FideicomisoLic Gabriel de la FuenteLic Gabriel de la FuenteLic Juan Pablo ZambottiLic Juan Pablo Zambotti

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Antecedentes

La base sobre la que se fundamentó este instrumento financiero desde su origen fue la confianza (fiducia significa "fe, confianza") que el propietario de un bien depositaba en otra persona (adquiriente) para que se los administrara.

Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la justicia.

En nuestro país la ley que regula el funcionamiento de fideicomisos, la 24.441, contempla dos especies de Fideicomisos:

I ).- Fideicomisos ordinarios

II ).-  Fideicomisos financieros

I ).- FIDEICOMISOS ORDINARIOSI ).- FIDEICOMISOS ORDINARIOS

Concepto Contrato en virtud del cual una persona llamada "fiduciante"  transfiere a título de confianza, a otra persona denominada "fiduciario",  uno o más bienes  (que pasan a formar parte del patrimonio fideicomitido) para que al vencimiento de un plazo, o al cumplimiento de una condición,  éste transmita la finalidad o el resultado establecido por el primero, a su favor o a favor de un tercero llamado "beneficiario o fideicomisario".

Nos hallamos pues, frente a un negocio complejo que resulta de la unión de otros dos negocios: por un lado un contrato real (transmisión de la propiedad o del crédito de modo fiduciario) y por el otro un contrato obligatorio negativo (obligación del fiduciario de hacer sólo un uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al trasmitente o a un tercero por aquél indicado).

Partes Intervinientes

Es necesario que participen esencialmente dos partes en esta forma contractual, que son:

Fiduciante.

Fiduciario.

 Existen además en la figura legal otras dos personas como terceros interesados:

Beneficiario.

Fideicomisario.

FIDUCIANTE FIDUCIARIO BENEFICIARIO

FIDEICOMISO(Bienes Cedidos)

Cede bienes

Atribuye beneficios

FiducianteEs el titular de los bienes objeto de la transmisión fiduciaria.

Derechos:Derechos:

Deberá establecer claramente las facultades y los límites de la administración por parte del fiduciario.

Puede exigir rendición de cuentas y, eventualmente, ejercer acciones de responsabilidad.

Puede revocar el fideicomiso y/o pedir la remoción del fiduciario, sin justa causa, si se reserva ese derecho en el contrato.

Obligaciones:Obligaciones:

Remunerar al fiduciario,

Rembolsar los gastos efectuados por éste en ocasión del encargo.

Fiduciario Es quien recibe la propiedad fiduciaria de los bienes asumiendo, a través del contrato, la obligación de cumplir con una determinada gestión o administración de los bienes fideicomitidos.

DerechosDerechos::

Posee todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular las relativas al dominio y administración que tiene de la cosa.

Puede usar y disponer de los bienes pero siempre hasta lograr el fin del contrato.

Los bienes del Fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las mismas sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.

Obligaciones:Obligaciones:

Administrar en la forma establecida, resultando inherente la conservación y custodia material de los bienes, efectuar las mejoras y reparaciones necesarias, contratar seguros y pagar los tributos que los graven.

Rendir oportuna cuenta (por lo menos una vez al año) sobre las gestiones que realiza.

Mantener la identidad de los bienes del encargo, separados de su patrimonio.

Cese del fiduciario: Cese del fiduciario: Revocación judicial. Por incumplimiento de sus obligaciones. Por disposición del fiduciante, o del beneficiario, si se hubiese reservado ese derecho en el contrato; Muerte o incapacidad declarada judicialmente Por quiebra o liquidación. Por renuncia.

BeneficiarioEs la persona física, o jurídica, que recibe los beneficios de la administración fiduciaria.

Al momento de la firma del contrato, esta persona puede ser de existencia real o futura, en cuyo caso, se especificarán los datos que permitan su clara individualización.

Se podrán designar uno o varios beneficiarios, quienes recibirán en igual proporción los beneficios, salvo disposición en contrario determinada en el contrato.

FideicomisarioEs el destinatario final de los bienes fideicomitidos, al cumplimiento del plazo o condición que establezca el contrato.

Relaciones entre los sujetosLa ley de fideicomisos permite la coexistencia de distintos roles en una misma persona, mientras que prohíbe especialmente otros:

El fiduciante podrá ser beneficiario y/o fideicomisario

El beneficiario podrá ser también fideicomisario

El fiduciario no podrá ser nunca ni beneficiario ni fideicomisario. Además tampoco podrá adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

Fuente

El fideicomiso podrá constituirse, jurídicamente, mediante:

Contrato bilateral o

Testamento.

Objeto del contratoEl objeto inmediato es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a título de propietario; en tanto el objeto mediato puede ser toda clase de bienes o derechos.Según la Ley, el fideicomiso puede ser constituido sobre bienes o derechos de cualquier naturaleza, presentes o futuros, incluyendo la universalidad de bienes. De manera que el objeto de la propiedad fiduciaria puede ser cualquier clase de bienes o derechos: muebles, inmuebles, derechos de crédito, marcas u otros activos intelectuales, acciones o participaciones en Sociedades, establecimientos comerciales, etc. Inclusive puede tratarse de bienes no existentes (futuros) al momento de constituirse el fideicomiso.

