvoorwaarden bepaalt waaraan een
afluistermaatregel moet voldoen582. Slechts wanneer de wettelijke bepalingen voor het
aanwenden van de telefoontap, alsook de proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarde en
de vereiste vermeldingen nageleefd zijn, zal de commissie een eensluidend advies uitbrengen
binnen vier dagen na ontvangst van het voorstel van machtiging583.
Sinds de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2010 treedt het Vast Comité I op grond
van artikel 43/2 W.I&V op als controleorgaan. “Het Vast Comité I wordt ermee belast de
specifieke en uitzonderlijke methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen-
en veiligheidsdiensten a posteriori te controleren en na te gaan of voldaan is aan de
proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarde”.
581 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 49. 582 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 27. 583 Art. 18/10, §1, lid 1 W.I&V; Art. 18/10, §3, lid 1 W.I&V; Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 50.
129
4. Besluit
De inlichtingen- en veiligheidsdiensten, met name de Veiligheid van de Staat en de Algemene
Dienst Inlichting en Veiligheid van de Krijgsmacht, dragen bij tot de bescherming en naleving
van de individuele rechten en vrijheden alsook tot de democratische ontwikkeling van ons
land.
Voorgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2010 op 1 september 2010
beschikten de diensten op geen enkele wijze over de bevoegdheid om een telefoontap uit te
voeren. Bij de wet van 4 februari 2010 is de bevoegdheid tot het afluisteren, kennisnemen en
registreren van communicaties, zijnde een uitzonderlijke methode voor het verzamelen van
gegevens, uitdrukkelijk verankerd in het artikel 18/17 van de wet van 30 november 1998.
Enkel wanneer ernstige bedreigingen voorhanden zijn, die de veiligheid van de Staat, de
democratische en grondwettelijke orde of het wetenschappelijk of economisch potentieel in
het gedrang kunnen brengen, en voor zover de bedreigingen betrekking hebben op
terroristische daden of spionage, kunnen de inlichtingen- en veiligheidsdiensten overgaan tot
het uitvoeren van een telefoontap.
Het is opmerkelijk dat zowel wat de vormvoorwaarden als de uitvoeringsmodaliteiten betreft
de wet van 4 februari 2010 hoofdzakelijk gebaseerd is op de wet van 30 juni 1994 die de
regelen bepaalt met betrekking tot het afluisteren, kennisnemen en opnemen van
privécommunicatie en –telecommunicatie binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek.
130
Algemeen besluit
Tot de Afluisterwet van 30 juni 1994584 kende België als enig land binnen de Europese Unie
een absoluut afluisterverbod. Bij de wet van 30 juni 1994 werden de artikelen 259bis en
314bis ingevoegd in het Strafwetboek. Deze artikelen onderscheiden vijf afluistermisdrijven
die elk afzonderlijk strafbaar gesteld worden. De strafmaat die als gevolg van het plegen van
deze afluistermisdrijven opgelegd wordt, verschilt naargelang de hoedanigheid van de dader.
Als afwijking op de artikelen 259bis en 314bis Sw. werden mede bij de wet van 30 juni 1994
de artikelen 90ter tot en met 90decies ingevoegd in het Wetboek van Strafvordering. Deze
artikelen bieden de onderzoeksrechter de mogelijkheid om een telefoontap te bevelen en uit te
voeren. Als centrale figuur binnen het gerechtelijk onderzoek is de onderzoeksrechter
gebonden aan een hele reeks voorwaarden en regels. Ten gevolge van de ernstige inmenging
in het recht op eerbiediging van het privéleven van de afgeluisterde persoon en het
uitzonderlijke karakter dat een telefoontap typeert, was de wetgever genoodzaakt deze
onderzoeksmaatregel te voorzien van voldoende waarborgen. Uit de parlementaire
voorbereiding van de Afluisterwet en de rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt dat de
regelgeving in de artikelen 90ter tot en met 90decies Sv. voldoet aan de voorwaarden en
criteria in artikel 8.2 E.V.R.M., doch zal erop toegezien worden dat een afluistermaatregel
binnen het kader van een gerechtelijk onderzoek slechts gering toegepast wordt.
