fallo w.c. y nota

8/6/2019 Fallo W.C. y nota

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Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 12 de la Capital Federal

AGRAVANTES ~ ANTECEDENTES PENALES ~ COHECHO ~ COHECHO PASIVO ~ DELITO IMPOSIBLE ~EXACCIONES ILEGALES ~ GRADUACION DE LA PENA ~ INDICIO ~ PENA ~ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA~ PRINCIPIO DE EJECUCION ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA DE PRESUNCION ~ SENTENCIA PENAL

Tribunal: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 12 de la Capital Federal

Fecha: 09/06/1999

Partes: W., C.

Publicado en: LA LEY 1999-E, 333 - DJ 1999-3, 566

Sumarios

1. 1 - - En la figura de cohecho pasivo se configura el delito en el preciso instante en que elacuerdo o pacto espurio se anuda entre las partes. Por ello, si se tiene en cuenta que la

estructura del mentado injusto no permite escindir los actos ejecutivos de losconsumativos, es de observar que no admite tentativa. Hasta el momento consumativoantes indicado, todo el obrar que antecede es constitutivo de simples actos preparatoriosno punibles.

2. 2 - - La diferencia entre el cohecho pasivo y la concusin radica en que en el primeroexiste un acuerdo espurio, mientras que en el segundo no hay tal acuerdo: la vctima dauna ddiva por miedo al poder pblico o bien inducida por el funcionario pblico queabusa de su cargo o por una persona interpuesta. En consecuencia, el reproche penal slose dirige hacia el funcionario que recibe, ya que el consentimiento de la vctima apareceviciado.

3. 3 - - Para que se configure el delito de concusin del art. 266 del Cd. Penal no se

necesita llegar a la exigencia extorsiva, pues basta con persuadir o convencer al sujetopasivo mediante uso abusivo del cargo.

4. 4 - - La distincin entre las exacciones ilegales y la concusin se encuentra dada por lacircunstancia de que en la primera la exigencia de una prestacin (contribucin oderecho) es para la administracin, que sabe que el particular no debe, pero actaintimidado o atemorizado por la autoridad pblica que inviste el funcionario. En esesupuesto el ilcito se perfecciona con la mera exigencia; en cambio en la concusinimplcita no basta con la induccin o persuasin dirigida contra la inteligencia y voluntaddel sujeto pasivo para hacerse pagar o entregar una ddiva si, con tal conducta, el agenteno logra su finalidad, pues en este supuesto el corrupto no habr llegado en el itercriminis al grado de consumacin, sino, por el contrario, el ilcito penal, por ser una figurade resultado, puede vlidamente ser tentado.

5. 5 - - No puede hablarse de delito imposible si a travs de la exteriorizacin de la voluntaddel agente de querer realizar el verbo tpico, a travs de quien crea errneamente era supersonero, dndole precisas instrucciones para que cumpliera su cometido, puso enpeligro el bien jurdico tutelado y, consecuentemente, ha habido principio de ejecucin,traspasndose los meros actos preparatorios.

6. 6 - - Los indicios que se basan en una tcnica cientfica precisa --como grabaciones devoz-- tienen un valor superior a los que se basan en una vaga observacin corriente, puessi bien se trata de pruebas indirectas, ms o menos complejas y generalmentefragmentarias, tienen la ventaja de ser objetivas y estar basadas en hechos.

7. 7 - - El principio de congruencia no sufre mengua alguna si no se ha mutado ningnelemento del hecho, sino nicamente se est ante la posibilidad de que difiera lacalificacin jurdica sustentada en el requerimiento de elevacin a juicio.


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8. 8 - - Si el agente pas a la accin tpica --dando consejos, sugerencias e indicacionesprecisas a quien crey errneamente era su personero, a fin de que persuadiera a lavctima para que entregara diversas sumas dinerarias para obtener informacin de unexpediente--, sostener que no hubo principio de ejecucin en la especie es un criterioequivocado e implica desconocer que el "iter criminis" no se detuvo en la simpleexteriorizacin de la idea delictiva.

9. 9 - - Todos aquellos elementos --como la carencia de antecedentes, el buen informesocioambiental realizado, etc.-- que sirven para elaborar una buena prognosiscriminolgica, a poco que se analizan en profundidad sirven, como contrapartida, deargumento agravante porque deja la conducta delictiva del agente inmotivada y sin razn.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, junio 9 de 1999.

Resulta: I. Fundamentos relacionados con la validez del requerimiento de elevacin a juicio de fs.1250/1261:

a) El defensor particular doctor R.A.P.V. plante la nulidad del requerimiento de elevacin ajuicio, por considerar que el mismo contena tres hechos; que el tribunal, pas por alto el hechopor el cual el imputado C. W. fue absuelto por la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal, esdecir la tenencia de arma de guerra, leyndose slo la imputacin de los otros dos hechos. Agreg,el mencionado letrado, "que si bien no estaba en el nimo de la defensa solicitar la nulidad poruna cuestin meramente formal, lo cierto era que en el referido requerimiento fiscal de elevacina juicio cuando se describa el segundo hecho", se hablaba de "un acuerdo verbal" o "un pactoverbal" entre el gelogo Kreimer y su defendido, y por tanto al ser absuelto Kreimer "ya no hay dospersonas, y solo qued la imputacin exclusivamente al doctor W. por lo que la base fcticacambi totalmente". Es decir originariamente en el mentado requerimiento haba dos imputados,uno de los cuales --Kreimer-- fue absuelto por el hecho, y ahora slo queda para ser juzgando sudefendido por ese requerimiento anterior. Por tanto, la defensa, sostuvo que "al no poder incluirselas declaraciones del debate anterior se estara menoscabando el derecho de defensa del doctorW.".

b) Por su parte el fiscal general, discrep con la peticin de la defensa en virtud de que el anlisisdel requerimiento fiscal de elevacin a juicio deba realizarse conforme se haban planteado loshechos en la causa, agregando, que el art. 347 del Cd. Procesal Penal, establece con todaclaridad las razones por las cuales poda declararse la nulidad del citado requerimiento, las cualesno se daban en este caso. Expres el citado representante del Ministerio Pblico, que la nulidad noestaba en el requerimiento, sino por haber dictado el otro tribunal una sentencia arbitraria quefue declarada nula por la Cmara de Casacin. Esta situacin que se dio con respecto a laabsolucin del perito Kreimer no significaba una modificacin sustancial del requerimiento deelevacin a juicio en atencin a que la declaracin de nulidad fue emitida contra la sentencia y no

en relacin al acta de debate en donde este Ministerio dio su opinin. Agreg, asimismo, que lacircunstancia de que Kreimer haya sido absuelto no implicaba que W. pudiera ser condenado por eldelito de cohecho. Que los jueces con la base fctica del requerimiento podran fallar conforme elencuadre legal que estimasen oportuno, incluso por cohecho. Por otra parte, destac que deacuerdo al principio de congruencia, los hechos eran los mismos, que no se alteraban lascircunstancias fcticas del requerimiento fiscal de elevacin a juicio. Por ltimo afirm queKreimer result absuelto en el juicio anterior, en virtud de no haber habido acusacin fiscalrespecto al mismo. Finalmente hizo hincapi en que haba que remitirse a la propia resolucin deeste tribunal, de fecha 26 de abril de 1999, por la que se haba resuelto que por el momento no sehacia lugar a la declaracin del perito Kreimer, teniendo la facultad de ordenar su incorporacinpor lectura. Por todo ello no se mostr de acuerdo con lo solicitado por la defensa,

c) Analizados los argumentos de las partes y dems constancias obrantes en autos, este Organo

Colegiado, lleg a la conclusin que la absolucin del perito Roberto Kreimer en modo algunoentraa la mutacin del "factum" con relacin a uno de los objetos procesales del juicio, toda vezque no genera un hecho diverso, sino que --por el contrario--, tal circunstancia apunta


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exclusivamente a la subsuncin jurdica del suceso de que se trata. Ello es as habida cuenta que elacuerdo o pacto venal de que hace mrito la mentada pieza procesal, puede darsevoluntariamente entre dos sujetos; o bien anudarse el sealado pacto con la voluntad constreidao inducida a error por una de las partes mediante la presin que ejerce sobre la otra en su contra.En otros trminos, el preindicado acuerdo de voluntades puede existir con la particularidad de queel consentimiento de uno de los intervinientes en el mismo se encuentre viciado.

En las condiciones apuntadas, el principio de congruencia no sufre mengua alguna, ni tampoco seha afectado en la especie el derecho de defensa en juicio, de raz constitucional (art. 18,Constitucin Nacional), que se ejerci con plenitud sobre la plataforma fctica antes expuesta, y,sin perjuicio de haber dispuesto el tribunal, la incorporacin por lectura de las declaraciones queprest el susodicho experto, tanto en el sumario administrativo como en el presente proceso y enningn momento la asistencia tcnica del imputado solicit la convocatoria del aludido para serodo en debate.

En sntesis, como se expres, no se est frente a un hecho diverso, sino --en todo caso--, frente ala posibilidad de que el agravio que esgrime la defensa provoque una diversa calificacin jurdicasustentada en el documento acusatorio que se pretende nulificar.

Puede haber cambio de calificacin, y no hecho diverso, cuando al imputado W. se lo intim por lamisma accin, consistente, en prieta sntesis, en pretender compartir los honorarios que le fijaraen el juicio donde precisamente lo haba designado a Kreimer como perito gelogo. Y justamentesobre ese aspecto fctico gir la indagatoria y la defensa tcnica del imputado.