Pautas mínimas del contrato

Todo contrato de fideicomiso deberá especificar, como mínimo, lo siguiente

Clara individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización, a la fecha de la celebración del fideicomiso, deberá constar la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes para poder integrar el patrimonio fiduciario.

Determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.

Plazo, o condición, a que se sujeta el dominio fiduciario.

El destino de los bienes fideicomitidos a la finalización del fideicomiso.

Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

Clara individualización del, o de los, fiduciante/s, fiduciario/s, beneficiario/s y fideicomisario/s.

La identificación del fideicomiso.

El procedimiento de liquidación de los bienes, frente a la insuficiencia de los mismos para afrontar el cumplimiento de los fines del fideicomiso.

La rendición de cuentas del fiduciario a los beneficiarios.

La remuneración del fiduciario.

Atento a la multiplicidad de aplicaciones de este instrumento en cada caso se deberá evaluar, cuáles serán las cláusulas imprescindibles en el contrato para el desarrollo adecuado del negocio de que se trate.

Extinción del contratoLa ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguirá por:

Por cumplimiento del plazo contractual.

Por la revocación del fiduciario

Por cumplimiento de la condición a que se hubiere cometido (terminación de la obra, cancelación de una deuda, etc.).

Por cualquier otra causal prevista en el contrato o testamento.

Al vencimiento del plazo máximo legal, que es de 30 años, desde su constitución, salvo que el beneficio fuera incapaz, caso en el que podrá durara hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

Producida la extinción del contrato de fideicomiso, el fiduciario deberá entregar los bienes fideicomitidos a quien corresponda (fideicomisario o sus sucesores), según el contrato, el testamento o la ley; otorgando los instrumentos, y contribuyendo a las inscripciones regístrales que correspondan.

Patrimonio fiduciario

El patrimonio fiduciario estará compuesto por: 

Los bienes fideicomitidos; Los que se incorporen, con los frutos de dichos bienes; Lo obtenido de actos de disposición de esos bienes, que realice el fiduciario 

Los bienes objeto del fideicomiso forman un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante, del fiduciario e inclusive de las otras partes (beneficiario y fideicomisario). Esta norma tiene importantísimos efectos porque protege a los bienes fideicomitidos de la eventual acción de los acreedores del fiduciante, fiduciario u otras partes, incluso en caso de quiebra, concurso o incapacidad de ellos, salvo cuando exista fraude. Con respecto a este punto, la ley establece que el fiduciario no puede incluir los bienes fideicomitidos en su contabilidades, es más aclara que deberá llevar una contabilidad separada para cada fideicomiso.

Modalidades Traslativo de dominioTraslativo de dominio:: en este caso el Fideicomiso tiene como objetivo principal la transmisión definitiva del bien fideicomitido, en favor del fideicomisario.

Fideicomiso de garantía:Fideicomiso de garantía: el fiduciante transmite un bien (mueble o inmueble) en propiedad fiduciaria, garantizando una obligación que mantiene a favor de un tercero. La función del Fiduciario se limita sólo a la tenencia formal de los bienes fideicomitidos para que, ante la eventualidad de incumplimiento del fiduciante de la obligación avalada, liquide los bienes y salde la misma.

Fideicomiso de administración o de inversiónFideicomiso de administración o de inversión:: Son aquellos contratos, en los que el fiduciante transfiere la propiedad de bienes al fiduciario, para que este los administre profesionalmente y, conforme a lo establecido, reciba los frutos de dicha gestión en carácter de beneficiario.

Fideicomiso testamentarioFideicomiso testamentario:: solo podrá ser hecho sobre bienes determinados.

Fideicomiso de seguros:Fideicomiso de seguros: El asegurado realiza un contrato de fideicomiso en donde el fiduciario, que será un banco u otra entidad financiera de su confianza, deberá percibir el monto de la indemnización y administrarlo en favor de los beneficiarios.

Fideicomiso inmobiliarioFideicomiso inmobiliario:: el fiduciario recibe del fiduciante un inmueble con el fin de administrarlo o desarrollar un proyecto de construcción y venta de las unidades construidas.

Fideicomiso de administración con control judicialFideicomiso de administración con control judicial:: Se establece para las asociaciones civiles con personería jurídica, como las dedicadas a las actividades deportivas que, en casos de quiebras decretadas o concursos preventivos, se constituya un fideicomiso de administración a cargo de un órgano fiduciario con el fin de administrar dichas entidades.

Ventajas del fideicomiso Elimina el proceso judicial de ejecución y con ello las demoras y los altos costos que lo caracterizan. Garantía autoliquidable por excelencia.

El fiduciario puede ser limitado en sus atribuciones, debe rendir cuentas y sus actos gozan de tutela especial.

Permite la realización de la garantía a valores de mercado por medio de un procedimiento ágil, extrajudicial y confiable.

