fiscale eenheid def-9[1][1]
TRANSCRIPT
Universiteit van Amsterdam
Fiscale Eenheid
Betekenis van de bezitseis in artikel 15 Wet van de Vennootschapsbelasting
Charlotte L.C. Hetterscheid
Studentennr: 6345603
Datum: 07/07/2012
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding 21.1 Voorwaarden voor het vormen van de F.E. 21.2 Hoofdvraag & deelvragen 31.3 Structuur 4Hoofdstuk 2 Fiscale Eenheid en vergelijkbare regelingen: 52.1 Achtergrond Fiscale Eenheid 52.2 Deelnemingsvrijstelling 62.3 Fiscale Eenheid in de Omzetbelasting 6Hoofdstuk 3 Juridisch eigendom in de Fiscale Eenheid 83.1 Zeggenschap 83.2 Certificering 83.3 Verpanding 93.4 Convenanten 103.5 Aandelen met bijzondere rechten 11Hoofdstuk 4 Economische Eigendom in de Fiscale Eenheid 12 4.1 Nominaal Gestort Aandelenkapitaal 124.2 De eis 124.3 Levering 134.4 Beperkte rechten 134.4.1 Opties 144.4.2 Winstrechten 15Hoofdstuk 5 Flex BV 175.1. Veranderingen 175.2. Gevolgen voor de fiscale eenheid 18Hoofdstuk 6 Conclusie 19
Literatuurlijst 21Arresten 22
1
Hoofdstuk 1 Inleiding
In deze scriptie neem ik de bezitseis van artikel 15 Wet Vennootschapsbelasting (hierna: Wet
VPB) onder de loep en kijk tevens wat de invoering van het Flex BV voor een invloed heeft
voor deze fiscale constructie. Aanleiding voor deze scriptie is een uitspraak van de rechtbank
Den Haag, waaruit blijkt dat er verschillende opvattingen bestonden over de invulling van de
bezitseis binnen de fiscale eenheid.1
1.1 Voorwaarden
Het belangrijkste gevolg van het vormen van een fiscale eenheid is dat aparte entiteiten niet
meer gezien worden als losse belastingplichtigen, maar dat de fiscale eenheid als één
belastingplichtige wordt aangesproken voor de Wet VPB. Hierdoor zijn handelingen binnen
de fiscale eenheid zelf niet meer van belang voor de aangifte vennootschapsbelasting. Dit
geldt niet direct voor andere belastingen, tenzij daar ook mogelijkheden geboden worden
voor het vormen van een fiscale eenheid (zie Wet op Omzetbelasting). Ook kunnen winsten
en verliezen binnen de fiscale eenheid verrekend worden en hoeft er dus maar één aangifte
ingediend te worden. Tenslotte is de gehele fiscale eenheid aansprakelijk voor schulden die
binnen deze eenheid zijn ontstaan.
Dit kunnen allemaal argumenten zijn waarom er wordt besloten om voor een Fiscale Eenheid
te kiezen. Wel zijn er een aantal voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid, die
geformuleerd worden in artikel 15 van de Wet VPB. Ten eerst moet de moedervennootschap
95% of meer van de aandelen bezitten in de andere rechtspersonen binnen de fiscale eenheid,
deze aandelen mogen door de moedervennootschap niet als voorraad gehouden worden.
Aandelen zijn er in vele soorten en maten. Wat er precies met aandelen bedoeld wordt, in
verband met de bezitseis, zal ik later toelichten. Tevens moeten de boekjaren overeen komen
en de winst moet op dezelfde wijze berekend worden. De rechtspersonen binnen de fiscale
eenheid moeten allemaal feitelijk in Nederland geleid worden en de moedermaatschappij is
een BV, NV of Coöperatie, terwijl de dochters een NV of een BV zijn. Als hieraan voldaan
is, kan er een fiscale eenheid gevormd worden. Hiervoor moet wel een verzoek ingediend
worden bij de belastingdienst, wat drie maanden nadat je een fiscale eenheid hebt gevormd,
gebeurd moet zijn.2
De eerste voorwaarde van artikel 15 Wet VPB wordt ook wel de bezitseis genoemd, wat
inhoudt dat de moedermaatschappij, direct of indirect, minimaal 95% van het economische en
1 Rechtbank Den Haag, 30-12-2011, nr. 11/10842 Artikel 15 lid 3 Wet VPB
2
juridische eigendom in de dochtermaatschappij moet hebben. Al is het onderscheid duidelijk
te maken door de gestelde definities, vaak blijkt in de praktijk dat er op verschillende
manieren aan deze eis wordt geprobeerd te voldaan.3 Maar wat houdt het juridische en
economische eigendom dan precies in en op welke manier kunnen rechtspersonen die voor
een fiscale eenheid willen opteren voldoen aan deze eis?
Tenslotte zal binnenkort de wet Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht
ingevoerd worden in Nederland. Er wordt nu gestreefd naar 1 oktober 2012.4 Het
voornaamste doel van deze wet is het vestigingsklimaat voor het bedrijfsleven in Nederland
aantrekkelijker te maken, zodat dit een goede concurrentiepositie oplevert jegens andere grote
economische machten. Door de invoering van deze wet wordt het gemakkelijker een BV op
te richten of te gebruiken, wel blijft de BV uiteraard nog VPB-plichtig.5 De komst van deze
wet is uiteraard ook van belang voor het vormen van een fiscale eenheid. De vraag is alleen
in hoeverre deze invoering effect heeft op de fiscale eenheid. Dit is ook, zoals hieronder te
lezen, een vraag die ik wil beantwoorden aan de hand van mijn bachelorscriptie.
Ondanks dat de voorwaarden voor het komen tot een fiscale eenheid duidelijk lijken te zijn,
blijkt het toch niet altijd even gemakkelijk aan deze te voldoen. Ook doen er zich situaties
voor waarin formeel niet aan de voorwaarden wordt voldaan, maar toch sprake is van een
fiscale eenheid. Vaak betreft dit de bezitseis. In artikel 15 Wet VPB lid 1 wordt deze
genoemd: ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridisch en economische
eigendom bezit van tenminste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal
van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij). Misschien is dat ook een reden dat
er uitzonderingen mogelijk zijn, waardoor er toch een fiscale eenheid gevormd kan worden,
terwijl er niet aan de letter van de wet voldaan is. Hoe kan het dat dit verschil ontstaat en wat
is in dat geval de waarde van artikel 15 Wet VPB? Hoe moet dit artikel überhaupt
geïnterpreteerd worden? En wat voor een invloed zal de invoering van het Flex BV hebben
op de fiscale eenheid en haar regime?
1.2 Hoofdvraag en deelvragen
Als ik deze vragen wat duidelijker construeer, kom ik tot de volgende opzet.