Por lo dems, existe mutacin cuando se modifica uno de los elementos siguientes: accin uomisin, evento, relacin de causalidad, elemento psicolgico, condiciones de punibilidad,circunstancias agravantes. Ello es, en puridad, lo que no ha acontecido en la especie, donde elobjeto procesal de que se trata ha permanecido inalterable (Ver por todos: "Barbera de Riso, MaraC.", t. I, p. 349, edicin 1993).

Por lo expuesto, teniendo en cuenta los coincidentes fundamentos del fiscal general, tal como serefleja en el acta de fs. 1946 y siguientes, que el tribunal hizo suyos, y en aplicacin de lodispuesto en el art. 168 "a contrario sensu" del Cd. Procesal Penal, este Colegio Judicial resolvirechazar la nulidad articulada.

II. Prueba producida:

Omissis...

Considerando: I. Enunciacin:

El tribunal tiene por plena y fehacientemente acreditado que en el transcurso del mes de marzode 1996, C.W. titular del Juzgado Civil N 29, intent requerir al periodista Bernardo Neustadt, atravs de otro juez, el doctor N., la entrega de diversas sumas de dinero a cambio de beneficiarlo

en los autos "Macri c. Neustadt por daos y perjuicios" que se encontraban radicados en el JuzgadoCivil N 29 desde el 13 de febrero de 1996.

II. Exposicin de los fundamentos del fallo (caso Neustadt). Valoracin de la prueba:

Como lo ha sostenido la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal, debe descartarse el carcterde nulidad absoluta que la defensa --en una oportunidad anterior-- pretenda atribuir a lasgrabaciones logradas por el juez N. en sus conversaciones mantenidas con el entonces juez W.,pues dichos actos "no ha invadido justificables expectativas de intimidad constitucionalmenteprotegidos". Al no tratarse de medidas procesales dispuestas "contra legem", resulta aplicable ladoctrina sentada por la sala I "in re": "Stanislawsky".

Estas grabaciones constituyen indicios que --como se ver ms adelante-- encuentran plena

corroboracin en otros varios elementos probatorios, llevando al nimo de los juzgadores la plenaconviccin de la actitud delictiva del encausado.


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En este punto concordamos "in integrum" con los mltiples y variados argumentos esgrimidos por elfiscal general. Estos indicios de cargo, revisten el carcter de abundantes (el tribunal escuch endiversas sesiones, como consta en las respectivas actas e hizo or a las partes y rganos de prueba,los dos microcassettes Maxell 1 y 2 y el marca T.D.K. certificados judicialmente a fs. 747/748,756/7/8 por el secretario doctor Hugo Decaria y firmados por la juez de Cmara doctora GladysAlvarez entonces Presidente de la Excma. Cmara Nacional en lo Civil, sobre cuya presentacin ala causa da cuenta el sumario N 691/96 del referido tribunal, as como dichos de su secretariageneral doctora Estela B. Fernndez la audiencia del 27/5/99 especialmente en lo referente alsobre fotocopiado a fs. 6 del expte. civil.

Estas grabaciones transcriptas con carcter de instrumento pblico, constituyen indiciosconcordantes, de presencia y manifiestos, siguiendo la metodologa de Francois Gorphe en sumagnifica obra "La apreciacin judicial de las pruebas", ps. 288, 359, 306, 360, 265 y concs. (FED yE La Ley, Buenos Aires, 1967).

Si analizamos desapasionadamente ("sine ira et cum studeo") estas tres cintas, advertiremos sinhesitacin que pese a las dificultades tcnicas y precariedad de medios, propios de lascircunstancias de persona, tiempo y lugar en que fueron obtenidas, se advierte sin la menor duda:1) La coherencia de las propuestas ilcitas; 2) Continuidad discursiva; y 3) Ausencia de cualquier

artilugio para incriminar ilcitamente a quien aparece con un reiterado protagonismo en actitudesreidas con elementales reglas de decoro propias de la funcin judicatoria.

No podemos dejar de preguntarnos por qu razn si para los tres integrantes del tribunal, la gruesay caracterstica voz del doctor W., as como su leve tartamudeo, aparecen evidentes en talesgrabaciones, como tambin la voz de su entonces colega doctor N., el primero puede llegar aafirmar que solo en partes la misma es suya y que "hay preguntas que no coinciden con lasrespuestas y respuestas que no condicen con las preguntas" y que se trata de respuestas inducidaspor el doctor N.; cuando se trata de un "discurso" corrido, coherente y slo interrumpido segnobservacin actuarial, cuando no incursionaba en trminos comprometedores para el aqu juzgado.

Bien sostiene Gorphe (op. cit. p. 263) que los indicios "que se basan en una tcnica cientficaprecisa --como grabaciones de voz-- tienen un valor muy distinto (superior) a los que se basan en

una vaga observacin corriente" pudiendo ofrecer un "alcance decisivo", pues si bien se trata depruebas indirectas, ms o menos complejas y generalmente fragmentarias, "tienen en cambio laventaja de ser objetivas, basadas en hechos".

Cuando tales grabaciones de la voz de los protagonistas (N. y W.) se realizaron, ambos no slo eranjueces de igual jerarqua y materia, vecinos y con cierta amistad, al punto de reemplazarsemutuamente, almorzar reunidos en el Crculo de Gendarmera Nacional y haber concurrido elprimero al juramento del segundo; sino que en las mismas se advierten circunstancias que indicanclaramente el lugar donde fueron efectuados llamados telefnicos, ruidos, indicaciones sobre lapresencia de la hija del Presidente de la Repblica, etc.).

No es cierto que el juez N. aparezca en las mismas induciendo respuestas a su entonces colega.Por el contrario, es W. quien con toda claridad habla --conociendo el grado de confianza existente

entre N. y el periodista-- de utilizar los oficios de N. (tarea que ste jams acept) para cobrarleespuriamente primero veinte mil pesos luego diez mil a fin de dejarle ver el juicio Macri c.Neustadt que tramitaba entonces ante el juzgado del doctor W. evidentemente antes denotificarse la demanda a sus apoderados, gozando as de un privilegio y mayores posibilidades queel trmino acordado por la ley rituaria civil.

A ello siguieron dos propuestas posteriores del aqu juzgado, para cobrarle tambin indebida yespuriamente a un demandado ante su tribunal, primero cien mil pesos y luego doscientos mil para"correr con el caballo del comisario", vale decir ganar el pleito, a lo que se adun el requerimientode designar a un ex socio de W. (el doctor G. L.) que ignoraba totalmente esta maniobra (ver susobreseimiento, fs. 1197) y a quien se damnific con reiteradas "promociones" (confrontar dichosdel entonces secretario del juzgado doctor J. P. R., obrantes en el acta de fs. 1967, en el sentidoque "... esperaba poder empezar a designar al doctor G. L. en un determinado lapso que no

recuerda...").Omissis ...


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Por cuanto ha quedado debidamente fundamentado que los actos cumplidos por C. W. hansignificado un principio de ejecucin del delito que se propuso cometer, el argumento esgrimidopor la defensa en el sentido de que el periodista antes mencionado no fue receptor de ningnpedido de ddiva, si bien ello es cierto --ya que se compadece con la reconstruccin histrica delepisodio-- tambin lo es que en el contexto en que acaecieron los sucesos que vincularon al sujetoactivo con el testigo N., la mentada circunstancia result totalmente irrelevante, pues antes deque --por va de hiptesis-- se diera la posibilidad de que ello ocurriera --lo que de hecho no iba asuceder por no oficiar aqul de personero-- ya se estaba en el mbito ejecutivo del ilcito. En otrostrminos: que Neustadt se enterara de la finalidad delictiva de W. por los medios decomunicacin, por sus letrados o por cualquier otro conducto no quitaba ni pona rey a los finessealados.

Por todo lo expuesto, sostener que no hubo principio de ejecucin en la especie es un criterioequivocado e implica desconocer que el "iter criminis" no se detuvo en la simple exteriorizacin dela idea delictiva --como se pretende-- ni siquiera en la preparacin de los medios u oportunidadpara emprender la consumacin del delito propuesto (actos preparatorios) sino que, por elcontrario, el agente pas a la accin tpica vgr. dando consejos, sugerencias e indicacionesprecisas a quien crey errneamente era su personero (N.) para que ste, favorecido por sucondicin de amigo del periodista Neustadt lo persuadiera para que entregara diversas sumasdinerarias para los fines prenunciados.

De todo lo expuesto, surge difanamente que lo actuado por el autor, cabe sin dificultad ubicarlopropiamente en la etapa ejecutiva --valga la reiteracin-- y no en los simples actos preparatoriosno punibles.

La voluntariedad, pas en W. el lmite de la mera manifestacin de un deseo --como lo sostiene ladefensa-- para ingresar claramente en la expresin consciente y finalmente dirigida hacia larealizacin del verbo tpico. Puso en marcha su plan, segn surge del tenor de sus sugerencias queas lo acreditan.

Omissis ...

En otro orden de cosas, la defensa tcnica impugn como rgano de prueba a N., calificndolo detestigo sospechoso.

"Ab initio" este tribunal rechaz tal calificacin, pues valor el cuestionado testimonio a la luz dela sana crtica racional, y tal valoracin no le permiti avizorar circunstancia alguna que ponga encrisis su credibilidad.

