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LEI ANTIFUMO E AS CONSEQUÊNCIAS NO AMBIENTE DE TRABALHO

Sergio Ferreira Pantaleão

A Lei 13.541/2009 publicada no dia 07 de maio pelo Estado de São Paulo estabelecendo a proibição do uso de cigarro e derivados de tabaco em ambientes de uso coletivo (públicos e privados) trouxe algumas discussões quanto a sua constitucionalidade bem como a insatisfação de alguns estabelecimentos que se julgam diretamente prejudicados pela medida.

O § 2º do art. 2º desta lei dispõe que compreende ambientes de uso coletivo, dentre outros, os ambientes de trabalho, nos quais deverão conter aviso de proibição, com ampla visibilidade.

Embora pareça ser algo novo, o consumo de cigarro em locais de trabalho já havia sido proibido há mais de 10 anos, através da Lei 9.294/96, regulamentada pelo Decreto 2.018/96, a qual proíbe o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente.

A grande maioria das empresas já se adaptou a esta regra estabelecendo locais específicos para que os empregados (fumantes) possam dispor de um momento para satisfazer seu vício sem que os demais empregados sejam afetados.

O que fez reacender esta discussão, em relação ao ambiente de trabalho, é o fato de a lei estadual estabelecer, além de outras, uma penalidade pecuniária para o estabelecimento, empresa ou instituição que descumprir esta determinação, situação que poderá gerar multas que variam de R$ 792,50 a R$ 1.585,00.

Neste sentido, o fiscal que flagrar um empregado fumando na empresa em local proibido ou em desacordo com a lei estadual, poderá multar a empresa conforme os valores mencionados acima, a qual poderá sofrer sanções mais severas em caso de reincidência.

Como o art. 8º da CLT prevê a aplicação do direito comum ao direito do trabalho naquilo que não for incompatível com os princípios fundamentais deste, as empresas (do Estado de São Paulo ou de outro Estado ou município que assim o determinar) prevêem a aplicação da lei estadual para penalizar o empregado que a descumprir, ou seja, se o empregado está fumando em local proibido, a empresa poderá puní-lo por indisciplina ou insubordinação.

Assim, a empresa poderia se utilizar do previsto no art. 2º da CLT (advertência ou suspensão), bem como do art. 482 da CLT, onde o empregado reincidente no ato gravoso é demitido por justa causa.

Não obstante, a empresa poderia se utilizar, inclusive, do art. 462 da CLT, o qual estabelece que o empregado que causar dano ao empregador pode ter o valor descontado do seu salário na proporção do prejuízo causado.

Desta forma, a multa que a empresa sofreu pelo ato cometido pelo empregado poderia ser descontado deste em folha de pagamento, uma vez que o empregado foi quem causou o prejuízo ao descumprir uma determinação legal.

Vale lembrar que cabe ao empregador agir dentro dos limites de seu poder diretivo aplicando as sanções com razoabilidade, uma vez que configurado o abuso de poder, as penalidades aplicadas com excesso poderão ser revertidas na Justiça do Trabalho.

Neste aspecto, prudente seria o empregador agir preventivamente estabelecendo os critérios por meio de regulamento interno, comunicado geral, indicação dos locais permitidos ou não ou até, se for o caso, por meio de aditivo contratual ou convenção coletiva de trabalho, situações que poderão lhe proporcionar maior garantia frente a qualquer contestação do empregado.

Por outro lado e por tratar-se de uma situação que pode envolver inúmeros empregados, o mais importante, antes de qualquer atuação no sentido de penalizar o empregado, seria que as empresas atuassem na busca da manutenção da saúde, da qualidade de vida e de produtividade do seu empregado, desenvolvendo campanhas ou programas periódicos para conscientizá-los dos riscos que os cigarros causam.

Sob este viés, a legislação ao estabelecer que é proibido o consumo de cigarro em local coletivo de trabalho garante, ao empregado não fumante, o direito de usufruir de um ambiente de trabalho isento de qualquer produto fumígero, o que desde logo, obriga a empresa a garantir este direito.

Uma vez não atendida a legislação por parte da empresa, o empregado vítima de tal violação pode promover uma rescisão indireta do contrato de trabalho, já que a empresa não cumpriu com sua parte na relação contratual, conforme determina o art. 483 da CLT.

O tabagismo no ambiente de trabalho como doença ocupacional e a responsabilidade civil do empregadorZeno Simm  

   

 

Sumário: 1. Introdução – 2. Medidas restritivas ao fumo e Direito – 3. Tabagismo e saúde pública – 4. Fumante passivo  – 5. Fumo no ambiente de trabalho: 5.1 Meio ambiente do trabalho e proteção à saúde; 5.2 Dano à saúde, responsabilidade civil e indenização – 6. Conclusão

1. Introdução

Hábito milenar, o ato de fumar certamente nunca desaparecerá, pois é quase tão antigo quanto a Humanidade e desde remotas eras vem acompanhando o homem, que se dedica a essa prática aspirando a fumaça produzida pela queima (por distintas formas) dos mais variados produtos encontrados na Natureza (hoje também os sintéticos), fazendo-o pelas mais diversas razões (até mesmo em rituais religiosos ou pagãos).[1] O uso do cigarro foi transformado em símbolo de status pelo cinema dos anos 50 e mais recentemente sofisticou-se a publicidade em torno do fumo.

Também não é recente o conhecimento dos males causados pelo ato de fumar, embora só nas últimas décadas tenham-se intensificado as campanhas de combate ao tabagismo (inclusive o passivo), considerado um problema de saúde pública, observando-se uma preocupação mundial[2] com o uso de produtos fumígenos e culminando com a proibição de fumar em locais públicos ou fechados. Ninguém

ignora os danos à saúde decorrentes do tabagismo e a forte pressão que atualmente vem sendo exercida sobre a prática de fumar em locais públicos, destacando-se a preservação da saúde do fumante passivo. No Brasil, até mesmo a propaganda comercial do tabaco e seus derivados está restringida por norma constitucional (art. 220, § 4º, da Constituição da República).

Segundo informação do Ministério da Saúde, os números do tabagismo no mundo são preocupantes, tendo a OMS-Organização Mundial da Saúde estimado que a cada dia 100 mil crianças tornam-se fumantes e que anualmente cerca de 5 milhões de pessoas morrem vítimas do uso do tabaco, número que poderá dobrar por volta do ano de 2030. No Brasil, 18,8% da população são fumantes e 23 pessoas morrem por hora em virtude de doenças ligadas ao tabagismo[3] e o Ministério da Saúde vem desenvolvendo diversos projetos de controle do tabagismo em conjunto com outros órgãos (dentre eles, o Instituto Nacional de Câncer-Inca), cujas ações “apóiam-se em atividades educativas para disseminar informações para a comunidade e promover ambientes livres de tabaco, além da mobilização de iniciativas legislativas e econômicas que contribuam para criar um macro ambiente social favorável à redução do consumo”[4].

2. Medidas restritivas ao fumo e Direito

Em muitos países já é proibido fumar em determinados locais ou ambientes, como em aviões, ônibus, trens e recintos fechados, além de outras restrições em relação a determinadas áreas.[5] A lei federal brasileira que trata da matéria (Lei nº 9.294/96) proíbe “o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente”, incluindo-se aqui “as repartições públicas, os hospitais e postos de saúde, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo e as salas de teatro e cinema” (art. 2º e § 1º).

