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[email protected] - e-Revista da Faculdade de Direito Santo Agostinho, v. 3, n. 2/2013

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[email protected] - e-Revista da Faculdade de Direito Santo Agostinho,v. 3, n. 2/2013 ISSN 2179-8222 Semestral Montes Claros

Conselho EditorialConselho EditorialConselho EditorialConselho EditorialConselho EditorialLiz Helena Silveira do Amaral Rodrigues

Simone Rosiane Corra ArajoWaldir de Pinho Veloso

e-Revista da Faculdade de Direito Santo Agostinho

EditorEditorEditorEditorEditorWaldir de Pinho Veloso


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[email protected] - e-Revista da Faculdade de Direito Santo Agostinho

Editor

Waldir de Pinho Veloso

Conselho Editorial

Liz Helena Silveira do Amaral RodriguesSimone Rosiane Corra Arajo


Correo Lingustica


Editorao Grfica

Maria Rodrigues Mendes

Capa

Adriano Magno de FreitasMaria Rodrigues Mendes

Ficha catalogrfica elaborada por Edmar dos Reis de Deus CRB6 2486.

[email protected] : e-Revista da Faculdade de Direito Santo Agostinho / Faculdade de Direito SantoAgostinho. Vol. 3, n. 2, 2013 - . - Montes Claros, MG. Fundao Santo Agostinho, 2013-

v. : il. 21 x 29 cm.

SemestralISSN 2179-8222

1. Direito. I. Faculdade de Direito Santo Agostinho. lI. Ttulo.

CDU: 34 (05)


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[email protected] - e-Revista da Faculdade de Direito Santo Agostinho (FADISA),v. 3, n. 2/2013 - Semestral Montes Claros

SUMRIO

APRESENTAO.......................................................................................................................

ENTREVISTA.............................................................................................................................

ARTIGOS DO CORPO DOCENTE

A PROPRIEDADE INTELECTUAL NA TEORIA DE POSNERAndr Gonalves Godinho Fres..................................................................................................

GUARDA COMPARTILHADA: melhor opo?Cyntia Mirella Cangussu Fernandes Sales.....................................................................................

ARTIGOS DO CORPO DISCENTE

ANLISE SOBRE A LEGALIDADE E CONVENINCIA DA CONTRATAO DE SHOWSARTSTICOS E MUSICAIS EM LICITAES PBLICAS PELA MODALIDADE PREGOJoo Henrique Silveira Leite.........................................................................................................

ESPECIFICIDADES ACERCA DA PROGRESSIVIDADE NO IMPOSTO SOBRE APROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA (IPTU)Mayra Nassau Gonalves e Rassa Ismelina Soares de Oliveira.....................................................

ARTIGOS DE EGRESSOS

A COMPENSAO DOS HONORRIOS SUCUMBENCIAIS RECIPROCAMENTEDEVIDOSPollyana de Ftima Medeiros Gonalves.......................................................................................

ELO COM OUTRAS IES

ALIMENTOS COMPENSATRIOS E O ANTEPROJETODO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVILIonete de Magalhes Souza e Pedro Henrique Feliciano.................................................................

AUTOR CONVIDADO

SOBERANIA PRIVADA: a impotncia dos ordenamentos jurdicos nacionais na regulamentaodo capital transnacionalRodrigo Cavalheiro Rodrigues......................................................................................................

RESENHA

A REALIZAO DO PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E O LIVRO AQUEDA, DE DIOGO MAINARDILiz Helena Silveira do Amaral Rodrigues......................................................................................

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APRESENTAO

Um espao cientfico se notabiliza pelaqualidade do que expe, pela frequncia com quevem tona e pela perseverana dos seusfomentadores. Mas, principalmente, pela retenodo que fixou a memria dos seus idealizadores.Sem os primeiros passos, os atuais no existiriam.Sem o vagar em um incerto, obscuro e intransitadocaminho inicial, a sobriedade da continuidade noseria marcante. Sem a vida doada no ponto maisincipiente, no valeria a experincia hojedecantada.

A Revista Eletrnica [email protected], do Curso deDireito da Faculdade de Direito Santo Agostinhovem vazando o tempo e se solidificando. Fincaesteios a cada passo, e deixa, atrs de si, caminhospavimentados pela certeza da melhor escolha doque restou publicado.

Com tais ares, vem a lume a RevistaEletrnica [email protected] apresentada como Volume 3,Nmero 2. a segunda publicao cientfica doano. , destarte, a edio do segundo semestre de2013.

A ordem natural das coisas impe falar desdeas primeiras pginas at as ltimas, em tom deresumo ou referncia. Mas, cumpre-nos destacarque foi criada uma nova seo. Denominada Elocom outras IES, a seo abre espao parapublicaes cientficas de autoria de Acadmicosou Professores que atuam em outras Instituiesde Ensino Superior (IES). Esse liame feito pormeio de divulgao de textos cientficos de autoriade pessoas que no tm vnculo comoAcadmico, Egresso ou Docente ao Curso deDireito da Faculdade de Direito Santo Agostinho. a abertura necessria busca da unio pelo saber,do caminhar lado a lado iluminado pelas tochas dasabedoria, o ombrear ou o suporte recproco pormeio do conhecimento. Conhecimento cientfico,notadamente o do segmento do Direito.

Em termos estticos, a apresentao se dcom a abertura ou pginas iniciais da publicao.Na Entrevista, a voz do Ministrio Pblico deMinas Gerais em Montes Claros. Melhor:considerando que o Ministrio Pblico preza pelosprincpios da unidade e da indivisibilidade (art. 127, 1. da Constituio Federal de 1988), quem diz o Ministrio Pblico. E pronto. E o faz por meio doseu membro, Dr. Felipe Gustavo Gonalves

Caires. Esse Promotor de Justia explica,didaticamente, sobre questes ligadas smanifestaes populares que se iniciaram emmeados de 2013 e, segundo preocupaoexternada pelo entrevistado, poder ter doiscaminhos distintos em 2014, durante as Eleies ea Copa do Mundo de Futebol. Uma possibilidade, livremente, o povo manifestar durante os eventose, por necessidade de ateno acumulada, causaralgum transtorno quanto ao deslocamento dosdemais interessados em utilizar as ruas (uma opolcita, j que a manifestao chancelada pelaDemocracia). Outra possibilidade requer, desde j,estudos prvios: pode ser que pessoas se juntemaos manifestantes e, mais do que isto, venham adesvirtuar os motivos das manifestaes,carregando a situao que deveria ser pacfica,ordeira, democrtica e respeitadora dos direitosalheios para a violncia, a depredao e o medo.So reflexes necessrias, em momentos que aindapossibilitam realizaes capazes de conscientizaralguns e prevenir contra os outros.

A seo seguinte da Revista [email protected] destinada aos Professores do Cursode Direito da Faculdade de Direito Santo Agostinho(FADISA). Dois Professores da Casa seapresentam. O Professor Mestre AndrGonalves Godinho Fres se ocupa do temaA Propriedade Intelectual na Teoria dePosner. Um texto cientfico-jusfilosfico de altoteor, mas com explicaes capazes de comunicaro conhecimento que o autor pretende externar. Aoapresentar um estudo cientfico com foco no livroEconomic Analysis of Law, com a traduo livrepara Anlise Econmica do Direito, de autoriade Richard Posner, o Professor Andr GonalvesGodinho Fres passeia pela Filosofia do Direito, aEconomia e, por fim, centra-se no Direito. Tudoisso, com os contornos de um texto literrio ecientfico ao mesmo tempo. A seo temcontinuidade com o texto denominado GuardaCompartilhada: melhor opo? de autoria daProfessora Mestre Cyntia Mirella CangussuFernandes Sales. O prprio ttulo, ao trazer ainterrogao, demonstra que o tema se desenvolveanalisando os prs e os contras da guarda dos filhosmenores por ambos os pais, em ambientes distintos(casa do Pai e casa da Me) e at mesmo


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recebendo (para no dizer sofrendo, que poderiareceber carga negativa de informao primria)influncias de locais e pessoas diferentes naformao intelectual da criana. A autora faz aescolha, e a demonstra de forma cientfica, quantoa ser ou no a melhor opo.

A seo que abriga os textos de autoria dosAcadmicos est recheada com a qualidade dedois textos. Um deles, de autoria do AcadmicoJoo Henrique Silveira Leite que, sob o ttuloAnlise sobre a Legalidade e Conveninciada Contratao de Shows Artsticos eMusicais em Licitaes Pblicas pelaModalidade Prego, disseca o DireitoAdministrativo no ponto referente licitao e, maisespecificamente, na modalidade prego comoforma licitatria. As questes tributrias tambmesto devida e detidamente estudadas na [email protected] Desta vez, sob as letras das AcadmicasMayra Nassau Gonalves e Rassa IsmelinaSoares de Oliveira que escreveram o textodenominado Especificidades Acerca daProgressividade no Imposto sobre aPropriedade Predial e Territorial Urbana(IPTU).

Considerando que uma das razes daexistncia da Revista [email protected] a ligaopermanente com os Acadmicos, mesmo quandoj tm a condio de graduados, a Bacharela emDireito Pollyana de Ftima MedeirosGonalves, na qualidade de ex-Acadmica doCurso de Direito da Faculdade de Direito SantoAgostinho, demonstra que continua estudando. Eproduzindo, cientificamente, bons e qualificadosartigos. Comparece para mostrar o artigo cientficocujo nome A Compensao dos HonorriosSucumbenciais Reciprocamente Devidos, emslida anlise do Processo Civil combinado com aprtica da elaborao das Sentenas Judiciais.Como microponto, a fixao dos honorriosadvocatcios quando o Juiz de Direito reconheceque ambas as partes litigantes (com o destaque deque no so os Advogados que esto litigando e,sim, as partes) se veem recproca e parcialmentevencidas e vencedoras. Neste caso, mostra o texto,no h Justia quando a Sentena dispe que noh honorrios advocatcios para ambos os lados,porque no h, entre os Advogados quepatrocinaram as causas e as teses contrrias,dvidas para se compensarem.

Para inaugurar a seo Elo com as OutrasIES, esto presentes a Professora (Doutora em

Direito) Ionete de Magalhes Souza que, emparceria com o Bacharel em Direito PedroHenrique Feliciano, trata do tema AlimentosCompensatrios e o Anteprojeto do NovoCdigo de Processo Civil. Como sugere ottulo, trata-se de um estudo atento quanto ao quepoder integrar o Cdigo de Processo Civil,legislao de conhecimento imperioso aosOperadores do Direito. Os autores so a presenada Universidade Estadual de Montes Claros(mostrando o elo entre a Faculdade de DireitoSanto Agostinho e a referida Universidade) no seioda Revista Eletrnica [email protected]

A seo Autor Convidado ocupada peloProfessor Mestre Rodrigo CavalheiroRodrigues, que desnuda questes do DireitoInternacional com a transferncia de uma visoclara sobre o tema Soberania Privada: aimpotncia dos ordenamentos jurdicosnacionais na regulamentao do capitaltransnacional. Por si s, o ttulo j demonstraque as questes constitucionais brasileiras einternacionais so destaques no artigo cientfico.

