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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Lima, 1 1 FEB 2111

OFICIO Nº / 4 2 -2011-SERVIR/PE J

Señor

JAVIER ROSAS SANTILLANA

Gerente General

Seguro Social de Salud

Jr. Domingo Cueto Nº 120

Jesús María.-

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1 4 FEB. 2011

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Asunto Consulta sobre pago de remuneración vacacional

Referencia a) Oficio Nº 3380-2010-MTPE/4

b) Oficio N° 138-GCRH-OGA-ESSALUD-2009

Me dirijo a usted con relación al documento b) de la referencia, remitido por el

Secretario General del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante el cual

el Gerente Central de Recursos Humanos de su representada solicita opinión sobre el

pago del promedio de guardias como concepto integrante de la remuneración

vacacional para las profesionales enfermeras de ESSALUD, sujetas al Régimen Laboral

del Decreto Legislativo N° 276.

,. Al respecto, adjunto al presente copia del Informe Legal Nº 121-2011-SERVIR/GG-OAJ

+ ~e la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil,

,.. / documento que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de

Recursos Humanos, en virtud del cual se atiende la solicitud.

N

Sin otro particular quedo de usted.

Atentamente,

NEF/MBT/MMC Reg. N' 9062-2010

WWW.5t!íVlr.gob P<'

Pasa¡e Francisco de Zela 150 Piso 10, Jesús Mana Lima 11, Peru T: 51-1-2063370

A

De

Asunto

Referencia

Descriptor

Fecha

Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

INFORME LEGAL Nº / l l -2011-SERVIR/GG-OAJ

MARIANA BALLÉN TALLADA

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Consulta del Seguro Social de Salud sobre el pago de remuneración vacacional

a) Oficio N° 3380-2010-MTPE/4 b) Oficio N° 138-GCRH-OGA-ESSALUD-2009

a) Remuneración vacacional b) Bonificaciones

Lima, o 1 FEB 2011

Me dirijo a usted con relación al documento b) de la referencia, remitido por el Secretario General del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante el cual

el Gerente Central de Recursos Humanos del Seguro Social de Salud - ESSALUD solicita a dicha entidad, opinión sobre el pago del promedio de guardias como concepto integrante de la remuneración vacacional para las profesionales enfermeras de ESSALUD, sujetas al Régimen Laboral del Decreto Legislativo N° 276.

Al respecto, cabe indicar lo siguiente:

l. Antecedentes y Base legal

1.1 Mediante Oficio N° 138-GCRH-OGA-ESSALUD-2009 el Gerente Central de Recursos Humanos de ESSALUD remitió al Viceministro de Trabajo el Informe N° 464-0CAJ­ESSALUD-2009 que contiene la posición de dicha entidad sobre la consulta submateria del presente informe, concluyendo que de considerarse la bonificación por guardia como remuneración computable para la remuneración vacacional, esto constituiría un incremento de la remuneración, lo cual se encuentra dentro de la prohibición contenida en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009.

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1.2 De acuerdo con lo señalado en el literal d) del artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, constituye derecho de los servidores públicos de carrera, entre otros, gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas salvo

acumulación convencional hasta de 02 periodos.

De otro lado, el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 276 establece: "La remuneración de los funcionarios y servidores públicos estará constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios. El haber básico se fija, para los funcionarios, de acuerdo a cada cargo, y para los servidores, de acuerdo a cada nivel de carrera. En uno y otro caso, el haber básico es el mismo para cada cargo y para cada nivel, según corresponda. Las bonificaciones son: la personal( ... }, la familiar( ... ); y la diferencial( ... ). Los beneficios son los establecidos por las Leyes y el Reglamento, y son uniformes para toda la Administración Pública".

Por su parte, el artículo 44 del mencionado Decreto Legislativo N° 276 dispone que: "Las Entidades Públicas están prohibidas de negociar con sus servidores, directamente o a través de sus organizaciones sindicales, condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único de Remuneraciones que se establece por la presente Ley, en armonía con lo que dispone el Artículo 60 de la Constitución Política del Perú. Es nula toda disposición en contrario".

1.3 El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo N° 1023, establece como una de

las funciones de SERVIR, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales

están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de la compensación, entre otras; emita de manera progresiva SERVIR.

11 Análisis

De la competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo y acceso al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son

aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema

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Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran v'nculadas necesariamente a situación particular alguna.

Del trabajo de la enfermera 2.2 Conforme lo señalado en la Ley N° 27669 - Ley del Trabajo de la Enfermera así

como en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2002-SA, tanto a las profesionales enfermeras en el Sector Nacional como a los del Sector Privado se les aplican dichos dispositivos.

De otro lado, el trabajo de la enfermera(o) que presta serv1c1os en el Sector Público se rige, principalmente, por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento, entre otras.

