Constitucin y Administracin

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Bibliografa La Ley

ndice

2El valor de la jurisprudencia internacional. A propsito del caso "Bayarri" en un dictamen de la Procuracin General de la Nacin

10El plazo razonable de la prisin preventiva y el valor de la jurisprudencia internacional (en el caso "Acosta")

17La promulgacin parcial de leyes: complejidades jurdicas de un instrumento poltico a propsito del caso "Famyl S.A."

24El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento jurdico en el caso "Arancibia Clavel"

33El caso "Itzcovich" un fallo institucional de la Corte Suprema?

38La declaracin de inconstitucionalidad de oficio. Fundamentos y alcances

45Una reflexin sobre el llamado "control de convencionalidad"

56Accin de amparo e inconstitucionalidad de los decretos 214 y 320/2002

60Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional

83Dificultades operativas del "control de convencionalidad" en el sistema interamericano

91"Total austral": lmites y potestades tributarias provinciales sobre los recursos naturales martimos

El valor de la jurisprudencia internacional. A propsito del caso "Bayarri" en un dictamen de la Procuracin General de la Nacin

Gelli, Mara AnglicaPublicado en:LA LEY01/06/2010,1 LA LEY2010-C,1192Sumario:1. Aclaracin preliminar acerca de los dictmenes de la Procuracin. 2. Las controversias en el caso dictaminado. 3. La jurisprudencia internacional sobre los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional. Hiptesis de aplicacin. 4. Los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre el valor de la jurisprudencia internacional. 5. El dictamen de la Procuracin general en el caso "A., J. E. y otro s/ recurso de casacin". 6. Final con interrogantes.

Cita Online:AR/DOC/4481/2010Voces

"En el caso acerca del cual dictamin la Procuracin General se discutieron dos cuestiones. Una, referida al plazo razonable de una prisin preventiva concreta y los criterios para disponer su mantenimiento o cesacin. La otra, acerca del valor de la jurisprudencia internacional en el orden interno -en especial de la emanada de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- a fin de aplicarla para resolver el primer problema."1. Aclaracin preliminar acerca de los dictmenes de la ProcuracinEn el examen crtico del modo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resuelve las controversias que llegan a sus estrados, de los fundamentos jurdicos que las sostienen, de los argumentos en obiter que aade que pueden sealar o adelantar el camino futuro y hasta de las circunstancias institucionales, polticas, sociales y econmicas en las que debe de decidir, no siempre se presta suficiente atencin al dictamen del Procurador General o del Procurador Fiscal que lo emita salvo que el Tribunal haga suyos los trminos de ese dictamen sin agregar otros fundamentos.

Los dictmenes a los que me refiero son, desde luego, opiniones que no estn obligados a seguir los magistrados de la Corte Suprema. Sin embargo, si se considera la sentencia del Tribunal tambin como un debate interno anterior a la decisin en s misma, los dictmenes pueden enriquecer las perspectivas de solucin interesando a la comunidad, por lo menos a la jurdica, y convertirse en otra alternativa pacfica de enderezar la solucin de controversias complejas y difciles.(1)Si se acepta que no en todos los casos existe una nica solucin correcta de las controversias jurdicas, que existen matices posibles en la resolucin de algunos conflictos y que la deliberacin ayuda a corregir los yerros desde luego partiendo del principio de que las sentencias deben obedecerse por todos o apelarse por los interesados los dictmenes de la Procuracin debieran considerarse por la crtica o, por lo menos, en el proceso de enseanza y aprendizaje del derecho, tambin de las circunstancias bajo las cuales se emiten y que por cierto guste o no, deba de ser as o no tienen su peso en la opinin de que se trate.(2)Ello dicho en cuanto a la importancia, en general, de la opinin del "defensor de la legalidad" y de los "intereses generales de la sociedad", como denomina al Ministerio Pblico el Art. 120 de la Constitucin Nacional, incorporada esta norma con las enmiendas de 1994. Pero, adems, determinados dictmenes marcan hitos, por lo que adelantan hacia el futuro indicando peligros o inspirando caminos nuevos y, desde luego, ms all de las coincidencias o discrepancias que generen esas opiniones en s mismas o de los aciertos o errores que contengan.

Por la importancia especfica de alguno de esos dictmenes merecen recordarse dos opiniones ya clebres: las emitidas por Sebastin Soler en el caso "Cine Callao"(3)y por Mara Graciela Reiriz en "Rivademar".(4)En el primer dictamen se hizo foco en los excesos a los que pueden llevar las medidas dictadas en razn de emergencias econmicas y sociales, sobre todo en relacin a las extralimitaciones del poder legislativo o ejecutivo sobre los derechos personales. En el segundo dictamen, la Dra. Reiriz se expidi sobre el alcance constitucional de la autonoma de los municipios y de las atribuciones provinciales acerca del rgimen municipal, antes de que aquella autonoma fuera declarada de modo expreso por la reforma constitucional de 1994.

Pues bien, segn lo entiendo, el dictamen emitido el 10 de marzo de 2010 por el Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin", aborda uno de los problemas jurdicos ms interesantes y ms controversiales que suscita el valor vinculante de la jurisprudencia internacional en el orden interno y su alcance especfico en los casos concretos, frente al carcter supremo de la Corte argentina.(5)La opinin que me propongo examinar se emiti en un caso en el que segn sostuvo el Fiscal General apelante exista gravedad institucional porque "las circunstancias de la causa exceden el inters particular y ataen a la sociedad toda, pues se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado argentino, frente al orden jurdico internacional, de remover obstculos para hacer posible la justiciabilidad plena en materia de delitos de lesa humanidad".(6)Esta afirmacin tiene su miga, dado que el Procurador General mantuvo el recurso del Fiscal General y opin que deba revocarse la sentencia en atencin a los "criterios" que expuso, precisamente acerca del valor acotado de la jurisprudencia internacional sobre los tratados de Derechos Humanos.

Adelanto que, segn lo interpreto, esa responsabilidad internacional que podra surgir para el Estado parte obligado por los Tratados de Derechos Humanos que ratifica, por inaplicar en el caso concreto el tratado de que se trate en las condiciones de su vigencia, no le impidi al Procurador General, cercar el carcter vinculante de lo que se denomina jurisprudencia internacional, en limitacin severa de la garanta invocada por el detenido.

2. Las controversias en el caso dictaminadoEn el caso acerca del cual dictamin la Procuracin General se discutieron dos cuestiones. Una, referida al plazo razonable de una prisin preventiva concreta y los criterios para disponer su mantenimiento o cesacin. La otra, acerca del valor de la jurisprudencia internacional en el orden interno en especial de la emanada de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a fin de aplicarla para resolver el primer problema.

Al examinar la primera cuestin, la Cmara de Casacin haba diferenciado, conforme a la normativa aplicable ley 24.390 (Adla, LIV-D, 4423) y sus modificaciones de la ley 25.430 (Adla, LXI-C, 2676) los criterios de justificacin para dictar una prisin preventiva, de las pautas para establecer si esa prisin se haba tornado desproporcionada por su duracin. La prisin preventiva en curso llevaba siete aos de duracin. El tema, ya se sabe, genera profundas discrepancias en el mbito jurdico y desborda en la sociedad donde el debate suele simplificarse en extremo.(7)Al revocar la prrroga de la prisin preventiva dispuesta por un ao ms en el caso "A, J. E. y otro", la Cmara de Casacin dijo sostener la decisin que tomaba en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y en los estndares fijados por la Corte y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En esa direccin, y partiendo del caso "Bramajo", la casacin record que para la Corte argentina, el Art. 7, inc. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos con jerarqua constitucional y reglamentada por la ley 24.390 deba ser interpretado "en las condiciones de su vigencia", tal como lo establece el Art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, es decir, tal como rige ese tratado en el mbito internacional.

