fallo-002

Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A

Rosario, 27 de agosto de 2014.

Visto, en acuerdo de la Sala A el

expediente nro. FRO 21061/2013/1, de entrada caratulado: Inc.

apelacin en autos: Usuarios y Consumidores Unidos c/ Telecom

Personal S.A. s/ Ley Defensa del Consumidor (del Juzgado

Federal N 1 de la ciudad de San Nicols).

1.- Vienen los autos a conocimiento

del Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto y

fundado a fojas 319/335 (toda referencia a las fojas

corresponder al refoliado del pie de pgina) por la

demandada, contra la resolucin nro. 307 de fecha 28 de

noviembre de 2013 (fs. 71/72vta.), que hizo lugar a la

cautelar peticionada, intimando, previa caucin juratoria del

presidente de la Asociacin Civil actora, a Telecom Personal

S.A. (Personal) en la persona de su director- para que en el

trmino de tres das regularice la facturacin de sus

servicios de comunicaciones mviles ajustando su unidad a

segundos en lugar de minutos de forma tal que cobre a los

usuarios la fraccin de tiempo efectivamente utilizada y

correspondiente al plazo exacto de comunicacin, de

conformidad con lo dispuesto por el art. 1 de la Res. 45/12

de la Secretara de Comunicaciones.

A fojas 344 es concedido el recurso

con efecto suspensivo y a fs. 354/357vta. la demandada hace

saber nuevas circunstancias solicitando se deje sin efecto la

cautelar. A fs. 362/369vta. la actora ampla demanda, contesta

los traslados del recurso de apelacin (fs. 371/381vta.) y del

pedido de levantamiento de la medida cautelar requiriendo su



ampliacin (fs. 384/394vta.), solicitud que fue rechazada

junto con la de la demandada- mediante Resolucin nro. 20/14

de fecha 18 de febrero de 2014 (fs. 397/398). A fs. 492 fueron

elevados los autos, disponindose la intervencin de la Sala

A y ordenndose el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a

estudio (fs. 506).

2.- Liminarmente expresa la recurrente

que la resolucin de baja sede resulta de cumplimiento

imposible dado que los sistemas de tasacin y facturacin no

pueden modificarse en tres das, detallando los componentes

que hacen que se necesiten al menos 60 das hbiles estimados

de trabajo personal tcnico especializado para poder cumplir

con dicha manda judicial.

Destaca que no se ha configurado en el

caso la verosimilitud en el derecho toda vez que el texto de

la Resolucin N 45/12 en modo alguno utiliza la expresin

facturacin por segundo sino que por el contrario enfatiza

desde cundo se puede facturar, esto es, cuando el

destinatario de la llamada contesta directamente o por casilla

de mensajes, utilizando como expresin de tiempo el trmino

momento, el cul no es sinnimo de segundo.

Asimismo sostiene que ninguno de los

48 considerandos de la citada resolucin usa la expresin

facturacin por segundos o segundos y que todas las

actuaciones administrativas citadas en ella refieren a la

problemtica de cundo se debe facturar una llamada de

telefona mvil, lo que da cuenta que nicamente est

orientada a establecer el momento a partir del cual la llamada



originada en un telfono mvil puede ser facturada y no su

forma de fraccionamiento. Cita las normas dictadas por el

Poder Ejecutivo y la Secretara de Comunicaciones donde

emplean el minuto como unidad de medida de los servicios

telefnicos, lo que dice- es la prueba irrefutable de la

validez de la facturacin por minuto.

Expresa que el peligro en la demora no

ha sido justificado y que el a quo no esboza siquiera en qu

forma la espera de la sentencia pueda causar un perjuicio

irreparable.

Finalmente, sostiene que la medida

cautelar coincide con el fondo de la pretensin y hace reserva

del caso federal.

Y CONSIDERANDO:

1.- Con relacin al primer argumento

de la apelante concerniente a la imposibilidad de su parte de

cumplir en el corto lapso de tres das lo ordenado en la

cautelar en crisis, dado que desde el dictado de sta al

presente han transcurrido ya ms de doscientos cincuenta (250)

das, entendemos que tal cuestionamiento ha perdido hoy toda

actualidad. Sobre todo si se tiene en cuenta la atinada

advertencia que al respecto formulara el a quo al conceder el

recurso con efecto suspensivo (fojas 346 primer prrafo) y que

segn la impugnante la tarea que demandara adecuar sus medios

a la manda judicial le llevara sesenta (60) das hbiles

(fojas 323 in fine).