3 Zie hoofdstuk 3 e.v.4 http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/32426_invoeringswet 5 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingediend bij Tweede Kamer, V-N 2010/38.3, pagina 13-34
3
Hoofdvraag: Wat is de betekenis van de bezitseis in het kader van artikel 15 Wet Vpb en op
welke manieren kan er worden voldaan aan de voorwaarden van economisch en juridisch
eigendom met betrekking tot het vormen van een fiscale eenheid?
Deelvragen:
1. Wat zijn de motieven voor het vormen van een fiscale eenheid binnen de Wet VPB en
wat zijn vergelijkbare regelingen?
2. Belangrijkste eis is de 95% aandelen van de moedermaatschappij in de
dochtermaatschappij, ook wel de bezitseis genoemd, wat houdt deze precies in?
a. Juridisch eigendom
b. Economische eigendom
3. Welke gevolgen heeft de invoering van het Flex BV recht op het fiscale eenheid
regime?
1.3 Structuur
In hoofdstuk twee zal ik de motieven voor het oprichten van een fiscale eenheid behandelen
en tevens de voordelen en voorwaarden voor het vormen hiervan. Regelingen zoals de
deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid in de Wet op de Omzetbelasting zal ik hier
vergelijken met de fiscale eenheid in de Wet VPB. In hoofdstuk drie en vier zal ik
respectievelijk de juridische en economische eigendomseis voor de fiscale eenheid
bespreken. Ik zal hier op zoek gaan naar de verschillende manieren waarop er er aan de
beziteis kan worden voldaan, zowel juridisch als economisch. In hoofdstuk zal ik de
invoering van het Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna Wet Flex BV)
bespreken en welke invloed dit heeft op het vormen van de fiscale eenheid; zal dit het
vergemakkelijken of juist niet?
4
Hoofdstuk 2 Fiscale eenheid
Het belangrijkste gevolg van het vormen van een fiscale eenheid is dat aparte lichamen niet
meer gezien worden als losse belastingplichtigen, maar dat de fiscale eenheid als één
belastingplichtige wordt aangesproken voor de Wet VPB. Hierdoor zijn handelingen binnen
de fiscale eenheid zelf niet meer van belang voor de aangifte vennootschapsbelasting. Ook
kunnen winsten en verliezen binnen de fiscale eenheid verrekend worden en hoeft er dus
maar één aangifte ingediend te worden. Tenslotte is de gehele fiscale eenheid aansprakelijk
voor schulden die binnen deze eenheid zijn ontstaan.
2.1 Achtergrond
De Fiscale Eenheid is voor het eerst ingevoerd in 1940 in artikel 27 van het Besluit op de
Winstbelasting.6 De strekking van dit artikel was dat, wanneer een belastingplichtig lichaam
alle aandelen in een NV zou bezitten, de minister kon bepalen dat de belasting alleen geheven
zou worden bij de moeder met als gevolg dat moeder en dochter als één lichaam werden
aangemerkt voor deze wet. Voorwaarde was wel dat de minister eisen kon stellen aan de NV,
zowel moeder of dochter, en dat deze uiteraard wel nageleefd dienden worden.7 Dit is de
eerste vorm van een fiscale eenheid die wij in Nederland kennen.
De invoering van deze regeling vond zijn oorsprong in het idee dat het wenselijk werd geacht
belasting te heffen bij één concern, vanwege de overgang van uitdelingsbelasting – de
belasting die werd geheven indien er dividend wordt uitgekeerd - naar winstbelasting –
belasting geheven over de winst.8 Door deze regeling in te stellen werd er voorbijgegaan aan
het principiële karakter van de Wet VPB die verklaarde dat iedere afzonderlijk lichaam voor
de Wet VPB belast diende te worden. Door de invoering van de fiscale eenheid kwam hier
een einde aan.
De voordelen die veelvuldig genoemd worden met betrekking tot het vormen van een fiscale
eenheid zijn onder andere dat er maar eenmalig een aangifte ingediend moet worden, winsten
en verliezen kunnen worden verrekend tussen de onderlingen lichamen, de
financieringslasten van dochters kunnen worden verrekend met de winsten, herstructerering
kan plaastvinden zonder fiscale consequenties voor de Wet VPB en onder bepaalde
6 Wolters en Rijks, Toekomstperspectieven van de grensoverschrijdende fiscale eenheid in EG verband, forfaitair jaargang 7, nr. 52, 03/19957 Strik en De Vries, Vennootschapsbelasting, Kluwer; Cursus Belastingrecht, 2010-20118 Strik en De Vries, Vennootschapsbelasting, Kluwer; Cursus Belastingrecht, 2010-2011
5
voorwaarden ook renteaftrekbeperkingen ontlopen kunnen worden. Al met al dus
verschillende motieven om een fiscale eenheid te vormen.9
Naast de voordelen van het vormen van de fiscale eenheid, zijn er ook nadelen. Ten eerste is
het belastingtarief binnen de Wet VPB progressief, wat inhoudt dat er over de eerste schijf 20
procent verschuldigd is en over de tweede schijf 25 procent.10 Het spreekt voor zich dat
wanneer zich een fiscale eenheid voordoet, er eerder winst in de hogere schijf valt en er dus
meer afgerekend dient te worden dan dat de rechtspersonen allemaal apart afrekenen. Verder
wordt door de fiscale eenheid de aansprakelijkheid voor elk verbonden lichaam uitgebreid.
Het is immers zo dat ‘iedere gevoegde vennootschap’ volledig aansprakelijk kan worden
gesteld voor de totaal verschuldigde vennootschapsbelasting. Dit vormt uiteraard, wanneer er
bijvoorbeeld sprake is van een faillissementsituatie, een groot nadeel.11
2.2 Deelnemingsvrijstelling
Een andere regeling, die ook een uitzondering vormt op het idee dat elk lichaam voor de wet
belastingplichtig is, is de deelnemingsvrijstelling. Deze is te vinden in artikel 13 Wet VPB,
waar wordt bepaald dat wanneer een vennootschap bij 5% of meer van het nominaal gestort
kapitaal in een andere vennootschap houdt (gevestigd in Nederland), dit voordeel is
vrijgesteld van belasting. Dit met het oog op voorkoming van dubbele belastingheffing over
de winst. Het winstbegrip wordt echter beperkt tot ‘voordelen uit hoofde van deelneming’.
Bij de deelnemingsvrijstelling geldt de 5%-eis, waarbij de enige uitzondering kan worden
gevonden in lid 16 van ditzelfde artikel: bij een afnemende deelneming kan er toch nog drie
jaar gebruik worden gemaakt van de deelnemingsvrijstelling. Ook indien niet wordt voldaan
aan de 5% eis, kunnen zowel de meesleep- als meetrekregeling ervoor zorgen dat er toch aan
deze eis wordt voldaan.