En consecuencia, el tribunal segn surge del dictamen del Procurador General pas revista a informes de la Comisin Americana y a sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se refirieron o resolvieron acerca del plazo razonable de detencin, a fin de ajustar lo que decidiera a los parmetros internacionales. En el caso, el tribunal cit como precedentes los fallos de la Corte Interamericana, emitidos en "Surez Rosero vs. Ecuador" (1997); "Lpez lvarez vs. Honduras" (2006); "Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador" (2007); "Ivon Neptuno vs. Hait" (2008) y "Bayarri vs. Argentina" (30/9/2008). Las cuatro primeras sentencias mencionadas se dictaron en casos en los que la Argentina, como resulta obvio, no fue parte; en la ltima, aunque el pas fue el demandado, se trat de una sentencia emitida en una controversia distinta a la que se sustanciaba en "A, J. E. y otro".

Sin embargo, a pesar de esas particularidades, la Cmara de Casacin consider que a partir del precedente de la Corte Interamericana establecido en el caso "Bayarri" y en virtud del "carcter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, deba interpretarse la norma en estudio [ley 24.390] en el sentido de que sta estableca un lmite temporal mximo de tres aos [de prisin preventiva], luego del cual no poda continuar privndose de la libertad al detenido".(8)Esta fue, para la casacin, la regla que deba aplicarse acerca del plazo razonable de una detencin preventiva segn un fallo de la Corte Interamericana. En consecuencia, para el tribunal, esta regla devena en obligatoria en el orden interno del pas al constituir la condicin de vigencia internacional del tratado.

Como se advierte, y ms all de la interpretacin que la Cmara de Casacin hizo de la regla establecida por la Corte Interamericana en "Bayarri" en materia de plazo de la prisin preventiva que en el caso haba durado trece aos la decisin del tribunal interno hizo suyo el criterio en virtud del cual la jurisprudencia internacional es vinculante para los tribunales argentinos.

3. La jurisprudencia internacional sobre los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional. Hiptesis de aplicacinDe acuerdo a lo que dispone el Art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, los tratados de derechos humanos all enunciados gozan de jerarqua constitucional, en las condiciones de su vigencia. La frase indica tanto el modo en que esos tratados fueron aprobados y ratificados por la Repblica Argentina con las respectivas reservas permitidas, como la interpretacin que de esas convenciones ha efectuado la jurisprudencia internacional.

Desde la sentencia emitida en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (1992), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha prestado atencin y seguimiento a la jurisprudencia internacional, considerando que en la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana.(9)En varios precedentes judiciales emitidos por la Corte Suprema argentina, despus de la reforma constitucional de 1994, el Tribunal ha sostenido sus pronunciamientos en interpretaciones emanadas de diferentes organismos internacionales, sin definir estrictamente qu entenda por jurisprudencia internacional.(10)En el orden regional, la Comisin Americana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos emiten diversos tipos de declaraciones y decisiones. A ms de ello, se pronuncian los Comits de Seguimiento de los Tratados Internacionales, todos en procura de la proteccin, reparacin, afianzamiento e interpretacin del alcance de los derechos humanos bajo los pactos internacionales. Pero slo la Corte Interamericana, cuando ejerce jurisdiccin contenciosa, emite fallos definitivos e inapelables.(11)Segn lo dispuesto por el denominado Pacto de San Jos de Costa Rica "los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir las decisiones de la Corte en todo caso en que sean partes".(12)Los organismos mencionados Comits, Comisin y Corte emiten informes generales y particulares, recomendaciones, opiniones consultivas y sentencias. El valor vinculante para los Estados parte de los Tratados de Derechos Humanos, de todos aquellos instrumentos, se predica como regla general. Pero el alcance de esa obligatoriedad o dicho de otra manera, de su aplicabilidad en el orden interno depende del modo en que se exprese el instrumento jurdico especfico, en trminos ms generales o ms precisos y del rango o jerarqua de la decisin en s misma. Como es sabido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede mudar el criterio de la Comisin Americana y no solamente en ejercicio de su competencia contenciosa.(13)Las sentencias de la Corte Interamericana respecto a cualquier Estado parte de la Convencin de que se trate pueden constituir fallos dictados en jurisdiccin contenciosa en la que fueron demandados y encontrados responsables de violaciones especficas a los derechos humanos de los denunciantes o quejosos, o fallos emitidos en controversias en las que otros Estados fueron los condenados. En esta ltima hiptesis, del fallo de la Corte Interamericana puede emerger doctrina en trminos de precedentes para el futuro, en los casos en que la regla creada por el Tribunal Internacional tenga generalidad suficiente como para determinar los supuestos de hecho, eventualmente violatorios de derechos humanos segn la proteccin acordada en los tratados.

Cuando un Estado parte es condenado por la Corte Interamericana o cuando aqul se allana y la Corte dicta sentencia estableciendo la extensin de la responsabilidad del Estado de que se trate el fallo es definitivo e inapelable en el orden internacional, salvo las eventuales sentencias aclaratorias. Pero las decisiones de aquel fallo obligarn al Estado con ms precisin cuanto ms especficos y concretos sean los trminos en que se expresen los deberes de hacer u omitir que establezca la sentencia. Por ejemplo, no es lo mismo disponer que el Estado debe reparar el dao ocasionado a las vctimas, que indicar de modo concreto cmo y haciendo qu, debe de hacerlo. En la primera hiptesis, el Estado condenado tiene alternativas y, dentro de stas, diferentes opciones para reparar a los afectados a travs de las acciones que puedan ser instrumentadas por los distintos poderes o por los organismos estatales pertinentes. En la segunda hiptesis, puede indicarse el poder del Estado que ser el obligado y las medidas que deber tomar en concreto, incluso sealando un plazo indeterminado o determinado para ello. Adems, el fallo de la Corte Interamericana puede disponer reparaciones simblicas, aunque ese Tribunal ha sostenido en la parte declarativa o en la parte dispositiva de su decisin que la sentencia que dicta constituye per se una forma de reparacin.(14)4. Los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre el valor de la jurisprudencia internacionalDesde "Ekmekdjian c. Sofovich" (1992) hasta "Mazzeo" (2007) el seguimiento de la jurisprudencia internacional emitida por la Corte Interamericana pareci intensificarse sin pausa alguna en el orden interno de la Repblica Argentina. Debe recordarse, no obstante, que en "Ekmekdjian" la Corte Suprema tom como gua de interpretacin para esclarecer y reconocer en el pas el alcance del derecho de rectificacin y respuesta a la Opinin Consultiva 7/86 de la CIDH.