Mantendo os seus estilos de editorao, fsicoe editorial, a Revista Eletrnica [email protected], daFaculdade de Direito Santo Agostinho, tem por fechouma Resenha. Desta vez, a Professora MestreLiz Helena Silveira do Amaral Rodriguesmostra o elo existente entre o livro (logo, a literatura)A Queda: as memrias de um pai em 424 passos,de autoria de Diogo Mainardi, e dois ramos doDireito: o Direito da Criana e Adolescente e aConveno sobre os Direitos da Criana, dosegmento dos Direitos Humanos. O ttulo da anlisedo livro (a resenha), A Realizao do Princpiodo Melhor Interesse da Criana e o livro A Queda,de Diogo Mainardi. e, por si s, indica a parte doDireito da Criana e do Adolescente que o cerneda anlise. E, de maneira transversal, mostra o liameexistente entre Direito e Literatura ou, simplesmente,Direito e Arte.

Obviamente, o que se quer que todos ostextos sejam, mais do que lidos e relidos, estudadoscom profundidade. A pretenso que sejam a somanecessria para preencher o espao destinado aoconhecimento cientfico. O desejo, por fim, queseja todo o contedo cientfico deste nmero 2 dovolume 3 da Revista Eletrnica [email protected], ocomplemento necessrio ao saber jurdico tonecessrio aos operadores do Direito.

Os Organizadores


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Pode-se dizer que os Ministrios Pblicosestaduais so compostos por pessoas de altssimaqualidade. A comear, pelo nvel de exignciapresente no Concurso Pblico ao qual sosubmetidos os graduados em Direito que seinteressam em integrar a Classe. Classe que aprpria Constituio Federal de 1988, em seu artigo127, diz ser essencial funo jurisdicional doEstado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica,do regime democrtico e dos interesses sociais eindividuais indisponveis.

Com seus integrantes normalmente conhecidospor Promotores de Justia, que atuam junto aosFruns, h tambm que se falarnos Procuradores de Justia, queso os Promotores que atuamjunto aos Tribunais, por promoona carreira. E os Juzes deDireito que integram os Tribunais(denominados Desembarga-dores, quando os Tribunais soestaduais, ou Ministros, quandoos Tribunais so os superiores)tm tambm origem no MinistrioPblico. Um dcimo doscomponentes dos Tribunais (oquinto constitucional, o qual dividido com a Ordem dos Advogados do Brasil) constitudo de Desembargadores (nos Tribunaisestaduais) ou Ministros (nos Tribunais Superiores)que so promovidos, por mritos, condio porserem membros do Ministrio Pblico. A finalidade?Para que os Tribunais sejam compostos porJulgadores que tm, por profisso e princpio, o bomcostume de fazer ou querer fazer cumprir os exatostermos da Lei.

Um dos ilustres integrantes do MinistrioPblico do Estado de Minas Gerais o Dr. FelipeGustavo Gonalves Caires. Ele se graduou emDireito em 1999 pela Faculdade de Direito do Largode So Francisco, da Universidade de So Paulo,

ENTREVISTA

Entrevistado: Promotor de Justia Felipe Caires

tendo sido brilhante aluno de personalidades comoDalmo de Abreu Dallari. Por meio de ConcursoPblico concorrido (estilo de Concurso que aprovapretendentes no no nmero de vagas disponveis,mas somente os candidatos altamente qualificadosque, com todos os mritos, atendam a todos osrequisitos e sejam vitoriosos em todas as fases), oDr. Felipe Gustavo Gonalves Caires ingressou noMinistrio Pblico mineiro em 2001. No ano de2004, foi promovido para a Comarca de MontesClaros. Com destaque, passou a integrar a reade especializao (nas Comarcas de maiormovimento e de maior quantidade de Promotores,

o Ministrio Pblico criaPromotorias especializadas emsearas distintas) a Promotoriade Defesa do PatrimnioPblico e do Consumidor.

Alm de ser Promotor deJustia, o Dr. Felipe Caires Professor Universitrio, tendoatuado na Universidade Estadualde Montes Claros (Unimontes)entre 2006 e 2012, lecionandodisciplinas como Direito Penal,Direito Constitucional e Direitodo Consumidor.

Para ilustrar, com destaque, este nmero daRevista Eletrnica [email protected], o Dr. Felipe GustavoGonalves Caires concedeu a seguinte entrevista.

[email protected]: Em meados de 2013, umainiciativa popular levou s ruas pessoas dediversas classes sociais em manifestaocontrria corrupo e em defesa de algunspontos ou Instituies de nvel nacional. Umadas Instituies defendidas, pelo povo, foi oMinistrio Pblico, uma vez que nasmanifestaes havia vrios cartazes em desfavorda Proposta de Emenda Constitucional (PEC)37. Qual sua anlise sobre a importncia dessas

Ns no podemospermitir que estedespertar cvico

nacional sejadeturpado por

vndalos que queremse impor ou

simplesmente aparecerpela violncia.


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manifestaes populares e porque o povo semanifestou contra a PEC 37?

Promotor de Justia Felipe Caires: As

manifestaes de junho deste ano representaramum bem-vindo despertar de cidadania do povobrasileiro. Foi como se grande parte dapopulao resolvesse retomar nas suas mos asrdeas da prpria histria. Isto muitoimportante, pois quem no faz poltica ou dizque a odeia, poltica a entendida comoparticipao na tomada de decises que atingema coletividade, governado por quem faz,mesmo que por mero interesse pessoal.Participao poltica muito mais que votar comconscincia. muito mais que dar sua opiniosobre os grandes temas nacionais e locais a cadaquatro anos. acompanhar o trabalho dospolticos, fiscalizar o uso de recursos pblicos,ajudar a definir as polticas pblicas integrandoconselhos comunitrios em seu municpio,denunciar aos rgos de controle atos decorrupo e tambm organizar manifestaespopulares quando os que forem eleitos para nosrepresentar se esquecerem de que as prioridadesdo pas so as nossas, e no as deles.

O gigante no podia mais continuardormindo em bero esplndido. A questo dastarifas no transporte pblico, em meio aos gastoscom a Copa das Confederaes e a Copa doMundo, foi apenas a fagulha que nos despertou,especialmente a juventude, para questes que nopodem mais esperar por solues que nuncachegam. E a cito, sem medo de errar, osubfinanciamento da sade pblica(proporcionalmente ao seu oramento, o Brasil,alm de gastar mal, um dos pases que menosgasta com sade pblica no mundo), o abandonoda educao pblica (professores malremunerados, sem condies de aprimoramentoprofissional, em escolas sucateadas, sem qualquerautoridade para com os alunos, no conseguirofazer das futuras geraes pessoas melhores doque ns) e a impunidade de criminosos docolarinho branco (como haver dinheiro parasade, educao, segurana e transporte pblicode qualidade sem combater o ralo dacorrupo?).

A derrota da PEC 37, que pretendiaimpedir o Ministrio Pblico de investigar

crimes, vale dizer, que pretendia dificultar ocombate corrupo, porque este sempre foi oobjetivo da maior parte dos polticos que aapoiavam, foi resultado direto da mobilizaopopular. O povo no bobo e entendeuperfeitamente o retrocesso que a PEC 37 trariaa um pas em que, muito pela ao do MinistrioPblico, finalmente se comeava a investigar,processar e at a prender alguns criminosos dosaltos escales. Como aconteceu com a Lei daFicha Limpa em 2010, quando o povo entendeuque pessoas j condenadas por mais de um juizpor fatos graves no poderiam ter o direito decandidatar-se para cuidar do dinheiro pblicoou elaborar as leis do pas. Eram lutas que muitosj davam por perdidas, mas que foram vencidas,apenas porque houve mobilizao popular. Eisa dois exemplos cabais de que vale a pena lutarpacificamente por aquilo em que se acredita. Ede que a mobilizao da sociedade civil redundaem muitas conquistas que se consideravamquase impossveis. O bero pode continuaresplndido, mas o gigante, vez por outra, precisaaprender a levantar-se e ir para as ruas.

[email protected]: Estaria o povo cansado da

corrupo e, por isso, no conteve em si, efoi para as ruas?

Promotor de Justia Felipe Caires: O

combate corrupo e impunidadecertamente foi uma das causas que maisindignou a populao e a fez tomar as ruas.Afinal, que histria era aquela de a PEC 37pretender, num pas onde os nveis decorrupo ainda so patolgicos, impedir oMinistrio Pblico, o Tribunal de Contas, osjornalistas, a Receita Federal, o Conselho deControle de Atividades Financeiras (COAF) etodos rgos que no fossem a Polcia Civil oua Polcia Federal de investigar crimes? At aspedras sabem que polticos poderosos ouempresrios influentes, ou at mesmo policiaiscorruptos ou violentos, no seriamadequadamente investigados, por falta deestrutura ou at de independncia, se taisapuraes apenas pudessem ser conduzidaspor aqueles dois rgos, que respeitamos muito,mas que, sem dvida alguma, no tm condiesde fazer todo este trabalho sozinhos. Alis, at


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para o investigado, quando inocente, bomque o Ministrio Pblico investigue. Afinal,muitos casos de indiciados pela Polcia,quando chegam ao Ministrio Pblico,redundam em pedidos de arquivamento ou deabsolvio. O caso da Escola Base e do crimedo Bar Bodega, ambos em So Paulo, soexemplos disto. O bom senso e a voz das ruasfalaram mais alto e, felizmente, com a derrotada PEC 37, poderemos continuar a trabalharem conjunto, cada rgo naquilo que souberfazer de melhor, combatendo a criminalidade eevitando tanto a impunidade de poderososcomo a condenao de inocentes.

[email protected]: Entre as primeiras cenasexternas do escndalo denominado Mensaloe a condenao dos envolvidos, passaram-seoito anos. O que representou o julgamentodeste caso no combate corrupo?

Promotor de Justia Felipe Caires: Ocaso do chamado mensalo deve ser analisadocom cuidado. A concluso do julgamento e oincio do cumprimento das penas realmenteforam positivos sob o ngulo de desconstruiraquela imagem de uma Justia que jamais trataos poderosos com o mesmo rigor com que puneo homem comum. Quando lembramos que oSupremo Tribunal Federal (STF) condenoucriminalmente um poltico, pela primeira vez,apenas no ano de 2010, e que somente emmeados de 2013 mandou o primeiro poltico paraa cadeia, temos a exata dimenso da importnciadeste julgamento e do incio da execuo daspenas. Isto emblemtico e motivo decomemorao.