2.- En cuanto al agravio atinente a la

verosimilitud del derecho pareciera indudable que el dictado



de la la Resolucin SC N 26/13 - (B.O.17/12/13), que precis

el sentido de la precedente Resolucin SC N 45/12 de modo

coincidente, en buena medida, con el sostenido por la apelada

en su escrito inicial, ha venido a conferirle o bien reforzar

el sustento normativo a la pretensin de la accionante, nota

sta que tenemos por suficiente como para rechazar los

agravios sobre el punto y evitar as correr el riesgo de

emitir una opinin apresurada que pudiera implicar algn grado

de prejuzgamiento.

Slo cabra agregar con respecto a la

expresin momento utilizada por el legislador de la

Resolucin N 45/12 que segn la impugnante no es sinnimo de

segundo, que lo cierto es que, como final de una comunicacin

telefnica la interpretacin del vocablo se compadece ms con

la medida de segundos que con la de minutos. Esto por cuanto

las dos primeras acepciones que del trmino que nos ocupa

podemos encontrar en cualquier diccionario de la lengua

espaola nos dice que se trata de un Espacio mnimo de

tiempo; tiempo brevsimo.

3.- Al cuestionamiento segn el cual

no habra mediado en el caso el requisito de procedencia de

toda cautelar, cual es el del peligro en la demora, cabe darle

el siguiente tratamiento.

Si bien es cierto que el a quo lo

fund muy frugalmente y haciendo una referencia, quiz

impropia, a un peligro material, entendemos que aun en la

correcta interpretacin de tal requisito, inherente al riesgo

procesal de que una hipottica sentencia favorable no pudiera



llegar a ser cumplida, por el paso del tiempo u otra razn

cualquiera, o bien existira la fuerte probabilidad de que el

cumplimiento no resultara integral. Y en esto ltimo radica

pues el peligro en la demora en el presente caso, ya que si se

permitiera a la accionada continuar facturando como lo vena

haciendo y a la postre resultara vencida, los accionantes se

veran en una dificultad mayor para recuperar sus hipotticas

acreencias que aqulla si resultare gananciosa. Con el

agravante de la depreciacin monetaria que sufriran los

importes en juego.

Por lo dems se trata de una situacin

que comprende a un considerable universo de consumidores, de

modo que los perjuicios que acabamos de referir se veran

multiplicados en sus efectos.

A lo dicho se agrega la consideracin

hoy por hoy indiscutida conforme a la cual a mayor

verosimilitud en el derecho corresponde una atenuacin del

requisito en trato y viceversa, de modo entonces que

corresponde su rechazo.

4.- En relacin al agravio referido a

que la medida dictada coincide con el fondo de las

pretensiones de la actora, cabe sealar que, cuanto menos en

principio: Las medidas cautelares son instrumentales, por

cuanto carecen de un fin en s mismas, y se encuentran

subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal

del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la

sentencia a dictarse en aqul, y sin que a ello se oponga la

coincidencia material que pudiese existir entre el objeto de



aqullas y el de la pretensin o peticin de fondo (v. Jorge

L. Kielmanovich, Medidas Cautelares, Editorial Rubinzal-

Culzoni, 2000, pg. 42). Y asimismo que La coincidencia

sustancial entre el objeto mediato de la pretensin cautelar y

el de la pretensin de fondo no importa desconocer el carcter

instrumental de la primera, (obra citada, pg. 43).

Porque Es que aun del hecho de que

pueda mediar identidad sustancial entre la materia de la

pretensin cautelar y la pretensin de fondo no se sigue que

por ello no exista esa autonoma en el contexto descrito,

desde que una y otra pretensiones no son jurdicamente

idnticas, a punto tal que difieren en la causa y, cuando

menos, en la estabilidad y extensin de su objeto mediato o

ms bien de la resolucin que la admite. En el primer caso, la

causa de la pretensin cautelar reside en o supone la

acreditacin de hechos que demuestren simplemente un grado

aceptable de verosimilitud o apariencia del derecho invocado y

el peligro en la demora a partir de un conocimiento perifrico

o superficial, y aspiran a una anticipacin, en trminos

generales, que autorice a obtener una tutela provisional de

los bienes o respecto de las personas involucradas en el

proceso En cambio, en la pretensin de fondo, la causa apunta

ms bien a la demostracin de la certeza plena de la

existencia del derecho debatido, sea que para ello se

comprenda o aprehenda exhaustivamente a toda la relacin

jurdica o, por el contrario, a un fragmento o parcela de la

misma, y al reconocimiento definitivo del derecho en y para

ese proceso o para ste y cualquier otro que pudiese



plantearse activa o pasivamente (obra citada, pg. 22).