En cambio, en el caso "Mazzeo" sobre inconstitucionalidad de indultos por delitos de lesa humanidad, la Corte argentina sostuvo que "el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad' entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltimo de la Convencin Americana".(15)Al establecer el criterio, la Corte argentina sigui a la letra la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitida en un caso contencioso en el que la Repblica Argentina no fue parte el fallo dictado en "Almonacid Arellano vs. Chile" (2006) acerca de que el tribunal internacional "es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos".(16)Si se comparan estas dos sentencias, es fcil advertir la notable evolucin operada en trminos de cun vinculada se considera la Corte Suprema de la Repblica Argentina por la jurisprudencia internacional emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por eso reviste inters la consideracin del dictamen del Procurado General en "A, J. E. y otro", en tanto, y como se ver, pone en cuestin la doctrina "Almonacid Arellano vs. Chile", considerndola una "peticin de principios".

5. El dictamen de la Procuracin General en el caso "A., J. E. y otro s/ recurso de casacin"El Procurador General dictamin acerca de tres cuestiones: a) la regla del plazo razonable de detencin, segn el alcance del fallo de la Corte Interamericana en "Bayarri" y su aplicabilidad o no al caso de la ley argentina 24.390; b) El valor jurdico de las sentencias de la Corte Interamericana segn el derecho interamericano y, c) el valor jurdico de las sentencias de la Corte Interamericana segn el derecho y la jurisprudencia argentina. Esta ltima cuestin le llev a analizar el significado de la frase "condiciones de vigencia de los Tratados de Derechos Humanos" segn la cual stos tienen jerarqua constitucional en la Repblica Argentina y el carcter "supremo" que mantiene la Corte Federal en el pas. Los dos ltimos problemas trascienden largamente el caso dictaminado, constituyen materia que merece renovado anlisis y permanecen como cuestiones controversiales y abiertas en la Repblica Argentina. Claro es que el primer problema tiene peso especfico propio porque compromete nada menos que la garanta de la libertad frente al poder punitivo del Estado aunque ste sea preventivo para todas las personas.

5.1. La regla sobre "plazo razonable de detencin"

En primer lugar, el Procurador considera que para determinar el alcance de la garanta del plazo razonable de detencin, segn la doctrina de la Corte Interamericana, deben analizarse las decisiones de este tribunal en su conjunto, lo que parece una razonable y objetiva hermenutica. Efectuado ese examen y considerando "Bayarri", estima que segn la doctrina creada por el tribunal internacional el plazo razonable de detencin debe determinarse, en principio, por la autoridad judicial caso por caso (doctrina del "plazo judicial"). No obstante, si un Estado ha decidido restringirse ms estrictamente y fija un plazo legal de duracin de la detencin preventiva, ese plazo funciona como "lmite temporal mximo" (doctrina del "plazo legal mximo").

En segundo trmino una vez establecida la regla de la Corte Interamericana que emerge, como se adelant, de las sentencias de sta y no slo del fallo "Bayarri" el Procurador, para analizar si es o no aplicable esa regla al caso argentino, interpreta que la ley 24.390, segn el texto vigente no establece un plazo legal automtico por el mero paso del tiempo sino que deja la decisin acerca de si se ha violado o no la garanta en manos de la discrecin judicial. En consecuencia de esta interpretacin de la norma que reglamenta la garanta del Art. 7 inc. 5. de la Convencin Americana, el jefe del Ministerio Pblico elabora un criterio laxo del derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser dejado en libertad. Esto en cuanto al controversial alcance de la garanta.

Pero para emprender consistentemente la faena de reinterpretar la ley 24.390, el Procurador entendi que deba resolver, primero, lo que considero son las cuestiones ms rspidas del dictamen indicadas ms arriba. Esto es, la determinacin del valor jurdico de las sentencias de la Corte Interamericana segn el derecho interamericano y el valor jurdico de las sentencias de la Corte Interamericana segn el derecho y la jurisprudencia argentina.

Dicho en otros trminos, para que el Estado parte, en este caso el argentino, pueda aplicar una norma de derecho interno con aquel alcance internacional, debe resolver de qu modo y hasta dnde resulta obligado por las condiciones de vigencia internacional de los Tratados de Derechos Humanos a los que se sujet el pas.

5.2. El valor jurdico de las sentencias de la Corte Interamericana segn el derecho interamericano

El dictamen analizado sostiene que "segn el derecho interamericano, las nicas decisiones de los rganos de proteccin del sistema interamericano que son obligatoria para los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana...". Hasta aqu, la interpretacin se ajusta a lo dispuesto por la Convencin Americana de Derechos Humanos en su Art. 67. Pero el Procurador agrega dos condiciones para que ese efecto vinculante opere. Una de ellas, la que aqu interesa, sostenida en otros dictmenes por ejemplo, en el caso "Derecho" siempre que esas sentencias no impongan una medida que implique desconocer derechos fundamentales del orden jurdico interno, criterio que segn se afirma es similar al del Tribunal Federal Constitucional alemn respecto de las sentencias contenciosas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.(17)Con baseen la hermenutica del Art. 68 de la Convencin Americana, el dictamen concluye en que: a) el carcter vinculante de los fallos de la Corte Interamericana Derechos Humanos lo es para el Estado que acept la competencia del tribunal internacional y fue parte en el proceso internacional en el que result condenado; b) las decisiones de la Corte Interamericana no tiene efectos generales sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado; c) la Convencin Americana no establece en ninguna disposicin el alcance general de los fallos de la Corte Interamericana, ni en cuanto al decisorio ni en cuanto a los fundamentos.

La regla es por dems estrecha. En efecto, y como se observa, ya no se trata solamente de sostener que la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana no es aplicable a un caso en particular, porque los hechos de ste difieren en algunos aspectos esenciales de los que motivaron el fallo del tribunal internacional. Los tribunales internos no han perdido la atribucin de interpretar el alcance de las sentencias internacionales, cuando algn aspecto de stas resulta ambiguo o muy general ni de determinar si el criterio o regla es aplicable a otros casos diferentes.

El dictamen cuestiona, adems y como se adelant, el precedente de la Corte Interamericana recado en el caso "Almonacid Arellano vs. Chile". Tambin el seguimiento a la letra que la Corte Suprema argentina hizo de ese precedente? Veamos. El Procurador sostuvo que deben de encontrarse otras razones para fundar el acatamiento a la interpretacin que el tribunal internacional hace de la Convencin de Derechos Humanos, ms all de las afirmaciones de la misma sentencia para no caer en una peticin de principios. Fundamentos que, segn lo afirma y entiende haber probado, no existen ni en el derecho interamericano ni en el derecho argentino.

5.3. El valor jurdico de las sentencias de la Corte Interamericana segn el derecho y la jurisprudencia argentina. El carcter "supremo" de la Corte Federal

El Procurador General se interroga y se interroga bien acerca de si "es vinculante para un tribunal local una decisin de la Corte Interamericana emitida en un caso concreto contra nuestro pas diferente al que es objeto de decisin para ese tribunal, de acuerdo al derecho interno y a la jurisprudencia local.(18)Sobre el punto sostuvo que "es preciso poner de manifiesto que el derecho argentino no ha establecido expresamente la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana ms all de lo dispuesto por el Art. 68 de la Convencin Americana". Es decir, que nicamente en todos los casos en que los Estados sean parte, estn obligados a cumplir con la decisin de la Corte Interamericana.(19)Ello as pues, segn lo interpreta el Procurador, el trmino "decisin" que emplea el mentado Art. 68 se refiere al "dispositivo" del fallo y no a los "fundamentos" de la sentencia.