En efecto: la mentada declaracin no ha sido motivada por inters, odio o cualquier sentimientosubalterno. Recurdase que el magistrado mencionado y el ex juez, haban trabado una relacinde amistad personal, favorecida por tener despachos vecinos adems, se vean diariamente,mantenan todo tipo de conversaciones personales e incluso almorzaban juntos.

Si fuera exacto lo que sostuvo el sujeto activo en cuanto a que su ex colega lo acosaba para que lesuministrara informacin, y el doctor W. lleg a una instancia en que --segn sus dichos-- tuvo queir al despacho de N., donde luego de increparlo le retir el expediente que previamente le habaprestado, ello por s solo no permite inferir que provocara una enemistad o resentimiento de talgravedad como para montar una compleja maquinaria con intervencin de terceras personas paraperjudicar a W.

Lo expuesto no se concilia con las reglas de la lgica, de la psicologa, ni de la experiencia, ynicamente tendra fundamento la alegacin del autor si su ex colega fuera portador de unapersonalidad psicoptica, lo que no fue advertido en el debate, nadie lo aleg y, por lo dems, noexiste en autos constancia alguna sobre tal hiptesis. No puede tampoco decirse, con un mnimode seriedad, que un juez de la Nacin por el simple hecho de que un colega no le facilite datossobre un juicio en que es parte un amigo, va a orquestar por eso una venganza de tal magnitud ygravedad.


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En tal valoracin probatoria de las atestaciones de N. se tuvo en cuenta que depuso de cienciapropia y acerca de hechos en cuya realizacin intervino personalmente, vgr. grabando lasmentadas proposiciones ilegales.. etc.; vale decir que tales contingencias le constabanpersonalmente por haberlas presenciado y como ya se dijera escuch en forma directa lasconversaciones mantenidas para realizar por parte de W. las operaciones delictuosas que propuso,aunque sin alcanzar su consumacin.

Finalmente, la circunstancia de que N. haya conectado a un abogado de Neustadt con su ex colegapara que aqul pudiera ver el expediente, si bien no escapa a criterio de los juzgadores que no esprecisamente una conducta correcta ni propia de un juez y, por lo dems, puede llegar a constituiruna falta administrativa, tal situacin no le resta credibilidad al cuestionado testimonio, puesaparte de coherente, sostenido, firme y serio, encuentra una slida base de respaldo no slo en lasgrabaciones --que revisten un mero valor indiciario-- sino en la prueba testimonial recibida por eltribunal y que ya ha sido materia de anlisis.

Omissis...

Por todo lo expuesto, ha quedado suficientemente acreditada tanto la materialidad del hechodelictual referido a sus indebidos requerimientos en el juicio "Macri contra Neustadt como la

consiguiente autora que en el mismo le cupo a C. W. y responsabilidad penal, no habindoseinvocado causas de justificacin o inculpabilidad, surgiendo de los informes mdicos forenses suplena capacidad para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.

III. Calificacin legal:

Ya desde las leyes de Partidas, en Espaa se reprimi con severidad la corrupcin de los jueces(Partida 3, Ttulo 22, Ley 24: "Maguer el Juzgador diere juizio tortizero ... por cosa alguna que lehayan dado o prometido", estableciendo la Ley 25 la pena de perpetuo destierro y confiscacin delos bienes del magistrado para "la Cmara del Rey, si non oviese parientes que suban o desciendanpor lnea derecha hasta el quarto grado", sic).

Con anterioridad uno de los integrantes de este Organo Colegiado aludi --con citas del Digesto(Ulpiano, Libro V, Ttulo I, Ley 15, prr. 1)-- al gravsimo dao que causa un juez que "hace suyoun pleito" o con "dolo malo sentencia in fraude legis"; ya que quienes imparten justicia"aequitatem ante oculos habere debit", aludindose a las graves penas en que incurra el pretorque no cumpla con sus funciones (Digesto, Ulpiano, Libro XIII, Ttulo IV, Ley 4, prr. 1).

Estas sabias normas del Derecho Romano, pasaron a las Siete Partidas del Rey Alfonso el Sabio, y laantes mencionada ley 24 del Ttulo 22, Partida 3, conforme la edicin "Repertorio de las SietePartidas", por el Lic. Gregorio Lpez de Tovar (Salamanca 3 edicin, 1576; ver asimismo LA LEY,1995-B, 1080 y sigtes.).

Un autor ya clsico: Enrique Ramos Meja, en su libro "El delito de concusin (Exigencia de ddivasen el mbito de la funcin pblica" (ps. 16 y 17, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963) tambin alude aestas viejas normas y sostiene que "... en el derecho romano est el origen remoto del actualdelito de concusin".

En el Captulo III de tal obra, se trata la exgesis de los arts. 266 y 268 del Cd. Penal.

Concusin, delito especfico que le atribuy al ex juez W. el fiscal general (art. 266, Cd. Penal),es un trmino que proviene de la palabra latina "concussio", derivada del verbo "concutere" (agitarviolentamente), significa --precisamente-- una conmocin violenta, un sacudimiento; pero tambinuna ilegalidad, una tropela, un cobro arbitrario hecho por un funcionario pblico en provechopropio; y esta fuerte conmocin fue --precisamente-- la que sacudi a la sociedad argentina alconocerse las propuestas ilegales e indecentes de un entonces juez de la Nacin, dirigidas a unperiodista de nota, usando como intermediario a otro juez relacionado con el mismo.

Dentro del campo del Derecho Penal, es un tema asaz complejo fijar la lnea divisoria entre lasfiguras de la concusin y del cohecho, habida cuenta que suelen presentarse zonas grises donde lacaracterizacin entre una y otra no se puede hacer fincar en la sola afirmacin de que el cohecho


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es un delito bilateral y la exaccin unilateral, porque con ello no se pone fin al problemadogmtico que se suscita.

En efecto: con relacin a la primera de las figuras antes invocada, basta recordar la llamadaconcusin implcita o fraudulenta y, por otro lado, el supuesto en que la iniciativa con entidadcorruptora parte del propio funcionario que puede llegar a configurar el delito de cohecho pasivo,

por va de hiptesis.

Lo que define al cohecho pasivo es el compromiso o pacto espurio cuando est orientado a algunade las conductas descriptas y reprimidas por el art. 256 del Cd. Penal.

En el preciso instante en que el mentado acuerdo o pacto se anuda entre las partes (cohechanteactivo y pasivo, respectivamente) recin se configura el delito. Por ello, teniendo en cuenta que laestructura del mentado injusto no permite escindir los actos ejecutivos de los consumativos, es deobservar que no admite tentativa; vale decir, que hasta el momento consumativo preindicado,todo el obrar que antecede es constitutivo de simples actos preparatorios no punibles.

As lo reconoci la ms autorizada doctrina (confr. inter alios, Sebastin Soler, "Derecho PenalArgentino", t. V, p. 183; Carlos Creus, "Derecho Penal. Parte Especial", t. 2, p. 284, 4 ed. yRicardo Nuez).

Respecto del autor citado en ltimo trmino corresponde sealar que, si bien es cierto que en su"Tratado", t. 5, vol. 2, p. 100, admiti la posibilidad de la tentativa en el cohecho pasivo tambinlo es que, en su "Manual de Derecho Penal", parte especial, que vio la luz con posterioridad a suanterior obra, variando su anterior posicin, descart categricamente el conato, tanto en elcohecho activo cuanto en el pasivo (vid. op. cit., p. 423 y sigtes., edicin 1976).

Como ya se adelantara, Ricardo Nuez, en su "Tratado" expresa que el cohecho pasivo admitetentativa porque es posible la realizacin de actos ejecutivos del fin de recibir el dinero o lasddivas sin lograrlo. Por el contrario, no es posible la tentativa --afirm-- respecto de laaceptacin de la promesa.

De todas maneras, el mentado criterio del maestro Nez que no es el que sostiene --como serecordara en su "Manual" donde rechaza enfticamente la tentativa--, no resulta convincenteporque los actos ejecutivos del fin de recibir el dinero o ddiva sin lograrlo, presuponen unacuerdo previo entre las partes que es el que consuma el delito; vale decir, seran en dichashiptesis actos que avanzan en la consumacin ya operada --por el acuerdo-- hacia el agotamientodel tipo que se trata.

Es por ello que este Colegio Judicial considera que la tesis correcta del doctor Nuez es la queplasma en su Manual, donde --como se adelant-- excluye tanto en el cohecho activo como en elpasivo la posibilidad ut supra sealada de la tentativa.

Por tanto, bien sostuvo Sebastin Soler que: "... Difcilmente podr admitirse la tentativa, ya que

el delito queda consumado por el acuerdo, de manera que la ulterior recepcin de lo prometidoresulta irrelevante" (op. cit., p. 183).

De tal manera, focalizado el tema jurdico materia de anlisis, y, teniendo en cuenta que no selleg a perfeccionar dicho acuerdo o acto venal entre el sujeto activo y el periodista BernardoNeustadt o personero alguno, ninguna dificultad ofrece llegar a la terminante conclusin de que enel caso "sub examine" mal puede ser atribuible al mencionado incuso el delito agravado oespecializado de cohecho pasivo (art. 257 ibidem).