Porm, houve certos excessos eincoerncias em tal julgamento, que devem serevitados. A Justia no deve julgar com basena afinidade ideolgica do julgador com o runem com base apenas no apelo popular oumiditico. Deve julgar com base no fato, nasprovas e na lei, apenas levando a pressopopular ou miditica em conta quando a leiadmitir mais de uma interpretao razovel.Quando a lei for clara, mas no agradar sociedade, que a sociedade pressione oCongresso a mud-la, pois pretender que algummagistrado passe por cima da lei, fazendo

interpretao mirabolante, o prenncio dejulgamentos casustas, da insegurana jurdicae da ditadura de toga.

Em alguns momentos no julgamento doMensalo no se teve este cuidado, parecendoque alguns Ministros, e aqui incluo tanto algunsque votaram pela condenao como outros quese manifestaram pela absolvio, deixaram-selevar em seus julgamentos, talvez atinconscientemente, mais por suas prefernciasou averses partidrias, ou pela presso dasociedade e da mdia, do que pelas provas. Isto ruim, tanto porque, entre os 37 rus, algunsdos 12 absolvidos talvez pudessem ter sidocondenados e talvez alguns dos 25 condenadospudessem ter sido absolvidos, se o foco fossemais nas provas do que em outras questes.

Cito alguns episdios que me passaramesta impresso. A atuao no caso de Ministrocom vnculo estreito com um dos acusados, comquem inclusive trabalhou e por cujo Partido jadvogou. O desmembramento do processo nocaso no dito Mensalo Tucano, mas no no casodo chamado Mensalo Petista, prejudicandoalguns acusados no ltimo. A cogitao deprender-se alguns condenados no perodoeleitoral de 2012, antes de publicado o Acrdocondenatrio e antes mesmo de julgados osembargos declaratrios, quando j havia casoanlogo no STF, do Deputado Natan Donadon,condenado desde 2010, com Acrdocondenatrio publicado, sem que at ento secogitasse de sua priso enquanto no julgadosos respectivos embargos. A polmica da perdaautomtica do mandato pela condenaocriminal, perda com a qual o bom senso e eumesmo concordamos, mas somente aps aConstituio ser alterada para esta finalidade,porque, por enquanto, ela expressa em dizerque a perda no automtica, e enquanto disseristo deve ser respeitada. Isto no foi bom, comojuristas de peso, caso de Dalmo Dallari, ejornalistas de renome, caso de Jnio de Freitas,ambos smbolos do combate corrupo e impunidade, j deixaram bem claro. O ProfessorDalmo, alis, chegou a dizer numa entrevistaque alguns Ministros no esto julgandojuridicamente, mas politicamente.

Eu compartilho desta preocupao eacrescento um observao: os Mensales no


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vo acabar enquanto no se fizer reformapoltica no Brasil, porque, hoje em dia, parase eleger algum para cargo maior quevereador ou prefeito de cidade pequena, nose tratando de candidato conhecido (comoartista, palhao ou esportista), muito difcilter chance na disputa se no sucumbir tentao do Caixa 2, com a perniciosa trocade favores a ele inerente, pois as campanhasso carssimas.

Da, a importncia de falar mais noMensalo para realar a importncia daurgncia da reforma poltica, para que hajafinanciamento prioritariamente pblico decampanha, vedando-se as doaes de pessoasjurdicas e limitando-se as de pessoas fsicas avalores mdicos, criando-se ainda eleiespara deputados com menos candidatos e emdois turnos, tudo conforme proposta daConferncia Nacional dos Bispos do Brasil(CNBB), Ordem dos Advogados do Brasil(OAB), Movimento de Combate CorrupoEleitoral (MCCE) e vrios outros segmentos dasociedade civil j enviada ao Congresso. Sobpena de os Mensales se sucederem, ano apsano, trocando-se os Partidos envolvidos eassistindo-se a uma troca hipcrita deacusaes entre eles, conforme o Mensalo deum esteja sendo julgado e mesmo que o de outroj esteja em vias de tambm entrar na pauta dejulgamento...

[email protected]: O movimento do povo semanifestando pelas ruas de todo o Brasil teveum esfriamento quando pessoas com outrasintenes se juntaram aos manifestantes epassaram a provocar tumultos, depredaese atos de violncia e vandalismo. Quando asleis j estiverem mais bem direcionadascontra os atos de vandalismo, haver climapara a volta das manifestaes pacficas, decunho popular?

Promotor de Justia Felipe Caires: Ns

no podemos permitir que este despertar cviconacional seja deturpado por vndalos quequerem se impor ou simplesmente aparecer pelaviolncia. Vejo o assunto com preocupao eespero que as autoridades respondam demaneira mais enrgica a estes marginais, at

para que o direito de as pessoas de bem semanifestarem pacificamente no seja impedidopor uma minoria, sem reivindicaes, que seaproveita de manifestaes alheias parabarbarizar. Sou a favor de proibir a presenade mascarados em manifestaes e da criaode um tipo penal especfico, mais rigoroso, parapessoas que se aproveitarem das manifestaespara depredar/roubar o patrimnio alheio,invadir prdios pblicos ou agredir quem nocomungue de suas ideias. Sou tambm a favorde que as manifestaes se harmonizem com odireito de ir e vir das pessoas, evitando-se quevias pblicas importantes sejam paralisadastotalmente ou por tempo muito prolongadodurante os protestos. Ao mesmo tempo, nopodemos ceder a mpetos autoritrios esimplistas, como aconteceu em Minas Geraisquando, para nossa surpresa e a pedido doGoverno estadual, uma deciso do Tribunal deJustia de Minas Gerais (TJMG) proibiuqualquer manifestao no Estado durante aCopa das Confederaes, o que era umabsurdo, e felizmente foi derrubado por decisodo STF da lavra do Ministro Luiz RobertoBarroso. H que se buscar, enfim, o equilbriona proteo dos direitos fundamentaisenvolvidos na questo.

[email protected]: Em 2013, o povo comeou amanifestao nas ruas de forma apoltica. Hriscos de algum Partido Poltico tentar colherfrutos (polticos) nesta seara na qual noplantou?

Promotor de Justia Felipe Caires: H,sim, sobretudo porque 2014 ano eleitoral,inclusive com eleio para presidente, alm deser ano de Copa do Mundo, o que faz com quequalquer manifestao no pas ganhe projeointernacional. Em geral, as manifestaesimpactam mais na popularidade dos que estono governo, mesmo que no sejam contra ogoverno mas sim contra problemas crnicosnacionais que se arrastam h dcadas semmerecer a devida ateno. Por isto, possvelque grupos polticos momentaneamente alijadosdo poder incitem manifestaes, at mesmoaquelas violentas, no com a inteno de


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melhorar a vida dos brasileiros, mas sim apenaspara desgastar seus adversrios nacionais elocais. O povo e os movimentos sociais precisamter cuidado para no serem usados como massade manobra nesta disputa. Afinal, asmanifestaes ocorridas em junho de 2013eram contra ou favor de ideias, e no contraou a favor de polticos, sejam do governo ouda oposio.

[email protected]: O Senhor gostaria de deixaruma mensagem final sobre as manifestaespopulares e o combate corrupo no pas?

Promotor de Justia Felipe Caires: Duasideias gostaria de reforar. A primeira: ocombate corrupo deve comear nas nossasatitudes dirias, pois s tem legitimidade para

sair s ruas defendendo a moralidade naAdministrao Pblica quem no vive querendolevar vantagem em tudo e quem no vota emtroca de favores pessoais para si ou seusfamiliares.

A segunda: se o povo decidir voltar sruas em 2014, que volte sim, mas pacificamente,no contra ou favor de Partidos ou pessoas, esim, a favor da REFORMA POLTICA. Esta, sim,a me de todas as reformas pelas quaisansiamos. Vamos conhecer a propostaapresentada pela CNBB, OAB, MCCE e tantosoutros segmentos da sociedade civil. Vamossubscrever, fisicamente ou pela internet, oProjeto de Lei de iniciativa popular, apoiando--o. Depois da aprovao da Lei da Ficha Limpae da derrota da PEC 37, esta deve ser aprioridade de todos ns.


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ARTIGOS DOCORPO DOCENTE


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RESUMO

A proteo jurdica conferida pelo sistema depropriedade intelectual s criaes do engenhohumano envolve custos sociais e econmicos quedeveriam ser contabilizados pelos EstadosNacionais quando optam por reconhecer esse tipode propriedade privada em seus ordenamentosjurdicos. Na doutrina de Richard Posner, associedades somente deveriam proteger asinvenes por meio de patentes quando issodemonstrasse ser economicamente til. Para ele,o princpio da eficincia econmica deve ser arazo do reconhecimento da propriedade privada.Assim, o presente artigo visa esclarecer a utilidadeda anlise econmica do direito para acompreenso da propriedade intelectual, numaindicao dos benefcios que o dilogointerdisciplinar pode trazer para aqueles quepesquisam na seara do Direito.

Palavras-chave: Propriedade intelectual. RichardPosner. Direito estadunidense. Anlise econmicado direito.

THE INTELLECTUAL PROPERTY INPOSNERS THEORY

ABSTRACT

The legal protection afforded by intellectualproperty system to the creations of human mindinvolves social and economic costs that should beaccounted for when nation states choose torecognize this type of private property in theirjurisdictions. In the doctrine of Richard Posner,companies should only protect inventions throughpatents when it showed to be economically useful.For him, the principle of economic efficiency should

A PROPRIEDADE INTELECTUAL NA TEORIA DE POSNER

Andr Gonalves Godinho Fres1

be the reason for the recognition of private property.Thus, this article aims to clarify the usefulness ofeconomic analysis of law to the understanding ofintellectual property, as an indication of the benefitsthat interdisciplinary dialogue can bring to thosewho research on the domains of Law.

Key words: Intellectual property. Richard Posner.American Law. Economic analysis of law.

1 INTRODUO

Dentre os vrios assuntos abordados porRichard Posner em sua obra Economic Analysisof Law ou Anlise Econmica do Direito, apropriedade intelectual um dos temas menosenfocados por aqueles que se debruam sobre aslies do jurista norte-americano. Talvez isso sedeva ao fato de que a assimilao da linguagemeconmica aplicada ao domnio jurdico j seja, porsi prpria, de difcil compreenso para osestudiosos do Direito, geralmente acostumados aodiscurso positivista que perpassou grande parte dosculo passado.

Quando se trata, ento, de conhecer um ramodo Direito sob o ponto de vista das relaessocioeconmicas que lhe deram origem, utilizando--se de recursos metodolgicos tpicos da CinciaEconmica, a tarefa se torna ainda mais rdua.

Nesse sentido, h na doutrina de Posnercontribuies importantes para a construo deuma maior interdisciplinaridade entre Direito eEconomia. No que toca propriedade intelectual,o jurista tece consideraes relevantes e poucoexploradas que podem contribuir para uma melhorcompreenso do tema.

Este , portanto, o objetivo do presente artigo:compreender e assimilar a teoria de Richard Posnernos domnios da propriedade intelectual. Para tanto,

1 Bacharel em Direito e Mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Analistajudicirio da Justia Federal em Minas Gerais. Professor da Faculdade de Direito Santo Agostinho, em MontesClaros/MG.


