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FUNDAES PRIVADAS DE APOIO S INSTITUIES DE ENSINO SUPERIOR BREVES CONSIDERAES

Nathlia Arruda Guimares, Procuradora de Fundaes de Apoio no Esprito Santo,

Mestre em Direito pela UERJ, Texto elaborado em 2003, atualizado em Janeiro de 2004.

1. Fundaes, um breve histrico e natureza jurdica; 2. O tratamento jurdico das Fundaes no novo Cdigo Civil Brasileiro; 3. Das fundaes de Apoio Instituies de Ensino Superior; 4. A Lei 8.958/94 e seus principais elementos. 5. Concluses. 6. Bibliografia;

1. Fundaes breve histrico e natureza jurdica

As Fundaes so pessoas jurdicas que se constituem a partir de um patrimnio destinado a um determinado fim. Deve-se avaliar, desta feita, que as Fundaes, assim como todas as pessoas jurdicas, so resultados da evoluo histrica e social humana que avanou da mera perspectiva individual de identidade jurdica para uma perspectiva abstrata e coletiva, de uma entidade distinta dos indivduos que a constituem, com existncia material e jurdica prprias.

Curioso lembrar que, o que nos parece bastante comum na atualidade, levou sculos para se consolidar, somente vindo a ter forma definida no sculo XIV, com a

contribuio do direito cannico, especificamente com o Papa Inocncio IV, que consolidou a idia de que existia diferena entre o indivduo e o grupo e as corporaes formadas por tais pessoas fsicas.

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O desenvolvimento de tal perspectiva deveu-se, no incio, ao fato de que para poder

impor certas condies a Igreja deveria decidir se uma cidade que se revoltava contra o seu soberano o papa ou o imperador, podia ser castigada como um todo, ou no. Antes da concepo de pessoa jurdica que conhecemos hoje, vrias cidades inteiras e vilas eram condenadas e excomungadas como se fossem uma s pessoa.

Enfrentando questes como essas, construiu-se a idia de que era possvel indentificar-

se o indivduo separadamente do grupo ou da corporao dos quais este fazia parte.

J na poca moderna as corporaes e grupos eram conhecidos como verdadeiras realidades ao lado das pessoas fsicas, destaque-se a doutrina alem, que desenvolveu os

conceitos tericos de pessoa jurdica que se conhecem atualmente.

A partir da sistematizao da matria de direito civil, com a elaborao de uma teoria geral reunindo noes, elementos e categorias jurdicas comuns a todos os ramos, os Direito passou a considerar a existncia de pessoas, sujeitos de direitos e obrigaes, distintos da pessoa humana, chegando ao pice da abstrao e complexidade de tais conceitos.

O Cdigo Civil brasileiro reconhece a existncia de personalidade jurdica de entes que no so pessoas humanas, desde que sua instituio e administrao sigam as exigncias e requisitos da Lei.

A fico jurdica, nesse caso, essencial para a concretizao da personalidade do ente abstrato e deve estar, a priori, estabelecida em Lei que lhe confira os elementos principais de existncia e realizao.

O Cdigo Civil Brasileiro classifica as pessoas jurdicas em dois grandes ttulos: pessoas jurdicas de direito privado e pessoas jurdicas de direito pblico interno e externo. (CC, art. 40 e 41)

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As pessoas jurdicas de direito pblico interno so a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, os Municpios, as autarquias e as demais entidades de carter

pblico criadas por Lei.

As pessoas jurdicas de direito pblico so aquelas que se constituem pela reunio dos indivduos de uma nao, distintas da existncia individual de cada concidado, com

finalidades prprias, voltadas para o atendimento dos valores e opes de cada Estado nao, conforme lhe confere a Constituio Federal.

Atualmente, todas as pessoas jurdicas de direito pblico justificam-se e so legitimadas pelos seus membros, ns cidados, que no Estado democrtico de direito definimos os fins ou finalidades que este busca atingir. A existncia do Estado de Direito atual

fundamentada, segundo dispe nossa Constituio Federal, no dever de assegurar aos seus membros o exerccio dos direitos sociais, individuais, a liberdade, a segurana, o

bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia.