En ese sentido, respecto del ingreso a la carrera pública y remuneraciones, es de aplicación obligatoria dichos dispositivos. Así ha quedado establecido en el artículo 12 de la Ley N° 27669, al señalar que "Se estructura en el Sector Público, la carrera profesional de la Enfermera(o) de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 276 en los Artículos 8, 9, 10, 11 y demás que resulten aplicables. Los requisitos para su ingreso a la carrera administrativa se encuentran regulados por los Artículos 12 al 15 de la misma norma."

De la remuneración en el régimen estatutario 2.3 Previamente cabe mencionar que el régimen estatutario, a diferencia de otros

regímenes en la normativa nacional, establece normas impuestas al servidor y se caracteriza por ser un sistema básicamente cerrado, que cuenta con grupos ocupacionales de distintos niveles cada uno, todos los cuales tienen un reflejo en un Sistema Único de Remuneraciones.

2.4 El análisis que se realizará en el presente rubro comprenderá la identificación de la remuneración que percibe un servidor por el servicio brindado en una entidad de

la administración pública.

2.5 De acuerdo con lo establecido en la Quinta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, "Las Entidades del Sector Público, independientemente del régimen laboral que las regule, otorgan a sus funcionarios, servidores y/o pensionistas, únicamente, hasta doce remuneraciones y/o pensiones anuales, una Bonificación por Escolaridad, un aguinaldo o gratificación por Fiestas Patrias y un aguinaldo o gratificación por Navidad, según corresponda."

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Ahora bien, de la normativa que regula el régimen estatutario, básicamente el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, se desprende que las vacaciones, derecho constitucionalmente reconocido/ entendidas como el descanso físico a que tienen derecho los servidores son con goce íntegro de remuneraciones. Es decir que, cuando un servidor genere el derecho al descanso físico, corresponderá otorgarle la misma remuneración que normal y periódicamente recibe, es decir aquella que recibiría si estuviere laborando.

Al respecto, si bien el Decreto Legislativo N° 276 ni el Reglamento de la Carrera Administrativa contienen disposición alguna sobre el concepto que corresponde otorgar a los servidores cuando hacen uso de su descanso físico, figura que constituye una Laguna del Derecho2

, por integración jurídica y en aplicación del método de analogía, consideramos que dicha remuneración no es otra que la denominada remuneración mensual total o simplemente remuneración total.3

Dicha afirmación se sustenta en lo establecido en el artículo 104 del Reglamento de la Carrera Administrativa .

En efecto el citado articulado dispone que "El servidor que cesa en el servicio antes de hacer uso de sus vacaciones tiene derecho a percibir una remuneración mensual total por ciclo laboral acumulado, como compensación vacacional; en caso contrario dicha compensación se hará proporcionalmente al tiempo trabajado por dozavas partes. En caso de fallecimiento, la compensación se otorga a sus familiares directos en el siguiente orden excluyente; cónyuge, hijos, padres o hermanos."

El elemento común o esencial en dichos supuestos se encuentra constituido por la figura de las vacaciones, toda vez que resulta razonable que, luego de haberse generado el derecho al descanso físico, la remuneración que reciba el servidor sea

1 En efecto, la Constitución de 1993 respecto a las vacaciones dispone: "Artículo 25.- Jornada ordinaria de trabajo La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores lienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio." (subrayado agregado)

2 "( ... ) Aquel suceso para el que no ex iste norma ju ridica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema juridico ( ... )." Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurid ico Introducción al Derecho. Pon tificia Universidad Catól ica del Perú. Pag 286

3 "Es aquella que está constituida por la Remuneración Total Pemrnnente y los conceptos remunerativos adicionales otorgados por Ley expresa. los mismos que se dan por el desempeño de cargos que implican exigencias y/o condic io nes distintas al común". Literal b) del artícu lo 8 del Decreto Supremo Nº 051-91 -PCM

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de la misma naturaleza y características tanto para el servidor que se encuentra con vínculo laboral con la entidad como aquel que cesó por diferentes motivos.

111. Conclusiones

3.1 El régimen estatutario, a diferencia de otros regímenes, establece normas impuestas al servidor y se caracteriza por ser un sistema cerrado, que cuenta con grupos ocupacionales de distintos niveles cada uno, todos los cuales tienen un reflejo en un Sistema Único de Remuneraciones.

3.2 De acuerdo a lo expuesto en el presente informe, por integración jurídica y en aplicación del método de analogía, consideramos que la remuneración que corresponde por vacaciones estaría constituida por la remuneración mensual total o simplemente remuneración total.

Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

Jde tie I¡¡ ti in" da 1\sR~o1 i.1 Jur:o1,.;a

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OAJ/ MMC/tnr c/tnr/2011/lnformes/Pago de guardias en la remuneración-essalud

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