A referida lei veio a ser regulamentada pelo Decreto nº 2.018/96, que definiu “recinto coletivo”, “recintos de trabalho coletivo”, “aeronaves e veículos de transporte coletivo” e “área devidamente isolada e destinada exclusivamente a esse fim” (art. 2º).  Estabeleceu ainda que “a área destinada aos usuários de produtos fumígenos deverá apresentar adequadas condições de ventilação, natural ou artificial, e de renovação do ar, de forma a impedir o acúmulo de fumaça no ambiente” (art. 3º, parágrafo único) e acrescentou que “nos hospitais, postos de saúde, bibliotecas, salas de aula, teatro, cinema e nas repartições públicas federais somente será permitido fumar se houver áreas ao ar livre ou recinto destinado unicamente ao uso de produtos fumígenos” (art. 4º).[6]

O Decreto nº 5.658/2006 promulgou a Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco, adotada pelos países membros da OMS em 2003 e assinada por 168 países (pelo Brasil, em 16-6-2003) e já ratificada por 165 países.

Muitos Estados e Municípios também já legislaram sobre a matéria, no âmbito das suas competências, estabelecendo restrições ao uso do fumo e seus derivados. E a cada vez que em uma cidade ou Estado é apresentado um projeto de lei restringindo ainda mais o uso do tabaco, surgem questionamentos a respeito da sua constitucionalidade, da sua conformação ao Direito, da sua eficácia prática, da sua necessidade ou oportunidade e outros aspectos.

As opiniões, neste caso, são geralmente radicais, com fumantes de um lado e não-fumantes, médicos e antitabagistas de outro. No meio, ficam os que têm algum tipo de interesse no negócio, como os donos de restaurantes e de locais de entretenimento. Segundo matéria veiculada no jornal O Estado de S. Paulo, a escritora Ilana Casoy teria dito que “o Estado se preocupa com o direito do não-fumante. E com o meu direito de fumar, o Estado não se preocupa?”. Na mesma matéria consta ainda a revolta do arquiteto Luiz Rezende: “Agora, restaurante vai ser só para não-fumante. E vai ter restaurante só para fumantes também?”, mas ali são registradas igualmente algumas opiniões favoráveis a uma maior restrição.[7]

Com efeito, as maiores críticas às restrições ao fumo e à delimitação de locais onde fumar é possível (áreas destacadas para isso e os chamados fumódromos) baseiam-se geralmente nas idéias de liberdade individual e de igualdade de direitos, outras vezes no princípio da livre iniciativa. E quando se trata de lei estadual ou municipal, argumenta-se também com o monopólio da União para legislar a respeito.

Exemplos de questionamentos assim suscitados são 2 ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal em face da lei estadual paulista nº 13.541/09, de 7-5-2009. Por essa lei, “fica proibido no território do Estado de São Paulo, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco”, abrangendo os “recintos de uso coletivo, total ou parcialmente fechados em qualquer dos seus lados por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas” (art. 2º e § 1º). Para essa lei, a expressão recintos de uso coletivo “compreende, dentre outros, os ambientesde trabalho, de estudo, de cultura, de culto religioso, de lazer, de esporte ou de entretenimento, áreas comuns de condomínios, casas de espetáculos, teatros, cinemas, bares, lanchonetes, boates, restaurantes, praças de alimentação, hotéis, pousadas, centros comerciais, bancos

e similares, supermercados, açougues, padarias, farmácias e drogarias, repartições públicas, instituições de saúde, escolas, museus, bibliotecas, espaços de exposições, veículos públicos ou privados de transporte coletivo, viaturas oficiais de qualquer espécie e táxis” (§ 2º)[8].

A ação nº ADI 4249-1 foi proposta pela Confederação Nacional do Turismo-CNTUR como representante de estabelecimentos (hotéis, bares, restaurantes etc.) que comercializam cigarros e outros derivados do fumo e onde há o consumo de substâncias fumígenas. Dentre outros argumentos, salienta a CNTUR que embora o Estado tenha competência concorrente com a União para legislar sobre matérias como essa, a norma estadual não pode conflitar com a lei federal, devendo conformar-se a ela. Sustenta ainda que a lei inquinada “viola frontalmente o direito fundamental de liberdade dos fumantes, pois pretende abolir o fumo em completo em ambientes fechados de qualquer espécie”, devendo ser “irrestritamente garantido ao fumante o direito de fumar, bem como o direito das entidades de comercializarem o produto”. Invoca também o princípio da livre iniciativa, alegando que a lei paulista “retira da iniciativa privada o seu direito de escolha de sua clientela”, argumentando com a extinção de postos de trabalho gerados pelo setor.[9]

Caberá, pois, à suprema corte nacional pronunciar-se em definitivo sobre a constitucionalidade da lei do Estado de São Paulo, que além de estabelecer rigorosas restrições ao fumo comina aos infratores penas igualmente severas.

A imprensa noticia também que vários estabelecimentos comerciais de São Paulo estão buscando a tutela judicial para conservarem os fumódromos mas, por outro lado, o Sindicato dos Trabalhadores no Comércio e Serviços em Geral de Hospedagem, Gastronomia, Alimentação Preparada e Bebida a Varejo de São Paulo e Região (Sinthoresp), que representa os garçons paulistas, cogita de intervir nessas ações judiciais, como assistente, na defesa da lei antifumo.

Iniciativa semelhante à do Estado de São Paulo observou-se na cidade paranaense de Maringá, pretendendo a Prefeitura proibir o fumo em bares e restaurantes mesmo nos terraços e varandas desde que cobertos. Já no Município de São Paulo, há restrições ao fumo desde 1950 (lei nº 3.938) e recentemente toda a legislação municipal sobre o tema foi consolidada pela Lei nº 14.805, de 4-7-2008, que proíbe fumar “em estabelecimentos públicos fechados, onde for obrigatório o trânsito ou a permanência de pessoas”, considerando como tais, dentre vários outros locais, os elevadores, os meios de transporte coletivo, auditórios, casas de espetáculo, repartições públicas, estabelecimentos comerciais, bancários e de ensino, garagens, casas lotéricas, barbearias, templos e casas de culto (exceto o compartimento do templo ou casa de culto em que sejam realizados rituais que utilizem produtos fumígenos oriundos do tabaco), velórios, floriculturas, consultórios veterinários etc. Em Juiz de Fora, recente lei municipal antifumo não autorizou a existência de ambientes fechados destinados aos fumantes.

Todo esse empenho resulta não apenas de uma preocupação com a saúde pública (salientada pela Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco) mas também da pressão exercida por profissionais da saúde, antitabagistas e outros ativistas e por entidades como a Aliança de Controle do Tabagismo, cuja diretora-executiva, a socióloga Paula Johns, referindo-se ao projeto de lei federal que visa a alterar a lei atual para abolir também os fumódromos, afirma que “agora a meta é convencer municípios e Estados a criar regras próprias para proibir fumódromos”.[10]

Esse tema, todavia, é daqueles que passam pela dúvida quanto à efetividade da norma, ou seja, se a lei vai ser cumprida (espontaneamente ou coercitivamente) ou não. De fato, de nada adianta a proliferação de normas antifumo por todo o país se caírem no vazio do descaso. A imprensa noticiou que na cidade de São Paulo, por exemplo, de janeiro a agosto de 2008 a Prefeitura emitiu apenas 2 multas por fumo em local proibido e que nos últimos 16 anos ocorreram somente 131 autuações.[11]

3. Tabagismo e saúde pública

Consta do preâmbulo da Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco que “a propagação da epidemia do tabagismo é um problema global com sérias conseqüências para a saúde pública”, que há uma “preocupação da comunidade internacional com as devastadoras conseqüências sanitárias, sociais, econômicas e ambientais geradas pelo consumo e pela exposição à fumaça do tabaco” e que “a ciência demonstrou de maneira inequívoca que o consumo e a exposição à fumaça do tabaco são causas de mortalidade, morbidade e incapacidade” cujos efeitos não se revelam de imediato.

Por isso, parece equivocado o entendimento de que a restrição ao fumo atente contra a liberdade individual do fumante e contra os princípios da isonomia e da livre iniciativa, por se tratar de uma questão de saúde pública.