As pessoas jurdicas de direito privado, em contrapartida, so aquelas, definidas em nosso ordenamento, que se constituem pela iniciativa de um grupo de pessoas particulares que se coligam com o objetivo de realizar algum servio ou atividade no lucrativa.

A criao dessas entidades est ligada vontade ou interesse do indivduo particular em coligar-se, em estabelecer uma nova entidade de carter moral, ou em estabelecer uma

entidade de carter perene que lhe supere a existncia pessoal na realizao de fins determinados por seus instituidores.

Quando h deliberao do indivduo, ou de um grupo que disponibiliza um patrimnio para a afetao jurdica em prol de alguma finalidade social, temos a instituio de uma Fundao.

A Ordem Civil reconhece ao indivduo que pela autonomia da vontade institua pessoas

jurdicas fundacionais para realizao de finalidades altrusticas, mas lhe condiciona a forma e os elementos jurdicos. Reconhece-se, mesmo, a possibilidade de tentar ganhar

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na terra um pouco de eternidade a que todo o homem aspira1, porm, nos moldes definidos pela Lei.

Conceber uma pessoa jurdica, significa, em ltima anlise, adequar a vontade dos indivduos frma dada pelo sistema jurdico. Trata-se do princpio do numerus clausus, aplicvel no Direito Civil.

As Fundaes so, nessa tica, ao lado das Associaes e das Sociedades, um dos tipos

de pessoas jurdicas de direito privado, conforme estabelece o Art. 44 do CC.

Ao contrrio das demais pessoas jurdicas eminentemente associativas, as fundaes se caracterizam pela existncia de um patrimnio ou complexo de bens, que assume a

forma de um ente capaz, um ente que atender aos desgnos lcitos de seus instituidores, voltados realizao, em regra, de aes altrustas sem fins lucrativos, ou, em ltima

anlise, de utilidade pblica.

As fundaes diferem das sociedades e das associaes por que no so compostas por scios, mas apenas de um patrimnio que ser gerido por pessoas que atendero s indicaes dos instituidores no que diz respeito s suas finalidades, objetivos e forma de administrao.

Atualmente verifica-se que h uma grande disposio dos indivduos para instituir fundaes que assumam funes sociais para o atendimento de interesses

coletivos/pblicos e nesse trabalho ocuparemo-nos do tratamento desse tipo de pessoa jurdica, desenvolvendo algumas questes.

No se pode deixar de notar, que, em regra, as finalidades em razo das quais as fundaes so constitudas se confundem com os fins prprios do Estado Social de Direito que hoje aspiramos.

1 CAETANO, Marcelo. Das Fundaes: subsdios para a interpretao e reforma da legislao portuguesa.

Lisboa: Edies tica, 1960, pg. 15.

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Nesse caso, estamos diante de um dos elementos que caracterizam as fundaes como instituies integrantes do Terceiro Setor, ou, ramo da sociedade organizada voltada

realizao de atividades sociais, tpicas do Estado Social, com recursos privados.

2. O tratamento jurdico das Fundaes no novo Cdigo Civil Brasileiro

Como j dito, uma fundao fruto da deliberao de um ou vrios instituidores. A instituio dessas pessoas jurdicas poder se dar em vida ou por testamento, ao critrio do instituidor ou instituidores que destinam um patrimnio para a realizao de determinado fim.

Os arts. 62 a 69 do Cdigo Civil em vigor, combinados com os arts. 1199 a 1204 do Cdigo de Processo Civil, estabelecem os critrios e procedimentos de criao,

funcionamento e velamento das Fundaes de direito privado.

Nesse ponto, cabe-nos comentar, rapidamente, acerca da exigncia expressa no Cdigo Civil da existncia de patrimnio para a afetao e instituio de uma Fundao.

A questo parece-nos relevante uma vez que sabido que o conceito de patrimnio compreende coisas e direitos e porque variado o tratamento conferido pelos rgos de velamento das Fundaes, dependendo do conceito e da compreenso desse requisito.

No Direito Alemo, a fundao pode nascer sem a afetao de um patrimnio, uma vez que a legislao omissa a esse respeito. Tratar-se-ia, naquele pas, de verificar as

circunstncias de sustentabilidade futura e no de afetao de patrimnio no momento da instituio da Fundao.