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julga-se indispensvel apresentar primeiramentealgumas noes sobre a matria, com enfoquena regulamentao dada a ela pelo direito norte--americano, para s depois abordar as lieshauridas do jurista estadunidense.

2 DA NECESSRIAINTERDISCIPLINARIDADE ENTREDIREITO E ECONOMIA

Na doutrina tradicional, a propriedade umdireito real que incide sobre coisas e faculta aotitular as prerrogativas de usar, gozar, dispor ereaver o bem, a teor das disposies do art. 1.225e seguintes do Cdigo Civil de 2002.

O estudo da propriedade intelectual, noentanto, exige a superao da viso privatsticaacerca do tema, uma vez que a matria estrelacionada intimamente ao Direito Econmico.

A esse propsito, afirma Isabel Vaz que

interessante notar o destaque conferidos obras dos professores Waldemar Ferreira(Instituies de Direito Comercial, vol. VIe Tratado de Direito Comercial, vol. I), deJ. X. Carvalho de Mendona (Tratado deDireito Comercial Brasileiro), eminentesjusprivatistas, quando, na verdade, apropriedade industrial tem sido objeto deuma acentuada interveno do Estado,constituindo um dos mais visadosinstrumentos de poltica econmica (VAZ,1993, p. 433).

A doutrinadora discorda da utilizao dotermo propriedade imaterial em lugar depropriedade intelectual, ponderando que

necessrio nos desvincularmos dodiscurso civilista, um tanto obsoleto diantedos avanos tecnolgicos, inexistentes poca de sua elaborao. Bens imateriaispara Gama Cerqueira [...] constituem gnero,entre cujas espcies Clvis inclua o direitode autor, como direito real, ao lado dosbens mveis incorpreos. Mas, nestacategoria encontram-se tambm os direitosdas obrigaes, cuja gnese nada tem aver com as criaes intelectuais. Estas, verdade, podem originar relaes jurdicas,porm, incidem sobre produtos da mente,da capacidade criativa, da arte de cada um.[...] Este o trao distintivo do trabalhoneles empregado; origina produtos dacapacidade intelectual do autor. Um crdito uma coisa incorprea, pode at serclassificado como bem imaterial. Falta-lhe,

todavia, a natureza de criao intelectual(1993, p. 436).

Por esses motivos, a propriedade intelectualno pode ser suficientemente explicada pela visotpica do Direito Comercial ou Empresarial nemdo Direito Civil. necessrio que o estudioso hauraconhecimentos de forma interdisciplinar ereconhea as conexes da matria com aEconomia.

3 OS CONCEITOS MAIS RELEVANTESDA PROPRIEDADE INTELECTUAL

A Organizao Mundial da PropriedadeIntelectual (OMPI), pertencente Organizao dasNaes Unidas (ONU), foi a responsvel, desdea sua criao, pela Conveno de Estocolmo, de14 de julho de 1967, pela unificao dos conceitoslegais acerca do tema de sua competncia (VAZ,1993, p. 413).

Para a OMPI, a propriedade intelectual odireito concedido sobre as criaes do intelectohumano, que usualmente consiste em exclusividadesobre a criao por um perodo determinado detempo e se divide em

duas vertentes principais: direitos autorais(copyright), ou o privilgio de autores deobras literrias e artsticas, tal como livrose outros escritos, composies musicais,pinturas, esculturas, programas decomputador e filmes, e a propriedadeindustrial, cuja disciplina protege asinvenes, as marcas de fbrica ou decomrcio, os desenhos industriais e reprimea concorrncia desleal (WIPO, 2004).

Uma das principais consequncias da divisoda propriedade intelectual em dois ramos resideno fato de que os direitos autorais independem deregistro (art. 18 da Lei 9.610/98), enquanto apropriedade industrial deve ser registrada para quese obtenha a proteo do Estado (Lei 9.279/96).

Isso significa que as invenes e congneres,para que se constituam em propriedade privadade seus criadores, devem ser submetidas aprocesso de registro junto ao Instituto Nacional daPropriedade Industrial (INPI), autarquia federalincumbida desse mister (art. 129 da Lei 9.279/96).Caso contrrio, a propriedade industrial serconsiderada como de domnio pblico.

Os direitos autorais e conexos possuemregulao diferente da propriedade industrial (que


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se refere, principalmente, a invenes aplicveis indstria), pelo fato de protegerem a exteriorizaoou expresso de uma ideia, mas no a ideia em simesma. A proteo conferida pelo copyright dizrespeito apenas forma de expresso e noalcana conceitos, mtodos e ideias que somanifestados em trabalhos literrios, artsticos ecientficos (WIPO, 2004).

O autor ou titular do registro tem o direito deimpedir a reproduo desautorizada, a distribuio,a venda e a adaptao do trabalho original. Aproteo alcana a durao da vida do autor e umperodo adicional, que no caso do Brasil de setentaanos aps o falecimento do autor (art. 41 da Lei9.610/98).

J a propriedade industrial pode ser objetode monoplio privado quando reconhecida peloEstado por meio de registro ou patente, conformeo caso. As patentes do ao titular o direito exclusivode fazer, usar ou vender uma inveno, por umperodo de vinte anos, no sistema brasileiro (art.40 da Lei 9.279/96). A patenteabilidade de umainveno depende do preenchimento dos requisitosde absoluta novidade (previamente desconhecidado pblico), no-obviedade (deve conter inovaosuficiente para merecer proteo) e aplicabilidadeindustrial (ou utilidade), nos moldes do art. 8. daLei 9.279/96.

Os modelos de utilidade, muitas vezeschamados de pequenas invenes, pelo fato deque envolvem menos atividade inventiva e novidadequando comparados s invenes, podem serprotegidos por meio de patentes. Consta da Lei9.279/96:

Art. 9. patentevel como modelo deutilidade o objeto de uso prtico, ou partedeste, suscetvel de aplicao industrial, queapresente nova forma ou disposio,envolvendo ato inventivo, que resulte emmelhoria funcional no seu uso ou em suafabricao.

Em apertada sntese, so essas as noesnecessrias para a compreenso do tema oraproposto.

4 A REGULAO DA PROPRIEDADEINTELECTUAL NO DIREITOESTADUNIDENSE

Analisar-se- a lei de patentes norte-ame-ricana sob seus aspectos essenciais e indispensveispara o conhecimento da doutrina de Posner sobre a

propriedade intelectual. Na verdade, o US Code,Title 35, apenas a norma geral dessa matria,que contm um extenso regulamento.

Nos Estados Unidos, h trs tipos de patentes:as utility patents, as design patents e plant patents(OPPEDAHL, 2013), que corresponderiam spatentes nacionais concedidas s invenes e modelosde utilidade, aos registros de desenhos industriais emarcas e s cultivares (plantas transgnicas),respectivamente. O Direito norte-americano nodistingue, tal como o brasileiro, entre patentes eregistros, pois aquelas so concedidas no Brasilsomente para invenes e modelos de utilidade.

Assim como no regime patentriointernacional, uma patente americana permite queseu titular impea que outros fabriquem, usem oualienem o objeto protegido.

Os prazos de proteo so variveis. Umautility patent vige por dezessete anos, se tiver sidodepositada at a data de oito de junho de 1995, oupor vinte anos, se aps esse termo. Essa distino resultado do perodo de transio promovido peloacordo uniforme prescrito pelo tratado GATT 1994(General Agreement on Tariffs and Trade ouAcordo Geral de Tarifas e Comrcio). Por outrolado, uma design patent tem vigncia por quatorzeanos, enquanto uma plant patent vige pordezessete anos (OPPEDAHL, 2013).

A patenteabilidade, isto , o que pode ou noser protegido por uma patente, sempre um dospontos mais importantes de qualquer legislao depropriedade industrial. A lei americana diz quequalquer um que invente ou descubra umprocesso, mquina, manufatura ou resoluo deum problema, novo e til, ou qualquermelhoramento novo e til destes, poder obter umapatente. (US Code, Title 35, 101).

Como se v, a descoberta (aquilo que seencontra na natureza) tambm patentevel nosEstados Unidos. Esta afirmao confirmada pelopargrafo 100, a, dispositivo segundo o qualinveno e descoberta so sinnimas (USA, 2013).Tal sinonmia traz consequncias importantes parao regime legal americano; sendo as descobertaspatenteveis, clulas cancergenas do baohumano, bem como clulas da medula ssea, sopassveis de proteo, i. e., partes do corpo humanopodero ser propriedade de uma empresa ou pessoa(RIFKIN, 1999, p. 47).

Tambm tm patentes reconhecidas naquelepas os produtos qumico-farmacuticos,medicamentos e alimentcios, inclusive os produtosbiotecnolgicos, tal como agora o so no Brasil,


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com a Lei 9.279/96.A fim de ser patentevel, uma inveno deve

se adaptar a uma das seguintes classes: processos,mquinas, manufaturas (ou objetos que so feitospelo homem ou por mquina), resolues deproblemas (as compositions of matter) ouqualquer novo uso destes (OPPEDAHL, 2013).

Um dos requisitos de patenteabilidade autilidade (no Direito brasileiro, diz-se tambmaplicabilidade industrial). Uma inveno no podeser mera decorrncia de um fenmenoteoricamente considerado. A inveno deve serainda nova ou indita; e no poder ser bvia parauma pessoa que tenha conhecimento tcnico mdioda matria (OPPEDAHL, 2013).

5 A PROPRIEDADE INTELECTUAL NOPENSAMENTO DE POSNER

Passa-se ao estudo da anlise econmica dapropriedade intelectual, segundo as lies dePosner.

Esse autor inicia o captulo 3 (Property) daParte II de sua obra Economic Analysis of Lawcom a referncia aos trs significados do termocommon law. Nessa parte, adota o segundosentido, o de os campos do Direito que foramcriados majoritariamente pelos juzes comoprodutos de casos concretos decididos, empreferncia aos legisladores. (POSNER, 1998, p.35).

Na viso econmica desse jurista, o commonlaw tem trs partes: (1) the law of property (oDireito da Propriedade): que cria a definio dosdireitos de propriedade (direito ao uso exclusivode recursos valiosos); (2) the law of contracts(o Direito dos Contratos): que cuida dastransferncias dos direitos de propriedade; e (3)the law of torts: que traa as sanes respectivas.

A propriedade intelectual concebida pelodoutrinador como uma subcategoria especializadade um ou mais desses campos fundamentais. Essatipologia, segundo Posner, til para organizar opensamento e para trazer colao o principaltema dessa segunda parte do livro: a congrunciaentre as doutrinas do common law e o princpio daeficincia econmica.