2.3 Fiscale Eenheid in de Omzetbelasting
Ook biedt de Wet op de Omzetbelasting (hierna: Wet OB) de mogelijkheid tot het vormen
van een fiscale eenheid. Hier is, net als in de Wet VPB, ook vereist dat er een combinatie van
lichamen voor deze wet wordt aangemerkt als één lichaam. Hiervoor gelden de voorwaarden
die gesteld worden in artikel 7 lid 4 van de Wet OB. Vereist hiervoor is wel dat er sprake
dient te zijn van financiële, economische en organisatorische verwevenheid. Er wordt
9 A.C. Rijkers, Inleiding belastingheffing ondernemingen en particulieren, SdU Amersfoort 200610 Heithuis en Van den Dool, Compendium van de Vennootschapsbelasting, Kluwer 201011 Strik en De Vries, Vennootschapsbelasting, Kluwer; Cursus Belastingrecht, 2010-2011
6
gesproken van financiële verwevenheid als een onderneming meer dan 50 procent van de
aandelen bezit in een andere onderneming, dit kan direct of indirect. Economische verweven
betekent dat de ondernemingen in kwestie dezelfde markt beantwoorden met hun diensten.
Ten slotte houdt de organisatorische verwevenheid in dat er sprake is van een groep
ondernemingen wanneer een of dezelfde groep van personen de bestuursfunctie bij de
ondernemingen uitoefent. Door deze fiscale eenheid is het niet nodig dat de ondernemingen
onderling, binnen de fiscale eenheid, elkaar factureren. Wel is het zo dat alle ondernemingen
binnen de fiscale eenheid verantwoordelijk zijn voor de schulden die ontstaan zijn in de
gehele fiscale eenheid. Wat dat betreft is de fiscale eenheid binnen de omzetbelasting dus erg
vergelijkbaar met die uit de vennootschapsbelasting. Er is echter een groot verschil en dat is
dat wanneer er wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 lid 4 OB dat er direct sprake
is van een fiscale eenheid binnen de OB, waarbij binnen de VPB hiervoor geopteerd kan
worden.
7
Hoofdstuk 3 Juridisch eigendom
In artikel 15 Wet VPB worden de eisen gesteld aan het vormen van de fiscale eenheid, waar
de eerder genoemde bezitseis uiteen valt in het economische en juridische eigendom. Zowel
voor beide begrippen moet er 95% bezit zijn in het eigendom. Hier wordt met het juridisch
eigendom bedoeld dat de aandelen bij notariële akte geleverd moeten worden, wat in
vergelijking met het economische eigendom meer duidt op een formele eis. Hier wordt ook
mee bedoeld dat de verkrijger de zeggenschap verkrijgt over deze aandelen.
3.1 Zeggenschap
Dat voor het vormen van de fiscale eenheid ook 95% van de zeggenschap in een
vennootschap nodig is staat niet expliciet genoemd in de wet, maar blijkt wel uit de
jurisprudentie en wetsgeschiedenis.12 Er zijn verschillende situaties waarbij de zeggenschap
over aandelen overgeheveld wordt en bij een derde terechtkomt, waardoor er geen sprake
meer kan zijn van juridisch eigendom. Hieronder zal ik een aantal van deze situaties
bespreken en tevens bekijken op welke wijze dan wel aan dit vereiste kan worden voldaan.
3.2 Certificering
Met certificeren wordt bedoeld dat de zeggenschap, een van de elementen van een aandeel,
wordt overgeheveld naar een Stichting Administratiekantoor, maar het economisch
eigendom, dus o.a. de dividenduitkering, bij de eigenaar van het aandeel blijft. In de eerste
instantie wordt er dan niet meer voldaan aan de letter van de wet. De hoofdregel is dan ook
dat wanneer er meer dan 5% van de aandelen zijn gecertificeerd er in principe niet wordt
voldaan aan de juridische beziteis.13 Echter, een uitspraak van de Hoge Raad heeft bevestigd
dat certificering van de aandelen niet het vormen van een fiscale eenheid in de weg staat.14 De
Hoge Raad oordeelde immers dat de instructies met betrekking tot het uitvoeren van de
zeggenschap over de aandelen, wel terug te vinden zijn in de moedermaatschappij, waar een
instemming van een derde persoon niet nodig is. Op deze manier houdt de
moedermaatschappij toch invloed en kan de fiscale eenheid alsnog gevormd worden, ondanks
dat het stemrecht en de zeggenschap dus niet bij dezelfde persoon ligt. Dit heeft als gevolg
dat een certificaathouder die instructies kan geven aan het Stichting Administratie Kantoor
niet het recht heeft te beschikken over de zeggenschap maar daar wel toe in staat is. Door
deze uitspraak van de Hoge Raad is er een ruimere sfeer ontstaan voor het voldoen aan de
12 Hoge Raad,18-6-2010, nr. 08/0366213 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, blz. 3114 HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, BNB 2010/266
8
beziteis en het vormen van een fiscale eenheid. Wanneer een moedermaatschappij in dit geval
niet het juridische eigendom in 95% van de aandelen in het nominaal gestort kapitaal van de
dochtermaatschappij heeft, staat dit niet direct het vormen van een fiscale eenheid in de weg,
zolang zij maar wel het vermogen heeft de zeggenschap over deze 95% te kunnen uitoefenen.
Er bestaat onenigheid over het feit of deze benadering de juiste is. Een voorbeeld hiervan is
de noot waarin dhr. Kok aangeeft het niet eens te zijn met dit gewezen arrest, gezien het niet
overeenkomt met de wettekst.15 Immers, wanneer het Stichting Administratie Kantoor een
stem uitbrengt en deze in strijd met de steminstructie, zal deze toch geldend zijn. De Hoge
Raad oordeelt dat het alleen van belang is dat het Stichting Administratie Kantoor heeft
toegezegd dat zij de instructies van de certificaathouder zal opvolgen. Dit is voornamelijk een
theoretische discussie. Het is bovendien ook van belang dat er gekeken moet worden naar de
praktische toepassing van de fiscale eenheid, wat hetbegrijpelijk maakt dat dit onderwerp
door het certifeceringsarrest uitgebreid is.