A ms, el dictamen sostiene que ni siquiera la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina tiene carcter vinculante, pues si bien los jueces de las dems instancias tienen el deber seguir su jurisprudencia, pueden apartarse de ella si proporcionan nuevos argumentos que lo justifiquen. Si ello es as prosigue el Procurador, cuanto ms respecto a los fallos de la Corte Interamericana en tanto la reforma de 1994 no estaba habilitada para modificar ni lo hizo los Arts. 108 y 116 de la Constitucin Nacional.(20)As pues, y acotado a estrechos mrgenes el carcter vinculante de la jurisprudencia internacional, el Procurador interpreta que los tribunales de justicia locales estn obligados a tener en consideracin la jurisprudencia de los organismos internacionales, pero no ms. "Esto incluye un deber de examinar minuciosamente la aplicabilidad en el caso concreto, de expresarla y discutirla razonablemente y, en su caso, de explicar las razones jurdicas por las cuales no se sigue en el caso particular".(21)6. Final con interrogantesA fin de tomar en consideracin la jurisprudencia internacional, el Procurador propone seguir un test que l mismo emple en parte en "A., J. E": 1) verificar si existe jurisprudencia de la Corte o la Comisin Interamericana, o de ambas, sobre la cuestin debatida en el proceso interno; 2) identificar la doctrina o razn de la decisin; 3) examinar minuciosamente la aplicabilidad de esa doctrina al caso concreto; 4) examinar si existen razones jurdicas basadas en el ordenamiento constitucional que se opongan a la aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia del rgano pertinente, es decir, efectuar un examen de compatibilidad entre esa doctrina y el orden jurdico constitucional.

Los pasos 1) a 3) resultan compatibles con las hiptesis de aplicacin de la jurisprudencia internacional sobre los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional que he analizado en el p. 3 de esta nota y lucen razonables en tanto exigen que la mentada jurisprudencia no sea de aplicacin irreflexiva y automtica. Requiere que los fundamentos de la aplicacin sean mucho ms que mencin dogmtica de la doctrina de que se trate. Nada diferente, por otro lado, de lo que debe hacerse cuando se reclama o decide la aplicacin de un precedente judicial interno.

Pero el paso 4) suscita algunos interrogantes. En primer lugar parece limitar la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina sobre el significado de lo dispuesto en el Art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, en tanto esta norma establece que los Tratados de Derechos Humanos tienen jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia y no derogan artculo alguno de la Constitucin.

Como es sabido, la expresin "no derogan artculo alguno de la Constitucin" fue interpretada por la mayora de la Corte Suprema en varios precedentes, en el sentido de que las Convenciones de Derechos Humanos no haban derogado ningn artculo de la Constitucin Nacional porque los convencionales constituyentes de 1994, al declarar la jerarqua constitucional de esos tratados haban efectuado el juicio de comprobacin de la compatibilidad entre Tratados y Constitucin.(22)Pues bien, esta compatibilidad que se presupone en la doctrina mayoritaria de la Corte Suprema, no se extiende a la jurisprudencia internacional, si no es pasndola por el tamiz de la interpretacin judicial en el orden interno. Queda por saber si el criterio del jefe del Ministerio Pblico es general y aplicable a todos los casos posibles como parece predicarse en el dictamen o, en cambio, selectivo e intenso cuando se trata de preservar el poder punitivo del Estado sobre delitos de lesa humanidad. Si ste es el caso, otra vez emergen los problemas de la aplicacin igualitaria de las garantas de la libertad y de la defensa que se deben a todas las personas en el Estado de Derecho. Eso es lo que diferencia, precisamente, al Estado Constitucional y Convencional de Derecho de los autoritarismos y a las dictaduras.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1)(1) Cuando la comunidad jurdica toma en cuenta los dictmenes de la Procuracin General, los trminos del debate jurdico se amplan. Del mismo modo en que sucede con el control de constitucionalidad difuso o, al menos, mixto. Es una de las ventajas de aquel sistema aunque no la nica, si se considera la historia institucional del pas que lo adopta.

(2)(2) Hace ya muchos aos, al organizar la estructura de Constitucin y Poder Poltico (Astrea, 1987) y Constitucin y Derechos Humanos (Astrea, 1991), con Jonathan Miller y Susana Cayuso decidimos incorporar en el anlisis socrtico de las sentencias de la Corte Suprema, algunos de los dictmenes del Procurador General. Aunque las decisiones suelen ser las que interesan en primer lugar, los caminos jurdicos mediante los cuales se llega a ella los fundamentos a ms de enriquecer los conocimientos predisponen a los estudiantes a encontrar soluciones compartidas. Es una ventaja adicional de examinar la mayor cantidad de voces posibles en una controversia.

(3)(3) Cfr. "Cine Callao", Fallos 247:121 (1960). El dictamen se emiti el 29 de abril de 1958, dos das antes del traspaso del poder de un gobierno de facto a las autoridades electas quienes, de todos modos, emergieron de comicios en los que hubieron partidos polticos proscriptos. La sentencia fue dictada con el voto conjunto de cuatro de los entonces cinco ministros de la Corte Villegas Basavilvaso, Aroz de Lamadrid, Aberasturi y Columbres, odo el Procurador General. Vot en disidencia, de conformidad con el dictamen del Dr. Soler, el ministro Boffi Boggero. Examin el fallo y seal la peripecia institucional que, en ese entonces, aquejaba a la Repblica Argentina en Constitucin y Derechos Humanos. Ob. citada en la nota anterior, pp. 1338/41.

(4)(4) Cfr. "Rivademar, ngela D.B. Martnez Galvn de c. Municipalidad de Rosario", Fallos 312:326 (1989). El dictamen de la Procuradora Fiscal fue emitido el 28 de abril de 1988. El fallo fue dictado por sus fundamentos y en sentido concordante con lo dictaminado por la Dra. Reiriz, por la unanimidad de los entonces cinco integrantes de la Corte Suprema, jueces Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqu.

(5)(5) Cfr. Dictamen del Procurador General Esteban Righi, en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin" (C.S. A. 93, L XLV), emitido el 10 de marzo de 2010.

(6)(6) Cfr. p. II del dictamen del Procurador General Esteban RIGHI, en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".

(7)(7) Con frecuencia se reclama en los medios de comunicacin o a travs de ellos, por los damnificados la prisin preventiva de procesados por delitos graves e incluso de imputados en esos crmenes. En algunos casos, el hecho de conceder la excarcelacin genera disconformidad y crticas sobre los jueces que las ordenaron, sin consideracin alguna acerca del acierto o desacierto de la medida. Al referirse a las causas de lo que estima un desmesurado crecimiento de la prisin preventiva, el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sergio Garca Ramrez, dijo en "Bayarri" que "Esta expansin resulta de lo que he llamado desesperacin y exasperacin' de la sociedad la opinin pblica o las corrientes que la informan y administran frente al auge de la delincuencia. El temor que sta impone a la sociedad, ante la impotencia de los instrumentos formales e informales del control social ineficiencia, indiferencia, colusin, sugiere al legislador una va sencilla y expedita, aunque cuestionable y regularmente ineficaz: imponer la prisin preventiva en un creciente nmero de hiptesis...". Cfr. parg. 8 del voto concurrente de Garca Ramrez en "Bayarri vs. Argentina". CIDH. Serie C N 187. Sentencia del 30 de octubre de 2008.

(8)(8) Bastardillas agregadas.

(9)(9) Cfr. consid. 21 del voto de la mayora en "Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y otros", Fallos 315: 1492 (1992).