É certo que o fumante tem o direito de fumar e isto se insere na esfera da sua liberdade individual, como é certo também que todos (fumantes e não fumantes) têm em princípio direitos iguais e que os empresários têm o direito de vender produtos derivados do tabaco e de aceitar clientes fumantes. Tais direitos, porém, como todos os demais, não são absolutos nem ilimitados: sofrem limitações decorrentes dos direitos fundamentaisalheios e da teoria do abuso de direito.

Com efeito, o Direito de há muito passou da fase do individualismo jurídico (quando prevalecia a idéia de que os direitos podiam ser livremente exercidos pelo seu titular como lhe aprouvesse) para o estágio dosolidarismo, princípio igualmente adotado pela Constituição brasileira. As restrições próprias da proteção ambiental são um exemplo disso, pois a propriedade privada deve exercer uma função social (art. 5º, XXIII, da Constituição da República). As liberdades individuais sofrem restrições em benefício do próximo, do outro, da sociedade, do coletivo, de modo que o interesse individual não se sobreponha ao público ou coletivo. A liberdade de um vai até onde atinge o interesse de outro, ou de outros, especialmente quando entram em jogo a saúde e a vida, direitos fundamentais e inalienáveis do ser humano (art. 6º da Constituição). De outro lado, é sabido que todo direito deve ser exercido de forma razoável, sensata e normal e não de forma abusiva, tendo mesmo o Código Civil (art. 187) classificado como ilícito o exercício excessivo ou abusivo de um direito pelo seu titular.

Já quando o direito diz que todos são iguais perante a lei (princípio da isonomia), há que se entender isso de forma relativizada: o tratamento isonômico é cabível entre iguais e não entre desiguais. Não há absolutamente qualquer ilegalidade (ao contrário!) em dar-se tratamento diferenciado a pessoas que se apresentam também de forma diferenciada.

E o princípio da livre iniciativa significa a liberdade de empreendimento e de exercício de uma atividade, sim, porém dentro dos parâmetros ditados pelo interesse público e pelo bem comum, sujeitando-se às limitações, restrições e condições legitimamente impostas pelo poder estatal e peculiares a cada caso. Também essa liberdade não é absoluta nem ilimitada, sendo da mesma forma contida pela teoria do abuso de direito, pelo critério da função social da propriedade e dos contratos e pelo interesse coletivo.

Não é demais lembrar que o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece que os respectivos países signatários “reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental” (art. 12-1), comprometendo-se tais Estados a adotar providências “com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito”, incluindo as medidas que se façam necessárias para garantir “a melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente” (art. 12-2, b).

A Constituição da Organização Mundial da Saúde considera que “saúde é um estado de completo bem-estar físico mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”, acrescentando que “gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social”.[12]

Informa o Ministério da Saúde que a fumaça do cigarro reúne cerca de 4,7 mil substâncias tóxicas diferentes, muitas delas cancerígenas, e que o tabagismo está ligado a 50 tipos de doenças como câncer de pulmão, de boca e de faringe e a problemas cardíacos, morrendo no Brasil 23 pessoas por hora em virtude de doenças ligadas a esse hábito.[13]

No caso do tabagismo, trata-se inequivocamente de questão de saúde pública e como tal deve ser encarada, cabendo ressaltar que a Constituição da República estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos” (art. 196), sendo “de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle” (art. 196), incluindo-se as ações de vigilância sanitária e de proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (ar. 200, II e VIII). O Estado assume então o encargo da prevenção dos danos que os indivíduos possam sofrer em razão da sua exposição aos efeitos do fumo, inclusive dados os custos da assistência de doenças relacionadas com o tabaco.

Por conseguinte, a proteção à saúde da população se sobrepõe aos direitos estritamente individuais e aos interesses de determinados grupos ou classes sociais. No conflito entre o direito coletivo à saúde e os direitos individuais (econômicos ou de mero prazer), a solução está na aplicação do princípio da proporcionalidade e este aponta no sentido da prevalência da saúde pública.

4. Fumante passivo

Quando se analisa a prática do fumo em ambientes total ou parcialmente fechados, inclusive os locais de trabalho, vem à tona a questão do tabagismo passivo, dado que o não-fumante acaba por inalar não apenas a fumaça que emana do tabaco queimando como também aquela já absorvida e depois expelida pelo fumante.

Segundo o Instituto Nacional de Câncer (Inca), define-se tabagismo passivo como “a inalação da fumaça de derivados do tabaco (cigarro, charuto, cigarrilhas, cachimbo e outros produtores de fumaça) por indivíduos não-fumantes, que convivem com fumantes em ambientes fechados”, fumaça esta que é denominada poluição tabagística ambiental (PTA), tanto mais grave quanto mais fechado o ambiente. O tabagismo passivo seria, segundo a mesma fonte, a 3ª. maior causa de morte evitável no mundo, subseqüente ao tabagismo ativo e ao consumo excessivo de álcool, posto que “o ar poluído contém, em média, três vezes mais nicotina, três vezes mais monóxido de carbono, e até cinqüenta vezes mais

substâncias cancerígenas do que a fumaça que entra pela boca do fumante depois de passar pelo filtro do cigarro”.[14]

O mesmo órgão noticia ainda que a absorção da fumaça do cigarro por aqueles que convivem em ambientes fechados com fumantes provoca nos adultos não-fumantes maior risco de doença por causa do tabagismo, proporcionalmente ao tempo de exposição à fumaça e um risco 30% maior de câncer de pulmão e 24% maior de infarto do coração do que os não-fumantes que não se expõem. Os fumantes passivos também sofrem os efeitos imediatos da poluição tabagística ambiental, tais como irritação nos olhos, manifestações nasais, tosse, cefaléia, aumento de problemas alérgicos (principalmente das vias respiratórias) e cardíacos (principalmente elevação da pressão arterial e angina), além de efeitos a médio e longo prazo como a redução da capacidade funcional respiratória e aumento do risco de aterosclerose. Os dois componentes principais da PTA são a fumaça exalada pelo fumante (corrente primária) e a fumaça que sai da ponta do cigarro (corrente secundária).[15]

Diante desse panorama, a Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco trata também da proteção contra a exposição à fumaça do tabaco porque esta causa morte, doença e incapacidade, estabelecendo que cada país signatário deverá adotar e aplicar “medidas legislativas, executivas, administrativas e/ou outras medidas eficazes de proteção contra a exposição à fumaça do tabaco em locais fechados de trabalho, meios de transporte público, lugares públicos fechados e, se for o caso, outros lugares públicos” (art. 8, sem grifo no original). Já em seu art. 18 estabelece que em seu cumprimento os países signatários “concordam em prestar devida atenção, no que diz respeito ao cultivo do tabaco e a fabricação de produtos de tabaco em seus respectivos territórios, à proteção do meio ambiente e à saúde das pessoas em relação ao meio ambiente”.

É, pois, em benefício do fumante passivo e em cumprimento a compromissos internacionais que o Poder Público brasileiro, em todos os seus níveis, vem adotando medidas de restrição ao uso do fumo nos mais variados ambientes (em especial os fechados), inclusive os de trabalho.[16]

5. Fumo no ambiente de trabalho

Em todos os estabelecimentos comerciais, industriais, de serviços de saúde, financeiros, de ensino e cultura, de prestação de serviços, repartições públicas etc., de pequenas ou grandes dimensões, sempre há algum trabalhador fumante. Com a proibição legal de uso de produtos fumígenos em recintos coletivos, o problema nesses casos se resolve com relativa facilidade, permitindo-se que os fumantes façam uso do tabaco em zonas abertas, fora do espaço de trabalho. É comum, no mundo todo, verem-se pessoas nos pátios das empresas ou nas calçadas dispondo de alguns minutos para desfrutar seu hábito de fumar.