Een uitgebreide evaluatie van deze regelgeving heeft ons gewezen op enkele lacunes en
gebrekkigheden. Hoewel de Afluisterwet van 30 juni 1994 reeds meerdere malen gewijzigd
is, beantwoorden de nu geldende waarborgen onvoldoende aan de noden die heden ten dage
leven in onze samenleving. De aanhoudende ontwikkelingen van technologie en
telecommunicatie en de innovatieve criminaliteitsfenomenen noodzaken de wetgever te
voorzien in aangepaste wetsbepalingen. Over de doeltreffendheid van bepaalde aspecten
binnen de artikelen 90ter tot en met 90decies van het Wetboek van Strafvordering kan
gedebatteerd worden.
Vooreerst kan de vraag rijzen of het toepassingsgebied van de artikelen 90ter tot en met
90decies van het Wetboek van Strafvordering niet te beperkt is. Ingevolge de razendsnelle
evolutie van technologie en de opkomst van communicatie via het internet zou het nuttig
kunnen zijn het toepassingsgebied van de regelgeving uit te breiden en toepasselijk te maken
584 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542.
131
voor het tappen van communicatie via het internet. België kan hierbij een voorbeeld nemen
aan de regelgeving die geldt in Nederland. Nederland beschikt immers over een succesvol
wettelijk kader voor het uitvoeren van een telefoon- en internettap585. Hoewel de regelgeving
betreffende de telefoontap in Nederland op enkele gebieden overeenstemt met de regelgeving
in België, kan zij toch een inspiratiebron zijn voor aanpassingen in ons Wetboek van
Strafvordering.
Daarnaast leiden de vele regels en vormvoorschriften, waaraan de onderzoeksrechter moet
voldoen, tot een extreem formalisme. Het artikel 90quater Sv. voorziet in het tweede lid van
paragraaf 1 een reeks vormvoorschriften die voorgeschreven zijn op straffe van nietigheid. De
niet-naleving van één van deze vormvereisten brengt de nietigheid mee van de
tapbeschikking. De taak als advocaat van een dader wordt bijgevolg zo goed als herleid tot het
intensief zoeken naar vormvereisten die niet correct door de onderzoeksrechter zijn nageleefd.
Teveel daders worden heden ten dage vrijgelaten wegens procedurefouten. Toch mag de wet
van 24 oktober 2013586 niet onvermeld blijven. Bij deze wet werden de antigooncriteria
verankerd in artikel 32 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering. Het
vermijden van vrijspraak door procedurefouten in strafzaken is de voornaamste doelstelling
van deze nieuwe wet. Een nietigheidssanctie zal sinds de inwerkingtreding op 22 november
2013 slechts kunnen toegepast worden voor zover sprake is van concrete belangenschade en
voor zover de wet uitdrukkelijk de nietigheid oplegt. Of de toepassing van dit wetsontwerp
indicatief zal zijn voor minder vrijspraak wegens procedurefouten in strafzaken zal
toekomstige rechtspraak moeten uitwijzen.
Eveneens bestaat er in de rechtsleer onenigheid bij de vraag of de vorm- en
grondvoorwaarden, zoals bepaald in de artikelen 90ter en 90quater, §1, lid 2 Sv., van gelijke
toepassing zijn ingeval de procureur des Konings een tapbevel uitvaardigt. Het lijkt me
onontbeerlijk om in deze artikelen uitdrukkelijk te bepalen dat de erin vervatte voorwaarden,
al dan niet voorgeschreven op straffe van nietigheid, ook moeten nageleefd worden door de
procureur des Konings wanneer hij handelt binnen zijn heterdaadbevoegdheid. De
verdedigende partij en de rechter ten gronde moeten op gelijke wijze, net zoals bij een
tapbevel door de onderzoeksrechter, kunnen nagaan of de afgeluisterde gesprekken als bewijs
aangewend kunnen worden. Een toetsing aan de vorm- en grondvoorwaarden is daarbij
essentieel. 585 Art. 126m Nederlands Wetboek van Strafvordering. 586 Wet 24 oktober 2013 tot wijziging van de voorafgaande titel van het wetboek van strafvordering wat betreft de nietigheden, BS 12 november 2013.