Na Sucia e em Portugal, entretanto, a legislao explcita no que diz respeito

existncia de patrimnio a ser afetado com o objetivo de instituio de uma Fundao.

A doutrina tem desenvolvido a idia de que h que se destacar algum patrimnio para a instituio de uma Fundao mas que o instituidor dever demonstrar, apenas, que os bens destinados inicialmente so suficientes para que a nova entidade consiga ser

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relativamente autnoma, ainda que somente at obter novos meios de renda e sustentabilidade.

Dispe, ainda, a nova Carta Civil, nos artigos 2031 a 2.033 acerca do perodo para que as sociedades, associaes e fundaes se adaptem ao novo regime jurdico civil.

Cumpre ressaltar, no que tange aplicao do novo Cdigo Civil Brasileiro que antes da sua vigncia, ou seja, ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, no havia na legislao definio expressa acerca dos objetivos ou finalidades para os quais uma Fundao poderia vir a ser instituda.

Nesse caso, a doutrina prestava-se a esclarecer que sua forma e caractersticas so

evidentemente deflagradoras de fins assistenciais e interesses pblicos e no particulares ou lucrativos.

s Fundaes, como ensina o ilustre Professor Marcelo Caetano2, no cabe outra finalidade seno de utilidade pblica, ou seja, com objetivos que propem a realizao de fins desinteressados para os seus membros. De fato, a utilidade pblica se define pelo desinteresse material dos instituidores das fundaes, no sendo concebveis fundaes cujo motivo principal seja a obteno de lucros para quem haja de administr-las.

pacfico no entendimento doutrinrio que a disposio do patrimnio pelo fundador ou fundadores a favor da obra que criam, constitui sempre uma liberalidade a que est ligada a renncia procura de lucros mediante a utilizao desses bens.3

da origem do prprio instituto a vinculao da Fundao a atividades que implicam em favorecimento a terceiros e manuteno do patrimnio original, sendo vedada, inclusive, a alienao ou alterao estatutria, sem o consentimento do Ministrio

Pblico. (art. 28, CC de 1916)

2 Idem item 1, pg. 20.

3 Idem item 1, pg. 21.

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O novo Cdigo Civil, no seu pargrafo nico do Artigo 62, trs, explicitamente, os fins em razo dos quais uma fundao poder vir a ser instituda, quais sejam: os fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia.

No obstante parea bvio o ataque referida disposies do novo Cdigo Civil e mesmo inevitvel o aparecimento de propostas de reforma dessa normativa, a

explicitao dos fins das fundaes, nesse caso, merece maiores reflexes.

sabido que o legislador sofreu diversas presses nos ltimos anos que decorreram at a promulgao do novo (?) Cdigo Civil Brasileiro. No nos admira que a explicitao dos fins dessas entidades tenham sido includos na nova verso da legislao civil, por ser bastante corriqueiro defrontarmo-nos com instituies fundacionais que no

apresentam vocao jurdica alguma para existirem como tal.

A criao de Fundaes que serviriam aos instituidores e no a fins sociais e altrustas sem dvida levou o legislador a se preocupar com a criao desviada dessas Instituies.

A criao de entidades sem vocao fundacional , com certeza, motivada pela possibilidade de aproveitamento ilegtimo da legislao que trata da imunidade e da iseno fiscais conferidas s instituies fundacionais, de carter eminentemente social.

No h como deixar de reconhecer que a relao de objetivos traada no Artigo 62 do novo Cdigo Civil reducionista e acaba por implicar em severa restrio vontade individual ou coletiva quando da criao de uma entidade moral, sob os moldes de uma

Fundao.

Por outro lado, a interpretao jurdica dever, nesse caso, observar que a pretenso legislativa foi de excluir finalidades que no se coadunem com o modelo jurdico prprio de uma Fundao. A restrio dirige-se criao de fundaes que no visem o interesse pblico e cuja atividade e forma de administrao repercutam em lucro direto para um instituidor ou um indivduo que ocupe um cargo de direo da Fundao.

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Grande e relevante papel exercer, nesse caso, o Ministrio Pblico, responsvel pela anlise e aprovao dos estatutos e do patrimnio destinado afetao das finalidades

determinadas pelo instituidor. Caber a este rgo, verificar a destinao dos bens, analisando de forma extensiva os itens elencados no Pargrafo nico do Art. 62 do CC.