O problema é bem mais complexo, porém, quando se trata daqueles estabelecimentos que, pela sua natureza ou finalidade, oferecem espaços próprios para freqüentadores fumantes.

Nas discussões acerca da restrição ao uso do fumo em locais mais ou menos fechados, as referências que se faz ao fumante passivo geralmente levam em consideração as pessoas que por ali transitam na condição de clientes ou consumidores. Os exemplos mais comumente apontados são os de fregueses de bares, restaurantes e similares e casas de entretenimento e que são freqüentadores ocasionais desses estabelecimentos e ali permanecem por um tempo relativamente curto. Pouco se fala dos empregados que ali desempenham suas funções e que por força do contrato de trabalho devem permanecer nesses ambientes durante muitas horas seguidas dia após dia, semana após semana, mês após mês. A exposição ao fumo nesses casos é contínua e prolongada, o que contribui para o agravamento do tabagismo passivo.

A situação se torna mais séria naqueles estabelecimentos em que existem, na forma da lei federal reguladora da matéria, as áreas destinadas exclusivamente aos fumantes (os chamados fumódromos), posto que ali a concentração da fumaça é muito maior e, por via de conseqüência, maiores são também os efeitos nocivos à saúde daquele que, por dever de ofício, deve permanecer ou transitar continuamente por esses ambientes. O mesmo ocorre nas casas de entretenimento (boates, danceterias e outras do gênero), onde é muito mais intensa a exposição à fumaça exalada pelos freqüentadores.

O trabalhador é, portanto, a principal vítima da poluição tabagística ambiental e o maior candidato aos malefícios do tabagismo passivo por se expor por maior tempo à inalação da fumaça dos derivados do tabaco – mesmo que seja, ele próprio, fumante ativo. Muitas vezes, ele sequer tem a opção de estar em outro ambiente.

Mesmo que o local onde o fumo é permitido seja em maior ou menor grau ventilado, tal circunstância não é suficiente para neutralizar os efeitos da fumaça tóxica. “O principal órgão de referência internacional sobre ventilação já concluiu que ela pode reduzir os incômodos causados pela fumaça de cigarros mas não os elimina e, como não há níveis de exposição seguros a esses produtos, a ciência já demonstrou que a única forma de eliminar os riscos é através da eliminação do agente poluente. E a medida é simples, basta fumar do lado de fora”.[17]

Aí a razão para as recentes propostas (nos níveis federal, estadual e municipal) de supressão da legislação a possibilidade de existirem áreas ou ambientes fechados, isolados ou destacados e com algum sistema de exaustão ou arejamento onde o ato de fumar seja liberado. Vale dizer: a idéia é eliminar os fumódromos[18].

5.1. Meio ambiente do trabalho e proteção à saúde

Dentre os direitos fundamentais do indivíduo aplicáveis no âmbito das relações de emprego inclui-se a proteção à saúde e à integridade física no local de trabalho.

É fora de dúvida que o ambiente de trabalho pode ser causa da origem, do desencadeamento ou do agravamento de enfermidades que atingem o empregado, podendo até mesmo provocar sua morte precoce. Por isso, o local de trabalho deve ser saudável ou pelo menos devem ser reduzidas ao mínimo as possibilidades de agressão à saúde.

Para Soraya Canasiro, “o meio ambiente de trabalho sadio encontra-se inserido entre os valores mais preciosos para o ser humano, a ser preservado pelas diversas instituições sociais”.[19]

Corroborando o que os autores no geral afirmam, diz Amauri Mascaro Nascimento que “dentre os direitos fundamentais do trabalhador está a proteção à vida e integridade física, que começa pela preservação do meio ambiente do trabalho”, acrescentando, mais além, que “a primeira condição que o empregador está obrigado a cumprir é assegurar aos trabalhadores o desenvolvimento das suas atividades em ambiente moral e rodeado de segurança e higiene”.[20]

Para Sidnei Machado, “a questão saúde-trabalho está inserida no processo de saúde-doença em sua relação com o trabalho humano”. Segundo esse autor, “a questão ambiental, em discussão nos últimos anos, produziu reflexões importantes para a compreensão da relação entre saúde e trabalho”, acrescentando que “o meio ambiente e o ambiente de trabalho fazem uma aproximação, alargando a questão da saúde para relacioná-la à proteção do meio ambiente de trabalho. Há, sem dúvida, uma estreita relação entre saúde dos trabalhadores e meio ambiente, o que revela um novo paradigma”.[21]

A saúde no ambiente de trabalho depende de vários fatores e condicionantes, como as instalações físicas, os equipamentos utilizados, as tarefas desenvolvidas, as pessoas que ali se encontram (colegas de trabalho, clientela, visitantes etc.) e vários outros. Como afirma Julio Cesar de Sá da Rocha, “a saúde é resultado da interação desses diversos elementos do ambiente, provocando ou não o bem-estar no trabalho”, acrescentando que “a proteção ao meio ambiente do trabalho incorpora a necessidade de busca das ‘causas’ e ‘medidas preventivas’, para que não ocorram efeitos deletérios para o ser humano (acidente de trabalho e doença ocupacional)”.[22]

Por conseguinte, tem o empregador um papel extremamente importante na tomada de medidas de ordem preventiva, até mesmo em seu próprio benefício. Na realidade, considerando-se a obrigação que tem o empregador de manter um ambiente de trabalho hígido, tanto no aspecto da saúde física quanto mental do trabalhador, proporcionando a este um ambiente saudável, pode-se mesmo afirmar que aquele tem o dever de adotar as melhores e mais eficazes medidas de prevenção desse mal.[23]

Em nível internacional, a Convenção nº 148 da OIT[24] “estabelece as normas sobre a proteção dos trabalhadores contra os riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações” e a nº 155[25] “dispõe sobre a segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente do trabalho”.[26]

A legislação brasileira é bastante avançada em matéria de medicina do trabalho, o que não significa necessariamente que isso esteja se refletindo no dia-a-dia da atividade laboral nem que haja um efetivo controle dos riscos ambientais nos locais de trabalho.

Desde a Constituição, que assegura aos trabalhadores a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7º, XXII), até a Consolidação das Leis do Trabalho (que tem um capítulo dedicado à segurança e à medicina do trabalho, arts. 154 e seguintes), passando por Portarias, Normas Regulamentadoras e outros textos baixados pelas autoridades administrativas em matéria de trabalho, há um vasto conjunto de normas disciplinando o assunto.

Deste complexo normativo algumas regras merecem referência. Uma delas é o art. 154 da CLT, segundo o qual a observância, em todos os locais de trabalho, das regras ali contidas não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições sobre a mesma matéria editadas pelos Estados e Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos.

A Norma Regulamentadora-NR nº 09, que criou o PPRA-Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, considera como riscos ambientais “os agentes físicos, químicos e biológicos existentes nos ambientes de trabalho que, em função de sua natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição, são

capazes de causar danos à saúde do trabalhador”, arrolando dentre os agentes químicos os fumos (no sentido genérico de fumaça de qualquer espécie, não apenas a originada da queima do tabaco).

Também a lei dos benefícios previdenciários, ao tratar do acidente do trabalho e das doenças ocupacionais, atribui ao empregador a responsabilidade pela “adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador” (Lei nº 8.213/91, art. 19, § 1º).

Vê-se, pois, que as regras legais citadas se encaixam na situação do trabalhador exposto à fumaça produzida pelos usuários de produtos fumígenos no ambiente de trabalho, em especial naqueles ambientes isolados dos demais e destinados exatamente ao hábito de fumar (fumódromos).