(10)(10) He analizado esa cuestin en Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada. 4ta. Edicin ampliada y actualizada. La Ley. Buenos Aires, 2 reimpresin, 2009, t. I, p. 280 y ss., pp. 2 y 2.4. t. II, p. 228, p. 7.

(11)(11) Cfr. El Art. 67 de la CADH.

(12)(12) Cfr. El Art. 68 de la CADH. Bastardillas agregadas.

(13)(13) La Opinin Consultiva 5/85 sobre colegiacin obligatoria de periodistas, solicitada por el gobierno de Costa Rica, fue emitida por la Corte Interamericana despus de que la Comisin Americana declarara admisible una denuncia sobre aquella materia pero, luego de examinar la cuestin, entendiera que el Estado parte no haba violado la Convencin. La Corte Interamericana, al declarar admisible la consulta de Costa Rica sobre ese tema, seal que ni el Gobierno ni la Comisin haban ejercido su derecho de someterle el caso. Ello no le impeda al Estado segn la Corte Interamericana solicitar la opinin consultiva que fue emitida en sentido diferente al de la Comisin Americana.

(14)(14) Por ejemplo, cfr. p. 4 de la parte declaracin en "Almonacid Arellano vs. Chile" (CIDH Serie C N 154, 26 de septiembre de 2006) y p. 7 de la parte dispositiva en "Bayarri vs. Argentina (CIDH. Serie C N 187. Sentencia del 30 de octubre de 2008), respectivamente.

(15)(15) Cfr. consid. 21 del voto de la mayora en "Mazzeo, Julio Lilo s/recurso de casacin e inconstitucionalidad" CSJN M. 2333. XLII (2007) (Bastardillas agregadas).

(16)(16) Cfr. p. 124 de "Almonacid Arellano vs. Chile". CIDH Serie C N 154 (26 de septiembre de 2006).

(17)(17) Cfr. p. V (a) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".

(18)(18) Cfr. p. IV del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".

(19)(19) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin". Bastardillas agregadas.

(20)(20) Aunque no es el punto examinado aqu, resulta apropiado sealar que el Procurador cita para descalificar una interpretacin que desconozca la supremaca de la Corte argentina supremaca que no estaba habilitada para modificar la Convencin Constituyente de 1994 el precedente "Fayt", Fallos 322: 1616. Una convalidacin ms de este fallo, ahora por parte del Ministerio Pblico.

(21)(21) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".

(22)(22) Cfr. consid. 11, 12 y 13 de "Chocobar, Sixto", Fallos 321:885 (1998), sobre el alcance de la movilidad de las jubilaciones y pensiones. LA LEY, 1998-C, 284. En el mismo sentido, "Monges, Anala c. Universidad de Buenos Aires" C.S. (1996) sobre el alcance de la autonoma universitaria y la autoridad de las facultades para disponer el rgimen de admisin de sus alumnos; y "Petric", Fallos 321:885 (1998). En este ltimo, a propsito del derecho de rectificacin o respuesta, la mayora sostuvo que corresponde interpretar los alcances del derecho de rectificacin o respuesta, establecido en el Art. 14 de la Convencin Americana pues, slo as podr determinarse si aqul es o no compatible con la Constitucin Nacional. Los ministros Boggiano y Molin O'Connor, con cita de los casos "Monges" y "Chocobar", afirmaron que el examen de compatibilidad entre los tratados y la Constitucin ya fue efectuado por los convencionales constituyentes; y consid. 9, 10 y 13 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L." C.S., (2004). LA LEY. Suplemento de Derecho Constitucional. Buenos Aires, 13 de octubre de 2004.

El plazo razonable de la prisin preventiva y el valor de la jurisprudencia internacional (en el caso "Acosta")

Gelli, Mara AnglicaPublicado en:LA LEY30/07/2012,4 LA LEY2012-D,464Fallo Comentado:Corte Suprema de Justicia de la Nacin ~ 2012-05-08 ~ Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casacinSumario:I. Las cuestiones del caso "Acosta".- II. Las garantas constitucionales y convencionales de la libertad durante el proceso.- III. El plazo razonable de la prisin preventiva: la regla de la Corte Suprema en "Acosta".- IV. Metamensajes a la Magistratura acerca de la responsabilidad en las limitaciones judiciales de la detencin preventiva?- V. otra vez acerca del valor de la jurisprudencia internacional para la Magistratura argentina La Corte desestima, sobre el punto, el dictamen del Procurador General?

Cita Online:AR/DOC/3755/2012Voces

I. Las cuestiones del caso "Acosta"Despus de algo ms de dos aos de emitido el dictamen del entonces procurador general Esteban Righi en "Acosta",(1)la Corte Suprema dict sentencia por mayora y una disidencia conjunta, resolviendo la controversia sustantiva.(2)En el caso se planteaba un tema problemtico de antigua data: el plazo legtimo y razonable de una prisin preventiva. La cuestin implicaba e implica otra de mayor envergadura acerca de la legitimidad de la prisin cautelar porque la medida pone en entredicho el principio de inocencia y el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, hasta que una sentencia firme declare al procesado culpable del delito que se le imputa. La prisin preventiva, como resulta obvio, establece lmites a este derecho. En consecuencia, deben de existir buenas razones que salgan airosas de un examen estricto del inters pblico en que se sostenga esa prisin. El plazo de la detencin es esencial para calibrar cun justa deviene la medida preventiva, dado que la prolongacin de sta sin trmino -a ms de poner de relieve la eventual ineficiencia de la justicia para dictar sentencia en tiempo til- puede convertirse en una verdadera pena anticipada, en el mejor de los casos, o en una pena sin causa en la hiptesis de que el procesado resulte exculpado de las imputaciones.

A los imputados en "Acosta" se les haba dictado el auto de procesamiento con prisin preventiva en 2005 y esa detencin fue prorrogada por el plazo de un ao. La circunstancia de que los delitos imputados fueran caracterizados como de lesa humanidad fue ponderada especialmente por la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal para confirmar las prrrogas de las detenciones.(3)La defensa de los procesados recurri a la casacin sosteniendo la caducidad del plazo legal de detencin, la errnea interpretacin de la ley 24.390 (Adla, LIV-D, 4423) que lo dispona y la aplicacin ultraactiva de la redaccin original de esa norma. A su turno, por mayora y diversos argumentos, la Cmara Federal de Casacin Penal dispuso la libertad de los recurrentes. As pues, llegado el caso a la Corte Suprema mediante el recurso extraordinario federal interpuesto por el Fiscal Federal ante la Casacin Penal, el Tribunal deba resolver la procedencia del mantenimiento de la prisin preventiva, vuelta a prorrogar, e interpretar y aplicar la ley reglamentaria de esa medida cautelar al caso concreto. El Procurador haba dictaminado la procedencia del mantenimiento de la prisin preventiva de los procesados, criterio que sigui la Corte Suprema en cuanto a prolongar esa medida.