132
Wat betreft de bepalingen in artikel 90sexies van het Wetboek van Strafvordering kan men
zich de vraag stellen of het nuttig is een relevant geachte communicatie volledig over te
schrijven. Krachtens het tweede lid van voornoemd artikel moet de aangewezen officier van
gerechtelijke politie de communicaties, die hij relevant acht voor het onderzoek, integraal
overschrijven. Aangezien slechts bepaalde passages van deze overgeschreven communicaties
daadwerkelijk als bewijs ten gronde zullen worden aangewend, zou het efficiënter zijn zich te
beperken tot het overschrijven van deze stukken. Daar de politiecapaciteit in ons land niet
onuitputbaar is, is het aangewezen deze zo adequaat mogelijk in te zetten. Door de officier
van gerechtelijke politie als bevoegde aan te wijzen voor het volledig overschrijven van
relevant geachte communicaties gaat een groot deel van de politiecapaciteit verloren. Men
zou dit eventueel kunnen oplossen door een specifiek daartoe bevoegde instantie op te richten.
Tenslotte moet de wetgever voorzien in meer waarborgen om de bescherming van artsen en
advocaten, in de zin van artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering, te realiseren.
Zoals voorheen reeds aangehaald en door FREYNE geponeerd (zie supra deel 2, 3.10), kan
een effectieve bescherming geboden worden door de tuchtoverheden a priori in kennis te
stellen van de opnamen en hierbij eventueel hun advies in te winnen587.
Algemeen kan tot de conclusie gekomen worden dat de telefoontap als onderzoeksmiddel
onontbeerlijk is om vormen van zware en georganiseerde criminaliteit te bestrijden of te
voorkomen. Om de doeltreffendheid van een afluistermaatregel te optimaliseren, zal de
wetgever voor bepaalde aspecten - zoals hierboven uiteengezet - in meer waarborgen moeten
voorzien.
587 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 30.
133
Bibliografie
1. Wetgeving
1.1 Europese wetgeving
Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele
Vrijheden, 4 november 1950.
Akte van de Raad van 29 mei 2000 tot vaststelling, overeenkomstig artikel 34 van het
Verdrag betreffende de Europese Unie, van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse
rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C. 197 van 12 juli 2000,
1-23
1.2 Belgische wetgeving
Wet 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke geen opsporing ten huize of
huiszoeking mag worden verricht, BS 28 juni 1969, 6470.
Wet 11 februari 1991 tot invoeging van een artikel 88bis in het Wetboek van Strafvordering,
BS 16 maart 1991.
Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische
overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991, 6155.
Wet 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective, BS 2 oktober 1991, 21604.
Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de
verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5801.
Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren,
kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995,
1542.
Wet 13 april 1995 houdende bepalingen tot bestrijding van de mensenhandel en van de
mensensmokkel, BS 25 april 1995, 10823.
134
Wet 12 maart 1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het
opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, BS 2 april 1998, 10027.
Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de
persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van
privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998.
Wet 30 november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdienst, BS 18
december 1998, 40312.
Wet 10 januari 1999 betreffende de criminele organisaties, BS 26 april 1999, 5812.
Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001.
Wet 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en
verbeurdverklaring in strafzaken, BS 14 februari 2003.
Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003.
Wet 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en
tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december 2004.
Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005.
Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en
van het Gerechtelijke Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in
de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december
2005.
Wet 15 mei 2006 tot wijziging van de artikelen 259bis, 314bis, 504quater, 550bis en 550ter
van het Strafwetboek, BS 22 september 2006.