Portanto, para poder haver trabalho em tais ambientes devem ser tomadas medidas preventivas da mais variada espécie (sistemas de ventilação e renovação do ar, redução da jornada de trabalho e instituição de intervalos especiais intrajornada para diminuir o tempo de exposição etc.) e tendentes a neutralizar ou ao menos minimizar os efeitos nocivos da exposição prolongada à fumaça. A previsão desses intervalos pode não ser a melhor opção, pois provavelmente teriam de ser usufruídos em momentos pré-determinados e com duração também pré-fixada mas a exposição à fumaça será geralmente variável, sendo maior ou menor em determinados momentos que nem sempre coincidirão com os intervalos e estes poderão ser insuficientes ou eventualmente desnecessários. Alternativa melhor seria a fruição de um intervalo a cada vez que o empregado absorvesse determinada quantidade de toxinas, só retornando ao ambiente quando o índice de intoxicação baixasse até o nível tolerável. Isso é possível pois já existem aparelhos, semelhantes ao etilômetro ou alcoolímetro (o popularbafômetro), que calculam o nível de fumos tóxicos absorvidos pelo organismo. Trata-se do monoxímetro(vulgarmente chamado de fumômetro ou bafômetro do cigarro), que pela expiração da pessoa mede o nível de contaminação do pulmão pelo monóxido de carbono (CO), cuja concentração é avaliada em partículas por milhão (ppm). Feita a aferição e constatado que o trabalhador já chegou ao nível máximo de absorção, deveria afastar-se do local e só retornar quando nova medição o permitisse.[27]

A persistir a insalubridade no ambiente de trabalho, haverá que ser pago ao trabalhador o respectivo adicional remuneratório proporcional à gradação da agressão à saúde (CF, art. 7º, XXIII, e CLT, art. 192).

Papel relevante nessa matéria pode ser desempenhado pelas entidades sindicais, em especial as representativas dos empregados que trabalham em áreas em que o fumo ainda está sendo permitido, seja por meio de esclarecimentos e orientações quanto à prevenção, seja na iniciativa de ações individuais ou coletivas na defesa da saúde dos trabalhadores expostos.

Do ponto-de-vista previdenciário, o trabalho nessas condições nocivas à saúde deve propiciar a aposentadoria especial do empregado, considerada como tal aquela cujas condições especiais prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física, permitindo o afastamento da atividade a partir de 15, 20 ou 25 anos (Lei nº 8.213/91, art. 57). Segundo a norma legal, porém, o trabalhador há que comprovar a “exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física” (§ 4º), condições estas arroladas no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (que se refere também à elaboração do perfil profissiográfico previdenciário do segurado, art. 68). Esse Anexo IV, todavia, ao arrolar os agentes químicos nocivos em lista qualificada como exaustiva não contempla o fumo ou tabaco, menos ainda a fumaça do seu uso.  Portanto e de lege ferenda seria salutar se o legislador corrigisse essa omissão e permitisse a aposentadoria com menor tempo de serviço ao trabalhador afetado pelo tabagismo passivo.

Ao tratar do acidente do trabalho e de outros eventos a ele equiparados, a lei previdenciária não faz referência expressa a enfermidades oriundas da inalação de  fumaça produzida pelo uso do tabaco ou pela queima de cigarros e assemelhados. Porém, ao referir-se a doença do trabalho a lei equipara-a ao acidente do trabalho e define-a como aquela “adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente” e que esteja incluída no rol de enfermidades baixado pelo Ministério da Previdência Social (Lei n. 8.213/91, art. 20, II). É certo que não há doenças dessa etiologia arroladas nos anexos ao Decreto n. 3.048/99, o que em princípio poderia excluí-las do enquadramento na categoria de doença ocupacional. Porém, em seguida a lei ressalva que em caso excepcional, constatando-se que a doença não arrolada “resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho” (art. 20, § 2º).

Por conseguinte, em caso de contínua e prolongada exposição do empregado à “inalação da fumaça de derivados do tabaco (cigarro, charuto, cigarrilhas, cachimbo e outros produtores de fumaça) por indivíduos não-fumantes, que convivem com fumantes em ambientes fechados”, ficando assim caracterizado o tabagismo passivo na definição do Inca, há de se concluir que esse fumante passivo pode contrair as mesmas enfermidades que acometem o fumante ativo. E como a aquisição, desencadeamento ou agravamento da(s) enfermidade(s) resulta das condições ambientais em que o trabalho é desenvolvido, forçoso concluir-se também pela caracterização de doença do trabalho para todos os efeitos legais.

Nessa linha de raciocínio, caracterizado o evento como doença do trabalho e sendo esta legalmente equiparada a acidente do trabalho, resultam daí as conseqüências legais próprias desta figura, por isso os benefícios previdenciários eventualmente concedidos ao empregado enfermo ou incapacitado (temporária ou definitivamente) para o trabalho, como auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, terão a natureza de prestações acidentárias. E sendo concedido auxílio-doença de natureza acidentária, terá o trabalhador direito à garantia do emprego pelo prazo mínimo de 12 meses assegurada pelo art. 118 da Lei nº 8.213/91.

5.2. Dano à saúde, responsabilidade civil e indenização

Na seqüência, caberia falar-se em responsabilidade civil do empregador, posto que a aquisição de enfermidade pelo empregado em decorrência das condições ambientais de trabalho gera um dano à sua pessoa que irá reclamar uma reparação. Diz Fernando Noronha que se fala em danos pessoais (ou danos à pessoa) “quando são afetados valores ligados à própria pessoa do lesado, nos aspectos físico, psíquico ou moral, mesmo quando não seja caracterizável um direito de personalidade” e que a distinção entre estes e os danos a coisas (oumateriais) repousa não no ato ou fato lesivo registrado, mas na esfera jurídica em que a lesão se reflete.[28]Salienta o mesmo autor que  “assume especial relevo a tutela da integridade física, psíquica e moral da pessoa, com o conseqüente reconhecimento do direito à reparação por todos os danos resultantes de atos ou fatos que atentem contra ela”, justificando-se assim, plenamente, “que se dê especial relevância aos danos pessoais”.[29] Carlos Alberto Ghersi, de seu turno, alude ao dano biológico, o qual, segundo ele, é uma construção jurisprudencial que parte “do princípio do direito à integridade do ser humano” e se caracteriza como um “dano à integridade estrutural-funcional física do ser humano”.[30]

É certo, por outro lado, que além do dano à saúde física do trabalhador (ou dano corporal ou biológico) o tabagismo passivo pode causar também danos psíquicos (ou morais ou anímicos), vale dizer, esses danos corporais podem ser psicofísicos porque o ser humano é um todo único (composto de corpo e mente/alma/espírito). Além disso, podem ocorrer também danos de ordem material, como na hipótese de o empregado precisar despender recursos para medicamentos, equipamentos ou terapias não cobertas pela saúde pública.[31]

Se a poluição tabagística ambiental causa danos à saúde física ou psicofísica do empregado, é certo que tais danos clamam por uma reparação, daí a questão da responsabilidade civil. Sílvio de Salvo Venosa assevera que “em princípio, toda atividade que acarreta um prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar”, acrescentando que “o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso”.[32] É obrigação do empregador (por imposição legal e mesmo como conseqüência do contrato de trabalho) proporcionar ao empregado um ambiente de trabalho sadio e que não favoreça o surgimento ou agravamento de enfermidades.