Outra questo a ser comentada trata da adaptar das Fundaes j institudas s alteraes no perodo de 1 (hum) ano da vigncia do novo Cdigo Civil, ou seja, at o dia 10 de Janeiro de 2004.

Houve preocupao do legislador em esclarecer s fundaes cujas finalidades no se enquadram nos termos determinados pelo Cdigo Civil, de que estas subordinam-se nova Lei, devendo ser adaptadas nova Ordem.

Entendemos que a adaptao mencionada em relao s finalidades de uma fundao

somente poder ser considerada legtima quando se verificar ausncia de vocao fundacional. Entendemos, ainda, que a vocao fundacional passa, necessariamente, pela anlise da finalidade da Fundao, que dever, como j dito, ser o desenvolvimento de atividades voltadas ao benefcio da vida humana, sem pretenso lucrativa para indivduo que compe o quadro administrativo ou que seja instituidor da entidade.

Cabe aos administradores das Fundaes incompatveis com o Regime Civil, propor junto ao Ministrio Pblico, alteraes dos seus Estatutos Sociais, no prazo estabelecido.

Cabe, ainda, a esse rgo, propor a extino de instituies que porventura no apresentem vocao fundacional.

Esclarecemos, ainda, que a pretenso lucrativa rechaada, no se confunde com os benefcios indiretos alcanados pelos instituidores pela realizao dos objetivos das Fundaes, como o caso de Fundaes de Apoio institudas por professores de Instituies de Ensino que, eventualmente, atuam como colaboradores da Instituio

Fundacional, realizando trabalhos e atividades educacionais em favor destas, mediante remunerao.

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O lucro repelido aquele que importa em produo de superavit para distribuio entre beneficiados, o que desvirtua as caractersticas desse tipo de pessoa jurdica.

Ressaltamos, ainda nesse tpico, a idia da no lucratividade, ou, o entendimento que se deve ter de entidade sem fins lucrativos.

O perfil no lucrativo de uma fundao muitas vezes confundido com a impossibilidade da instituio ter resultados positivos, ou saldos, ao final do exerccio

financeiro.

certo que as Fundaes devero investir seus esforos na realizao das prprias finalidades, no entanto, deve-se ter cincia de que pode ser da natureza da gesto de

uma Fundao a busca pelo saldo ou superavit ao final de um exerccio financeiro, que garanta a aplicao desses recursos de acordo com os planos de desenvolvimento

fundacional anuais.

importante perceber que, a no lucratividade est relacionada a ausncia de um retorno de investimentos a serem distribudos entre os administradores da Fundao ou mesmo entre os instituidores. No h, no caso das fundaes, o investidor que aplica um capital, em razo do qual lhe revertido todo resultado positivo da atividade fundacional.

As fundaes, ao contrrio, no possuem sequer scios em seus quadros

administrativos e no buscam, ou no devem buscar, rendimentos lucrativos para seus administradores.

Ocorrendo superavit as Fundaes devero utiliz-lo para a ampliao dos prprios fins, mediante concreto plano de trabalho e investimentos, na busca da realizao de seus objetivos sociais.

preciso ressaltar que o crescimento da Fundao significa expanso do atendimento ao interesse social para o qual esta foi criada.

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A partir da noo de lucratividade ou da no lucratividade, os tribunais tm se manifestado em relao possibilidade de Instituies sem fins lucrativos cobrarem

taxas pelos servios praticados ou praticar atos que resultem um lucro ou resultados financeiros. A maioria dessa jurisprudncia firma o entendimento de que no se confunde o nimo de lucrar como a necessidade de manuteno econmica das instituies.

Ressaltamos, assim, que conforme se descortinam as peculiaridades das fundaes,

desponta um elemento fundamental no acompanhamento e no tratamento dessas instituies, que a atuao do Ministrio Pblico.