5.1 Teoria Econmica dos Direitos dePropriedade

No item 3.1, Posner procede s distinesentre os aspectos estticos e dinmicos da Teoria

Econmica dos Direitos de Propriedade. Segundoele, todos os ajustes a fazer presumivelmenteocorrem de forma instantnea na anliseeconmica esttica, enquanto, na dinmica, ahiptese de um ajustamento instantneo flexvel.(POSNER, 1998, p. 36).

Para o jurista estadunidense, a anlisedinmica usualmente mais complexa; por isso, singular que as bases econmicas dos direitos depropriedade tenham sido primeiramente percebidasem termos dinmicos. Ele cita o exemplo de umasociedade em que os direitos de propriedadetenham sido abolidos. Um fazendeiro cultiva a terrasobre a qual no tem direitos exclusivos; plantamilho e constri benfeitorias. Entrementes, o milhocresce e seu vizinho o colhe para uso prprio. Amenos que haja medidas institucionalmentecabveis contra essa usurpao, o cultivo das terraslogo ser abandonado e a sociedade mudar, comisso, seus mtodos de subsistncia para outros queexijam menos investimentos preparatrios, comoa caa.

Posner afirma, assim, que a atribuio dedireitos de propriedade cria incentivos para aexplorao eficiente de recursos. Ainda que o valorda plantao, naquele exemplo, exceda os custosde investimento entendido o valor como avontade de pagar por parte dos consumidores(willingness to pay) a possibilidade da espoliaofaria que essa atividade fosse tida comoracionalmente inadequada.

O autor pensa que

A discusso desse ponto parece implicarque, se todo recurso valioso (entendidocomo escasso, bem como desejado) fossepossudo por algum (critrio dauniversalidade), de modo a que apropriedade inclusse as faculdades deexcluir terceiros do uso do bem e a deusufru-la privativamente (exclusividade),assim como a livre transferibilidade, ou,como os advogados dizem, a alienabilidade,o valor seria maximizado (POSNER, 1998, p.38).

A propriedade privada de todos os recursosimplicaria, dessarte, a maximizao do valor, secumpridas as condies de universalidade deacesso, exclusividade e alienabilidade. Mas, oprprio autor reconhece os custos bvios e os sutisde um sistema de propriedade privada, como servisto a seguir.


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5.2 Problemas na Criao e Proteo dosDireitos de Propriedade

A razo entre os benefcios dos direitos depropriedade e seus custos determina a extensoda propriedade privada nas diversas sociedades.

No pensamento de Posner, a propriedade daterra comunal nas sociedades primitivas porquecustaria muito instituir o sistema de propriedadeprivada: nelas, a terra farta em relao ao nmerode habitantes; pode ser utilizada sem investimentoselaborados, praticamente em estado natural; noh linguagem desenvolvida para instituir um registrocartorial adequado da propriedade privada; o custode obteno de madeira para cercamentos alto;as atividades so preponderantemente pastoris.Portanto, instituir aquele sistema traria poucosbenefcios para a comunidade. Nesse sentido,Posner afirma que

no surpreendente que os direitos depropriedade sejam menos extensos emsociedades primitivas do que nasavanadas e que o padro pelo qual osdireitos de propriedade emergem e crescemem uma sociedade est relacionado aoaumento da razo entre seus benefcios ecustos (POSNER, 1998, p. 39).

Para o autor, essa ideia encontra-se na raizdas normas do common law que distinguem apropriedade de animais domsticos e selvagens.Enquanto aqueles so possudos como qualqueroutra propriedade, estes no o so at que sejamcaados ou aprisionados. Em matria depreservao da vida selvagem, que no se submete,em regra, propriedade privada, haveria duassolues possveis: a regulao pelo Estado, a fimde reduzir a caa a um nvel timo, quando, ento,a poltica pblica substituir o sistema depropriedade privada na aporia entre os custos oubenefcios sociais e privados; ou a aquisio detodo o habitat natural dos animais por um particular,que regular ele mesmo a caa para um nveladequado, pois, do contrrio, perderia os possveisproventos advindos dos caadores.

Leciona o jurista que a eficincia econmicaainda fundamenta as regras do common lawrelativas ao descobrimento de tesouros e sprprias patentes: o Direito tenta regular essas reasde tal modo que no haja desperdcio de recursosescassos em uma atividade econmica.

Posner traa uma comparao entre arecuperao de sunken treasures (tesouros

submersos) e o processo de inveno. Umaexplorao ou inveno muito rpida causaria oemprego excessivo de recursos por parte doscompetidores. Para a sociedade, o custo dainveno ou do resgate do tesouro poder sersuperior ao benefcio. Por exemplo, se o benefciototal fosse de mil unidades monetrias e o custode um competidor fosse de 250, a concorrncia demais de quatro investidores faria com que os custosou igualassem ou superassem o benefcio final. Poressa razo, as regras do common law atribuem apropriedade de tesouros ao governo, querecompensa o descobridor de acordo com obenefcio social alcanado. O resgate de moedacorrente no modifica a riqueza total da sociedade;merece, pois, recompensa menor.

5.3 Propriedade Industrial: Patentes

A existncia das patentes explicada porPosner a partir da necessidade social de incentivo inveno:

Em um mundo sem patentes, a atividadeinventiva seria majoritariamente direcionadapara invenes que poderiam ser mantidasem segredo, do mesmo modo que a completafalta de direitos de propriedade conduziria aproduo aos objetos que envolvesseminvestimentos preparatrios mnimos [...]. Porisso temos patentes (POSNER, 1998, p. 43).

O autor relaciona e explica os mecanismosdo Direito para a reduo dos custos da duplicidadeda atividade inventiva.

O primeiro deles consiste no prazo devigncia de quatorze a vinte anos, que reduz o valorda patente para seu titular e, por via deconsequncia, o montante de recursos utilizadospara obter a inveno.

O segundo mecanismo jurdico encontra-seno requisito de patenteabilidade conhecido como ano-obviedade do invento. Nesse ponto, Posneroferece uma noo nova desse conceito,normalmente definido como a impossibilidade deum tcnico mdio da rea chegar ao mesmoresultado facilmente:

O significado funcional da obviedade ode inventvel a baixo custo. Quanto maisbaixo o custo da descoberta, menos necessria a proteo patentria para ainduzir e maior o perigo de investimentosexcessivos se a proteo por patentes forpermitida (POSNER, 1998, p. 43-44).


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Para o autor, portanto, indesejvel que hajaproteo patentria se isso causar investimentosexcessivos; uma patente no pode proteger o que bvio o que custa pouco para descobrir (note--se como a palavra discovery descoberta usada no lugar de invention inveno) , poisos custos de mercado aumentariam artificialmente.

O terceiro mecanismo diz respeito normasegundo a qual as patentes so concedidas maiscedo ou antes que o produto possa ser utilizadocomercialmente. Isso evita desperdcio de recursosescassos porque o inventor ter tempo deexperimentar o objeto antes de lan-lo nomercado; se assim no fosse, invenes malacabadas desperdiariam recursos de produo.

O quarto instrumento encontra-se nos demaisrequisitos de patenteabilidade, a novidade e aaplicabilidade industrial. Aquela consiste nainovao do estado da tcnica e, esta, napossibilidade da explorao industrial do objetoprotegido. Se o sistema patentrio s protegerinvenes que sejam ao mesmo tempo inovadorase utilizveis na indstria, contribuir para a melhoralocao de recursos.

O quinto e ltimo mecanismo de prevenode desperdcios refere-se no-patenteabilidadede fundamental ideas (ideias fundamentais ouconcepes puramente abstratas), como soexemplos as frmulas matemticas e as formasdos programas de TV. A razo disso a de que,mais uma vez, s patentevel a inveno quecusta muito e que no desperdia recursos.

Nas palavras de Posner, os custos do sistemapatentrio incluem a relao entre o preo e o customarginal das invenes (o investimento adicionalmximo que se pode fazer sem desperdiarrecursos valiosos). Essa a constante preocupaode Posner com investimentos excessivos noprocesso inventivo. Diz ele que, uma vez feito oinvento, os custos (ou os investimentos realizados)esto perdidos (sunk), o que em termoseconmicos significa que so zero. Ento o preoque inclui o royalty do inventor exceder o custode oportunidade (correspondente quantia que oinventor ganharia se nada tivesse investido) doproduto resultado da inveno. Entretanto, esseinconveniente analiticamente o mesmo que ocusto de uma cerca para demarcar o direito depropriedade em um terreno; um custoindispensvel do uso do sistema de direito depropriedade para alocar recursos. (POSNER,1998, p. 45). Em outras palavras, no h comoinstituir a propriedade sem investimentos, embora

estes sempre devessem respeitar sua utilidademarginal, sob pena de desperdcio.

Essa breve explanao sobre a lei e o direitoda propriedade intelectual norte-americanos servepara a reafirmao do carter internacional dosistema de patentes. Por meio dela, nota-se atendncia de uniformizao desse direito nasdiversas legislaes, a despeito das particularidadese necessidades de cada pas.

H diversas semelhanas com a lei depropriedade industrial brasileira, conforme j seteve oportunidade de analisar (FRES, 2011).Quanto s diferenas, so de tcnica everdadeiramente no importam ou demonstram queo direito brasileiro ainda no alcanou o nvel deliberalismo verificado no direito norte-americano,como o caso de reconhecer patentes a merasdescobertas.

6 CONSIDERAES FINAIS

Diante de todo o exposto, espera-se tercontribudo para a construo de um dilogointerdisciplinar entre a Economia e o Direito.Conforme se depreende da leitura das lies deRichard Posner, h um enfoque relativamente novosobre as questes jurdicas, que podem sercompreendidas a partir da linguagem desenvolvidaem outros ramos das cincias sociais.

Viu-se, em apertado resumo, que o princpioeconmico da eficincia deve estar na base dasconsideraes de um Estado quando opta porinternalizar, em seu ordenamento jurdico, aproteo conferida pelo sistema internacionalpatentrio, fomentado pelos pases desenvolvidospor meio da OMPI e outros organismosinternacionais.

Cada pas deveria contabilizar os ganhossociais e econmicos a serem obtidos aoconcederem patentes, que majoritariamente sopleiteadas por multinacionais estrangeiras queinvestem mais recursos em pesquisa edesenvolvimento do que as empresas nacionais depases perifricos. Considerando que a proteopatentria legitima o monoplio por um perodoconsidervel de tempo e que o alcance de posiodominante em geral leva os agentes econmicos aabusarem dos preos cobrados do consumidor, poderevelar-se ineficiente para uma nao emdesenvolvimento reconhecer a propriedadeintelectual para invenes relativas a reasestratgicas e essenciais, como medicamentos ealimentos.


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Esse apenas um exemplo da utilidade quea anlise econmica do Direito pode trazer aosestudos jurdicos. O critrio fornecido pela doutrinade Posner pode servir para analisar a eficinciadas modificaes que se tem observado nas leisbrasileiras sobre esse tema, como os cultivares, apatenteabilidade de micro-organismosgeneticamente modificados, a admisso do pipeline controverso instituto que dispensa o requisito danovidade das invenes , a mudana nos regimesdas licenas compulsrias e da caducidade e, porfim, as patentes para produtos farmacuticos ebiotecnolgicos (FRES, 2011). Como se v, hnessa matria objetos variados de estudo e depesquisa em aberto.