En otras palabras, en tal ilcito se produce --valga la reiteracin-- un perfecto acuerdo devoluntades entre los sujetos activos y pasivos y recin cuando el mismo se perfecciona se configurael delito. Por tanto, es tan culpable quien da como el que recibe. En cambio, en la concusin (art.266, Cd. Penal), tal acuerdo no existe: la vctima da una ddiva por miedo al poder pblico

("metus publicae autoritatis") o bien inducida por el funcionario pblico que abusa de su cargo opor una persona interpuesta. En consecuencia, el reproche penal, slo se dirige hacia elfuncionario que recibe, ya que el consentimiento de la vctima aparece viciado, toda vez que la


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ddiva no es libremente entregada: antes bien, pierde toda espontaneidad, an en el supuesto queel agente no ejerza violencia moral, sino por el contrario, persuada o mueva a otro a la entregasusodicha (induccin). En tales condiciones, quien accede al requerimiento lo hace sabiendo quetal entrega est destinada al beneficio particular del funcionario.

As las cosas, en lo atinente a la figura penal de la concusin implcita que es la que convoca a

este tribunal, corresponde realizar a continuacin diversas disquisiciones.

El citado art. 266 del ordenamiento penal vigente --pese a lo que podemos calificar de poco felizredaccin-- contempla tanto las exacciones ilegales cuanto la concusin.

La distincin entre una y otra es clara: en la primera la exigencia de una prestacin (contribucino derecho) es para la administracin, que sabe el particular que no debe, pero acta intimidado oatemorizado por la autoridad pblica que inviste el funcionario. En ese supuesto el ilcito de quese trata se perfecciona con la mera exigencia (delito formal o de actividad); en cambio en laconcusin implcita no basta con la induccin o persuasin dirigida contra la inteligencia y voluntaddel sujeto pasivo para hacerse pagar o entregar una ddiva si, con tal conducta, el agente no lograsu finalidad, pues en este supuesto el corrupto no habr llegado en el "iter criminis" al grado deconsumacin, sino, por el contrario, el ilcito penal por ser en dicha hiptesis una figura de

resultado, puede vlidamente ser tentado (confr. por todos, Creus, p. 316 "in fine", op. cit.).

En esa misma lnea de pensamiento, y, siguiendo las enseanzas del Profesor Enrique Ramos Meja("El delito de concusin", p. 39, Ed. Depalma 1963), cabe destacar que "exaccin, vocablo quetiene una firme tradicin etimolgica y jurdica vale tanto como recaudacin o cobranza arbitrariade rentas, tributos, derechos o contribuciones, esto es, de algo que se puede adeudar o pagar alEstado, en cuyo nombre y en cuyo aparente beneficio acta y debe actuar el agente ...".

"Por eso, ese tipo de exigencia importa una exaccin ilegal y se halla reprimida en el art. 266 delCdigo Penal Argentino agravando la pena el art. 268 en caso que el funcionario convirtiere larespectiva exaccin en provecho propio o de tercero, desvindola del destino primitivo: las arcasfiscales...". "Pero cuando lo exigido o inducido es una ddiva, esto es algo que nunca puedesuponer la vctima como adeudado regularmente al Estado, el agente acta desde un principioinvocando su propio nombre y en su exclusivo beneficio, sin posibilidad, por lo tanto, de convertirluego en provecho propio lo obtenido de aquella manera, y no infringe el art. 268 sino solamenteel 266. Agrega el autor: debe tenerse en cuenta, asimismo, que el art. 266 no usa el trmino"exacciones", sino que slo menciona las diversas exigencias segn se trate de contribucin,derecho o ddiva y, por ello, cuando el art. 268 se refiere a las "exacciones" expresadas en losartculos anteriores, no hay razn para entender comprendidas todas las hiptesis del art. 266,sino slo aquellas que constituyen verdaderas y propias exacciones, o sea la exigencia extorsiva yengaosa de derechos o contribuciones no debidas al Fisco, nicos que pueden convertirse luegoen provecho personal.

De lo expuesto, se barrunta que la concusin sustancialmente es el delito que comete elfuncionario pblico (y los jueces se encuentran comprendidos en el gnero) en su beneficio propioy la ddiva (lo obtenido graciosamente) no est destinada a la administracin sino, por el

contrario, exclusivamente al peculio del agente.

Por eso, a diferencia de las exacciones, aqullas no pueden convertirse en beneficio propio o deterceros, como lo sostiene algn sector de la doctrina, por la simple razn de que no ingresan alFisco.

Todo lo expresado precedentemente, permite afirmar, de acuerdo con el maestro ya citado, queel art. 266 (Cd. cit.) acua un delito con pluralidad de hiptesis, pues la accin externa puedeejecutarla tanto el que exigiere como quien hiciere pagar o entregar. Evidentemente, la accin deexigir es bien distinta de la de hacerse pagar o dar una ddiva.

En sentido coincidente, Fontn Balestra, pese a haber opinado con anterioridad que cuando elfuncionario pblico recibe para s una ddiva era aplicable el art. 268, considera al igual queRamos Meja, que tal conducta debe ser subsumida en el art. 266 (op. cit., p. 308).


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En el caso de la exaccin, el funcionario demanda imperativamente y con esa sola conductaconsuma el delito; vale decir, con la mera exigencia. En cambio, en el supuesto de la concusin--como se viera "ut supra"-- cuando el sujeto activo con la simple induccin procura hacerse pagaro entregar sin llegar al resultado previsto incurre en el delito tentado de concusin implcita, yaque en dicho supuesto legal, se est en presencia de un delito material o de resultado que, comotal, admite la tentativa conforme se adelant anteriormente.

Precisamente W. intent, como se expusiera "in extenso", mediante quien crey su personero opartcipe criminal, inducir a Bernardo Neustadt a que le entregara una ddiva para poder serbeneficiario de resoluciones favorables en el juicio que por daos y perjuicios le promoviera Macri("correr con el caballo del comisario", conforme sus propios trminos).

Es cierto que no obtuvo el resultado propuesto, por circunstancias ajenas a su voluntad, perotambin lo es que desde su posicin y creyendo que su colega, a la sazn el doctor N., iba a oficiarde partcipe, realiz todos los actos ejecutivos relacionados con el ilcito penal que perge y queestaban a su alcance.

Si bien el agente no quiso usar violencia moral --la que obviamente era innecesaria en el caso-- squiso persuadir a la persona que eligi como vctima para que le entregara una ddiva, en la

seguridad --por cierto errada-- que, mediante persona interpsita iba a obtener su ilcito propsitofinal.

Se puede replicar a los doctrinarios que sostienen que en la concusin debe mediar, aunque msno fuera una velada amenaza, que en la especie no hubo tal amenaza expresa, porque la misma nose quiso ejercer abiertamente, sino que iba sobreentendida en los trminos con los cuales sepretendi persuadir o convencer al sujeto pasivo mediante uso abusivo del cargo. Ello es suficientepara que tal conducta configure el delito de concusin, art. 266 ibdem. Por lo dems, el "metuspublicae autoritatis" de la figura de la que anteriormente hablamos, no necesita llegar a laexigencia extorsiva.

Como recuerda el insigne Garraud (R. Garraud "Trait theorique et pratique du Droit PenalFranais", comentando la Lex Julia: "Committitur concussio quando, in officio constitutus, aliquid asubditis per metum extorquet" (vale decir --en traduccin libre-- que se comete concusin cuandoquien desempea un cargo u oficio pblico a algn subordinado por temor le quita algo).

Aguisa de sntesis y para delimitar correctamente la exaccin ilegal de la concusin, cabepuntualizar que entre ambas advirtense rasgos comunes y ciertas diferencias. "En la una y en laotra el elemento esencial es el abuso del cargo; en la una y en la otra es necesario un doble nexode causalidad entre el abuso del cargo y la exigencia o la induccin y entre la exigencia o lainduccin y la entrega o la promesa; en la una y en la otra finalmente, la voluntad del sujetopasivo se determina bajo la influencia del "metus publicae potestatis" (o "autoritatis). Ladiferencia radica en el medio usado para la produccin del resultado: en una la exigencia, en otrala determinacin mediante persuasin o error" (confr. Enrique Ramos Meja, ob. cit. p. 67).

En suma: si es exacto --como ya se adelant-- que la redaccin del art. 266 (ibdem), no es feliz,tal circunstancia no es bice para que en l queden comprendidas tanto la exaccin ilegal cuantola concusin. Sin perjuicio de ello, pese a la clara delimitacin ya sealada, sera oportuna lamodificacin legislativa del texto legal como lo ha postulado el doctor F. en su alegato. Ella severa favorecida si se adoptara vgr. la frmula del proyecto preparada en 1960 por el doctor Solerya que en l se abre camino la correcta distincin entre las dos figuras prenotadas. Fue el art. 384bajo el nombre de concusin, el que arroj tal claridad sobre estos temas en estos trminos: "Seimpondr prisin de 2 a 8 aos y multa no menor de 60 das al funcionario pblico que, abusandode su calidad o sus funciones, obligare o indujere a alguien a dar o prometer indebidamente paras o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial"; y el art. 349, que bajo la designacin de"Exaccin ilegal" dispone: "Ser reprimido con prisin de un mes a un ao el funcionario pblicoque, abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar una contribucin o un derechoindebidos o mayores que los que le corresponda".