, alm da posio legal, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado em deciso em que trata, entre outros, do papel do Ministrio Pblico junto s Fundaes de que velar pelas fundaes significa exercer toda atividade fiscalizadora, de modo

efetivo e eficiente, em ao contnua e constante, a fim de verificar se realizam os seus rgos dirigentes proveitosa gerncia da fundao, de modo a alcanar, de forma a mais completa, a vontade do instituidor...4

Para Pontes de Miranda, trata-se de proteo dos interesses pblicos. Outra coisa no seria, tendo em vista as inmeras e respeitosas Fundaes criadas para realizar atividades eminentemente sociais e coletivas.

Alm da disciplina civil e processual das fundaes a Constituio Federal e Legislao

Complementar, tratam da relao entre o Estado e as instituies dessa natureza.

A relao que se pretende delinear, uma relao de parceria na atuao paralela e conjunta de aes cujos objetivos se identificam e em razo das quais se justificam as imunidades tributrias, reconhecidas pela Constituio Federal Brasileira5.

4 STF RE n 44.384.

5 CF/88, art. 150.

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3. Das fundaes de Apoio Instituies de Ensino Superior.

No que tange justificativa histrico social para a criao de Fundaes de Apoio, preferimos realizar anlise mais profunda sobre o tema em outra oportunidade sem deixar, no entanto, de ressaltar que a sua existncia no recente, tendo-se registro de uma das primeiras Fundaes de Apoio (Fundao Ceciliano Abel de Almeida, Fundao de Apoio Universidade Federal do Esprito Santo) no ano de 1977.

Preferimos, ao contrrio, consider-las dentro da vasta rea de atuao das fundaes, como aquelas que voltam-se ao atendimento social do direito educao inserido em nossa Constituio Federal no Ttulo VIII Da ordem social, a partir do art.205, seno vejamos:

Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

de grande contedo o art. 205 da Constituio Federal, que, como entende o Prof. Jos Afonso da Silva, combinado com o art. 6, eleva a educao ao nvel dos direitos fundamentais do homem. A se afirma que a educao direito de todos, com o que esse direito informado pelo princpio da universalidade. Reala-lhe o valor jurdico, por um lado, a clusula a educao um dever do Estado e da famlia -, constante do mesmo artigo, que completa a situao jurdica subjetiva, ao explicitar o titular do dever, da obrigao, contraposto quele direito. Vale dizer: todos te o direito educao e o Estado tem o dever de presta-la, assim como a famlia6.

A atual LDB - Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n. 9.394/96) - , em seu art. 1, estabelece que a educao abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivncia humana, no trabalho e nas instituies de ensino e pesquisa.

6 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 edio. So Paulo: Malheiros,

1997.

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"Art. 1 A educao abrange os processos formativos que se

desenvolvem na vida familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil e nas manifestaes culturais. 1 Esta Lei disciplina a educao escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituies prprias. 2 A educao escolar dever vincular-se ao mundo do trabalho e a prtica social."

Uma fundao poder ter como objetivo, desde que assim seja da vontade do instituidor ou instituidores, a promoo da Educao, abrangido atualmente, em nosso entendimento, no conceito de cultura estabelecido no novo Cdigo Civil, pargrafo

nico, Art. 62. No restam dvidas, ainda, de que tal atividade eminentemente de interesse pblico.

De tal feita do interesse de todos a divulgao do conhecimento que, apesar de eleita pelo constituinte como atividade de responsabilidade do Estado, no afastada a possibilidade da colaborao da sociedade, exercida por pessoa fsica ou jurdica.

Pode ser, assim, destino de uma fundao privada, atendendo s peculiaridades deste tipo de pessoa jurdica de direito privado, assim como a sade e a assistncia social, tambm definidos em nossa CF/88.

Ressalte-se, ainda, a necessidade de coerncia na elaborao das finalidades de uma fundao privada, uma vez que esta deve se ater s aes que so prprias no exerccio das atividades da natureza escolhida pelo instituidor.

O Ministrio Pblico, nesse caso, atua como mediador da vontade dos instituidores e da forma de realizao desses objetivos. No se dever aprovar Estatuto contendo realizao de aes muito distintas que no se complementem de alguma forma, e que, no tenham relao direta com o objetivo maior da Instituio Fundacional.

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No caso das Fundaes de Apoio, todas as aes giram em torno da sua funo primordial que a Educao. Atividades voltadas ao implemento de pesquisas, cursos,

eventos scio cientficos, eventos esportivos, concesso de bolsas, concesso de prmios em eventos cientficos, difuso de cultura atravs da comunicao em rdios e TVs educativas, entre outros, coadunam-se entre si, na promoo do objetivo maior que a Educao e a Cultura.