REFERNCIAS

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FRES, Andr Gonalves Godinho. AConstruo Tridimensional da Lei dePropriedade Industrial: Biotecnologia, Axiologia e

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RESUMO

O presente estudo tem como objetivo analisarcriticamente o instituto da guarda compartilhadano Brasil. Para tanto, demonstra-se a evoluo daguarda no pas at a efetiva positivao da guardacompartilhada. Com as vantagens acentuadas peladoutrina quanto adoo do instituto como deaplicao prioritria em casos de rompimento dosvnculos afetivos entre os pais, o trabalho questionase essa seria a melhor opo para toda e qualquersituao de separao dos pais, como apregoa amaior parte da doutrina nacional. Alm de elencaro rol de vantagens do instituto, o presente trabalhose preocupa em destacar algumas situaes emque a guarda compartilhada no se apresenta comoa melhor opo, bem como os motivos pelos quaisisso acontece. A anlise em questo realizada apartir da doutrina jurdica com respaldo nas cinciaspsicolgicas.

Palavras-Chave: guarda compartilhada. Guardaunilateral. Vantagens e desvantagens.

ABSTRACT

This paper aims to critically examine the institutionof shared parenting in Brazil. Therefore, itdemonstrate the evolution of the institute of thelegal guard in Brazil until the actual regalement ofshared parenting. Brazilian writers highlight theadvantages of joint custody and indicate it whenthe couple get divorced. However, this work willquestion the application of custody in some cases.In addition, the present paper is concerned to pointout some situations where joint custody is notpresented as the best option and will present somereasons for why it happens. The analysis in questionis performed based on the legal doctrine and in thepsychological sciences studies.

GUARDA COMPARTILHADA: melhor opo?

Cyntia Mirella Cangussu Fernandes Sales1

Keys words: joint custody, unilateral custody,advantages and disadvantages

1 INTRODUO

Na busca pela preservao do melhorinteresse dos filhos quando da dissoluo dosvnculos afetivos e jurdicos entre os pais, vriastentativas de se atingir esse intento foram propostasna legislao brasileira no que diz respeito aoinstituto da guarda.

Verifica-se, pois, que o instituto passou porvrias fases, evoluindo desde a que observava, parao seu estabelecimento, apenas a conduta dos paisno ato da dissoluo do matrimnio, at atingir ocontorno atual, cujo enfoque principal direcionadoao bem estar dos filhos.

Nesse contexto, a partir do modelo firmadointernacionalmente, como sendo o que maisprivilegia aos filhos no ato da desconstituio dorelacionamento afetivo entre seus pais, ideiaplenamente absorvida pela doutrina nacional, surgeno Brasil, o instituto da guarda compartilhada.

Apesar do clamor estabelecido pela maioriada doutrina brasileira, seria essa a soluo maiseficaz para a preservao dos interesses dos filhos?Caberia o estabelecimento da guardacompartilhada como opo prioritria em todas asrelaes findas?

O presente trabalho, atravs de um resgateda evoluo do instituto no Brasil a partir do Cdigode 1916, bem como com a demonstrao dasvantagens no seu estabelecimento e do panoramamais apropriado para sua efetivao, tem porfinalidade promover a reflexo acerca dos fatoresque dificultam o estabelecimento da guardaconjunta no pas.

Para tanto, o tema foi desenvolvido em trsitens. O primeiro deles, Guarda - Evoluo do

1 Advogada. Professora da Faculdade de Direito Santo Agostinho. Especialista em Cincias Penais. Doutoranda emDireito Civil pela Universidade de Buenos Aires.


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Instituto no Brasil a Partir de 1916, no qual se fazum resgate da legislao at os dias atuais. Notpico seguinte intitulado de GuardaCompartilhada Vantagens na sua Aplicao,demonstra-se a gama de vantagens trazidas peladoutrina para a efetivao do instituto bem comoo cenrio ideal para sua implantao. Por fim, noitem denominado de Dificuldades na Efetivaoda Guarda Compartilhada no Brasil, busca elencarfatores impeditivos da edificao dessa espcie deguarda como remdio para todos os casos.

2 GUARDA EVOLUO DO INSTITUTONO BRASIL A PARTIR DE 1916

A guarda, segundo ensina Venosa (2005) um dos elementos do poder familiar. E o institutodestinado proteo das pessoas menores deidade, importando na prestao de assistnciamaterial, moral e educacional, conforme lembraDiniz (2010).

Na vigncia do Cdigo Civil brasileiro de1916, havendo a dissoluo da sociedade conjugal,se no fosse por consenso entre os pais, os filhosmenores permaneceriam com o cnjuge que nohouvesse dado causa dissoluo do matrimnio.Se ambos os cnjuges fossem considerados comoculpados, os filhos ficariam na companhia da me,nesse caso, somente se, o Juiz entendesse que acompanhia materna no fosse danosa formaomoral dos menores. Caso verificasse a possibilidadede dano aos filhos, a guarda seria estabelecida emfavor de terceiros (art. 326, e respectivospargrafos, do CCB/1916).

Com a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977,a qual introduziu o divrcio no Brasil, manteve paraos filhos no que concerne ao estabelecimento daguarda quando da dissoluo do matrimnio de seuspais, a mesma regra, quando estes estivessem emconsenso, e tambm a estabelecida em funo daculpa de um deles ou de ambos.

Entretanto, a lei sob comento inovou oordenamento no que diz respeito guarda dos filhos,quando as causas de dissoluo do matrimniofossem diversas das definidas pelo consenso oupela culpa dos cnjuges. Assim, segundo a Lei,permaneceriam os filhos menores com o genitorcom quem j estivessem, quando a causa daseparao fosse a ruptura da vida em comum. Sebaseada em molstia grave de um dos cnjuges, aguarda caberia ao cnjuge que estivesse emcondies de cri-los (DINIZ, 1993).

A Lei do Divrcio privilegiou o bom senso no

que diz respeito guarda dos filhos. Determinouexpressamente, nesses casos, que o Juiz poderiaignorar a lei e regular de maneira distinta do queela apregoa, sempre que ocorressem motivosgraves e houvesse a necessidade de beneficiar aosfilhos. Nesse sentido, afirma Venosa (2005) queos mandamentos legais sucumbiro sempre nointeresse dos filhos no que pertine aoestabelecimento de sua guarda.

Apesar de todas essas regras estabelecidasna legislao brasileira, para muitos autores, porsimples opo machista e para outros por ser asituao mais favorvel aos filhos, havia umentendimento jurisprudencial e doutrinrio, comoo esposado por Venosa (2005), que por vezes aindaprevalece, de que a me a mais indicada paracuidar dos filhos no caso de dissoluo dos vnculosde afeto existentes entre os pais. E s haveria aalterao dessa situao quando houvesse umaconveno entre as partes, ou se a companhiamaterna fosse contraindicada para o saudveldesenvolvimento dos filhos.

A Constituio da Repblica Federativa doBrasil de 1988 (CRFB/88) adotou relevantesprincpios reguladores da famlia, dentre eles oprincpio da isonomia e o princpio da dignidade dapessoa humana, os quais promoveram umaverdadeira revoluo na maneira de pensar oDireito de Famlia. Essa nova concepoprincipiolgica influenciou, por conseguinte, arelao da guarda, a qual orientou aos Magistradosa volverem a ateno mais para os filhos do quepropriamente para a conduta dos pais no ato dadissoluo do vnculo entre eles.

Nesse mesmo diapaso, em reforo novaviso estabelecida pela CRFB/88, conforme Dias(2008), o Estatuto da Criana e Adolescente(ECA), a Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, alterouo foco na definio da guarda dos filhos aps ofim do relacionamento dos pais, pois consagrou oprincpio do melhor interesse da criana, bem comoo da proteo integral pessoa emdesenvolvimento. Segundo a autora, o ECA,destacou os direitos fundamentais da pessoa menorde dezoito anos, inovando, dessa forma, porcompleto o ordenamento jurdico ptrio.

A partir da, os Juzes de Direito passaram ase preocupar com o bem estar da criana,privilegiando aquele genitor que tivesse maisafinidade, disponibilidade e disposio para cuidar,proteger e criar os filhos.

Diniz (1993), traz, inclusive, a informaoacerca de julgados que levaram em conta, para a


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definio da guarda, a opinio das crianasenvolvidas na disputa, quando elas contavam commais de sete anos de idade. Esse entendimentotambm compartilhado por Venosa (2005), que categrico em afirmar que o menor dever serouvido sempre que contar com uma idade que lhepermita maior compreenso da realidade.

Entretanto, lembram os especialistasZimerman e Coltro (2010), que apesar de serindicada a oitiva dos filhos na questo da guarda,jamais devem coloc-los em posio de decidir comquem desejam ficar. Lembram que possvelpermitir que elas manifestem, sem, contudo, impora elas o nus da deciso, com quem desejampermanecer.

O Cdigo Civil brasileiro atual, Lei 10.406,de 10 de janeiro de 2002, disciplina o destino dosfilhos aps a cessao da convivncia familiar, sobo mesmo ttulo disposto no CCB/1916, qual seja,Da proteo pessoa dos filhos, em apenas oitoartigos.

Conforme destaca Dias (2008), apesar demanter o esprito de preservao do interesse dacriana, trazido pela CRFB/88, o CCB/02 perdeua oportunidade de incorporar textualmenteprincpios importantes, relativos proteo dosmenores, como o do melhor interesse da criana2,trazido ao ordenamento brasileiro pelo ECA, aindanos anos 90 do sculo passado.

Em conformidade com o CCB/02, olegislador deixou preferencialmente a cargo dospais a definio acerca do destino dos filhos quandodo fim do relacionamento entre eles. Caso no hajaconsenso entre ambos, caber ao Juiz definir comqual dos dois ficaro os filhos menores, devendooptar por aquele genitor que reunir melhorescondies para o exerccio da guarda.

No incio da vigncia do CCB/02, muito sediscutiu se as melhores condies para oexerccio da guarda, determinada na Lei civil emvigor, seriam as melhores condies financeiras.Porm, chegou-se concluso de que as condieseconmicas no podero, por si ss, indicar o pairesponsvel pela guarda dos filhos, mas umconjunto de fatores deveria nortear a deciso.Segundo Venosa (2005, p. 218) O carinho, o afeto,o amor, o meio social, o local de residncia, aeducao, a escola e, evidentemente tambm as

condies econmicas devem ser levados emconsiderao pelo magistrado..

Com a edio da Lei 11.698, em 13 de junhode 2008, foi introduzido no Brasil o instituto daguarda compartilhada. A partir dessa inovaolegislativa, o sistema ptrio passou a contaroficialmente com duas possibilidades para a fixaoda guarda dos filhos aps o rompimento dos pais,quais sejam, a guarda unilateral ou acompartilhada.