3.3 Verpanding
Met verpanding wordt bedoeld dat, bijvoorbeeld de eigenaar van een boot, deze verpand aan
een derde, die hier gebruik van maakt en tevens zorg draagt voor deze boot. Dit kan ook met
aandelen gebeuren; door het verpanden van het aandeel behoud de moedermaatschappij
formeel het stemrecht, maar kunnen bepaalde beslissingen pas genomen worden als een
derde, in dit geval pandhouder, toestemming heeft gegeven. Er wordt dan wel aan de
wettelijke tekst voldaan, maar aan het stemrecht zit als het ware wel de goedkeuring van een
derde persoon verbonden. De staatssecretaris heeft in dit geval bepaald dat door verpanding
het voldoen aan de bezitseis in principe niet wordt belemmerd.16 Wel moet de
moedermaatschappij het stemrecht behouden en is slechts het formeel behouden van het
juridisch eigendom niet voldoende. De verpanding vindt in dit soort situaties slechts plaats
vanwege het bewerkstelligen van extra zekerheid voor de pandhouder. De staatssecretaris
heeft bovendien het onderscheid gemaakt tussen twee verschillende soorten verpanding,
namelijk stemrechtovergang onder ontbindende voorwaarde of onder opschortende
voorwaarden.17 In het eerste geval gaat het stemrecht direct over naar de pandhouder,
waardoor deze, indien het zeggenschap van 5% of meer van het nominaal aandelenkapitaal
betreft, niet meer aan de voorwaarden van de fiscale eenheid voldoet. Bij de opschortende
15 HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, NTFR 2010/1759I (m.n.t. Kok)16 Resolutie van 30 september 1991, nr. DB97/2310, Stcrt, 1991, 189, BNB 1991/329 en Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 854, nr. 6
17 MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 854, nr. 3
9
voorwaarde werkt het juist andersom en wordt er niet meer aan de criteria van artikel 15 Wet
VPB voldaan als de opschortende voorwaarde zich voordoet. Met betrekking tot het juridisch
eigendom valt er te stellen dat in het geval van verpanding er voornamelijk moet worden
gekeken naar de omstandigheden van het geval. Hierbij moet het uitgangspunt zijn dat de
pandhouder niet kan dwarsliggen in de besluitvorming van de pandgever, waar dit zaken
betreft die de aandelen als zekerheidsobject beïnvloeden. Wanneer dit binnen de normale
bedrijfsuitoefening ligt, moet de pandgever het laatste woord hebben, daarbuiten zal dit het
vormen van een fiscale eenheid niet in de weg staan.18
3.4 Convenanten
Een convenant is de mogelijkheid voor partijen om in een overeenkomst afspraken te maken
die eigenlijk gelden als aanvulling op de gewone regel. In het kader van de fiscale eenheid
betreft dit vaak overeenkomsten die strekken tot het verschaffen van extra zekerheid of
aansprakelijkheden. Een goed voorbeeld hiervan is een geldlener die van de bank
toestemming nodig heeft bepaalde handelingen te verrichten, zoals het uitkeren van dividend
en het wijzigen van de statuten e.d.
Doordat de bank, in dit geval, ook zeggenschap verkrijgt over het verrichten van bepaalde
handelingen, zou dit ook de fiscale eenheid kunnen aantasten doordat er niet meer aan de
bezitseis voor het juridische eigendom wordt voldaan. Dit heeft als gevolg dat er niet aan de
letter van artikel 15 VPB wordt voldaan en er geen fiscale eenheid gevormd kan worden.
Echter, door de uiteenlopende karakters van deze convenanten is het moeilijk deze allemaal
over een kam te scheren en hiervoor één regeling op te stellen. Daarom blijkt uit de praktijk
dat per convenant apart beoordeeld moet worden of deze wel of niet aan de voorwaarden van
artikel 15 Wet VPB voldoet. Van Sprundel en Strien bepleitten dat het houden van
convenanten in het algemeen geen belemmering mogen vormen voor een fiscale eenheid. Dit
is anders wanneer de beschikkingsmacht (over het eigendom) naar, in dit geval, de bank
overgaat. Hierdoor zou het vormen van een fiscale eenheid in gevaar komen.19 Een duidelijke
regeling op dit vlak, die tot op heden uitblijft, zou gelijk getrokken moeten worden met de
verpanding. Indien de bank alleen inhoudelijke zeggenschap heeft verkregen ten behoeve van
extra zekerheden, zal de fiscale eenheid niet aangetast worden. Strekt de zeggenschap tot de
18 Q.W.J.C.H. Kok en R.J. De Vries, Het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid: belangrijke stappen vooruit en gemiste kansen, WFR 962-980, 201119 D.E. van Sprundel en J.van Strien, Certificering, verpanding en (lenings)overeenkomsten bij een fiscale eenheid. Blijft de doos van Pandora gesloten? WFR 2010/1323
10
normale bedrijfsuitoefening is dit wel het geval en wordt de vennootschap afhankelijk
gemaakt van de stem van de bank, waardoor er niet aan de bezitseis wordt voldaan.
3.5 Aandelen met bijzondere rechten
Hierbij is artikel 2 van het Besluit Fiscale Eenheid van belang, welke bepaalt dat wanneer de
dochtermaatschappij verschillende soorten aandelen heeft, de aandelen waarvan de
moedermaatschappij de juridische en het economische eigendom bezit, gezamenlijk altijd recht
moeten geven op ten minste 95% van de winst en het vermogen van de dochtermaatschappij.20
In het tweede gedeelte van dit artikel wordt gesproken over de symbolische waarde. Hiermee
wordt bedoeld dat wanneer er naast de gewone aandelen sprake is van één bijzonder aandeel
met een symbolische waarde en de winstgerechtigdheid van dit aandeel bedraagt niet meer
dan 10% van die symbolische waarde, alsnog aan de bezitseis wordt voldaan. Dit verruimt de
mogelijkheden voor het vormen van de fiscale eenheid. Dit is de enige vorm waarbij het niet
behalen van de 95%-eis, vanwege het verlenen van bijvoorbeeld prioriteitsaandelen aan een
derde, het vormen van een fiscale eenheid niet in de weg staat. Andere uitzonderingen
kunnen ook de 95%-eis uitbreiden, maar dan betreft het alleen de manier waarop aan dit
percentage kan worden voldaan en wordt de 95%-eis niet verruimd. Bijvoorbeeld bij
verpanding; ondanks dat er een splitsing mag worden gemaakt in soort zeggenschap, moet er
wel aan de 95%-eis voldaan zijn. Het op deze manier toestaan van de fiscale eenheid is om
deze reden enigszins vreemd. Er zou bijvoorbeeld een prioriteitsaandeel verkozen kunnen
worden boven verpanding, puur om de reden niet de vorming van een fiscale eenheid in
gevaar te brengen. De vraag is dan vervolgens waarom de wetgever heeft gekozen voor een
speciale behandeling van deze aandelen. In principe zorgt het voor inconsistentie in de wet,
vooral in vergelijking met de andere uitzonderingen.