Wet 23 januari 2007 tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, BS
14 maart 2007.
Wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (I), BS 16 juni 2008.
135
Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de
inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010.
Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013.
Wet 24 oktober 2013 tot wijziging van de voorafgaande titel van het wetboek van
strafvordering wat betreft de nietigheden, BS 12 november 2013.
Koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid,
88bis, §2, eerste en derde lid, en 90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering
en van artikel 109ter, E, §2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van
sommige economische overheidsbedrijven, BS 10 februari 2003.
Koninklijk besluit van 8 februari 2011 tot wijziging van het koninklijk besluit van 9 januari
2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid, 88bis, §2, eerste en derde lid, en
90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, §2 van
de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische
overheidsbedrijven, BS 23 februari 2011.
Koninklijk besluit van 31 januari 2013 tot vervanging van de bijlage bij het Koninklijk
Besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij
gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie, BS 4 maart 2013.
Verzameling van de circulaires van het ministerie van Justitie, 1923, 278.
Voorstel van wet tot bescherming van de privacy, Parl.St. Senaat 1968-69, nr. 562.
Voorstel van wet tot bescherming van de privacy, Parl.St. Senaat 1971-72, nr. 72.
Voorstel van wet betreffende de bescherming van het privéleven en de persoonlijkheid,
Parl.St. Senaat 1971-72, nr. 142
Voorstel van wet tot bescherming van de privacy, Parl.St. Senaat BZ 1974, nr. 338.
Ontwerp van wet tot bescherming van bepaalde aspecten van de persoonlijke levenssfeer,
Parl.St. Senaat 1975-76, nr. 846.
136
Voorstel van wet betreffende de bescherming van het privéleven en de persoonlijkheid,
Parl.St. Senaat BZ 1977, nr. 136.
Parlementair onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het banditisme en het
terrorisme georganiseerd wordt, Parl.St. Kamer 1989-90, nr. 47K0059/8.
Wetsontwerp betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven,
Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 47K1287/001.
Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren,
kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat
1992-93, nr. 843/1.
Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren,
kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat
1992-93, nr. 843/2.
Wetsontwerp houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer
1995-96, nr. 49K0638/001.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke
levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -
telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001.
Amendement (Y. LETERME) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994
ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en
opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr.
49K1075/002.
Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr.
49K1075/009.
Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr.
49K1075/017.
137
Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98,
nr. 1-828/3.
Omzendbrief nr. COL 13/98 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van
Beroep, 1 oktober 1998, 5.
Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-
00, nr. 50K0214/001.
Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001.
Verslag namens de commissie voor de justitie (G. HOVE en G. BOURGEOIS), Parl.St. Kamer
2001-02, nr. 50K1688/013.
Wetsontwerp tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring
in strafzaken, Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 50K1601/001.
Wetsontwerp betreffende internationale rechtshulp in strafzaken, Parl.St. Kamer 2003-04, nr.
51K1278/001.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 28 november 2000 betreffende de
informaticacriminaliteit, de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige
rechten, en van de wet van 23 maart 1995 tot bestraffing van het ontkennen, minimaliseren,
rechtvaardigen of goedkeuren van de genocide die tijdens de tweede wereldoorlog door het
Duitse nationaal socialistische regime is gepleegd, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1284/001.
Verslag namens de commissie voor de justitie (C. MARINOWER), Parl.St. Kamer 2003-04,
nr. 51K1284/008.
Omzendbrief nr. COL 15/2005 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van
Beroep, 28 december 2005.
Wetsontwerp houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het
Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van onderzoeksmethoden naar het
terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, Parl.St. Kamer 2005-06, nr.
51K2055/001.
138
Wetsontwerp tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St.
Senaat 2005-06, nr. 3-1824/1.
Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de
inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2138/1.
Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van
gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1.
Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de
inlichtingen- en veiligheidsdiensten, tekst verbeterd door de commissie voor de justitie,
Parl.St. Senaat 2009-10, nr. 4-1053/12.
Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering wat betreft de nietigheden,
Parl.St. Kamer BZ 2010, nr. 53K0041/001.
Verslag namens de commissie voor de justitie (VASTERSAVENDTS), Parl.St. Senaat 2012-
13, nr. 5-1864/3.
Rapport wetsevaluatie 2012-2013 College van Procureurs-generaal, 40-41.
Tekst aangenomen in plenaire vergadering en aan de Koning ter bekrachtiging voorgelegd,
Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K0041/017.
1.3 Nederlandse wetgeving
Wet 19 oktober 1998 houdende regels inzake de telecommunicatie, Stb 5 november 1998.
Wet 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de
regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere
bepalingen, Stb 22 juni 1999.
Wetsvoorstel tot wijziging van het wetboek van strafvordering in verband met de regeling van
enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen,
Kamerstukken II 1996-97, 25403, nr. 3.
139
2. Rechtspraak
EHRM, Handyside v. United Kingdom, 1976, §48-50.
EHRM, Klass v. Germany, 1978, §41.
EHRM, Sunday Times v. United Kingdom, 1979, §47.
EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984, §§64, 66 en 68.
EHRM, Huvig and Kruslin v. France, 1990.
EHRM, Camenzind v. Switzerland, 1997, §§44 en 45.
EHRM, Lambert v. France, 1998, §§27 en 29.
EHRM, Kopp v. Switzerland, 1998, §63.
EHRM, Peck v. United Kingdom, 2003, §80.
EHRM 20 december 2005, Wisse v. France, RABG 2006, 917.
EHRM 28 juli 2009, Lee Davies v. Belgium, RABG 2010, 5, noot F. SCHUERMANS.
Arbitragehof 27 maart 1996, RW 1996-97, 427.
GwH 21 december 2004, nr. 202/2004.
GwH 22 december 2010, nr. 158/2010.
GwH 27 juli 2011, nr. 139/2011.
Cass. 10 april 1990, AR 4346.
Cass. 2 mei 1990, AR 8168.
Cass. 21 oktober 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1223.
Cass. 26 januari 1993, AR 7240.
140
Cass. 23 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 624.
Cass. 12 oktober 1993, RDPC 1994, 792.
Cass. 21 april 1998, Arr.Cass. 1998, 446.
Cass. 27 oktober 1999, RDPC 2000, 733-735.
Cass. 3 oktober 2000, T.Strafr. 2001, 135.
Cass. 11 oktober 2000, AR P.00.1245.F.
Cass. 9 januari 2001, T.Strafr. 2001, 335.
Cass. 26 maart 2003, AR P.03.0412.F/1.
Cass. 26 maart 2003, Vigiles 2003, afl. 4, 144, noot S. VANDROMME.
Cass. 26 maart 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 3, 791.
Cass. 16 april 2003, AR P.03.0507.F.
Cass. 14 oktober 2003, Pas. 2003, 1067.
Cass. 23 maart 2004, AR P.04.0012.N.
Cass. 16 november 2004, RABG 2005-06, 504, noot R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER.
Cass. 16 november 2004, AR P.04.1127.N.
Cass. 28 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 2121.
Cass. 19 januari 2005, AR P.04.1383.F.
Cass. 2 maart 2005, AR P.04.1644.N.
Cass. 1 juni 2005, AR P.05.0725.F.
141
Cass. 5 oktober 2005, AR P.05.1056.F.
Cass. 12 oktober 2005, AR P.05.0119.F.
Cass. 8 november 2005, AR P.05.1106.N.
Cass. 31 oktober 2006, AR P.06.1016.N.
Cass. 21 november 2006, AR P.06.0806.N.
Cass. 26 december 2006, AR P.06.1621.F.
Cass. 5 juni 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 8, 1215.
Cass. 19 juni 2007, RABG 2008, afl. 7, 439, noot F. VAN VOLSEM.
Cass. 4 september 2007, NC 2008, afl. 3, 192.