Convm lembrar que apesar da Lei queregulamentou a guarda compartilhada ser do anode 2008, o instituto j vinha sendo aplicado no Brasilpor alguns Tribunais sempre que houvesseconsenso entre os pais, atendendo a um forte apelodoutrinrio crescente no pas.

O CCB/02 define como sendo unilateral aguarda atribuda a um dos genitores, enquanto quea compartilhada seria aquela cuja responsabilizao atribuda conjuntamente a ambos os pais, quantos questes atinentes aos filhos em comum.

A lei em referncia, alm de firmar noordenamento ptrio o instituto da guardacompartilhada, para facilitar a opo do Juiz quandotivesse que optar pela guarda unilateral, definiuparmetros objetivos para que um dos pais fosseconsiderado como o que reunia os atributos hbeis,necessrios para destac-lo como sendo o querevelasse melhores condies para exercer aguarda unilateralmente.

Assim, apregoam os incisos do 2. do artigo1.583 do Cdigo Civil vigente, aps as alteraesdeterminadas pela Lei 11.698/08, que a guardaunilateral ser atribuda ao genitor que puderpropiciar aos filhos o afeto nas relaes com ospais e com o grupo familiar. Alm disso, serobservado o que puder promover a sade esegurana de seus filhos, e ainda apresentarcondies de primar por sua educao.

Apesar de disciplinar objetivamente aguarda unilateral, a Lei 11.698/08, emcontraposio ao ordenamento anterior, queprimava pela guarda individual que tinha porfundamento a inocncia de um dos pais determina ser a guarda compartilhada, atendendoas tendncias modernas internacionais, a que deveprevalecer nos casos de dissoluo dos vnculosafetivos entre os pais.

1 O princpio do melhor interesse da criana apregoa que havendo conflito de interesses entre as pessoas e osmenores, os interesses desses devero se sobrepor aos daquelas (PEREIRA).


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3 GUARDA COMPARTILHADA:VANTAGENS NA SUA APLICAO

A guarda compartilhada foi inserta noordenamento brasileiro, segundo Farias e Rosenvald(2010, p. 343), Incorporando a orientao dadoutrina brasileira no apenas no mbito doDireito, mas, tambm da Psicologia..

Segundo consta na doutrina nacional, guardacompartilhada aquela exercida conjuntamente porambos os pais aps a dissoluo do vnculo afetivoque os unia, a fim de assegurar aos filhos aconvivncia e o livre acesso a ambos os pais(LOBO, 2008, p. 175).

A guarda compartilhada ressalta os princpiosda solidariedade familiar bem como o dapaternidade-maternidade responsvel, impostos naCCRB/88, pois se caracteriza, em conformidadecom o pensamento de Lobo (2008, p. 176), pormanter de forma responsvel e solidria osdireitos-deveres inerentes ao poder familiar osquais continuaro a ser exercidos por ambos ospais mesmo aps a perda do vnculo afetivo entreeles.

Nesse prisma, entendem Farias e Rosenvald(2010) que a guarda compartilhada seria a que maisprivilegiaria aos interesses dos filhos menores,resguardando-os inclusive dos danos psicolgicosdecorrentes da ruptura das relaes entre os pais.Segundo os autores referidos,

a guarda conjunta, propicia-se criana eadolescente o exerccio do poder familiarcom maior amplitude possvel e tambm aparticipao direta dos pais, em igualdadena criao e educao dos filhos (FARIAS;ROSENVALD, 2010, p. 344).

Reafirmando esse posicionamento, Lobo(2008) noticia um estudo, promovido nos EstadosUnidos, que constatou ser melhor para as crianase adolescentes a opo de compartilhar a guardados filhos aps o fim do relacionamento dos seuspais.

Segundo os estudos sob comento, esse tipode guarda privilegia o equilbrio mental dos filhos,uma vez que, mantendo-se a convivncia comambos os pais, evita-se a incidncia de problemasemocionais ou comportamentais nas crianas eadolescentes. Ressaltam ainda, que a falta dereferncia da figura de um dos pais poderiacomprometer a integridade psquica dos filhos depais separados.

Cabe aqui destacar que a guardacompartilhada, segundo entendimento brasileiro,no se confunde com a guarda alternada. Naguarda alternada os filhos passam a viveralternadamente com um dos pais por perodosrigidamente determinados. Essa alternativa, namaioria dos casos, mostra-se extremamente danosaaos filhos, pois propicia a eles a perda daestabilidade, j que ora teriam a referncia doshbitos, ensinamentos e cultura assimilados na casapaterna, ora os referenciais trazidos da casamaterna.

Zimermam e Coltro (2010, p. 427) fazem aseguinte exortao:

Essa forma de arranjo pode trazer prejuzos criana, principalmente em determinadasfases de sua vida. Em se tratando decrianas muito pequenas, podecomprometer sua necessidade deexperincias e continuidade, que lhestransmitem confiana e segurana paragarantir seu bom desenvolvimento. Para ascrianas maiores, pode desorganizar a rotinapessoal e escolar. Em se tratando deadolescentes, esses podero se opor constante troca de casa, por que isso poderepresentar uma restrio a sua liberdadede escolha e, ainda podero preferir ficarmais tempo com o genitor que no lhes cobraresponsabilidades.

Ao contrrio, na guarda compartilhada, nonecessariamente os filhos tero que passarperodos determinados com um dos pais emresidncias distintas. O que tambm no estariaproibido nessa espcie de guarda. Porm, aalternncia na convivncia dever ser estabelecida,sempre no interesse e necessidade dos filhos. Valeregistrar que o que se compartilha, na realidade, a responsabilidade entre os genitores e no o tempode convivncia entre pais e filhos, fato que se dariada forma mais natural possvel conforme anecessidade e o desejo dos envolvidos, em cadacaso especfico.

Nesse sentido, destaca Lobo (2008, p. 175):

Na guarda compartilhada definida aresidncia de um dos pais, onde viver oupermanecer. Essa providncia importante, para garantir-lhe a referencia deum lar, para suas relaes de vida, aindaque tenha liberdade de frequentar a dooutro; ou mesmo de viver alternadamenteem uma e outra.


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Ideia reforada por Gonalves (2006, p.261), que defende, inclusive, que sempre que houverpossibilidade, os pais devero optar por manterresidncia prxima uns dos outros para garantir olivre acesso de seus filhos. Em suas palavras,

Na guarda compartilhada, a criana tem oreferencial de uma casa principal, na qualvive com um dos genitores, ficando acritrio dos pais planejar a convivncia emsuas rotinas quotidianas, e obviamente,facultando-se visitas a qualquer tempo.Defere-se o dever de guarda de fato a ambosos genitores, importando numa relao ativae permanente entre eles e seus filhos.

A grande vantagem ao se estabelecer essetipo de guarda a promoo do dilogo entre ospais para que conjuntamente continuem tomandodecises acerca da criao e educao dos filhos,dividindo as atribuies do poder familiar, o qualpermanecer com ambos, evitando-se dessa forma,que os filhos se sintam abandonados por algum deles,pois os ter por perto para conduzi-los e orient-losnas situaes cotidianas.

4 DIFICULDADES NA EFETIVAO DAGUARDA COMPARTILHADA NOBRASIL

Embora se tenham idealizadas todas asvantagens anteriormente elencadas, para adefinio da guarda conjunta, a professora CecliaP. Grosman, da Universidade de Buenos Aires,demonstra, no trabalho intitulado La Guarda delos hijos despus de La separacin o divorcio delos padres, que na Argentina, 85 a 90% das aesque promovem a dissoluo do matrimnio, aguarda dos filhos ficam a cargo da me, seja porconsenso entre os pais ou por definio do Juiz.

No Brasil, como na Argentina e em outrospases da Amrica do Sul, apesar da recomendaolegal e doutrinria para aplicao prioritria daguarda compartilhada, o instituto no se mostra naprtica aplicvel, como regra, maioria dasdemandas judiciais. O que se verifica no pas ainda,segundo dados da Fundao Instituto Brasileiro deGeografia e Estatstica (IBGE), a opo pelaguarda exclusiva e materna.

Quando da dissoluo do vnculo afetivoentre os casais, percebe-se que em muitos casoso amor no acaba na mesma medida e ao mesmotempo para ambos, o que remete a feridasprofundas, capazes de promoverem reaes das

mais diversas, e muitas vezes, culminam emmanifestaes visveis de fria e dio entre os ex--cnjuges ou ex-companheiros, nas quais manifestada a dor da perda. Alguns, diante dessaexperincia, veem nos filhos um instrumentoeficiente para atingir o outro e reforar a suapresena naquele contexto do qual no mais fazparte.

Zimermam e Coltro (2010, p. 425) lembramque

A separao rompe com a fantasia decompletude narcsica com o outro (cnjuge).Que recursos ter cada genitor pararestabelecer seu equilbrio narcsico?Generalizando, poderamos dizer que podemser acionados mecanismos que favoream aelaborao do luto pela separao ou, emcaso dessa impossibilidade, a criana muitasvezes pode vir a ser usada comocomplemento narcsico dos pais.

Em meio a esse estado de desequilbrio emque os nimos ficam em sobressalto, oestabelecimento de um dilogo entre os pais,necessrio ao bom andamento da guardacompartilhada, fica prejudicado. E nessascondies o judicirio ptrio tem entendido pelono deferimento da guarda conjunta, apesar daorientao legal nesse sentido, optando pelodeferimento dessa espcie de guarda somentequando houver consenso entre os pais.

Apesar desse posicionamento adotado peloPoder Judicirio brasileiro, Farias e Rosevald(2010), em consonncia com a norma vigente,advogam entendimento diverso. Defendem a ideiade que a fixao da guarda compartilhada deveacontecer principalmente nas situaes de conflitos,pois segundo eles, a guarda unilateral acirra o litgio,por impedir o contato regular do pai no guardioe seu filho.

Entretanto, sem o necessrio dilogo entreos pais, a guarda compartilhada pode se tornar umfator extremamente malfico para os filhos.Primeiramente, porque poderia virar uminstrumento de guerra entre os pais, os quais aotomarem decises conjuntas em relao aos filhos,poderiam privilegiar os prprios interesses, usandodessa relao como meio para conseguir vantagensprprias, ou simplesmente para satisfazer seusanseios narcsicos ao invs de buscarem o melhorinteresse dos filhos.

Em segundo, sem a devida conduo porparte dos pais, a guarda conjunta poder ser


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utilizada pelos filhos como uma verdadeira armapara a desautorizao de um deles perante o outrocom a consequente diminuio gradual deautoridade de qualquer deles.

Sem a presena de ambos os pais sob omesmo teto, e ainda abalados pela separao, svezes consciente, outras inconscientemente, osfilhos podem usar dessa nova situao paraconseguir com um dos pais o que lhes foi negadopelo outro.