Tenslotte betekent kortstondig verlies van het juridisch eigendom niet direct dat de fiscale
eenheid teniet gaat. Dit is bepaald in het arrest van 13 januari 2006, waarbij de
dochtermaatschappij een aandeel uitgaf aan een derde, waarop dit aandeel direct weer door de
moeder werd verworven.21 Dit had slechts het doel kapitaalbelasting te voorkomen. De Hoge
Raad heeft hier toen geoordeeld dat wanneer de juridische en economische positie van de
moedermaatschappij ten opzichte van de dochtermaatschappij niet wezenlijk verandert, dit de
fiscale eenheid niet in de weg hoeft te staan. Dit sluit in op een andere manier weer aan op de
doel- en strekkingsbenadering die eerder ook behandeld is.
20 Kamerstukken II 1999-2000, 26 854, nr. 3, blz 35-36.21 HR 13 januari 2006, nr. 41 799, BNB 2007/87
11
Hoofdstuk 4 Economisch eigendom
Naast 95% van het juridisch eigendom, moet er ook 95% van het economische eigendom
verkregen zijn om te voldoen aan de bezitseis. Waar het juridische eigendom meer duidt op
de zeggenschap verkregen door het bezit van de aandelen, wordt met het economische
eigendom bedoeld de voordelen of waarde die worden behaald uit de gehouden aandelen. Dit
heeft betrekking op het nominaal gestort aandelenkapitaal. Rozendal geeft aan dat de
bezitseis een dubbel vereiste is, waardoor het niet mogelijk is een fiscale eenheid te vormen
indien de belastingplichtige slechts een van beide vormen van eigendom bezit. Hij wijst erop
dat de wetgever met het begrip economische eigendom heeft bedoeld dat de
moedermaatschappij economisch gerechtigde is met betrekking tot het vermogen en tot de
winst van de dochtermaatschappij.22
4.1. Nominaal gestort aandelenkapitaal
Bij het nominaal gestort aandelenkapitaal wordt er geen onderscheid gemaakt in soorten
aandelen; zo tellen prioriteitsaandelen en preferente aandelen ook mee als volledige aandelen.
Deze vallen namelijk onder het zogenaamde civielrechterlijke begrip gestort kapitaal. Agio-
reserves en informeel gestort kapitaal telt in dit kader niet mee. In een arrest van de Hoge
Raad is er bepaald dat nominaal gestort kapitaal slechts inhoudt het op de aandelen gestorte
bedrag.23 Dus als aandelen nog niet volgestort zijn, zouden zij geen deel uit mogen maken
van het nominaal gestorte aandelen kapitaal en wordt er moeilijker aan de 95%-eis voldaan.
4.2. De eis
Zoals hierboven beschreven, kunnen we van economisch eigendom spreken als ten minste
95% van het nominaal gestort aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij gehouden wordt.
Aangezien er pas een fiscale eenheid gevormd mag worden als aan beide eigendomsvereisten
is gedaan, is het van belang te kijken wanneer er precies aan deze eis is voldaan. In de
praktijk is vaak te zien dat het economische en juridische eigendom niet tegelijk intreden,
waardoor er bijvoorbeeld wel voordelen worden behaald uit de aandelen, maar geen
zeggenschap is over dezelfde aandelen. De leveringen van beide eigendommen vindt dus
zelden op exact hetzelfde moment plaats.
22 A.Rozendal, (On)gewenste uitbreiding van het ‘gesplitste aamdelenbelangconcept’?, WFR 2009/1520 BNB 2006/723 HR 8 september 1976, nr 18 041, BNB 1976/227
12
4.3. Levering
In principe geldt de regel dat er pas sprake is van overgang van economisch eigendom, indien
de, in een obligatoire overeenkomst, gehanteerde prijsafspraken zodanig zijn dat de prijs van
de aandelen ondubbelzinnig vaststaat, zodat noch de koper, noch de verkoper nadien invloed
kan uitoefenen. Deze regeling biedt geen mogelijkheden voor terugwerkende kracht.24
Vaak worden het economische of juridische eigendom niet gelijk verkregen, wat in principe
wel vereist is voor de vorming van een fiscale eenheid. Indien beide eigendommen niet
geheel gelijk worden verkregen biedt artikel 4 van het Besluit Fiscale Eenheid nog een
mogelijkheid om toch aan de bezitseis te voldoen. Dit artikel stelt, dat wanneer er tussen de
tijdstippen van het leveren van economisch en juridisch eigendom, niet meer dan vijf
werkdagen zitten, er aan de bezitseis van artikel 15 Wet VPB is voldaan. Er moet dan wel
aannemelijk worden gemaakt dat door de partijen wel is beoogd de leveringen van de
eigendommen onverwijld op hetzelfde tijdstip te laten plaatsvinden.
Bovendien kunnen partijen, indien niet aan het termijn van vijf werkdagen is voldaan, maar
dit buiten de invloedsfeer van de twee partijen ligt, verzoeken om een verlenging van drie
maanden. Voorbeelden hiervan kunnen zijn het decertificeren van aandelen of toestemming
verkrijgen van de mededingautoriteiten.25 Hierbij is een maximum gesteld van ten hoogste
drie maanden. Op deze termijnen wordt tot op heden geen verruiming verschaft.26 De reden
voor de komst van artikel 4 van het Besluit Fiscale eenheid hangt samen met het arrest van 10
januari 2001.27 In dit arrest werd door de moedermaatschappij op de laatste dag van het
boekjaar het economische eigendom in de dochter verkregen, maar ging het juridische
eigendom pas een dag later over, waardoor het buiten het boekjaar viel. Dit zou in principe
het vormen van een fiscale eenheid in de weg hebben gestaan, maar doordat partijen wel
beoogd hadden dit tegelijk te laten geschieden, viel dit binnen het doel en de strekking van
artikel 15 Wet VPB en kon er alsnog een fiscale eenheid gevormd worden.
4.4. Beperkte rechten Verschillende constructies kunnen er voor zorgen dat het juridisch en economisch eigendom
niet bij dezelfde persoon ligt, wat kan veroorzaken dat er geen fiscale eenheid gevormd zou
kunnen worden. Artikel 15 Wet VPB vereist immers dat het eigendom, zowel juridisch als
economisch, bij één persoon liggen. Door beperkte rechten of andere vormen van gedeeld
24 Kamerstukken, 26 854, nr 45a, p.5/ Hof Amsterdam 30 juni 2004, nr. 02/7282, V-N 2004/59.13.25 Niessen, De nieuwe regeling voor de fiscale eenheid in de VPB, RN/ns03-03726 Resolutie van 30 september 1991, nr. DB1991/2309, BNB 1991/32927 HR 10 januari 2001, nr. 36.109, BNB 2001/254
13
eigendom zou dit belemmerd kunnen worden. Ik zal hieronder de twee voorbeelden noemen
waar dit zich voor kan doen, namelijk optie- en winstrechten.
4.4.1. Optierechten
Het eerste voorbeeld betreft optierechten. Wanneer deze een derde recht geven op meer dan
vijf procent van het nominaal gestorte kapitaal wordt er immers niet meer aan de bezitseis
voldaan. Degene die de opties houdt heeft in zo een geval een belang groter dan 5% in de
dochter en kan de moeder logischerwijs niet meer aan het 95% vereiste voldoen.