Minimiza el riesgo de los negocios porque se constituye un patrimonio distinto al del fiduciante, fiduciario y al de los beneficiarios, aislando los activos transferidos fiduciariamente. De esta forma como ya se indicó, la quiebra del fiduciante o del fiduciario o de los beneficiarios, no significa la quiebra del fideicomiso, y los acreedores de cada uno de estos no tienen acción contra el fideicomiso.

Posibilita el desarrollo de emprendimientos más allá de sus participantes. Al disminuir el riesgo, por constituir un patrimonio independiente con los bienes fideicomitidos, mejora la calidad crediticia, posibilitando la baja del costo de endeudamiento.

Permite una mejor planificación impositiva.

Brinda transparencia en el manejo de los fondos.

Brinda una herramienta flexible en economías complejas.

Evita la creación de una sociedad con un objeto específico.

Fortalece acuerdos societarios.

II).- Fideicomiso FinancieroII).- Fideicomiso Financiero“Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato“

Como se observa, en el marco de la ley 24.441 el fideicomiso financiero es tratado como una especie del género fideicomiso, estableciendo que le son de aplicación las reglas generales previstas en la misma ley. El fideicomiso financiero, entonces, se encuentra sujeto a todas las reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones específicas que se establecen a su respecto.

Operatoria 1).- El fiduciante cede los activos al fiduciario por medio de un contrato

de fideicomiso financiero.

2).- El fiduciario, mediante una securitización, emite certificados de participación o de deuda respaldados por los mismos activos fideicomitidos. Los títulos valores deben ser colocados por el fiduciario a la oferta pública o privada, con los recaudos que la ley establece.

3).- Los inversores que adquieran estos títulos valores serán los beneficiarios del fideicomisos.

  4).- El producto de la colocación vuelve al Fiduciante.

4

FIDEICOMISO FINANCIERO

3 2

INVERSORES(Beneficiarios)

FIDUCIANTE Cede Activos

Producido de la colocación

Adquieren Títulos

FIDUCIARIO

.........

.........

.........

.........

Titulización de Activos

emisión y colocaciónde Títulos

1

Características especiales

Fiduciario:Fiduciario: Sólo pueden ser fiduciarios financieros las entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la ley 21.526 o las sociedades especialmente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores.

Relaciones entre los sujetos:Relaciones entre los sujetos: El fiduciario y el fiduciante no podrán tener accionistas comunes que posean en conjunto el diez por ciento (10%), o más, de capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean más del diez por ciento (10 %) del capital del fiduciante".

Beneficiarios:Beneficiarios: Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que adquieren los títulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso.

FideicomisariosFideicomisarios:: Son los destinatarios finales de los bienes, una vez cumplido el plazo o condición estipulada en el contrato fiduciario. Se identifican con la posesión de Certificados de Participación Residual.

Contenido del contrato

La utilización de la denominación “Fideicomiso Financiero”. Procedimiento para la liquidación del fideicomiso. La remuneración del fiduciario. Los términos y condiciones de emisión, de los valores representativos de deuda o certificados de participación. En su caso, mecanismos mediante los cuales se garantiza el pago de los servicios de renta y amortización. Calificación(es) otorgada(s), cuando corresponda, a los valores representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos y/o los certificados de participación. Régimen de comisiones y gastos imputables. La obligación del Fiduciario de rendir cuentas a los beneficiarios, mediante la presentación anual, y por sub-períodos trimestrales, de los siguientes estados contables: Estado de Situación Patrimonial –Estado de Evolucion del Patrimonio Neto –Estado de Resultados –Estado de Origen y Aplicación de fondos.

Condiciones de emiciónLas denominadas condiciones de emisión son el producto de la voluntad unilateral del emisor de los títulos valores, aceptadas por adhesión por el adquirente originario de los títulos valores. La ley no reglamenta el contenido de las condiciones de emisión, las que quedan sujetas a la libre voluntad del emisor, sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional de Valores.

Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador (en cuyo caso se transmiten por la mera tradición), nominativos endosables (transmisibles por endoso, requiriéndose el registro de la transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del endosatario), o nominativos no endosables (el registro de la transferencia es constitutivo respecto de terceros y de la sociedad). Se prevé también que puedan ser escriturales, siendo en este caso su ley de circulación asimilada a la de los títulos nominativos no endosables.

Formas de emiciónTítulos de DeudaTítulos de Deuda

Tienen por objeto instrumentar la deuda del fideicomiso y motivan el pago de intereses.

Certificados de ParticipaciónCertificados de Participación

Representan, para sus tenedores, el derecho a participación en los resultados, derivados de la operatoria del fideicomiso, asumiendo el riesgo del proyecto, que se financia con los fondos entregados al mismo.

Modalidades de emisiónLa ley permite la emisión en series (tramo de títulos idénticos de una emisión) y la división en clases (Cuando los títulos contienen derechos homogéneos dentro de una misma categoría, diferenciables de otros grupos de títulos valores) , lo que permite ampliar el abanico de opciones en los procesos de securitización.