Nesse cenrio, o poder familiar encontra-sepulverizado entre ambos os pais, que no secomunicam devidamente. Com isso, restariamprejudicados a criao e o regular desenvolvimentodos filhos, pois no teriam referncia de autoridadee educao por parte de nenhum deles. Terrenofrtil para a perpetuao de adultos sem limites,acostumados a fazer e a receber tudo o quedesejam, sem condio de dimensionar asconsequncias de seus atos, pois um nopronunciado por um dos pais poderia, nessaperspectiva, significar um sim do outro.

Assim, para que a guarda conjunta surta osefeitos benficos difundidos pela doutrina,necessria se torna, em primeiro lugar, aaveriguao do grau de maturidade dos pais. Essaentendida como um misto de prudncia e equilbrio,capazes de fazer com que eles se esqueam doprprio sofrimento no momento da ruptura da vidaem comum, e se voltem para os filhos, os quaisno tm escolha nem responsabilidade sobre essefato, e so a parte mais fragilizada com o fim dorelacionamento de seus pais.

Na mesma direo reforam Zimerman eColtro (2010, p. 428):

Contudo, a falta de hierarquia (relativa aopoder familiar) nas decises relativas vidado filho exige dos genitores uma maturidadee um legtimo interesse pelo bem-estar dacriana e do adolescente, assim com umprofundo respeito e desejo de colaborarcom o ex-cnjuge, sob pena de o arranjono funcionar e os pais viverem acorrendoao judicirio para resolver as questes maissimples da vida cotidiana, como a opopela escola ou o destino dos filhos nasfrias.

No Brasil, o que se percebe que as pessoastm decidido por uma vida em comum sem a devidamaturidade. No conseguem, por isso,compreender as responsabilidades advindas dessadeciso. Deixam-se levar apenas pela paixomomentnea que nutrem pelo outro e no pensam

na responsabilidade que abraam com a formaoda famlia, consequncia, quase lgica, da unioque estabelecem. Essa opo, sem o discernimentoque se espera, tem por consequnciarelacionamentos efmeros, de pessoas imaturas eegocntricas, incapazes de pensar umas nas outras,menos ainda nos filhos frutos da relao queestabelecem.

Considera-se, portanto a maturidade comorequisito essencial para o estabelecimento daguarda compartilhada, j que ela o dispositivoque permite avaliar adequadamente a realidade como necessrio equilbrio e prudncia para a tomadade decises assertivas, bem como fornece spessoas a capacidade de se responsabilizar pelasdecises tomadas.

Alm das razes j expostas, o modelointernacional da Joint legal custody e residencialjoint custody, (LOBO, 2008) tem encontradodificuldade na efetivao no Brasil por no contarcom as mesmas condies norte-americanas parasua implementao. Segundo consta, a culturaamericana, bem como a condio econmica esocial daquele povo, diversa da realidadebrasileira.

Nos Estados Unidos da Amrica, com o fimda unio entre os casais, eles teriam por opocondies financeiras de se fixarem em residnciasprximas para a manuteno dos vnculos com seusfilhos. Podem inclusive, manter um abrigo exclusivopara a criana em ambas as residncias, para queela no se sinta como visitante na casa de qualquerdos pais. E passam a ter, em ambas as casas, asensao de que uma residncia extenso daoutra com seus pertences, suas especificidades esua privacidade. Fator preponderante, segundo osespecialistas, defensores da guarda conjunta, idealpara o seu bom funcionamento.

Em que pese o modelo norte-americano e arecomendao doutrinria ptria para que os paisfixem residncias prximas a fim de facilitar aefetividade da guarda compartilhada, no Brasil, arealidade social bem diferente da encontrada nosEstados Unidos e no permite aos casais tamanharegalia.

A grande maioria das famlias brasileirascarece do mnimo necessrio manuteno daestrutura familiar. Falta-lhes, muitas vezes, umamoradia digna capaz de abrigar todo o ncleofamiliar.

A criana, cuja guarda se discute, no temsequer um quarto prprio pois, como regra, divideo pequeno espao com toda a famlia. Nesse


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contexto, menor possibilidade teria doestabelecimento desse espao exclusivo naresidncia de ambos os pais quando da separaodestes.

Na prtica, as mes, para quem normalmentea guarda deferida, em muitos casos, quando seveem numa situao de separao do pai dos seusfilhos, voltam para a casa de seus pais na buscade um teto e comida para os filhos menores queesto sob sua responsabilidade, j que na maioriadas vezes, no podem contar com a assistncia doex-companheiro na continuidade da manutenodessas crianas.

Alm disso, quando da ruptura da vida emcomum, em no raras as vezes em que acontecede um dos pais, vido por liberdade, e por construiruma nova vida, ao se separar de seu companheiro,rompe tambm com os filhos, esquecendo-seinclusive do direito-dever de visitas bem como daobrigao de prestar-lhes alimentos.

Como ento esperar dessas pessoas ocumprimento de obrigaes cotidianas em relaoa seus filhos, como o acompanhamento escolar oumesmo a simples conduo ao colgio? Comoesperar o necessrio encaminhamento ao mdicoem casos de enfermidades ou apenas em revisesregulares? Como exigir, desses pais, a presenano desenvolvimento de uma atividade artstica ouesportiva, como prev a guarda conjunta?

Para se constatar a realidade oraapresentada, basta acessar aos Tribunais de Justiade todos os Estados brasileiros e verificar o nmerode aes requerendo alimentos ou a execuo deseu cumprimento em face do pai no detentor daguarda. Aes que soam como um pedido desocorro ao Poder Judicirio, porque o que se buscacom a propositura delas, em muitos casos, no apenas assistncia financeira: principalmente,objetivam chamar a ateno do pai no guardiopara que d a seus filhos tambm a necessriaassistncia moral e emocional.

Verifica-se, em no raras ocasies, namilitncia nas Varas de Famlia, a angstia dasmes procurando um mecanismo apto a compeliros pais a cumprirem com a to sonhada visita quenunca acontece nos moldes esperados pelos filhos.E, infelizmente, perante a essa angstia, o Judiciriose mostra incompetente, ante a impossibilidade parafor-los a adotar uma conduta capaz de satisfazeraos anseios dos filhos vidos por ateno.

Outro fator que merece crtica Lei quedeterminou a fixao da guarda compartilhadacomo preferencial no pas mesmo nos casos em

que no h acordo dos pais, foi a no preocupaoem disciplinar a faixa etria dos filhos para qualessa espcie de guarda estaria destinada.

No Brasil no se tem regra legal pr-esta-belecida quanto idade das crianas como requisitopara a fixao de sua guarda. Quando muito, tem--se no pas uma orientao doutrinria para que ascrianas de tenra idade permaneam sob a custdiamaterna.

Ao contrrio, na maioria dos pases daAmrica Latina, em conformidade com informadopor Grosman, possuem regras que disciplinam aguarda dos filhos de acordo com a idade quepossuem no momento da dissoluo dorelacionamento dos pais.

Segundo a autora, na Argentina, at os cincoanos de idade, as crianas, necessariamente,devem permanecer com suas mes. Informa,ainda, que a maior parte dos pases da Amrica doSul segue a mesma regra, variando apenas o limiteetrio para essa determinao e destaca que noEquador a idade mnima para o estabelecimentoda guarda materna perdura at os doze anos.Ressalta ainda que no Chile, independentementeda idade, a preferncia pela guarda semprematerna.

Acertada se apresenta a legislao argentinae dos demais pases que fixam idade mnima paraa concesso da guarda aos pais, pois, apesar doprincipio da igualdade apregoado na CRFB/88, noBrasil ainda a mulher que se apresenta comosendo responsvel pela famlia, no que concerneao cuidado e desenvolvimento do lar eespecialmente em relao aos filhos.

Filhos de tenra idade exigem tempo,disponibilidade e dedicao para o seu saudveldesenvolvimento, o que, na maioria das vezes,encontram somente ao lado de suas mes, as quaisse desdobram em dupla jornada e deixam de ladoo seu projeto de vida para cuidar de seus filhos. Ena cultura machista dominante nesse pas, issoainda invivel para os homens.

Embora as responsabilidades financeiras coma manuteno da famlia tm sido partilhadas entrehomens e mulheres, pois a grande maioria dasmulheres brasileiras atualmente mantm atividadelaboral remunerada. Em alguns casos, so asmulheres as nicas provedoras da sociedadefamiliar. As responsabilidades pela casa e pelosfilhos no so compartidas na maioria dos casos.

As mulheres, na atualidade, acumulamjornadas infindveis de trabalho, dividindo-se entreo labor e servios domsticos, enquanto os


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companheiros, pela cultura assimilada durante anos,mantm-se ainda na mesma postura de quandoeram os nicos provedores da famlia. Alguns maisconservadores, ao chegarem em casa, aps ashoras dedicadas ao trabalho, no se inteiram dasnecessidades cotidianas daquele ncleo, muitomenos se prendem aos afazeres domsticos ou aocuidado para com os filhos.

A guarda compartilhada no se mostratambm adequada quando os pais no construramum relacionamento anterior com os filhos, comoacontece, por exemplo, quando o fim dorelacionamento se d ainda na gravidez ou quandoa gravidez no resultado de uma convivnciaentre os pais, mas de um mero relacionamentofurtivo.

A criana, nessas condies, j nasce sem areferncia paterna e muitos pais no tm interesseem criar vnculos afetivos com os seus filhos pelosmotivos anteriormente apresentados, quais sejam,ao romperem com as mes rompem tambm comos filhos advindos dessa relao finda, alm daconquista da possibilidade de uma nova vida livrede responsabilidades por parte deles.

Assim, com falta de vnculos de afeto, os paisno se interessam em constituir em seu favor oumesmo compartilhar a guarda desse filho que nadasignifica para eles seno um peso significativo noseu oramento, nos casos em que restar constitudaa obrigao alimentar.

Salutar para a efetivao da guardacompartilhada seria o estabelecimento deprogramas, atravs de equipes multidisciplinaresoriundas do Poder Judicirio, capazes de promovera preparao necessria, bem como aconscientizao dos pais para que possam continuarcompartilhando da responsabilidade da criao dosfilhos no momento do trmino da relao entre eles.

5 CONSIDERAES FINAIS

Com a finalidade de manter a boa relaofamiliar e perpetuar os vnculos afetivos entreambos os pais e seus filhos aps a separao oudivrcio, ou mesmo na dissoluo da unio estvel,a Lei 11.698/08, veio consolidar um apelodoutrinrio e jurisprudencial, instituindo a guardacompartilhada no Brasil.

Em que pese a determinao legal para afixao preferencial desse

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1 Pensions (FAS 87); Post Retirement Benefits (FAS 106); Post Employment Benefits (FAS 112); Disclosure about Pensions, etc. (FAS 132 [R]) – amendment

War: Jus ad bellum & Jus in bello

PERBEDAAN EFEKTIVITAS PEMBERIAN JUS PISANG AMBON DAN JUS

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