Er is echter een mogelijkheid dat er toch in zo een geval aan de eis van het economische
eigendom kan worden voldaan.28 Hiervoor worden wel een aantal voorwaarden gesteld.29 De
eerste betreft dat de optielevering aandelen opnieuw door de dochter zijn uitgegeven. Hier is
ook weer de uitzondering dat wanneer de opties worden uitgegeven aan een werknemer in het
kader van een dienstbetrekking, er ook aan deze voorwaarde is voldaan en de aandelen dus
niet opnieuw hoeven te zijn uitgegeven. Ten tweede zijn de aandelen een uitkomst van de
bedrijfsuitoefening van de fiscale eenheid, waardoor andere redenen ter uitgaaf van de
aandelen buiten de uitzondering vallen. Ten derde mag niet van te voren al vaststaan dat deze
optie zonder meer zal worden uitgeoefend. En tenslotte heeft de moeder na het verlenen van
de opties nog haar aandeelhoudersrechten in de dochtermaatschappij.
Indien er aan deze voorwaarden is voldaan, staat het verlenen van optierechten niet de
vorming van een fiscale eenheid in de weg. Echter, wanneer dit niet het geval is en het
aandelenbezit daalt beneden de 95% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal, is er niet
aan de vereisten van artikel 15 Wet VPB voldaan en kan er geen fiscale eenheid gevormd
worden. Over dit onderwerp zijn de meningen enigszins verdeeld. Dijstelbloem zegt dat er
niet is voldaan aan de letter van de wet als de moedermaatschappij niet het volledig belang
heeft bij een waardestijging van de dochtermaatschappij.30 Aan de andere kant stellen
Zwemmer en Bavinck dat opties op aandelen helemaal niet hoeven te leiden tot het niet
vormen van de fiscale eenheid.31 De moedermaatschappij heeft in zo een geval immers nog
alle rechten op de aandelen. Pas op het moment dat de opties uitgeoefend worden zou het
voor problemen kunnen zorgen. Ook volgens Kok heeft de moedermaatschappij, indien de
optierechten zijn uitgeschreven, niet meer het bezit van het gehele economische eigendom,
28 Vraag- en antwoordenbesluit 23 oktober 2003, nr CPP 2003/1917M, BNB 2004/1829 Kamerstukken, 26 854, nr. 45d, p. 9. Ook genoemd in het besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M30 H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en beslotenvennootschappen, Kluwer, Deventer 198431 J.F. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, FM 45, Kluwer, Deventer 1988
14
gezien het feit dat een waardestijging aan de optiehouders toekomt.32 Indien de
dochtermaatschappij zelf opties heeft geschreven op eigen of bestaande aandelen brengt dit
niet het economische eigendom van de moedermaatschappij in gevaar. Wel geeft hij aan dat
aan de vereisten voor het vormen van een fiscale eenheid niet meer kan worden voldaan op
basis van de neutraliteitstheorie. Dit wordt verklaard doordat, indien de moeder en dochter
werkelijk zouden samensmelten, de derde persoon, oftewel de optiehouder, ook een belang
krijgt in de moedermaatschappij, terwijl hij in de eerste instantie alleen aandelen in de
dochter zou hebben verkregen.
Ook Van Lemel suggereert in het kader van optierechten dat dit niet direct als gevolg heeft
dat het economische eigendom volledig verschuift naar een derde.33 Het gehele economische
eigendom gaat slechts over als het gehele economische belang overgaat, wat niet het geval is
bij optierechten omdat er bij de juridische eigenaar ook een risico van waardedaling aanwezig
is. Alleen indien het volledige waarderisico niet meer de moedermaatschappij aangaat verliest
zij het economische eigendom en zou dit het vormen van een fiscale eenheid in gevaar
kunnen brengen. In alle andere gevallen zou het schrijven van opties geen probleem moeten
zijn. Rozendal reageert op Van Lemel door te stellen dat wanneer een optierecht wordt
uitgeschreven, het economische belang niet volledig naar de optiehouder wordt overgeheveld,
maar bovendien ook niet volledig bij de juridische eigenaar ligt. Deze heeft niet meer het
gehele economische belang bij de aandelen. Dit zou voor het vormen van een fiscale eenheid
niet voldoende zijn gezien de voorwaarde economisch eigendom van artikel 15 Wet VPB.34
4.4.2. Winstrechten
Winstrechten zijn rechten die aan de winst van een aandeel zijn verbonden, dit vormt tevens
het enige belang voor de degene die het winstrecht houdt. Er is dus geen aandeelhouderschap
verbonden aan het winstrecht en dit zorgt ervoor dat een niet-aandeelhouder toch belang kan
hebben bij de winst van een bedrijf. Met betrekking tot de vorming van de fiscale eenheid is
de vraag of er bij winstrechten van 5% of meer aan een derde nog is voldaan aan de gestelde
bezitseis. Onder de oude regeling zou het verlenen van winstrechten niet het vormen van een
fiscale eenheid in de weg staan. Hiervoor gold wel dat het in dat geval zou moeten gaan om
normale bedrijfsuitoefening van de dochtermaatschappij.35 Hier kan van gesproken worden
als het winstrecht bij het vaststellen van de winst voor de fiscale eenheid tot de bedrijfskosten
32 Kok, Q.W.J.C.H. (2005, december 16). De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. SdU Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 200533 J. van Lemel, Wanneer heeft een moedermaatschappij voldoende bezit om een fiscale eenheid te vormen? WFR 2005/170234 A.Rozendal, (On)gewenste uitbreiding van het ‘gesplitste aamdelenbelangconcept’? WFR 2009/1520 BNB 2006/735 Mededeling van 18 juli 1989, nr. DB1988/4852, Infobulletin 89/505
15
hoort. Ook indien het winstrecht al was vergeven voordat de moeder de dochtermaatschappij
verworven had, hoeft dit winstrecht ook geen belemmering te vormen. In het artikel van
Kampschoer, Pancham en De Roos wordt bepleit dat het uitgeven van winstrechten niet de
bezitseis in de weg hoeft te staan.36 Zij stellen dat volgens de letter van artikel 15 Wet VPB
de bezitseis betrekking heeft op het nominaal gestorte kapitaal, waar winstrechten niet in
meedelen, waardoor deze rechten bij de bezitseis buiten beschouwing gelaten kunnen
worden. Vervolgens sluiten Bobeldijk en Hofman37 zich aan bij deze visie, voornamelijk
vanwege een uitspraak betreffende artikel 2 van het Besluit FE.38 Hieruit zou volgens hen
kunnen worden opgemaakt dat er voor de bezitseis niet dient te worden getoetst aan de
aanspraak op de winst. Hiermee hangt het vormen van de fiscale eenheid niet af van een
factor als de winstverwachtingen, die over het algemeen erg onzeker kan zijn.