Y tambin se ha dicho que La

materialidad de la tutela, o lo que es lo mismo, la

contingente coincidencia sustancial entre el objeto de la

pretensin cautelar con el objeto de la pretensin o peticin

de fondo, que para algunos vendra a configurar un nuevo tipo

de resoluciones, anticipatorias o no cautelares, no le quita

al proceso cautelar su fisonoma de tal, en la medida en que

ella no se agote definitivamente en s misma, pues no media

verdadera identidad de pretensiones en este sentido, ni en la

causa ni en su objeto, esencialmente por el carcter

provisional de aqullas (Cdigo Procesal Civil y Comercial

de la Nacin. Comentado y Anotado, por Jorge Kielmanovich,

comentario al art. 195 bis, Edit. Lexis Nexis, Abeledo Perrot,

2006, pg. 334).

Es de advertir que el Congreso de la

Nacin que recientemente introdujera modificaciones relativas

a las medidas cautelares (Ley 26.854) si bien impuso en el

artculo 3 inciso 4. la prohibicin de dictar aquellas que

coincidan con el objeto de la demanda principal, la

circunscribi a las que se expidan contra el Estado Nacional.

Por otra parte, segn surge del

escrito inicial (fojas 39 y vta.) lo pretendido consta de tres

tems, a saber: la regularizacin de la facturacin (nico al

cual concierne la cautelar en crisis), el reintegro de lo

cobrado supuestamente en exceso desde el da 01 de septiembre

de 2012 en adelante y por ltimo una multa civil. De manera

que la referida coincidencia resulta ser slo parcial.



5.- Ahora bien. Ante la Resolucin SC

N 26/13 (B.O. 17/12/13), que hemos considerado convalida la

verosimilitud del derecho de la entidad accionante, no se

puede dejar de tener en cuenta al momento de resolver, que en

su artculo 1 determina que la unidad de medida de tasacin de

las llamadas originadas por usuarios de servicios mviles ser

el segundo, medido a partir de los treinta (30) segundos de

establecida la comunicacin, conforme lo dispone la Resolucin

N 45 de fecha 31 de mayo de 2012. Luego, dado que ambas

resoluciones gozan de la presuncin de legitimidad y fuerza

ejecutoria de los actos administrativos (artculo 12 de la ley

19.549), corresponde confirmar parcialmente lo decidido por el

juez a quo en cuanto orden a Telecom Personal SA que en el

trmino de tres das, regularizara la facturacin a segundos

en lugar de minutos, con el lmite de treinta (30) segundos

establecido por la Resolucin SC N 26/13. Ello, sin perjuicio

de lo que se resuelva al decidir el fondo del asunto, dado que

la actora en su ampliacin de demanda ha planteado la

inconstitucionalidad de la parte pertinente a dicha norma (fs.

362/9 y vta.), planteo respondido por su contraria a fojas 475

del principal que consta a fojas 477 del presente cuerpo

incidental.

6.- Es de destacar que la presente

apelacin resultar decidida del mismo modo que lo hizo

recientemente la Sala B de esta Cmara mediante el Acuerdo

del da 29 de julio de 2014 al resolver una incidencia a la

cual la presente se asimila en lo sustancial de sus aspectos.

Por todo lo expuesto,



SE RESUELVE:

1.- Rechazar los agravios de la impugnante y confirmar

parcialmente la cautelar proveda favorablemente en la

Resolucin n 307/13 de fecha 28 de noviembre de 2013 (fs.

71/72vta.), en lo que ha sido materia de aqullos, con el

alcance fijado en el considerando 5.-, difiriendo la

imposicin de las costas y honorarios al momento de dictarse

sentencia definitiva en la causa. 2.- Insrtese, hgase saber,

comunquese en la forma dispuesta por Acordada n 15/13 de la

C.S.J.N. y oportunamente, devulvanse los autos al Juzgado de

origen.

Gl-pcd

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