IV. Tentativa de delito imposible:


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Por ltimo, respecto a la supuesta "Tentativa de delito imposible" planteada por la defensa, cabedestacar que despus de admitir la asistencia tcnica del imputado --en forma subsidiaria a laabsolucin peticionada para ambos delitos-- la calificacin fiscal de tentativa de concusin (arts.42 y 266 Cd. Penal), --respecto del referido al juicio "Macri c. Neustadt--, sostiene que puedetratarse de una "tentativa de delito imposible" (arts. 42 y 44 "ibdem") y --para el caso decompartir el tribunal esta calificacin-- pide que se exima de pena a su patrocinado.

Bien sostiene Eugenio R. Zaffaroni ("Tratado de Derecho Penal. Parte general", t. IV, p. 465, Ed.Ediar, Buenos Aires 1988,) que "La tentativa de un delito imposible es una tentativa intil, porquenunca pudo creerse que fuera a causar el resultado tpico, fuera de la imaginacin del autor".

El delito puede ser imposible por varias razones: a) Porque no existe algn elemento del tipoobjetivo (en forma fundamental su objeto); y b) Porque el medio es "burdamente inidneo paracausar el resultado". En el primer caso no existe tentativa y debe descartarse --de plano-- elplanteo de la referida hiptesis al "sub iudice".

Debemos centrar nuestra atencin --entonces-- a la consideracin sobre si el medio empleado porW. fue "burdamente inidneo para causar el resultado".

Ello equivale a "medios burdamente errados que nunca hubiesen causado el resultado",significando una tentativa intil (vid. Zaffaroni. op. cit. t. IV, p. 465).

En el caso "in examine", el acusado us un medio totalmente idneo para comunicar sus variadosrequerimientos dinerarios a Neustadt (la intermediacin de una persona de su conocimiento pleno,como lo era y es su entonces colega N.). Este --escandalizado-- transmiti lo sucedido al abogadoP. I. letrado y apoderado del periodista. Al enterarse el nombrado pudo aceptar o rechazar lailegal oferta. El dilema que se le planteaba ante un asunto judicial de magnitud era ese, y lo es entodos los casos, pese a la honorabilidad que cabe presumir, al igual que la inocencia (art. 18,Constitucin Nacional) en todas las personas, mientras no se demuestre lo contrario.

Si pensramos en que no existe tal dilema, la tentativa difcilmente pudiera tener lugar, encircunstancias parecidas. Aqu el libre albedro juega un rol primordial. Por eso este OrganoColegiado sostiene que se emple un medio totalmente idneo al que --adems-- jams podracalificarse de burdo.

Tambin cabe concordar "in totum" (en este aspecto) con el fiscal general, doctor F.: el acusadohizo "todo lo que estaba a su alcance" para obtener su ilcito cometido. Su tentativa fue completa,pues ms no poda hacer para buscar las ddivas.

Los actos cumplidos por W. con el significado intencional de que N. persuadiera a BernardoNeustadt, a fin de que mediante las entregas dinerarias tantas veces citadas, ste se asegurararesoluciones favorables en el juicio de marras, por su conexin inmediata con la conductaaprehendida por el art. 266 del Cd. Penal, consistente en hacerse pagar o entregar con laintervencin del citado magistrado, una ddiva por parte de dicho periodista, demuestran con todaevidencia y claridad que el autor pas a la fase ejecutiva del susodicho delito que tuvo en miras.

La ignorancia por parte del agente, en el sentido de que N. no era un participe en el delito y que,antes bien, actuaba como un tercero desvinculado del proceso ejecutivo del mismo --luego deconocer el fin criminoso que guiaba al ex juez W. ya que obr exclusivamente con una finalidadprobatoria de aquel ilcito, a travs de los medios prenotados, sin permitir la consumacin; noconstituye una contingencia que haya paralizado el "iter criminis" en la etapa de los actospreparatorios de la perpetracin del injusto, sino, por el contrario, una circunstancia ajena a suvoluntad que impidi la mentada consumacin. A dicha conclusin, en lo que hace a lainterpretacin dogmtica del elemento material de la tentativa delictiva representada por elcomienzo de ejecucin del delito cuya comisin persigue el autor (art. 42, Cd. Penal), se arriba,siguiendo tanto los lineamientos de la teora que Nuez, denomina subjetiva-objetiva ("Manual", p.268, parte general, 3 edicin), como la que Zaffaroni denomina criterio objetivo-individual (op.cit, t. IV, p. 455).


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La exteriorizacin de la voluntad de W. de querer realizar el verbo tpico, a travs de quien creaerrneamente era su personero (N.), dndole precisas instrucciones para que cumpliera sucometido, puso en peligro el bien jurdico tutelado (el buen funcionamiento de una administracinpblica --la de Justicia--) y, consecuentemente, ha habido principio de ejecucin, traspasndoselos meros actos preparatorios. No se trataron --entonces-- de meros "actos preparatorios" sino deuna "tentativa acabada" (F. dixit); y esta tesitura exculpatoria (meros actos preparatorios en el"iter criminis") no se compadece --ms bien se excluye en el plano de la lgica formal-- con el deuna "tentativa de delito imposible", que como bien sostiene Zaffaroni (op. y pgina cit.), no dejade ser una tentativa y se incluye en tal gnero.

Se trata --empero-- de una deficiencia en el campo filosfico, de una esforzada y muy correctadefensa.

Finalmente, en lo que hace a la probabilidad de que se diera en la especie un delito imposible,segn lo esbozara la defensa, cabe rechazar de plano tal posibilidad, porque el obrar delictivo deW. era perfectamente idneo, si se tiene en cuenta la amistad que una al doctor N. y a BernardoNeustadt, y si este ltimo en vez de actuar en la forma en que lo hizo, hubiera persuadido a suamigo como lo quera el autor; el tipo de injusto en cuestin --a no dudarlo-- se hubieraconfigurado.

V. Graduacin de la pena:

Al individualizarse la pena impuesta a C. W. se tuvieron en cuenta las pautas de mensuracinestablecidas por los arts. 40 y 41 del Cd. Penal.

As pues obra en su favor el positivo informe ambiental que concluye que el entrevistado encuadrasus actividades dentro de las pautas que establece la sociedad, agregando que era buen padre, yesposo, y apasionado en lo que emprenda. Tambin menciona su adecuado nivel de educacin,habitacional, econmico y de sus hbitos laborales desde temprana edad. A ello hay que agregar lacarencia de antecedentes penales y favorables informes del Servicio Penitenciario Federal. Noobstante, muchos de estos elementos que sirven para elaborar una buena prognosis criminolgica,a poco que se analizan en profundidad sirven, como contrapartida, de argumento agravanteporque deja a su conducta inmotivada y sin razn.

Por un lado, su nivel educacional, su falta de antecedentes y las buenas relaciones de familia hanconstituido la base de su designacin como juez de la Nacin, y, por tanto, no pueden jugar unpapel preponderante a la hora de disminuir una sancin directamente relacionada con un hechopersonalmente relevante cometido durante el ejercicio de esa funcin.

Por otro lado tambin su buen nivel econmico puso al descubierto su ambicin desmedida alpergear el ilcito por el que fuera condenado. Ni el sueldo, ni sus bienes personales le fueronsuficientes para saciar sus particulares ambiciones patrimoniales, sino que debi recurrir al delitopara contentarlas.

Tampoco pens al momento de delinquir en la noble tarea que la Nacin le haba confiado, esdecir en la de administrar justicia en un punto de equidistancia entre las partes para lograr unfallo justo.

No repar en la notoriedad del demandante y demandado; y que de seguro, tal como ocurri, deno aceptar ellos sus indebidas peticiones, tenan la posibilidad de ocasionar tal "strepitus foris" queresult en terrible demrito del Poder Judicial.

No dud en intentar valerse como personero suyo de otro juez de la Nacin, quien a la sazn tenaestrechas relaciones no slo con l sino tambin con el demandado. Tampoco desde durante eldebate la oportunidad para endilgar falsamente a ese otro juez el delito, ponindolo comoprotagonista del mismo, para soslayar su propia responsabilidad.

Por ltimo, no cuid la paz, tranquilidad y honorabilidad de sus ms cercanos colaboradores, comolo eran su secretario --doctor R. -- y sus empleados ms directos. Todos debieron soportar las


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vicisitudes, inconvenientes, y grado de exposicin que conlleva la tramitacin de un sumarioadministrativo y otro criminal, como los labrados.

En este punto, es menester detenerse en la angustia soportada por su secretario, quien siendoresponsable de los expedientes que tramitaban en su mbito, sinti la necesidad de ponerse a lapar de las investigaciones y recoleccin de pruebas iniciadas por el doctor N. para conjurar

cualquier accin que por reflejo pudiera involucrarlo delictualmente, tal como el dar a conocer enforma indebida los fundamentos de la demanda.

Por todo ello, el tribunal consider adecuado aplicar el mximo de la pena prevista para el delito--art. 266, Cd. Penal--, efectuadas las reducciones del art. 42 de la ley de fondo, esto es la dedos aos de prisin e inhabilitacin especial de tres aos y cuatro meses.

VI. Multa:

As mismo, y dado el nimo de lucro que inspir al autor al planear su delito, habida cuenta sudemostrada intencin de obtener algn provecho o ganancia evaluables econmicamente a travsdel ejercicio abusivo de su funcin (Baigun-Zaffaroni, "Cdigo Penal", t. I, p. 285, Ed.Hammurabi,), el tribunal estim que se daban los extremos del art. 22 bis del Cd. Penal y, enconsecuencia, impuso la pena de multa complementaria determinada por dicha norma,gradundola de un modo que coadyuvase a la prevencin especial, es decir, a su aptitud paraevitar nuevas reincidencias y no para provocar un empobrecimiento del autor que lo indujera arecaer en acciones antisociales. De all que se estipul la suma de $10.000 como eficaz paraalcanzar tal fin.