4. A Lei 8.958/94 e seus principais elementos;

O termo Fundao de Apoio denota a atividade de uma fundao constituda para atender finalidades de natureza educacional e exercer o apoio a atividades do mbito de

atuao de uma Instituio de Ensino Superior Pblica.

Necessariamente existir a figura da Instituio de Ensino Apoiada (IFE), que se constitui na forma de Pessoa Jurdica de Direito Pblico (Universidades, Centros Tecnolgicos, etc).

A Instituio de Ensino Superior geralmente o ente que mobiliza a criao de uma Fundao que promover, junto daquela, aes de carter eventual e extraordinrio, voltados ao atendimento a demandas educacionais de ensino, pesquisa e extenso.

No obstante a ntima relao entre as Fundaes de Apoio e as instituies apoiadas,

uma fundao dessa natureza possui total independncia jurdica e pode realizar, desde que coerentes com o escopo de suas finalidades estatutrias, aes sem a participao da

Instituio apoiada.

Seu objetivo maior e final, em regra, e assim o deve ser, o atendimento demanda social de educao, no se limitando s atividades das Instituies apoiadas.

No caso especfico das Fundaes de Apoio, cumpre observar e atender Legislao

especial, qual seja, a Lei 8.958/94 que rege as relaes firmadas entre esse tipo de Fundaes e as IFEs apoiadas.

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A Lei n. 8.958/94 foi promulgada em 20 de dezembro de 1994 e trata especificamente das Fundaes de Apoio s Instituies Federais de Ensino, delimitando, nesse caso, as

atividades estabelecidas nas relaes firmadas entre elas.

Sua aplicao fica estabelecida em seu primeiro artigo:

Art. 1 As instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica podero contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei

n 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes.

Art. 2 As instituies a que se refere o art. 1 devero estar constitudas na forma de fundaes de direito privado, sem fins lucrativos, regidas

pelo Cdigo Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial:

I - a fiscalizao pelo Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil;

II - legislao trabalhista;

III - ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente.

De acordo com a Legislao analisada, as Instituies de Ensino Superior podero estabelecer contratos com as Instituies de Apoio, mediante dispensa de processo ordinrio licitatrio.

A regra a de que toda contratao promovida pela Administrao Pblica, salvaguardada a sua inexigibilidade em razo do valor contratual (art. 24, Lei n. 8.666/93), seja precedida de processo licitatrio, em alguma das modalidades dispostas na Lei especial.

Em se tratando da estreita relao entre as IFEs e as Fundaes de Apoio, o legislador brasileiro reconheceu exceo dessa regra, quando se tratarem de contratos firmados

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entre tais entidades com objetivos especficos que segue expondo no primeiro artigo da Lei n. 8.958/94.

Por ser exceo, as disposies da Lei mencionada vinculam a Administrao Pblica

observncia de suas condies, para que seja garantido o atendimento ao princpio da legalidade.

certo que a Lei representa avano no que tange s relaes das IFEs e suas Fundaes de Apoio, devendo ser, pois, fonte de orientao e interpretao dos casos concretos analisados.

Note-se que, apesar do Artigo 1 referir-se instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos, no Artigo 2 o legislador deixa claro qual a natureza da pessoa jurdica que dever figurar nas relaes jurdicas contratuais previstas na Lei.

Fica explcito, ento, que as instituies mencionadas no Art. 1 devero estar constitudas na forma de fundaes de direito privado, no se admitindo outro tipo de pessoa jurdica.

No que tange aos objetivos contratuais a serem firmados sob a gide da Lei n. 8.958/94, ou seja, sob o regime de exceo de processo licitatrio, o legislador estabelece explicitamente no artigo 1 que devero versar sobre projetos de pesquisa, ensino e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes.