A doutrina costuma embasar essa responsabilidade na teoria do risco: quem desenvolve uma atividade perigosa deve assumir os riscos decorrentes e reparar os respectivos danos. Sérgio Cavalieri Filho, por exemplo, refere-se a essa teoria e arrola diversos tipos de risco: a) risco-proveito (responsável é quem tira proveito da atividade danosa); b) risco profissional (o dever de indenizar decorre da circunstância de que o ato prejudicial resulta da atividade ou profissão do lesado); c) risco excepcional (quando o dano resulta de um risco extraordinário, fora da atividade comum da vítima); d) risco criado (quando alguém, em razão da sua atividade ou profissão, cria uma situação de perigo); e e) risco integral (há responsabilidade mesmo quando inexistente nexo de causalidade).[33]  Em sentido semelhante é o magistério de Sílvio Venosa, que também funda a responsabilidade objetiva na teoria do risco e indica as suas modalidades, dentre as quais a do risco criado (considera-se a “potencialidade de ocasionar danos; a atividade ou conduta do agente que resulta por si só na exposição a um perigo”); a do risco-benefício ou risco-proveito (a atividade de risco traz um benefício ou proveito, caso em que se indeniza não porque há um risco, mas porque há um dano); a do risco profissional (o dever de indenizar decorre da própria atividade laborativa); e a do risco excepcional (o dever de indenizar resulta da atividade que acarreta um excepcional risco ou perigo para a vítima).[34]

Parece lógico então concluir que dessa teoria do risco decorre a responsabilidade civil do empregador pelos danos que o empregado vier a sofrer pelo exercício de suas atividades nas áreas destinada exclusivamente a clientes fumantes (fumódromos). Essa responsabilidade decorre também de um dever geral de conduta, a todos imposto pelo Direito, de forma implícita ou explícita, no sentido de não lesionar ninguém (neminem lædere).

“Perpetrado o dano, parece claro que a melhor forma da sua reparação seria a restituição ao estado anterior, vale dizer, o ofensor deveria restabelecer a situação em que o ofendido se encontrava antes de sofrer o dano”.[35] Isso via de regra não é possível, contudo, em se tratando de lesões físicas e/ou psíquicas sofridas pelo trabalhador constantemente exposto à inalação da fumaça tóxica. Então, “inviável o retorno ao status quo ante, restaria apenas a conversão da obrigação de reintegrar em obrigação de indenizar todas as perdas (laborais e civis) passadas e futuras, patrimonializando-se a reparação”.[36]

Esse dever de indenizar “depende da reunião de alguns requisitos, que são a ação ou omissão voluntária do agente contrariamente ao Direito ou ao contrato, o nexo causal entre essa conduta e o resultado, a constatação do dano e a culpa lato sensu (que em alguns casos é presumida ou objetiva)”.[37]

Cabe ponderar ainda que essa indenização civil é devida à vítima sempre que presentes os requisitos do dever de indenizar, ainda que o órgão previdenciário não declare a natureza acidentária.

6. Conclusão

O ato de fumar vem acompanhando o homem desde tempos imemoriais, associado a diversas razões que vão desde o prazer até a dependência, passando por rituais religiosos ou pagãos. Não obstante se trate de um hábito milenar, são conhecidos os males que provoca na pessoa do fumante, tornando-se uma preocupação mundial pelo número de suas vítimas e pelos elevados gastos que acarreta ao Estado no marco da saúde pública.

Por isso, a Organização Mundial da Saúde, secundada por entidades não governamentais, tem envidado esforços e desenvolvido ações contra o tabagismo, sendo que grande número de países, inclusive o Brasil, já possui legislação restringindo o uso do tabaco, onera com pesados impostos seus derivados, restringe a publicidade a seu respeito, lança campanhas de esclarecimento público e de combate ao fumo,  além de outras ações. Dentre as medidas limitativas, consta a proibição de fumar em muitos espaços de uso coletivo e a destinação de algumas áreas específicas para isso (fumódromos).

Tais normas restritivas são freqüentemente consideradas pelos fumantes como atentatórias à sua liberdade individual e desrespeito ao seu direito de fumar, porém a questão foge da esfera individual para adquirir contornos de saúde pública, exigindo a intervenção do Estado em prol do bem comum e da preservação da saúde e do bem-estar geral da população.

Aspecto relevante é o atinente ao fumante passivo, que embora não queira fumar acaba muitas vezes tendo de se sujeitar à exposição aos produtos fumígenos e à fumaça tóxica produzida pelos fumantes. O tabagismo passivo, tão ou mais nocivo que o ativo, resulta dessa exposição muitas vezes involuntária à poluição tabagística ambiental, especialmente naquelas situações em que o não-fumante não tem como evitar os locais fechados em que o ato de fumar é liberado. Por esta razão, Estados e Municípios estão começando a legislar sobre o assunto proibindo a existência de espaços destinados a fumantes e já existem pressões de pessoas e entidades para que o mesmo se dê no âmbito da legislação federal.

O problema surge com mais freqüência e intensidade no ambiente de trabalho, quando ao empregado não-fumante não resta outra opção a nao ser exercer suas atividades em meio a colegas, clientes ou outras pessoas que fumam no local, agravando-se a situação quando se trata de espaço fechado. Neste caso, o ambiente laboral passa a ser um local de agressão à saúde quando deveria ser o inverso. É obrigação do empregador proporcionar a seus empregados condições saudáveis de trabalho, oferecendo um ambiente sadio e isento, tanto quanto possível, de elementos prejudiciais à saúde.

A proteção à saúde do trabalhador é um direito deste e um dever do empregador que assume os riscos da atividade econômica, o que compreende a adoção de medidas preventivas. Dentre estas, poderiam ser citadas a redução da carga horária, a instituição de repousos especiais durante a jornada de trabalho mas sobretudo a interrupção das atividades sempre que a medição do nível de contaminação do pulmão pelo monóxido de carbono (CO) atingisse o limite tolerável de partículas por milhão, só podendo haver o retorno ao trabalho após a redução desse nível.

Persistindo o trabalho em condições insalubres, deve ser reconhecido ao empregado o direito ao respectivo adicional remuneratório, sem prejuízo da responsabilidade civil do empregador e a reparação dos danos resultantes dessa exposição do empregado aos produtos fumígenos.

Sob o enfoque do seguro social, deveria ser o caso de enquadrar-se a hipótese na classificação de doença ocupacional, equiparada a acidente do trabalho, assegurando-se ainda ao trabalhador exposto o direito à aposentadoria especial após um tempo de serviço menor que o normal.

Não se pode olvidar, por fim, que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, mas que para isso devem contribuir também o próprio indivíduo, a sociedade organizada e as empresas em decorrência da sua responsabilidade social, em um esforço conjunto destinado a eliminar ou reduzir ao mínimo os efeitos negativos do tabagismo ativo e passivo.

 

Notas:* Este estudo é uma versão ampliada e modificada do artigo Tabagismo no Ambiente de Trabalho publicado naRevista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, Porto Alegre, a. VI, n. 31, p. 36-54, jul./ago., 2009.