Pero, adems, la Corte argentina deba examinar la posible aplicacin al caso "Acosta" del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitido en "Bayarri vs. Argentina", sentencia en la que en una situacin similar pero no idntica, el Estado local fue condenado por prolongar irrazonablemente la detencin cautelar.(4)El Tribunal Internacional haba interpretado que conforme a la ley interna 24.390, vigente al momento de dictarse el fallo en el orden local, exista en el ordenamiento argentino un lmite temporal mximo de la prisin preventiva que no se deba superar. Adems de ello, el detenido haba permanecido privado de su libertad por trece aos en un proceso en el que, finalmente, result absuelto. En consecuencia de todas esas circunstancias, la Corte Interamericana declar por unanimidad que el Estado argentino haba violado entre otros derechos y en lo que aqu interesa en especial el de los detenidos a ser juzgados en un plazo razonable o, en su defecto, a ser dejados en libertad -plazo razonable de la prisin preventiva- establecido en el Art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.(5)El eventual valor vinculante de "Bayarri" para el Estado argentino en otro proceso y como regla de garanta a otros imputados fue cuestionado, desestimado y considerado inaplicable por el procurador general en el dictamen que emiti en el caso "Acosta". Segn Righi, el fallo internacional en el que Argentina result condenada era vinculante para el Estado en ese caso, es decir, en "Bayarri". Pero, este precedente, segn el procurador, no resultaba trasladable y por ende obligatorio sin ms, a otros casos sustanciados contra Argentina o contra otro Estado parte de la Convencin Americana de Derechos Humanos, porque ello no surga ni de las disposiciones expresas de este Tratado, ni del valor jurdico de las sentencias de la Corte Interamericana tal como haba sido reconocido por el derecho interno y por la jurisprudencia argentina.

As pues, la sentencia que deba dictar la Corte Suprema en "Acosta" revesta un doble inters. En primer lugar, referido a la determinacin del plazo razonable de la prisin preventiva que corresponda aplicar en el caso, de acuerdo a las disposiciones constitucionales, convencionales y legales vigentes en el pas. En segundo trmino y una vez ms, acerca del valor vinculante de la jurisprudencia internacional en el orden interno, cuestin rspida, si las hay. En el caso, se trataba de esclarecer el valor vinculante para los tribunales argentinos de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitido en otra controversia contra la Repblica Argentina. Adicionalmente, y ligado al plazo razonable de prisin cautelar, el fallo "Acosta" adquira relieve, segn lo interpreto, por el metamensaje emitido por la Corte Suprema acerca del deber de los jueces de prestar eficaz administracin de justicia, a fin de que no se consagre la impunidad, como se ver.(6)II. Las garantas constitucionales y convencionales de la libertad durante el procesoEl Art. 18 de la Constitucin Nacional establece las garantas de la libertad y la dignidad de las personas, propias del derecho penal liberal. En lo que aqu es pertinente dispone que nadie puede ser "arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Manda, adems, que "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija har responsable al juez que la autorice".(7)Esta ltima garanta ha dado lugar a una serie de interrogantes sobre los fines constitucionales de la pena en general; la prdida de la libertad como castigo penal, en especial, y acerca de si esas seguridades se le deben slo a los detenidos bajo proceso o, de igual manera, a los condenados por sentencia firme.(8)Ms all de la dilucidacin de estas cuestiones, parece claro que tal como se dijo, los convencionales constituyentes de 1853 conocan la doble funcin de la crcel como lugar de detencin y de guarda de los presos hasta su juzgamiento, y como lugar en el que se haca efectiva la prdida de la libertad impuesta por el Estado en calidad de sancin.(9)Dicho en otras palabras, la detencin preventiva, cautelar, de los sometidos a juzgamiento estaba prevista desde los orgenes del proceso constituyente argentino aunque, desde luego, sujeta a las garantas y respeto debido a la persona humana y a su dignidad.

Por otro lado, segn se sostuvo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos "la prisin preventiva es la medida ms severa que se puede aplicar a la persona acusada de delito, por lo cual su aplicacin debe tener carcter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presuncin de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrtica'(10)pues constituye una medida cautelar, no punitiva'".(11)Esta doctrina elaborada por el Tribunal regional es la aplicacin consistente del Art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en tanto la norma garantiza el derecho de toda persona detenida en prisin preventiva a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. "Este derecho impone lmites temporales a la prisin preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisin preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podr limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia a juicio, distintas a la privacin de su libertad mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez una obligacin judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos casos en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad".(12)As pues, el plazo razonable de juzgamiento empalma, decididamente, con el plazo razonable de la detencin preventiva.

El requisito de la duracin razonable de la detencin es indeterminado, pero determinable por los Estados parte de la Convencin que deben establecerlo, y est sujeto a control jurisdiccional en el orden interno y regional, en los casos concretos. A esta cuestin sustantiva se le aade una problemtica referida a si ese plazo debe de ser legal, especfico y determinado en la norma o si esa determinacin corresponde a los tribunales, dentro de los parmetros legales, interpretando el cumplimiento de los requisitos de la prisin cautelar en los casos concretos.

III. El plazo razonable de la prisin preventiva: la regla de la Corte Suprema en "Acosta"La ley 24.390 reglament en el orden interno las garantas del Art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en tanto dispuso la excarcelacin por el cumplimiento del plazo mximo de prisin preventiva permitido. Bajo esta normativa, en "Bramajo", la Corte Suprema citando informes de la Comisin Americana de Derechos Humanos considerados gua de interpretacin de las disposiciones de la Convencin(13)estableci los criterios a los que se deba adecuar la interpretacin de la ley 24.390. Aunque la Corte Suprema desestim la inconstitucionalidad del Art. 1 de esta ley, entendi que los plazos de la norma no deban aplicarse de forma automtica, por el mero transcurso del tiempo pues de acuerdo al informe emitido por la Comisin Americana, "el Estado parte no est obligado a fijar un plazo vlido para todos los casos, con independencia de sus circunstancias, quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciacin de la gravedad de la infraccin, en cuanto a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser razonable".(14)Por cierto, existen diferencias entre la aplicacin de lmites objetivos a la detencin preventiva -de modo tpico plazos mximos especficos- y las frmulas genricas y abstractas para conceder la libertad por falta de sentencia condenatoria.(15)De todos modos, entiendo que no constituyen formas genricas para fundamentar la prisin cautelar las que toman en consideracin la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de la autoridad competente. En consecuencia, estos criterios pueden orientar la decisin para medir el plazo razonable de detencin. La complejidad del caso, adems, puede estar relacionada con la gravedad del delito imputado, por ejemplo en los delitos de lesa humanidad y las dificultades procesales que pueden presentarse para su juzgamiento por el transcurso del tiempo, dado que estos delitos son imprescriptibles; la cantidad de imputados o el eventual ocultamiento de pruebas. Desde luego, no slo los delitos de lesa humanidad son graves. Tambin lo son los delitos en los que la vida o la dignidad de las personas -por ejemplo por la aplicacin de tratos inhumanos o crueles- son arrebatadas por grupos o individuos por las razones que fueran.

En "Acosta", la Corte Suprema, tomando en consideracin las disposiciones de la ley 25.430 (Adla, LXI-C, 2676) modificatoria de la ley 24.390 y entendiendo que esa reforma haba acogido expresamente la doctrina del Tribunal en el caso "Bramajo" consider que a fin de no invalidar la jurisprudencia internacional y a la luz del Art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, deba desestimarse tanto una interpretacin que postulara la existencia de un plazo fatal de presin preventiva porque ello implicara desconocer los trminos de la ley como la interpretacin literal que dejara librado al arbitrio judicial la determinacin del plazo de la medida cautelar, sin ningn tipo de condicionamiento. En suma, para la Corte Suprema, ni el plazo legal fatal es procedente ni el "no plazo" es admisible.(16)Para que entre esas coordenadas la prisin preventiva resulte razonable debe tomarse en consideracin por los jueces, segn la Corte Suprema, la gravedad de los delitos imputados y la complejidad para investigarlos. Estas pautas delimitan el arbitrio judicial y habilitan, eventualmente, el mantenimiento de la detencin preventiva.