Concl. VANDERMEERSCH bij Cass. 10 oktober 2007, AR P.07.0864.F.
Cass. 4 december 2007, RW 2008-09, 111.
Cass. 9 september 2008, Pas. 2008, afl. 9, 1889, concl. M. TIMPERMAN.
Cass. 16 september 2008, AR P.08.0620.N.
Cass. 25 november 2008, AR P.08.1050.N.
Cass. 31 maart 2010, AR P.10.0054.F.
Cass. 27 april 2010, AR P.10.0103.N.
Cass. 29 juni 2010, T. Strafr. 2011, afl. 1, 62, noot J. VAN GAEVER.
Cass. 27 juli 2010, Pas. 2010, 2152.
Cass. 26 oktober 2010, Pas. 2010, 2801.
142
Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N.
Cass. 26 januari 2011, AR P.10.1321.F.
Cass. 18 mei 2011, AR P.11.0138.F.
Cass. 4 december 2012, RABG 2013, 485-496, concl. P. DUINSLAEGER.
Cass. 26 maart 2013, AR P.13.0133.N.
Cass. 26 november 2013, AR P.13.1234.N.
Luik 21 januari 1985, JL 1985, 165.
Antwerpen 27 juni 2001, T.Strafr. 2003, 73.
Antwerpen 9 januari 2002, T.Strafr. 2003, 75.
Antwerpen 20 juni 2007, T.Strafr. 2008, afl. 1, 56.
Brussel 9 juni 2008, JLMB 2009, afl. 1, 32.
Gent 20 april 2010, T.Strafr. 2011, 122, noot P. VAN LINTHOUT.
Antwerpen 20 maart 2014, nr. 2013/FP/2, onuitg.
Corr. Gent 26 maart 1997, TGR 1997, 167.
Corr. Mechelen 26 september 2008, T.Strafr. 2009, afl. 3, 180, noot.
3. Rechtsleer
3.1 Boeken
ARNOU, L., Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer,
2008, afl. 59, 95 p.
143
BERKMOES, H., “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en
bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 1-51.
BERKMOES, H., DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 1128 p.
BOSLY, H-D., VANDERMEERSCH, D. en BEERNAERT, M-A., Droit de la procédure pénale,
5e druk, Brugge, La Charte, 2008, 1767 p.
DECLERCQ, R., “Het gerechtelijk onderzoek” in R. DECLERCQ, Beginselen van
strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2010, 252-346.
DECLERCQ, R., Onderzoeksgerechten in APR, Deurne, Story-Scientia, 1993, 436 p.
DE SMET, B., Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen,
Kluwer, losbl., 2008, 42 p.
DE VALKENEER, C., Manuel de l’enquête pénale, Brussel, Larcier, 2005, 458 p.
DEWANDELEER, D., Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf.,
Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 48 p.
FREYNE, T., De telecommunicatiemaatregelen in het strafonderzoek, onuitg. Documentatie
aan alle leden van het Expertisenetwerk Groot Banditisme en Terrorisme bij memo #298,
2008, 93 p.
FREYNE, T., “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in
het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht
bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 293-317.
HENRION, T., “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et
des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 1-61.
KENNES, L., “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L.
KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 237-279.
144
ODINOT, G., DE JONG, D., VAN DER LEIJ, J.B.J., DE POOT, C.J., VAN STRAALEN, E.K.,
Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012,
306 p.
THOMAS, F., Internationale rechtshulp in strafzaken, Antwerpen, Kluwer, 1998, 290 p.
TRAEST, P., De antigoonrechtspraak in CBR-jaarboek 2011-2012, Antwerpen, Intersentia,
2012, 333-384.
VAN DEN WYNGAERT, C., DE SMET, B., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, deel
2, Antwerpen, Maklu, 2009, 650 p.
VERBRUGGEN, F., SPRIET, B., VERSTRAETEN, R., Straf- en strafprocesrecht, Brugge, die
Keure, 2013, 197 p.