VII. Denuncia relacionada con el informe a "Telecom" por el doctor J. P. R.

En la declaracin testimonial prestada en el debate por el doctor J. C. R., otrora secretario delJuzgado de Primera Instancia en lo Civil N. 29, manifest que para ayudar a su memoria "pidi uninforme a la empresa "Telecom" del listado de llamados que efectu desde el N ... que era eltelfono particular que tena en aquel entonces" (ver acta obrante a fs. 1965 vta.), agregando,"que el ayuda memoria que solicit a Telecom" lo obtuvo mediante un oficio que hizo con firma ysello de secretario, porque como usuario no lo haba obtenido" (ver acta obrante a fs. 1970 vta.).

A raz de esta circunstancia, la defensa requiri que el testigo aportara el respectivo informe, y eltribunal, ante la oposicin del fiscal, resolvi no hacer lugar a la peticin por los argumentosvertidos en el acta de fs. 1988, quedando como remanente, para el momento de dictar sentenciael anlisis y decisin sobre el aspecto intrnseco de la cuestin, esto es la actitud de R. de pedir,en su calidad de secretario a "Telecom", un informe.

Este Organo Jurisdiccional no cuenta con la contestacin de "Telecom" por entender, por un ladoque se trataba de una superabundancia probatoria, pero, por el otro, por la posibilidad de que eltexto contuviera algn elemento autoincriminante que tornara la exigencia al declarante de suagregacin en una grave afectacin a la garanta que emana del art. 18 de la ConstitucinNacional.

En la inteligencia, entonces, de que sea otro tribunal el que conozca en el hecho, practique lasaveriguaciones pertinentes en "Telecom", y resuelva en definitiva si los trminos en que se dirigiel doctor R. implicaron alguna infraccin en el orden penal, se estim prudente efectuar lapertinente denuncia.

VIII. Hecho relativo al perito gelogo Roberto Kreimer. Exposicin de los fundamentos del falloabsolutorio.

El fiscal general tuvo por cierto que en los primeros das del mes de marzo de 1996, el doctor W.en su calidad de juez a cargo del Juzgado Civil N 29, requiri al perito gelogo Roberto Kreimerque aceptara el cargo en autos "Chalup, Jorge A. y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires" que "una vez regulados sus honorarios recibira una participacin de los mismos". Encuadreste supuesto ilcito en las previsiones del art. 266 del Cd. Penal (delito consumado).


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1) Para arribar a este juicio de reproche se bas en lo manifestado por el doctor B. N., en elsentido de haberle comunicado W. y haberse grabado sobre la designacin de un perito gelogo enel juicio de mencin "y que no saba cmo arreglar con l". Que W. lo haba llamado pero ste "seencontraba en la costa" y que cuando regres lo llam por telfono y lo design en el juicio y"...una letrada de la actora se haba enojado por el nombramiento del perito sin su notificacin..."... Que "... haba llegado a un acuerdo" con dicho profesional. Que "...cuando llegara el momentode los honorarios, el perito se anotaba un poroto y l otro" de donde dedujo que W. compartirailcitamente honorarios con Kreimer.

2) A esto aadi la grabacin del 26 de marzo de 1996 (transcripta a fs. 855/857) de la que surgela frase "Usted se anota un poroto y yo me anoto un poroto", a la que sigui una respuesta deKreimer: "doctor, lo que usted disponga, lo que usted disponga" y la posterior referencia a un "ana-ana" (reparto por partes iguales) referido a otros profesionales.

3) Aadi la declaracin de la abogada S. B. D. C. incorporada por lectura en el sentido que "erauna irregularidad que el perito fuera notificado antes de que la parte hubiera instado elprocedimiento"; a diferencia de la perito Iris Ilona Lieber, que fue notificada por cdula de sudesignacin no haba recibido ninguna comunicacin por parte directa del juez" (ver sus dichostambin incorporados por lectura de fs. 398/399).

4) Sum a ello el "trato diferente" brindado a Kreimer por parte de W. conforme dichos de losempleados Gerola y Redondo, segn afirma el fiscal general a fs. 2002 vta., a quienes el ex juezles haba solicitado que "atendieran con especial atencin al referido perito".

5) Tambin la reglamentacin de la Cmara Civil, relacionado con el nombramiento de peritos.

6) El contenido de la agenda telefnica del acusado (con el nmero particular del perito).

7) La desgrabacin oficial de fs. 791, en la que el nombrado, refirindose a W. manifiesta a su hijo"...yo te dije a vos que me haba l pedido una coima..." (sic).

8) As como las constancias del juicio "Chalup c. Municipalidad de Buenos Aires".

Si bien existen los prenotados indicios cargosos no es menos cierto que los mismos no renen losrequisitos que tradicionalmente les ha asignado la doctrina, en el sentido de tener que ser graves,precisos y concordantes, toda vez que se dan en la especie los contraindicios que a continuacin semencionan:

1) De lo escuchado y transcripto en la grabacin efectuada por N. el entonces juez W. brind en suindagatoria explicaciones coherentes sobre la designacin del nico perito de la lista y laimportancia que posea para la dilucidacin del juicio sin que pueda drsele el valor penalmentevinculante que N. le atribuy, quien, por otra parte, en la audiencia claramente expres que setrataba de una deduccin suya.

2) El sentido anfibolgico de la expresin "usted se anota un poroto y yo me anoto un poroto", a laque no necesariamente puede atribursele sentido de propuesta ilegal, sino tambin de realizar unbuen trabajo para posibilitar una regulacin y poder dictarse una sentencia justa.

3) El sentido similar de la frase de Kreimer a W. "doctor, lo que usted disponga...", que tambinpuede ser una frmula de cortesa.

4) Las firmes y sostenidas negativas y explicaciones brindadas por el acusado W.

5) Los dichos del juez de Cmara doctor M. que relatando la declaracin del perito Kreimer, anteel Tribunal de Superintendencia de la Cmara Civil, en la parte final de los mismos, afirmtextualmente: "... Que al perito Kreimer en su declaracin lo not extraado de la situacin ysincero de no haber actuado en negociacin ilcita con el juez".


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6) Las constancias de fs. 19 del expte. de Superintendencia 691/96 "Juzgado Civil N 29s/denuncia" (expte. 691/96) donde Kreimer, ante los jueces de Cmara doctores M. y S. con lapresencia del fiscal de Cmara doctor S., la secretaria general y el prosecretario, manifest que notuvo "... ninguna anomala ni circunstancia particular que referir, ni hizo referencia alguna elmagistrado al tema de honorarios, en las entrevistas que mantuvo y que tampoco se le hubieraocurrido al dicente preguntar sobre esa cuestin...".

7) Las posteriores negativas de Kreimer. doctor en Geologa obrante en su indagatoria de fs.916/925 vta., tambin incorporada por lectura, donde ratific las anteriores manifestaciones,negando acuerdo alguno propuesto por W. para repartir los honorarios que le correspondieran yafirmando que la frase sobre apuntarse un poroto ambos le impresion en el sentido "... que lohizo por su inters para que las cosas salieran bien". Que nunca el entonces juez utiliz lostrminos ana-ana, cuyo significado conoce (ibidem, parte central).

Admiti poder haber hablado con su hijo (ver conversacin grabada el 5 de agosto de 1996,incorporada por lectura a fs. 791), como consta a fs. 923 vta. "in fine" y 924, y no recordar siemple la palabra coima.

Debemos destacar por ser un hecho de pblica notoriedad y coincidir con sus afirmaciones sobre

actividades cientficas la notable labor profesional del doctor Kreimer en campos de suespecialidad y la circunstancia de haber sido absuelto en esta causa firme en este punto.

Ante esta situacin sus dichos grabados en conversacin con su hijo bien pudieron estar influidospor la trascendencia en los medios de otras conductas aqu juzgadas ya que en dicha grabacin sehizo mencin al estado pblico que haban tomado los sucesos motivo de juzgamiento.

De ms est decir que la aludida grabacin fue realizada por orden del juez de Instruccin el 5 deagosto de 1996 con posterioridad a la denuncia contra W. en sede administrativa de la CmaraCivil. Por otra parte, el conjunto de indicios cargosos, como ya se viera, son neutralizados porotros, de tal manera que aqullos no pueden dar pbulo a la base fctica de la imputacin y, anteello, se genera en este rgano colegiado --slo con referencia a este hecho-- un resquicio da dudaque, por aplicacin del art. 3 de la ley rituaria criminal, deber hacerse jugar en favor delimputado W. receptndose as un viejo principio de raz romanista, plasmado en la frase "in dubiissemper benigniora praeferenda sunt" (ver Digesto de Justiniano, Libro L, Ttulo XVII, Gallo: Ley 56)y lo obliga a pronunciar un fallo absolutorio a su respecto.