As pues, de acuerdo a la regla interpretativa de la Corte en "Acosta", la ley 24.390 segn las modificaciones dispuestas por la ley 25.430, establece un plazo legal genrico que el magistrado judicial debe determinar en el caso concreto en base a los criterios arriba sealados.(17)Aunque para la mayora de la Corte Suprema los delitos de extrema gravedad son, como regla general, los que "afectan la vida y la integridad de las personas", en los que se aplicara el principio ni el plazo legal fatal [de la prisin preventiva] ni el no plazo' [para la determinacin de la detencin cautelar], lo cierto es que el Tribunal distingue, de entre aquellos delitos graves, los que son de lesa humanidad. En estos casos considera que el arbitrio judicial debe valorar cuestiones de hecho y de derecho que enuncia pormenorizadamente, para decidir la prolongacin de la medida preventiva o, eventualmente, clausurarla. Y ello as, porque como surge de la enumeracin de las circunstancias de hecho y las cuestiones derecho que efecta la Corte, no todas esas circunstancias justificaran la prrroga de la detencin, por ejemplo, "la edad, condiciones fsicas y mentales de las personas que condicionan la mayor o menor capacidad para intentar eludir la accin de la justicia", ni todas seran inaplicables quizs? a delitos graves contra la vida y la integridad de las personas pero que no califiquen como de lesa humanidad, por ejemplo "el grado de avance de la causa, o sea, si est prximo el juicio oral o si ste tiene fecha fijada y, por supuesto, si ha mediado sentencia condenatoria no firme".(18)IV. Metamensajes a la Magistratura acerca de la responsabilidad en las limitaciones judiciales de la detencin preventiva?Ya se ha sealado ms arriba. Para la Corte Suprema los delitos de lesa humanidad generan mayor complejidad en su juzgamiento. A ms, de acuerdo al Tribunal, los delitos contra la vida y la integridad de las personas que no revisten aquella caracterstica en general "no dan lugar a procesos largos ni complejos".(19)En consecuencia, la prrroga de la prisin preventiva debera concederse con mayor excepcionalidad en el segundo supuesto que en el primero.

Sin embargo, vale la pena detenerse en los considerandos que preceden a esa diferenciacin que hace el Tribunal. Dijo la mayora de la Corte Suprema "[q]ue el principio republicano de gobierno impone entender que la voluntad de la ley, cuando permite exceder el plazo ordinario, no es la de abarcar cualquier delito, sino los delitos graves y complejos de investigar, o sea, en particular aquellos contra la vida y la integridad fsica de las personas, cuya proteccin penal debe privilegiarse y cuya impunidad acarrea gran alarma social y desprestigia en mxima medida la funcin tutelar del Estado. A la magnitud de la excepcin corresponde una pareja delimitacin por gravedad y complejidad de los hechos bajo juzgamiento, pues lo contrario implicara anular virtualmente el carcter excepcional de la norma".(20)Sigue expresando el Tribunal: "[q]ue resulta obvio que la Nacin tiene el deber de juzgar estos delitos de extrema gravedad, en particular los que afectan la vida y la integridad de las personas. Tambin tiene el deber de hacerlo en un plazo razonable, o sea, en no incurrir en negligencia lesiva del principio de inocencia. Ambos deberes deben compatibilizarse en la interpretacin de la ley 25.430".(21)De todas estas consideraciones de la mayora de la Corte Suprema -las emitidas en los considerandos 23, 21 y 22, respectivamente, que he citados ms arriba- parece surgir que cuando se trata de delitos graves contra la vida y la integridad de las personas que adems resulten complejos de investigar, el margen de apreciacin judicial es mayor en el otorgamiento de la prrroga de la prisin preventiva.

No obstante debe tenerse en cuenta que la impunidad de los delitos graves contra la vida e integridad de las personas, en palabras de la Corte Suprema, "acarrea gran alarma social y desprestigia en mxima medida la funcin tutelar del Estado" y, agrego, en todos los casos en que esos valores se afecten, sobre todo cuando indican el aumento contemporneo de lo que la voz popular denomina "la inseguridad creciente". Es, en consecuencia, ese sealamiento de los efectos sociales de la impunidad, una sutil puesta en quicio de una problemtica mayor que atenaza a la sociedad argentina? Constituye un puente tendido entre las estimaciones y los idearios de parte de la academia y la doctrina y el "saber popular", a fin de que sin abdicar de los principios y las garantas se atienda el reclamo de los ciudadanos en general y de los habitantes vctimas del delito violento en particular?

Como quiera que sea y segn lo estimo, el mensaje enviado por la mayora de la Corte Suprema no debe de interpretarse en forma restrictiva; Cuando se trata de la vida y la integridad de las personas, cualquiera sea la motivacin que mueva a cometer esos delitos, la magistratura judicial debe de desbaratar la impunidad, acelerando los procesos y considerando las circunstancias de hecho y jurdicas que enumera la Corte en "Acosta" para resolver acerca de la prrroga de la prisin cautelar. Sin mengua, por cierto, de los derechos constitucionales y convencionales de los procesados y de las vctimas, de todas las vctimas.

V. Otra vez acerca del valor de la jurisprudencia internacional para la Magistratura argentina La Corte desestima, sobre el punto, el dictamen del Procurador General?La cuestin a mi modo de ver problemtica acerca del valor de la jurisprudencia internacional en el orden interno de los Estados parte que implica, adems, determinar qu significa "jurisprudencia internacional" no ha quedado del todo resuelta en el fallo de la Corte Suprema en el caso "Acosta".(22)Segn la opinin emitida por el Procurador en "Acosta", en base a lo que dispone de manera explcita el Art. 68 de la Convencin Americana de Derechos Humanos surge del ordenamiento internacional que: a) los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son obligatorios para el Estado que acept la competencia del tribunal internacional y fue parte en el proceso internacional en el que result condenado; b) las decisiones de la Corte Interamericana no tienen efectos generales sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado; c) la Convencin Americana no establece en ninguna disposicin el alcance general de los fallos de la Corte Interamericana, ni en cuanto al decisorio ni en cuanto a los fundamentos.(23)A ese alcance acotado del valor jurdico de la jurisprudencia internacional, el Procurador agreg un requisito ms para la aplicacin de esos precedentes en el derecho local: que los fallos de la Corte Interamericana no impongan una medida que implique desconocer derechos fundamentales del orden jurdico interno, criterio que segn se afirma en el dictamen es similar al aplicado por el Tribunal Federal Constitucional alemn respecto de las sentencias contenciosas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.(24)Ese ltimo requisito fue sostenido por el Procurador en el caso "Derecho" al dictaminar que el ilcito imputado, por no constituir un delito de lesa humanidad, era prescriptible. A su turno, la Corte Suprema dict sentencia siguiendo ese dictamen. Sin embargo, con posterioridad, el Tribunal mud su criterio; hizo lugar al pedido de aclaratoria -que consider, en realidad, una revocatoria- y mand dictar nueva sentencia a la instancia anterior "con el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo Bueno Alves vs. Argentina'".(25)Debe sealarse que en el caso "Derecho", y ms all del juicio que merezca la revocatoria a que hizo lugar la Corte Suprema, se trataba de una sentencia del tribunal internacional que condenaba al Estado argentino, entre otras obligaciones, a "realizar inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y a aplicar las consecuencias que la ley prevea".(26)En el caso "Bueno Alves vs. Argentina" estaba implicado, expresamente, el procesado en la causa "Derecho". Dicho en otras palabras, se trataba de prestar obediencia a una sentencia de la Corte Interamericana en la que el Estado argentino haba sido condenado.