36 G.W.J.M. Kampschöer, S.R. Pancham en I. De Roos, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Fed Fiscale Brochures, Kluwer Deventer, 200337 A.C.P. Bobeldijk en A.W. Hofman, Samenloop fiscale eenheid en hybride leningen, WFR 2003/1117, Kluwer Deventer 200338 Kamerstukken I 2001/02, 26 854, nr. 45d
16
Hoofdstuk 5 Invoering Flex BV
Per 1 oktober 2012 zal de Wet Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht (hierna
Wet Flex BV) in werking treden.39 Het voorstel van deze wet is in 2007 ingediend met het
doel om het bedrijfsleven van Nederland een impuls te geven en het tevens aantrekkelijker te
maken voor bedrijven zich in Nederland te vestigen. Dit wordt onder andere mogelijk door
minder eisen te stellen aan de oprichting van een besloten vennootschap. De bv krijgt meer
vrijheid en kan zo de inrichting van de bv beter laten aansluiten op de aard van de
onderneming en de wensen van de aandeelhouders.40 Met de komst van de flex bv zullen er
ook een aantal aspecten veranderen voor het vormen van de fiscale eenheid. Zo worden er
winstrechteloze en stemrechtloze aandelen geïntroduceerd en ook is er niet meer vereist dat
elk aandeel ook een stemrecht bij zich draagt. In de Memorie van Toelichting Invoeringswet
vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht, wordt bovendien vermeld dat het bij het
regime van de fiscale eenheid gaat om een vergaande faciliteit die volgens de wetgever alleen
zou moeten openstaan voor een groep maatschappijen die als een volkomen eenheid
functioneert. 41
5.1. Belangrijkste veranderingen van Invoering Flex-BV
Stemrechtloze aandelen maken het mogelijk dat er aandelen kunnen worden uitgegeven die
slechts economische voordelen bieden.42 De zeggenschap, die een regulier aandeel bevat,
wordt hierdoor uitgesloten. Dit is een nieuwe manier om het economisch en juridisch
eigendom te splitsen, waardoor er wel gedeeld wordt in de winst, maar er door de houders
van deze aandelen geen directe invloed op de besluitvorming uitgeoefend kan worden. Dit is
vergelijkbaar met de certificering en winstrechten die zijn besproken in hoofdstuk drie. Toch
achtte de wetgever de komst van stemrechtloze aandelen wenselijk, omdat door deze groep
aandelen te categoriseren er duidelijkheid wordt gecreëerd.43 Door de komst van het Flex BV-
recht zullen alle aandelen met of zonder stemrecht statutair worden vastgelegd en kan, indien
wijziging of uitgifte gewenst is, dit alleen met de toestemming van alle houders van hetzelfde
soort aandeel. Winstrechtloze aandelen zijn eigenlijk het omgekeerde soort aandeel van de
stemrechtloze aandelen. In dit geval wordt het stemrecht van een aandeel vergeven, maar niet
de uitkering van de winst of mogelijke reserves.44 Ook dit wordt statutair vastgelegd. Het is
39 http://www.rijksoverheid.nl40 Vakstudie Nieuws, Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingediend bij Tweede Kamer, V-N 2010/38.341 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32426-3.html42 In de nieuwe wet in artikel 288 lid 5 BW43 Tweede Kamer der Staten-Generaal, vergaderjaar 2006-2007, 31 058, nr. 344 In de nieuwe wet in artikel 2:216 lid 7 BW
17
echter niet mogelijk dat een winstrechtloos aandeel samenloopt met een stemrechtloos
aandeel.45 Soortaandelen kunnen allerlei vormen aannemen. Er zijn verschillende variaties
mogelijk met betrekking tot de zeggenschap of winstuitkering. De grens ligt echter op een
aandeel zonder stemrecht en zonder winstuitkering, dit is niet mogelijk. Alle andere
verhoudingen zijn niet uitgesloten door de wet en dus mogelijk. Kinnegim onderscheidt drie
soorten aandelen die kunnen worden gevormd onder de flex bv.46 Dit zijn de gewone
aandelen met stemrecht en winstrecht; winstrechtaandelen, die slechts een winstrecht hebben,
maar geen stemrecht, en stemrechtaandelen, die niet delen in de winst, maar wel zeggenschap
hebben in de bv. Er wordt verder niet gesproken over de grootte van het winstrecht of het
stemrecht, waardoor er ook beperkingen kunnen optreden in welke mate een bepaald recht
wordt beperkt. Voorbeelden van dit soort aandelen zijn de nihilaandelen (zonder stemrecht en
beperkt winstrecht) en turboaandelen (geen stemrecht, maar wel disproportioneel groot
winstrecht).
5.2 Gevolgen voor de fiscale eenheid
Artikel 15 Wet VPB eist dat voor het vormen van een fiscale eenheid, direct 95% of meer van
het juridisch en economisch eigendom gehouden wordt. Door de splitsing van het stemrecht
en het winstrecht bestaat er bij de uitgave van de aandelen grote kans dat er niet meer aan de
bezitseis wordt voldaan. Immers, het houden van 95% van het juridisch eigendom betekent
niet direct de zeggenschap die een gewoon aandeel zou hebben door de geïntroduceerde
soortaandelen. Daarom wordt onder het flex bv in artikel 2 van het Besluit de aanvullende eis
gesteld dat voor voldoening aan de bezitseis, er ook minimaal 95% van de stemrechten
gehouden moet worden.47 Op deze manier blijven de voorwaarden voor het vormen van een
fiscale eenheid ook onder het nieuwe flex bv in stand, immers de volledige zeggenschap voor
het vormen van een fiscale eenheid geldt nog steeds als vereiste. Van de Streek merkt echter
op dat volgens hem dit artikel niet genoeg is de voorwaarden voor de fiscale eenheid te
blijven waarborgen.48 Volgens hem hoort bij een flexibel bv-recht ook een flexibelere
bezitseis. Hij acht het in zoverre niet belangrijk dat de aandelen 95% van een nominaal
gestorte kapitaal vertegenwoordigen. Het is erg drastisch om het vormen van de fiscale
eenheid met de komst van het flex bv geheel aan te passen aan het nieuwe regime, waardoor
de introductie van artikel 2 van het Besluit een gemakkelijkere optie is.