IX. Cmputo:

De acuerdo a las constancias de la presente causa, el condenado C. W., fue detenido el da 31 dejulio de 1996, permaneciendo en esa situacin hasta el da 4 de noviembre de 1998 en que fuepuesto en libertad al habrsele concedido el beneficio de la excarcelacin bajo caucin real deveinte mil pesos. En el perodo comprendido desde su detencin hasta el da 30 de julio de 1998 elnombrado cumpli en prisin preventiva un total de 2 aos. Asimismo en el perodo que va del 31de julio de 1998 al da 4 de noviembre de 1998, cumpli en prisin un total de 3 meses y 4 das,tiempo que corresponde que se compute doble en atencin a lo dispuesto en la ley 24.390, por loque en ese ltimo perodo C. W., cumpli en detencin 6 meses y 8 das. Sumados los tiemposparciales se desprende que en total cumpli en detencin 2 aos, 6 meses y 8 das.

Por tal razn la pena impuesta en la sentencia se dio por compurgada por el tiempo de detencinsufrido.

Por ello, de conformidad con los arts. 3, 378, 383, 385, 391, 392, 393, 394, 396, 398, 399, 400,401, 402, 403 y concs. del Cd. Procesal Penal, el Excmo. Tribunal Oral en lo Criminal N 12 de laCapital Federal, resuelve: I) Rechazar la nulidad del requerimiento de elevacin a juicio de fs.1250/1261 propugnada por la defensa, teniendo presente la reserva de ocurrir en Casacin. II)Condenar a C. W., de las condiciones personales antes sealadas, a la pena de 2 aos de prisin deefectivo cumplimento y costas e inhabilitacin especial por el plazo de 3 aos y 4 meses comoautor penalmente responsable del delito de concusin, en grado de tentativa (arts. 29 inc. 3, 42,45 y 266 Cd. Penal y arts. 530, 531 y 533, Cd. Procesal Penal), pena de prisin que se da porcompurgada en atencin al tiempo de detencin cumplido. Asimismo, impnesele multa de $


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10.000 --art. 22 bis Cd. Penal-- (Hecho "A" del requerimiento de elevacin a juicio de fs,1250/1261). III) A los fines de la inhabilitacin especial impuesta (art. 20 del Cdigo Penal),remtase copia del fallo y sus fundamentos a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, alHonorable Consejo de la Magistratura y al Ministerio de Justicia de la Nacin. IV) Absolver a C. W.de las condiciones personales antes mencionadas, en orden al delito de concusin (art. 266, Cd.Penal) por el que fuera acusado por el fiscal general, respecto al hecho descripto en elrequerimiento fiscal de elevacin a juicio de fs. 1250/1261, bajo la letra "B". V) Extraer fotocopiasdel acta de debate respectiva, del presente pronunciamiento y fundamentos, remitindolos a laExcma. Cmara Criminal y Correccional de la Capital Federal, para que --por sorteo de estilo--determine el Juzgado del fuero que deber decidir si la actitud del doctor J. C. R. --al pedir en sucalidad de secretario un listado de las llamadas que efectu desde el telfono particular-- implicalguna infraccin al Cdigo Penal. VI) Intimar a C. W. para que dentro del quinto da satisfaga lasuma de $ 69,67, en concepto de tasa de justicia, bajo apercibimiento de aplicarle una multaequivalente al cincuenta por ciento de la citada suma. VII) Devolver, mediante oficio de estilo, elsumario administrativo N 691 a la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de laCapital Federal, el expediten N 167-0V-96 a la Comisin de Juicio Poltico de la HonorableCmara de Diputados de la Nacin y el expediente 31.202/96 caratulado "Chalup, Jorge A. c.Municipalidad de la Cuidad de Buenos Aires s/daos y perjuicios" al Juzgado nacional en lo Civil N41. VIII) Agregar a la causa los testimonios de expedientes y la documentacin certificada a fs.1780/1781, reservando en Secretara los dos video cassettes marca T.D.K. con la inscripcin"Tiempo Nuevo 2/4/96" y "El Primero de la Semana 1/4/96"; dos mini cassettes marca "Maxell"; uncassette marca T.D.K. con la inscripcin "cassette entregado por el doctor N. 23/3/96" y seiscassettes, certificados a fs. 1780/1781. IX) Devolver a C. W. sus efectos personales certificados afs. 1780/1781. X) Remitir --en calidad de depsito-- la pistola automtica C 11,25 mm. marca"Ballester Molina" con cartuchera de cuero color marrn N 41.53526000001 al Comando deArsenales del Ejrcito, para que sea entregada a quien acredite ser su legtimo dueo. -- AlfredoH. Rizzo Romano. -- Jos L. Mndez Villafae. -- Carlos A. Bruno.

Cohecho y concusin

De Luca, Javier A.

Voces

COHECHO

Ttulo: Cohecho y concusin

Autor: De Luca, Javier A.

Publicado en: LA LEY 1999-E, 331

Fallo Comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 12 de la Capital Federal (TOralCrim)(Nro12) ~1999/06/09 ~ W., C.

Sumario: SUMARIO: I. Los hechos probados y la calificacin jurdica. -- II. Aclaraciones y temasexcluidos. -- III. Diferencias clsicas entre el cohecho y la concusin. -- IV. Cmo estnlegislados el cohecho y la concusin en la Argentina. -- V. Qu clasificacin correspondecuando el funcionario inicia el trato. -- VI. Tentativa y autora. -- VII. Agente provocador ytentativa inidnea.

I. Los hechos probados y la calificacin jurdica
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En la sentencia anotada se tuvo por probado que el juez nacional W. haba intentado requerir aldemandado en un expediente que tramitaba bajo su juzgado y antes de que en ste se corrieratraslado de la demanda, a travs de otro juez, N., que era conocido de ambos, la entrega dediversas sumas de dinero a cambio de beneficiarlo en dicho proceso. Estos beneficios seran los dedarle una ventaja procesal al dejarle conocer el contenido de la demanda antes de su notificacinformal y el de "correr con el caballo del comisario", aprobar y rechazar pruebas, darle "toda lamano que quiere", "tener el juzgado a favor suyo", "otorgar una pliza de seguro" o "una llave","que vaya con una primera instancia buena", etc., que el tribunal oral interpret como ganar elpleito. Tambin dio por probado que W. requiri al demandado N. designase como abogado a su exsocio, as como que el magistrado N. que actu como la persona interpuesta entre el imputadorequirente y el particular demandado no lo haba inducido al primero y estaba fuera de todasospecha de algn grado de intervencin criminal en los sucesos y de haber confabulado en contradel juez imputado. Finalmente, en lo que aqu interesa, se acredit que el magistrado interpuestocomunic las intenciones del imputado al requerido, a sus abogados y a colegas, as como sudeterminacin de grabar las conversaciones con el primero que lo crea un interlocutor vlido desus propuestas. Entendi el tribunal oral que se trataba de actos de ejecucin al haber dirigido W.sus propuestas a travs de N. que crea su personero, y aunque ellas no llegaran al demandado poresa va.

Con adhesin a la tesis de Enrique Ramos Meja (1) el tribunal calific este hecho como tentativade concusin, previsto en el art. 266 del Cd. Penal, y descart la de cohecho pasivo (arts. 256 y257, Cd. Penal) en grado de tentativa por considerar que este delito no admita conato, todo ellopor entender que W. intent mediante quien crey su personero o partcipe criminal, inducir a N.a que le entregara una ddiva para poder ser beneficiario de resoluciones favorables en el juicioque por daos y perjuicios le promovieran. A ello no obstaba que no hubiera obtenido el resultadopropuesto por circunstancias ajenas a su voluntad, porque desde su posicin realiz todos los actosejecutivos relacionados con el ilcito penal que perge y estaban a su alcance.

En relacin con este punto, descart la presencia de tentativa inidnea o delito imposible (art. 44,Cd. Penal) porque el medio empleado por W. haba sido idneo para causar el resultado; sutentativa haba sido completa porque ms no poda hacer para buscar las ddivas, y no obstaba aello el error sobre el rol que haba jugado la persona interpuesta a travs de quien dirigi suspeticiones porque sta era amiga del demandado N. de modo que, si en lugar de alertar sobre susintenciones hubiera persuadido a su amigo como lo quera el autor, el injusto se hubieraconfigurado.

II. Aclaraciones y temas excluidos

Los asuntos a que la actividad de estos investigadores "particulares" que hicieronrecomendaciones, reuniones, grabaciones y trazaron planes para atrapar al magistrado que estabadesarrollando un delito en lugar de hacer de entrada la denuncia penal, dan lugar en derechopenal y procesal penal a problemas muy serios y, aunque no podrn ser tratados con laexhaustividad necesaria corresponde mencionarlos para disuadir de su repeticin en el futuro. As,el problema del delito experimental, ya que todos saban menos el autor que su conducta jamspodra llegar a consumarse; tambin han quedado en el tintero las consecuencias que acarrearanel tratar a la persona interpuesta como un agente encubierto y cul es el lmite de sucomportamiento como agente provocador o no, ya que se tuvo por probado que este magistrado,en definitiva, transmiti al destinatario las pretensiones pecuniarias del autor.

Otra cuestin que excede el objeto de este trabajo es el de algunas consideraciones sobre lasgrabaciones realizadas por la persona interpuesta en su particular rol (2).

III. Diferencias clsicas entre el cohecho y la concusin

Existen algunas caractersticas y distinciones esenciales entre ambos delitos que lamentablementeno provienen de la ley, cuya redaccin siempre es imperfecta, sino de su historia. Aqu se harreferencia solamente a aquellas esenciales para el comentario del fallo que, cabe recordar, tuvopor probado que un funcionario pblico dirigi sus requerimientos de dinero a un particular para

realizar conductas relativas a sus funciones que favoreceran al segundo.
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Tal situacin de hecho pone de manifiesto un supuesto vaco legal de nuestro derecho positivo,porque los intrpretes no se ponen de acuerdo si se trata de un cohecho pasivo o de concusin, encualquiera de ambos casos, consumados o tentados.