VERMEULEN, G., VAN DAMME, Y., Nederlandse afhandeling van Belgische
rechtshulpverzoeken, Antwerpen, Maklu, 2010, 192 p.
VERSTRAETEN, R., Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 1193 p.
3.2 Tijdschriften
BOSLY, H-D. en VANDERMEERSCH, D., “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la
protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de
communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 301-343.
CEULEMANS, L., “De kennisname van e-mails “tijdens de overbrenging ervan”, een
verduidelijking van het telecommunicatiegeheim” (noot onder Corr. Leuven 4 december
2007), T.Strafr. 2008, afl. 3, 223-231.
DE NAUW, A., “Het afluisteren van telefoongesprekken op bevel van de onderzoeksrechter”,
RW 1982-83, 2369-2380.
DE SMET, B., “Criteria voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal”
(noot onder Cass. 4 december 2007), RW 2008-09, afl. 3, 110-113.
145
DE SWAEF, M., “Tapverbod en tapvergunning. Enkele aantekeningen bij de afluisterwet van
30 juni 1994”, RW 1995-96, 449-453.
FREYNE, T., “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in
strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 165-182.
GOOSSENS, F., “Telefoontap: gewijzigde wettelijke regeling”, TVW 1998, 74.
HUYBRECHTS, L., “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe
afluisterwet”, Panopticon 1995, 41-57.
KONING, F., “Les éléments de procédure pénale revisités par la loi du 27 décembre 2012”, JT
2013, afl. 6526, 445-450.
MEESE, J., “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 85-107.
TRAEST, P., “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de
bakens uit” (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, 129-143.
VANDERBORGHT, J. en VANGEEBERGEN, B., “De wet op bijzondere
inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor
inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 7-20.
VANDROMME, S., “Direct afluisteren van gesprekken in een woning met technische
hulpmiddelen van buiten uit (art. 90ter Sv.)” (noot onder Cass. 26 maart 2003), Vigiles 2003,
afl. 4, 146-148.
VANDROMME, S., “Muren mogen oren hebben”, Juristenkrant 2003, afl. 71, 7.
VAN GAEVER, J., “Berekening van termijn van één maand inzake een tapmaatregel” (noot
onder Cass. 29 juni 2010), T.Strafr. 2011, afl. 1, 62.
VAN GERVEN, D., “Het beroepsgeheim van de advocaat”, TPR 2012, afl. 4, 1491.
VAN LINTHOUT, P. en KERKHOFS, J., “Internetrecherche: informaticatap en
netwerkzoeking, licht aan het eind van de tunnel”, T.Strafr. 2008, afl. 2, 79-95.
146
VANNESTE, F., “De motivering van het subsidiariteitsbeginsel bij een afluistermaatregel”
(noot onder Cass. 16 september 2008), RW 2009-10, 835-836.
VANNESTE, F., “De sanctie bij het overschrijden van de termijn voor een afluistermaatregel”
(noot onder Cass. 25 november 2008), RW 2009-10, 1307.
VANNESTE, F., “Het opnemen van eigen telefoongesprekken en de eventuele bijstand hierbij
van de politie” (noot onder Antwerpen 29 juni 2004), RW 2007-08, afl. 3, 110-112.
VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve
uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG
2008, afl. 7, 440-447.
VANWALLEGHEM, P., “Hof van Cassatie even streng voor afluisteren als voor telefoontap”
(noot onder Cass. 5 oktober 2005), Juristenkrant 2005, afl. 116, 1.
VANWALLEGHEM, P., “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren” (noot onder Cass. 5
oktober 2005), T.Strafr. 2006, afl. 1, 21-23.
VANWALLEGHEM, P., “Rechter neemt bijzondere motiveringsplicht tapbeschikking best
ernstig”, Juristenkrant 2011, afl. 223, 7.
X., “Telefoontap één van de grootste kostenposten bij justitie”, Juristenkrant 2013, afl. 265,
7.