Nesse caso, atuao em parceria das instituies se dar, no limite da convenincia da Instituio de Ensino Apoiada, no exerccio de uma das trs vias de atuao

educacional, quais sejam o ensino, que se consubstancia na atividade didtica para a promoo de qualquer conhecimento, a pesquisa, que produz, gera conhecimento na

medida em que desenvolve anlises cientficas que aproximam os indivduos da verdade; e a extenso, que comporta todos os itens anteriores e possibilita o atendimento comunidade da demanda da educao, segundo poltica de extenso do MEC, com conceito e objetivos a seguir transcritos.

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A Extenso um processo educativo, cultural e cientfico que articula o ensino e a pesquisa de forma indissocivel e viabiliza a relao transformadora entre a Universidade e a sociedade (Frum Nacional de Pr-Reitores de Extenso,1987).

So, ainda, objetivos da Extenso:

Articular o ensino e a pesquisa com as demandas da sociedade, buscando o comprometimento da comunidade universitria com interesses e necessidades da sociedade organizada. Em todos os nveis (sindicatos, rgos pblicos, empresas, categorias profissionais, organizaes populares e outros organismos).

3.2. Estabelecer mecanismos de integrao entre o saber acadmico e o saber popular, visando uma produo de conhecimento resultante do confronto com a realidade, com permanente interao entre teoria e prtica.

A atuao das Fundaes de Apoio no exerccio dos objetivos Educacionais das IFEs ocorrer, em regra, a partir da contratao realizada entre as entidades, em que verifica-se a atuao de cada parte, na realizao de atividade comum, de interesse institucional

de ambas as envolvidas.

As IFEs, em regra, promovem a elaborao e realizao acadmica dos projetos, e as Fundaes de Apoio atuam como administradoras dos recursos arrecadados em razo da

realizao do projeto, figurando como contratantes de servios complementares realizao dos objetivos contratuais e como remuneradora dos colaboradores envolvidos.

As IFEs atuam, ainda, como verdadeiras captadoras de atividades de extenso, podendo ser via de comunicao entre a comunidade e a Instituio Pblica, sendo, assim, grande colaboradora no processo de realizao da extenso educacional7.

7 Em relao atuao das Fundaes, recomendamos a leitura da Deciso n. 65572002 do Plenrio

Tribunal de Contas da Unio.

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No que tange, entretanto, ao apoio a projetos de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes, restam dvidas acerca da correta forma interpretativa a ser aplicada.

No h conceito definido em Lei sobre o que se entende por projeto de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico.

Verificamos, entretanto, que o legislador distinguiu trs tipos especficos de projetos: a) desenvolvimento institucional; b) desenvolvimento cientfico; c) desenvolvimento tecnolgico.

Tratar-se-ia de exceo ao processo licitatrio quando da contratao de uma Fundao de Apoio para a realizao de projetos que versassem sobre esses objetivos especficos?

Em se vislumbrando um projeto que amplie os recursos tecnolgicos e implemente o desenvolvimento institucional de uma IFEs, ainda que este no se enquadre em um

projeto de pesquisa, ensino e extenso, acreditamos ser previsto em Lei a contratao de uma Fundao de Apoio, com dispensa de licitao.

Observemos, ainda, que muitas vezes tais projetos representam arrecadao de valores para as IFEs e no a despesa de recursos pblicos.

No obstante, o Tribunal de Contas da Unio em algumas manifestaes colegiadas, destaque-se a Deciso n. 655/2002, restringe a interpretao do artigo 1 da Lei n. 8.958/94 entendendo caber a exceo ao processo licitatrio apenas quando se verifique a realizao de projetos de pesquisa, ensino e extenso.

Ressaltamos, ainda, o art. 4 que trata da participao dos servidores das IFEs em

projetos executados com apoio das Fundaes.

Vejamos a redao do Artigo 4, da Lei 8958/94:

Art. 4 As instituies federais contratantes podero autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo rgo de direo superior competente, a participao de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundaes referidas no art. 1 desta lei, sem prejuzo de suas atribuies funcionais.

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1 A participao de servidores das instituies federais contratantes nas atividades previstas no art. 1 desta lei, autorizada nos termos deste

artigo, no cria vnculo empregatcio de qualquer natureza, podendo as fundaes contratadas, para sua execuo, concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de extenso.

2 vedada aos servidores pblicos federais a participao nas atividades referidas no caput durante a jornada de trabalho a que esto sujeitos, excetuada a colaborao espordica, remunerada ou no, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no caput.