Corresponde adelantar que se trata de dos delitos en los que hay un abuso de las funciones, de laautoridad que le fue conferida al funcionario, y el fin perseguido es la codicia. En cualquiera de

ambos casos hay lesin al bien jurdico Administracin Pblica, pero slo en la concusin tambinhay lesin al patrimonio del particular. En el cohecho, el particular consiente su disposicin asabiendas y libremente, y por ello no hay violacin al derecho de propiedad. Por eso la concusin,como hay dos bienes jurdicos lesionados, siempre se consider ms grave que el cohecho (3).

El significado de la palabra concusin se reduce a la idea del temor infundido mediante poderpblico. Constituye concusin el hecho especial de los que obtienen lucro de otros, "metu publicaepotestatis" (por miedo al poder pblico) (4). El lucro debe ser indebido (5).

La concusin se distingue del delito de corrupcin, porque en ste se da espontneamente, y enaqul a causa del miedo. No es necesario para la concusin que el mal con que se amenaza seagrave y permanente, basta la amenaza de simples molestias y persecuciones (6).

No es fcil en la prctica distinguir entre concusin y corrupcin. Carrara sealaba en un prrafoclebre: "Mientras se configure el caso simple y obvio, todo parece fcil; pero no siempre el oficialse dirige a cara descubierta contra el particular para decirle: "O me das cien pesos o te hago ponerpreso", o bien, "O me das cien pesos o dicto una sentencia en tu contra"; estos medios sondemasiado bruscos, y por esto son precisamente los ms raros. El empleado venal no pide, sino queda a entender que recibira; no amenaza, pero hace que se tema su poder. Entonces el particular(tenga o no tenga motivos justos de temor) comprende y teme, y ofrece el dinero. No es l elautor del pensamiento criminoso; de buena gana habra prescindido de ese sacrificio, confiando ensu conciencia y en la justicia de sus propios derechos; pero se le ha hecho conocer que no bastabatener razn, que era preciso saber recomendarse, y ha aceptado esta forma de recomendacincomo una dura necesidad, dolorosa para l. Ser un corruptor que merece ser castigado, o msbien una vctima infeliz de la maldad ajena? Este es el punto que me parece delicadsimo y difcilde definir"(7).

Tambin hay concusin cuando el oficial pblico ha puesto en venta su autoridad, porque losparticulares se resignaron, aunque de mala gana, a las exigencias de aqul, para no provocar suenojo y sufrir sus tristes consecuencias en detrimento de sus derechos personales o reales. Lacriminosidad de la corrupcin, a su vez, no debe buscarse en el decreto o en el acto realizadosvenalmente, sino en la corrupcin causada en el nimo del oficial pblico (8).

Otros distinguen si el acto por el cual se dio dinero al oficial pblico era justo o injusto. Si erainjusto no puede haber concusin, y el particular que lo quiso y lo compr con dinero ya no podrtomar la actitud de vctima ni sustraerse a los efectos de una voluntad que en l no pudo dejar deser abiertamente perversa. En cambio, si el acto era justo, ya no podr hablarse de corrupcin, nipuede imponrsele pena al ciudadano que ante la venalidad del juez se vio obligado a confiar msen la fuerza del oro que en la fuerza de la razn; si el particular tuvo que hacer un sacrificio

pecuniario para obtener un acto justo, habr que creer que lo realiz porque la falta de pulcrituddel juez lo haca necesario; y debe creerse que lo hizo "metu potestatis" (por temor al poder), esdecir, por el temor de que sus derechos, por sagrados que fueran, se vieran conculcados por eloficial en venganza de no haber recibido recompensa. Entonces el particular es un mero sujetopasivo del delito; en la sustancia, ni conoci ni quiso la violacin de la justicia; en la forma, estaviolacin es culpa enteramente de la venalidad del oficial; el particular no hizo sino someterse acosta de su dinero (9).

Para tener el ttulo de concusin, es preciso que el "metus publicae potestatis" (miedo al poderpblico), haya sido la causa directa por la cual el particular se resign a permitir que lo despojarade sus derechos el oficial pblico (10).

IV. Cmo estn legislados el cohecho y la concusin en la Argentina
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Hay opiniones para todos los gustos y mezcladas. Para citar slo unos pocos ejemplos --ms autoresestn citados en la sentencia comentada--, estn los que consideran que la concusin como tal, esdecir, cuando el funcionario pblico exige una ddiva para s mismo, no est prevista en el CdigoPenal Argentino(11). Otros entienden que esta situacin de hecho est inserta dentro del artculo266 que se refiere --tambin-- a las exacciones ilegales simples (12). Algunos la ubican en el art.268 segn el giro que dan al verbo convertir (13).

No es este el lugar apropiado para realizar una exgesis de todos los argumentos, pero s debeadvertirse que no es posible entender cabalmente la concepcin que cada uno de estos y todos losautores tienen del cohecho pasivo (art. 256, Cd. Penal) si no se tiene en cuenta lo que sostienenrespecto de la concusin. Los resultados son variadsimos, en especial para el supuesto de hechoque aqu se analiza. As, es posible sostener que cuando el funcionario inicia las tratativas paralograr un acuerdo con el particular, nunca puede haber cohecho pasivo, sino que habr concusin,exaccin o extorsin. Tambin es posible considerar que la situacin es impune, porque el cohechopasivo no prev esa situacin de hecho y porque tampoco est prevista la concusin clsica. Obien, es posible concluir en que el cohecho pasivo admite mayor o menor actividad del funcionario--explcita o implcita, segn el autor-- dirigida a lograr la oferta del particular, lo cual no es uncaso de concusin, siendo indiferente que est o no legislada en nuestro Cdigo Penal. Tambin seoyen voces que introducen el tema de la tentativa en el cohecho para considerar la situacin dehecho analizada, y de ah extraer distintas conclusiones segn entiendan que el cohecho pasivo laadmite o no.

Creus (14) adhiere a quienes piensan que no puede existir cohecho pasivo si no ha existido cohechoactivo. El funcionario que no se limita a recibir o aceptar, sino que requiere, impone o procura elofrecimiento o la promesa, sale de este delito para entrar o en el captulo de las exacciones o enlos delitos contra la propiedad; sin embargo, la mera sugerencia, o los actos tendientes a facilitarel ofrecimiento o la promesa, no quedan comprendidos en esta ltima categora y pueden dar pieal cohecho (15). En cuanto al delito del art. 266 del Cd. Penal, entiende que del concepto deddiva no se extrae que lo requerido deba ser para el funcionario sino que considera posible seapara la administracin (16). Finalmente, llama concusin al delito del art. 258 del Cd. Penal,pero donde el trmino convertir significa dar a lo detrado un destino distinto del que se invoccomo motivo de la detraccin, es decir, no ingresarlo en la administracin hacindolo entrar en elpatrimonio propio o de un tercero. El objeto tiene que haber sido exigido o percibido para laadministracin. La prestacin que el funcionario requiere para s con conocimiento de la vctimade ese destino, no es exaccin, no puede ser convertida y no cabe en la tipicidad de la concusin.Rechaza la tesis de Ramos Meja (17).

Soler tiene una interpretacin completamente diferente. La concusin, nuestra exaccin, es unaespecie de extorsin, en la que acta como elemento coactivo el temor a la autoridad. Lacorrupcin es un delito bilateral; la concusin no. Un hecho no se transforma en concusin por lasola circunstancia de que el funcionario solicite la ddiva, si se produce el acuerdo (18). Cuando elfuncionario sale de una actitud pasiva para entrar a requerir, imponer o procurar el dinero,fcilmente se penetra en el terreno de la concusin (19). La corrupcin pasiva que se manifiestaen la forma de insinuacin para que la promesa corruptora sea formulada, ofrece una diferenciamuy tenue con respecto a la exaccin (20).

En la corrupcin, sea cual sea la parte que toma la iniciativa, los dos sujetos llegan a un acuerdovoluntariamente perfecto; el corruptor da porque quiere dar. En la exaccin, aun cuando se lleguea una resolucin comn, el acuerdo dista mucho de existir, porque el "extraneus" se determina portemor al poder del sujeto activo o por error, es decir, con voluntad viciada (21).

Para que exista concusin no ser indispensable que el funcionario exija algo que afirme debido alfisco; pues con este criterio quedaran fuera las concusiones ms arbitrarias y ms graves, lasconcusiones explcitas, consistentes, segn la definicin de Carrara, en amenazar con un acto delpropio poder, que se confiesa injusto (22). La expresin convirtiere (art. 268, Cd. Penal)pareciera imponer un giro especial a la figura bsica, de manera que para que exista concusinsera necesario que la vctima hubiere en todo caso pagado algo que supona destinado al Estado, yque no mediando ese error, no se podra hablar de concusin.... Ello no obstante, insistimos encreer que tericamente es un criterio falaz el de basar la figura de la concusin en las suposicionesque haga la vctima acerca del destinatario de la exaccin. Claro que sta debe ser impuesta ennombre de la autoridad o so color de contribucin; pero por lo mismo que se trata de una medidaarbitraria, en la que lo exigido es indebido y el pago se hace por temor, resulta casi
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