[1] Mesmo no Brasil, o cultivo do tabaco é bastante antigo e desde há muito normas legais ligadas ao tema, como, por exemplo, o Decreto n. 8.077, de 7-5-1881 (concedeu privilégio ao inventor de uma máquina de destalar fumo) e o Decreto n. 8.679, de 23-9-1882 (aprovou os estatutos da Sociedade Beneficente dos Empregados do Fumo).[2] Ver material no sítio da Organização Mundial da Saúde, www.who.int/topics/tobacco/es/.[3] Disponível em: www.saude.gov.br. Acesso em: 27-6-2009.[4] Disponível em: www.saude.gov.br. Acesso em: 27-6-2009. Intenso trabalho vem sendo desenvolvido também pela Aliança de Controle do Tabagismo, “organização não-governamental voltada à promoção de ações para a diminuição do impacto sanitário, social, ambiental e econômico gerado pela produção, consumo e exposição à fumaça do tabaco” (mais informações disponíveis em: www.actbr.org.br, acesso em 29-6-2009).[5] Em 1992 já fora proibido o uso do fumo e seus derivados no recinto do Plenário do Senado Federal (Resolução do Senado Federal nº  94, de 23-12-92).[6] Interessante notar que a lei alude a fumígero enquanto que o seu regulamento adota a expressão fumígenoe só esta última está dicionarizada (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 3. ed. rev. atual. Curitiba: Positivo, 2004).[7] BRANDALISE, Vitor Hugo. Donos de bares apóiam medida. Área de não-fumante é preferida, dizem proprietários ouvidos pelo ‘Estadão”. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 30 de agosto de 2008, caderno A, p. 38.[8] O grifo não é do original. A lei , que deverá entrar em vigor no dia 7-8-09, foi regulamentada pelo Decreto nº 54.311/09.[9] A medida liminar pedida não foi deferida e a ação ainda está sendo processada. A segunda ação foi a ADI nº 4239-4, ajuizada pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento-Abrasel Nacional, que, dentre outros argumentos, sustentou que a lei federal permite a existência de fumódromos em bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, o que foi proibido pela lei estadual. Esta ação foi extinta sem exame de mérito por ilegitimidade ativa.[10] FORMENTI, Lígia. Projeto de lei federal ainda este em análise na Casa Civil. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 30 de agosto de 2008, caderno A, p. 35.[11] GRANDIN, Felipe. Prefeitura de SP não faz valer lei antitabaco. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 30 de agosto de 2008, caderno A, p. 35.[12] Disponível em: www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/OMS/Ficha.htm. Acesso em: 30-6-2009.[13] Disponível em: www.saude.gov.br. Acesso em: 30-6-2009.[14] Disponível em: www.inca.gov.br/tabagismo. Acesso em: 30-6-2009.[15] Disponível em: www.inca.gov.br/tabagismo. Acesso em: 30-6-2009.[16] De outro lado, um preso condenado a mais de 23 anos de reclusão em regime fechado, e que sofre de insuficiência respiratória causada pela fumaça de tabaco de seus companheiros de cela, teve indeferido o pedido de liminar para ser transferido para uma unidade prisional reservada a presos não-fumantes sob o fundamento de não haver urgência que autorizasse o deferimento da liminar. (STJ, proc. n. HC-140464. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 14-7-2009) [17] JOHNS, Paula. Você é a favor da lei contra cigarro em local fechado? Sim. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 30 de agosto de 2008, caderno A, p. 35.[18] Campanha nesse sentido é desenvolvida pela Aliança de Controle do Tabagismo, que está coletando assinaturas em um abaixo-assinado para alteração da Lei nº  9.294/96. Disponível em: http://www.actbr.org.br/biblioteca/abaixo-conteudo.asp?cod=1. Acesso em: 9-7-09.[19] CANASIRO, Soraya. Apresentação. In: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Meio ambiente do trabalho: Direito, Segurança e Medicina do Trabalho. p. 11 (grifos do original).[20] NASCIMENTO, A. M. Curso de Direito do Trabalho. p. 433-5 (grifos do original).[21] MACHADO, Sidnei. O direito à proteção ao meio ambiente de trabalho no Brasil: os desafios para a construção de uma racionalidade normativa. p. 46.[22] ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 128.[23] SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 158.[24] Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 93.413/86.[25] Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 1.254/94.[26] SALIBA, Tuffi Messias. Manual prático de higiene ocupacional e PPRA. São Paulo: LTr, 2006. p. 229.[27] No sítio da ACT-Aliança de Controle do Tabagismo pode ser encontrado um manual sobre Ambientes de Trabalho Livres de Fumo, destinado a tornar a empresa mais segura e saudável nesse âmbito. Disponível em: http://actbr.org.br/pdfs/SmokefreeToolkit.pdf. Acesso em: 9-7-09.[28] NORONHA, F. apud SIMM, Zeno. Op. cit. p. 171.[29] Idem, ibidem. p. 172.[30] GHERSI. C. A. apud SIMM, Zeno. Op. cit. p. 173.[31] Sobre outros danos passíveis de ocorrência, v. SIMM, Zeno. Op. cit. p. 163 e segs.[32] VENOSA, S. de S. Direito Civil: responsabilidade civil. p. 13 (grifo do original). Certamente, quando o autor se refere a “atividade” e “ato”, deve-se entender não apenas uma ação positiva, um facere, mas também uma omissão ou inação (non facere) quando existe o dever jurídico de agir, caso contrário não haveria espaço para a responsabilização civil por omissão.[33] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 147-8 (grifos do original).[34] VENOSA, S. de S. Op. cit. p. 20-7 (grifos do original).[35] SIMM, Zeno. Op. cit. p. 223.[36] Idem, ibidem, p. 225 (grifos do original).[37] Idem, ibidem, p. 306.

A proibição pelo empregador do uso do fumo no local de trabalho

Marco Antonio Aparecido de Lima*Em artigo publicado em 2007 (Migalhas 1.781-19/11/07 -

"Proibição total do fumo no ambiente de trabalho. Legítima alternativa empresarial" - clique aqui), tivemos oportunidade de enfrentar o tema relativo à legitimidade de o empregador proibir o uso do fumo no ambiente de trabalho, aproveitando, naquela ocasião, a Consulta Pública nº 29 (clique aqui), de 2 de abril de 2007 - D.O.U de 03/04/2007, promovida pela ANVISA, que dispunha "sobre o funcionamento das salas destinadas exclusivamente para o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro

produto fumígeno derivado do tabaco que produza fumaça ambiental do tabaco (FAT) nos recintos coletivos, públicos ou privados."

Conforme destacávamos em 2007, apesar de o fumo estar no elenco de drogas de efeitos patológicos, a lei ainda o considera como droga lícita, assim como as bebidas alcoólicas. Entretanto, enquanto a embriaguez alcoólica gera efeitos nocivos no trabalho, principalmente no tocante à segurança no trabalho e por isso o seu uso em serviço, a ponto de causar embriaguez, é proibido, o fumo ainda é tolerado no ambiente de trabalho.

A lei ainda hoje em vigor - lei 9.294, de 15 de julho de 1996(clique aqui) - proíbe o uso do fumo apenas em recinto coletivo e ressalva a possibilidade de criação de área destinada a esse fim. Mas, como destacávamos naquele artigo, o legislador não fez menção ao direito de os empregadores proibirem totalmente o fumo no âmbito das empresas, nem referiu se tem obrigação de manter espaços destinados para saciar o vício de seus empregados fumantes, fato que deixa o empregador sempre em dúvida quanto à legitimidade de proibir o fumo na empresa, sem abrir espaços para os famigerados "fumódromos".

Defendíamos em 2007 que era pacífica a orientação de aplicar-se o bom senso, na linha traçada pela tendência da legislação pátria; acentuava-se lícita, dessa forma, a proibição do uso de cigarros e assemelhados pelo empregador se, por exemplo, o ambiente

estivesse sujeito a risco (fabricação, utilização ou armazenamento de inflamáveis e explosivos), ou no caso de empresa que manuseasse ou fabricasse alimentos ou medicamentos, quando a proibição patronal categórica, segundo nossa visão, poderia abranger toda a planta industrial, sem obrigação de criação de áreas destinadas a empregados fumantes. Destacávamos, ainda, que não há impedimento na proibição do fumo pelo empregador em todo o ambiente empresarial, quando o faz em nome da segurança e a saúde da coletividade, bens maiores que se sobrepõem ao da minoria fumante.