3 vedada a utilizao dos contratados referidos no caput para a contratao de pessoal administrativo, de manuteno, docentes ou pesquisadores para prestarem servios ou atender necessidades de carter permanente das instituies federais contratantes.

Observamos, nesse ponto, que as IFEs, no intuito de realizarem seus projetos, podero admitir a participao de seus servidores, normalmente envolvidos com a elaborao e at mesmo viabilizao de tais iniciativas educacionais, mediante remunerao pelas

Fundaes de Apoio.

Trata-se de mecanismo para a ampliao dos projetos educacionais e incentivo iniciativas por parte dos prprios servidores, estimulados com a possibilidade de concretizar, alm das suas atividades normais, outras realizaes de carter transitrio, que atendam comunidade e lhe confiram algum rendimento extra.

Nesse ponto destacamos o pargrafo 1 que dispe expressamente acerca da natureza jurdica estabelecida entre Fundao e servidor pblico, excluindo, desde j, o vnculo empregatcio, devendo, no entanto, ser observada a necessidade de autorizao da IFEs para o exerccio da atividade extraordinria.

Qual seria, ento, o vnculo estabelecido entre os servidores e as Fundaes de Apoio que desenvolvem os projetos de ensino, pesquisa e extenso?

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O legislador no explcito nesse ponto, mas apresenta no pargrafo 1 soluo, ao referir-se a possibilidade das fundaes concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de

extenso aos servidores em questo.

A maioria das Fundaes de Apoio hoje remuneram os servidores colaboradores na forma de prestadores autnomos, gerando, assim, a incidncia de tributao de natureza

previdenciria.

No obstante tal realidade provocada muitas vezes por atitudes demasiadamente arrecadatrias das fiscalizaes do INSS no Brasil, acreditamos que legtimo o pagamento dos servidores que atuem em projetos de ensino, pesquisa e extenso, atravs de bolsas.

O legislador no utilizou de tal nomeclatura equivocadamente ou mesmo inutilmente. Sabemos que a bolsa corresponde a uma doao cujo pagamento importa em iseno fiscal, o que , definitivamente, o caso.

A definio de bolsa de ensino, pesquisa e extenso dever ser analisada conforme posio doutrinria e mesmo em relao ao que cada IFEs estabelece para essas atividades educacionais. As Fundaes de Apoio devero, assim, organizar-se internamente (aprovarem Regimentos e normas internas), para que possam converter seus pagamentos a servidores para modalidade de bolsas.

vedado, ainda, a contratao de pessoal pelas Fundaes de Apoio para atuao em atividades de carter permanente das IFEs. Essa preocupao do legislador se fundamenta na realidade atual das Instituies de Ensino Superior do Brasil. A escasses de recursos humanos provocada pelo sucateamento das Instituies levou, em alguns casos, a contratao indiscriminada de pessoas para trabalhos que atendiam demanda

permanente das IFEs.

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5. Concluses

As Fundaes de Apoio so fundaes de direito privado e tm como finalidade objetos legtimos de atuao eduacional.

Sua constituio no difere da constituio de uma fundao privada qualquer, devendo

ser observada, entretanto, a origem do patrimnio destinado formao dos bens a serem afetados.

Para que assuma a natureza de fundao privada e seja, portanto, sujeita s regras da Lei n. 8.958/94, dever ser constituda a partir da destinao de patrimnio privado, ou, patrimnio pblico doado mediante Lei8.

As Fundaes de Apoio devero, entre outras medidas, buscar adequar-se Lei n.

8.958/94 para restringir seus objetivos de atuao, bem como, utilizar-se das excees conferidas (pagamentos de bolsas e dispensa do processo licitatrio) em razo do papel relevante que promovem junto s IFEs e a comunidade.

No obstante a rpida anlise da Lei sob apreo, fica evidente que o legislador considera as atividades dessas Fundaes relevantes para a ampliao da oferta de Educao nas Instituies de Ensino Superior no Brasil.

8 Sobre a instituio de fundaes privadas por pessoas jurdicas de direito pblico recomendamos a

leitura de Cretella Jnior, Jos . Fundaes de Direito Pblico. So Paulo: Companhia Forense, 2002.

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