45 In de niewe wet in artikel 2:190 BW46 G.J.W. Kinnegim, De flex-bv opnieuw fiscaal getoetst, WFR 2011/116.47 Kamerstukken 2009/10, 32 426, nr.348 J.L. van de Streek, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele bv, WFR 2011/819
18
Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusie
In deze scriptie heb ik de bezitseis van de fiscale eenheid in de Wet VPB onder de loep
genomen. Door deze faciliteit is het mogelijk, indien voldaan aan de voorwaarden van artikel
15 Wet VPB, als een belastingplichtige te worden gezien.
Een van de voornaamste voorwaarden van dit artikel is de bezitseis (95%) die uiteen valt in
economisch en juridisch eigendom. Met juridische eigendom wordt gedoeld op de stem die
een aandeelhouder ontvangt, ook wel de zeggenschap. Met economisch eigendom wordt
bedoeld de financiële baten die verkregen worden uit het aandeel, bijvoorbeeld
dividenduitkeringen. Al lijkt het voldoen aan de bezitseis vrij simpel, toch blijken er
verschillende manieren te zijn waarop er aan deze voorwaarden kan worden voldaan.
In het tweede hoofdstuk heb ik besproken welke motieven een concern kan hebben om een
fiscale eenheid te vormen, waarbij onderlinge winst- en verliesverrekening en eenmalige
belastingaangifte belangrijke argumenten zijn voor de fiscale eenheid.
In het derde hoofdstuk ben ik verder ingegaan op het juridisch eigendom en behandeld welke
gevolgen het niet hebben van zeggenschap heeft voor de bezitseis. Hier is het van cruciaal
belang waar de feitelijke zeggenschap ligt. Dit kan vertroebeld worden in gevallen van
certificering, verpanding en soortaandelen, maar het uitgangspunt moet zijn, wie het laatste
woord heeft, heeft de feitelijke zeggenschap.
In het vierde hoofdstuk heb ik het economisch eigendom behandeld. Door beperkte rechten
kan het economisch eigendom gedeeld wordt of overgeheveld worden naar een derde. De
voorbeelden die ik heb behandeld zijn optie- en winstrechten, waaruit kan worden
geconcludeerd dat wanneer de aandeelhouder geen baat heeft bij waardestijging, dat deze het
economisch eigendom kwijt is. Indien een optierecht niet wordt uitgeoefend, hoeft dit geen
belemmering te zijn voor het behouden van economisch eigendom. De meningen zijn er
echter nog steeds over verdeeld.
In het vijfde hoofdstuk heb ik de invoering van het Flex BV besproken, wat per 1 oktober
2012 in zal gaan. De belangrijkste veranderingen met betrekking tot dit onderwerp, zijn de
invoering van de stemrechtloze en winstrechteloze aandelen, of combinaties hiervan. Dit treft
namelijk direct de 95%-eis van het juridisch en economisch eigendom. Echter, onder het
nieuwe Flex BV is er een artikel opgenomen dat bepaald dat zowel 95% van het juridisch als
economisch eigendom gehouden moet worden, zodat dit artikel niet zorgt voor een enige
afbrokkeling van de fiscale eenheid.
19
Toch valt er te stellen, gezien de verschillende situaties en mogelijkheden om te voldoen aan
de bezitseis, dat er nog steeds verschillende opvattingen zijn over het invullen van deze eis.
Alhoewel we een duidelijk beeld hebben geschetst van een aantal uitzonderingsgevallen, is
de kans groot dat er in de toekomst, vooral onder het flex bv, zich situaties zullen voordoen
waarop geen eenduidig antwoord op de vraag wanneer er sprake is van economisch of
juridisch eigendom is, kan worden gegeven. Daarom wordt er gepleit voor een aanpassing
van de wet op het gebied van het vormen van de fiscale eenheid. Dit is echter nog niet aan de
orde, maar zou zeker ook op waarde gesteld dienen te worden, in vergelijking met het huidige
recht.
20
Literatuur
Belastingen: Commissie vraagt Nederland om discriminerende regels fiscale eenheid te wijzigen, Référence: IP/11/719 Date: 16/06/2011,
A.C.P. Bobeldijk en A.W. Hofman, Samenloop fiscale eenheid en hybride leningen, WFR 2003/1117
H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en beslotenvennootschappen, Kluwer Deventer 1984
H. de Gunst & J.W. van Rompen, ‘Converteerbare obligatieleningen (conversievoordeel) - de deelnemingsvrijstelling weer iets verder opgerekt’, WFR 2009/1053.
Heithuis en Van den Dool, Compendium van de Vennootschapsbelasting, Kluwer 2010
D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, Fed, Deventer 1995.
G.W.J.M. Kampschöer, S.R. Pancham en I. De Roos, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Fed Fiscale Brochures, Kluwer Deventer 2003
G.J.W. Kinnegim, De flex-bv opnieuw fiscaal getoetst, WFR 2011/116.
Kok, Q.W.J.C.H. (2005, december 16). De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. SdU Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2005
Q.W.J.C.H. Kok en R.J. De Vries, WFR, Het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid: belangrijke stappen vooruit en gemiste kansen, WFR 962-980, 2011
J. van Lemel, Enkele aspecten van het definitieve Besluit fiscale eenheid 2003, WFR 2003/218
W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, 2008, Uitgeverij Kluwer BV
Niessen, De nieuwe regeling voor de fiscale eenheid in de VPB, RN/ns03-037
A.C. Rijkers, Inleiding belastingheffing ondernemingen en particulieren, SdU Amersfoort 2006
A. Rozendal, 'De keuze voor het (toekomstig) aandeelhouderschapconcept in BNB 2008/6. Een reactie op mr. H. de Gunst en mr. J.W. Rompen, "Converteerbare obligatieleningen (conversievoordeel) - de deelnemingsvrijstelling weer iets verder opgerekt." WFR 2010/64.
D.E. van Sprundel en J. van Strien, Certificering, verpanding en (lenings)overeenkomsten bij een fiscale eenheid. Blijft de doos van Pandora gesloten? WFR 2010/1323
J.L. van de Streek, WFR 2011/819, De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele bv.G.J.W. Kinnegim, De flex-bv opnieuw fiscaal getoetst, WFR 2011/116.
Strik en De Vries, Vennootschapsbelasting, Kluwer Cursus Belastingrecht, 2010-2011
Tegenstrijdige uitspraken rechtbanken over werkingssfeer fiscale eenheid, Rechtbank Den Haag, 30-12-2011, nr. 11/1084 (Gepubliceerd op 6-3-2012)
De Vries en De Vries, Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2007
Wolters en Rijks, Toekomstperspectieven van de grensoverschrijdende fiscale eenheid in EG verband, forfaitair jaargang 7, nr. 52, 03/1995
21
J.F. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, FM 45, Kluwer, Deventer 1988
Arresten
HR 10 januari 2001, nr. 36.109, BNB 2001/254
HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34.
HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7
HR 13 januari 2006, nr. 41 799, BNB 2007/87
HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, BNB 2010/266.
HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, NTFR 2010/1759I (Noot: Kok)
22