De lá para cá, a matéria recebeu novos contornos, por virtude de PLS que procuraram disciplinar o tema de forma categórica e definitiva, restringindo concretamente o uso do fumo, proibindo-o em todos os ambientes coletivos, incluindo o ambiente de trabalho. Nessa linha, tramita célere o PLS nº 315/2008 (clique aqui),que altera a lei 9.294/96, para proibir o uso de produtos de tabaco em ambientes fechados.Referido PLS encontra-se atualmente na CDR - Comissão de Desenvolvimento Regional e Turismo do Senado Federal, pronto para a pauta na referida Comissão, conforme movimento em 21 de junho de 2011, após ter passado por outras comissões do Senado. Conforme relatório da referida Comissão, preconiza-se pela aprovação do PLS 315/2008, com emenda que afasta, inclusive, a hipótese de preservação de espaços destinados a fumantes, em ambientes coletivos onde seria amplamente proibido o uso do fumo.

Com isso, aproxima-se a nova ordem legal que proibirá expressamente o uso do cigarro em recinto coletivo, privado ou público, em local coberto e fechado, total ou parcialmente, em dois ou mais lados, de forma permanente ou provisória, onde haja circulação de pessoas.

Dessa forma reafirmamos, agora com maior convicção, a tendência legislativa que não só permitirá claramente ao empregador a proibição total do uso do fumo no ambiente de trabalho, na sua conceituação mais ampla, vale dizer, em todos os recintos da empresa, como proibirá expressamente o uso do fumo no âmbito das empresas, pois estarão elas contidas no conceito de recinto coletivo onde será proibido o fumo, bem como a manutenção de áreas destinadas a fumantes.

Independentemente da evolução da lei, hoje já é possível transitar com mais desenvoltura pelo campo da proibição total pelo empregador do uso do fumo na empresa e pelo fim dos chamados "fumódromos" como reduto obrigatório interno de fumantes. E as razões não são poucas...

Nesse sentido, informa a ANVISA que a fumaça que sai da parte acesa do produto contém os mesmos compostos tóxicos e cancerígenos que a fumaça tragada pelo fumante, porém em níveis bem mais elevados: 3 vezes mais nicotina, 3 vezes mais monóxido de carbono, e até 50 vezes mais substâncias cancerígenas e que, portanto, o fumante causa prejuízos também a quem fica exposto à fumaça ambiental do tabaco, conhecido como fumante passivo. Informa ainda que a Organização Mundial de Saúde (OMS) adverte que a poluição tabagística ambiental é a maior fonte de poluição em ambientes fechados, e o tabagismo passivo a 3ª maior causa de morte evitável no mundo, perdendo apenas para o tabagismo ativo e o consumo excessivo de álcool.

Ora, além de não existir um modo tecnicamente perfeito de impedir o isolamento dessas substâncias tóxicas em fumódromos, de forma a não contaminar outros ambientes onde trabalham os empregados não fumantes, não faria sentido algum obrigar o empregador a investir pesadamente em equipamentos destinados a tentar neutralizar substâncias tóxicas geradas num espaço destinado, na verdade, a saciar o vício do cigarro, promovendo a manutenção do vício no organismo do trabalhador fumante. Ademais, as leis e normas trabalhistas que versam sobre a saúde do trabalhador estão integralmente voltadas para a prevenção e pela preservação da vida dos empregados, razão pela qual a proibição total do uso do fumo no ambiente de trabalho estará sempre perfeitamente alinhada com esses princípios, não havendo aí nenhuma atitude discriminatória ou de constrangimento ilegal ao trabalhador fumante.

Recorde-se, finalmente, que o cigarro, para a Justiça do Trabalho, sequer tem "status" de "utilidade" mesmo quando ofertada gratuitamente pelo empregador fabricante de cigarros, tanto que a Súmula n. 367 (clique aqui), II, do TST está assim redigida: "II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 - Inserida em 29.03.1996)". Assim, não faz sentido que o próprio Judiciário Trabalhista viesse a reconhecer, em hipotética discussão judicial, a obrigação de o empregador manter locais próprios para o consumo de elemento reconhecidamente prejudicial à saúde dos trabalhadores!

Pelo exposto, em que pese o fato de, mais cedo ou mais tarde, a legislação vir a consagrar claramente a mais ampla proibição do fumo no ambiente de trabalho, entendemos que, desde já é lícito ao empregador não só proibir o fumo no âmbito do local de trabalho, aqui tomado o conceito de "local de trabalho" da forma mais ampla possível (áreas internas, abertas ou fechadas, canteiros de obras, pátio de serviços, etc.), como também será lícito não mais manter os famigerados "fumódromos", sem risco de entender-se que isso violaria direitos trabalhistas ou individuais de quaisquer espécies.

Agora é lei: é proibido fumar no ambiente de trabalho

A Lei 13.541/2009, de 07/05/2009, e que entrou em vigor no último dia 7 de agosto, já é causa de grande preocupação, não somente para os proprietários de estabelecimentos comerciais, mas também para os empresários em geral. Isso porque a lei estadual aplica-se, inclusive, aos ambientes de trabalho, como expressamente previsto no parágrafo 2 do artigo 2.

O parágrafo citado determina que: Fica proibido no território do Estado de São Paulo, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco. § 2º -

Para os fins desta lei, a expressão "recintos de uso coletivo" compreende, dentre outros, os ambientes de trabalho, de estudo, de cultura, de culto religioso, de lazer, de esporte ou de entretenimento, áreas comuns de condomínios, casas de espetáculos, teatros, cinemas, bares, lanchonetes, boates, restaurantes, praças de alimentação, hotéis, pousadas, centros comerciais, bancos e similares, supermercados, açougues, padarias, farmácias e drogarias, repartições públicas, instituições de saúde, escolas, museus, bibliotecas, espaços de exposições, veículos públicos ou privados de transporte coletivo, viaturas oficiais de qualquer espécie e táxis.

"A referida legislação cria mais obrigações para as empresas, que deverão não apenas inserir avisos de proibição de fumar em pontos de ampla visibilidade, mas também advertir os eventuais infratores", alerta a advogada Solange Fiorussi, do escritório Maluf e Moreno Advogados Associados.

Diante de mais este encargo criado pela lei, é importante que as empresas, além de afixarem os avisos de proibição de fumar nas dependências da empresa, divulguem comunicados escritos aos seus empregados, informando sobre essa restrição e as penalidades decorrentes da desobediência. O empregador, nesse caso, pode aplicar advertências, suspensões e até dispensar o funcionário por justa causa.

Na avaliação da advogada Solange Fiorussi, a dispensa por justa causa é uma medida extrema e deve ser aplicada com muita cautela: "A demissão deve ser a última conduta a ser adotada pela empresa, após várias medidas, como campanhas de educação quanto aos benefícios da nova lei, advertências escritas e ainda suspensões gradativas, que irão comprovar que a empresa diligenciou para conscientizar o empregado", esclarece a advogada.

Para que a empresa melhor se resguarde quanto a eventuais autuações, é conveniente ainda constar no comunicado a ser veiculado aos empregados que, em caso de multa (a multa é de R$ 792,50, dobrando o valor em caso de reincidência), o empregado infrator deverá reembolsar a empresa os prejuízos causados, com o desconto dos valores respectivos de sua remuneração. "Esta condição, no entanto, deverá constar previamente no contrato de trabalho do empregado, já que os casos de prejuízos causados por culpa, apenas podem ser objeto de desconto se previstos nesse documento".

A advogada traça ainda um paralelo entre o fumo e o álcool. Segundo ela, é importante observar que o fumo é um vício e que, como tal, pode levar a entendimentos semelhantes aos hoje aplicados aos casos de alcoolismo, que para alguns juízes é considerado uma doença. "Considerando a função social da empresa, os empresários devem investir primeiramente na educação do funcionário para que, depois de adotadas todas as cautelas que visam conscientizá-lo, aplicar penalidades", salienta.

FONTE: ASSESSORIA DE IMPRENSA MALUF E MORENO ADVOGADOS ASSOCIADOS

Palavras-chave: | legislação |

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