Por otra parte, el Procurador en "Acosta" tambin haba sostenido que "es preciso poner de manifiesto que el derecho argentino no ha establecido expresamente la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana ms all de lo dispuesto por el Art. 68 de la Convencin Americana". Es decir, que nicamente en todos los casos en que los Estados sean parte, estn obligados a cumplir con la decisin de la Corte Interamericana.(27)Ello as pues, segn lo interpreta el Procurador, el trmino "decisin" que emplea el mentado Art. 68 se refiere al "dispositivo" del fallo y no a los "fundamentos" de la sentencia.

De ese modo, y ceido a los mrgenes sealados, el Procurador sostuvo que los jueces locales estn obligados a tener en consideracin la jurisprudencia de los organismos internacionales, pero no ms. "Esto incluye un deber de examinar minuciosamente la aplicabilidad en el caso concreto, de expresarla y discutirla razonablemente y, en su caso, de explicar las razones jurdicas por las cuales no se sigue en el caso particular".(28)Pues bien, la mayora de la Corte Suprema sigui el dictamen del Procurador en el mantenimiento de la prrroga de la prisin preventiva. Pero, de manera expresa sostuvo "[q]ue, preliminarmente, con las aclaraciones del caso que se formularn y en lo pertinente, corresponde expresar que [el] Tribunal comparte los argumentos vertidos por el seor Procurador General de la Nacin, con exclusin de los apartados IV y V".(29)Precisamente los apartados en los que el Procurador opin acerca del valor vinculante de la jurisprudencia internacional y la necesidad de "examinar minuciosamente" la aplicabilidad en el caso concreto de esa jurisprudencia.

Sin embargo, a pesar de no concordar con esos prrafos del dictamen, la mayora de la Corte Suprema sigui, por los menos en parte, el mtodo propuesto por el Procurador a propsito de la inaplicabilidad del fallo de la Corte Interamericana en "Bayarri c. Argentina" al caso "Acosta". En efecto, la Corte argentina sostuvo que las modificaciones introducidas por la ley 25.430 a la ley 24.390, restringen "en el caso" la aplicacin del fallo "Bayarri", "en tanto introduce excepciones para oponerse al otorgamiento de la libertad una vez cumplido el plazo estipulado en el Art. 1 que la vieja redaccin no contena".(30)Expresado de otra manera, la mayora de la Corte Suprema no convalid en su totalidad el criterio restrictivo y ajustado del Procurador acerca del valor vinculante de la jurisprudencia internacional y lo que sta incluye: tambin de modo acotado, slo las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero, a lo menos, "[evalu] si el caso particular bajo examen en el proceso interno [Acosta' era] una instancia del caso general (doctrina) que se infiere de la jurisprudencia de tales rganos [Bayarri'] (aplicabilidad de la doctrina al caso concreto]".(31)Con ello, la Corte argentina, tuvo en cuenta la interpretacin que la Corte Interamericano, acerca el plazo de prisin preventiva razonable en un caso en el que la Repblica Argentina fue condenada por no respetarlo, pero lo juzgo inaplicable a otra controversia en el orden local. Es decir, la Corte Suprema con un criterio ajustado y consistente, examin el alcance de la doctrina regional, entendi que el caso que deba resolver tena una singularidad que lo diferenciaba del precedente en cuestin y no se consider obligada a aplicarlo. Igual que el Procurador.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1)(1) Cfr. Dictamen del Procurador General Esteban Righi, en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin" (C.S. A. 93, L XLV), emitido el 10 de marzo de 2010. Exp. 93/2009. T 45 L. A. tipo REX. Examin este dictamen en GELLI, Mara Anglica, El valor de la jurisprudencia internacional a propsito del caso "Bayarri" en un dictamen de la Procuracin General de la Nacin, Revista Jurdica Argentina La Ley, Buenos Aires, 1 de junio de 2010. Publicado, tambin, en Europeanrights.eu. Osservatorio sui rispeto dei diritti fondamentali in Europa. 01/06/2010.

(2)(2) Cfr. "Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casacin". C.S. A. 93. XLV. (8 de mayo de 2012). Votaron por la mayora los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Maqueda. En disidencia conjunta, los jueces Argibay y Petracchi, consideraron inadmisible el recurso extraordinario federal, aplicando el Art. 280 del CPCyCN.

(3)(3) Cfr. consid. 2 del voto de la mayora en "Acosta,...".

(4)(4) Cfr. "Bayarri vs. Argentina". CIDH. Serie C N 187. Sentencia del 30 de octubre de 2008.

(5)(5) Cfr. Prr. 74 a 77 de "Bayarri vs. Argentina".

(6)(6) Cfr. consid. 21 del voto de la mayora en "Acosta,...".

(7)(7) Bastardillas agregadas.

(8)(8) He examinado esas cuestiones en GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, La Ley, cuarta edicin ampliada y actualizada. 4 reimpresin. Buenos Aires, junio de 2011. t. I, p. 9, p. 312 y ss.

(9)(9) Cfr. LEVAGGI, Abelardo, Anlisis histrico de la clusula sobre crceles de la Constitucin, La Ley. Suplemento Universidad del Salvador. Buenos Aires, 8 de octubre de 2002. De acuerdo a lo queindica el autor, la fuente de la expresin "para seguridad y no para castigo" proviene del derecho romano por va de las Partidas de Alfonso el Sabio.

(10)(10) Cfr. Prr. 69 de "Bayarri vs. Argentina". La CIDH cita sus fallos en "Acosta Caldern vs. Ecuador". Fondo, Reparaciones y Costas. CIDH. Sentencia del 24 de junio de 2005. Serie C N 129, Prr.74; "Servelln Garca y otros vs. Honduras". Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencias del 21 de septiembre de 2006. Serie C N 152, Prr. 88; "Yvon Neptune vs. Hait". Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de mayo de 2008. Serie C N 180. Prr. 107.

(11)(11) Cfr. Prr. 69 de "Bayarri vs. Argentina". La CIDH cita sus fallos en "Surez Rosero vs. Ecuador", Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C N 35, Prr. 77; "Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador". Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007. Serie C N 170, Prr. 145; "Yvon Neptune vs. Hait". Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de mayo de 2008. Serie C N 180. Prr. 107.

(12)(12) Cfr. Prr. 70 de "Bayarri vs. Argentina".

(13)(13) Cfr. consid 8 de "Bramajo". Fallos 319:1840 (1996).

(14)(14) Cfr. consid 12 de "Bramajo".

(15)(15) Cfr. ALBANESE, Susana, La prisin preventiva y el plazo razonable, La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, 5 de diciembre de 1997. La autora se refiere a esta diferencia en nota al fallo "Fasciutto, Julin", en el que se orden la libertad del procesado, detenido por ms de tres aos y medio sin que se hubiera dictado sentencia.

(16)(16) Cfr. consid. 19 del voto de la mayora en "Acosta,...". Ver, tambin, BESTARD, Ana Mara, El control de constitucionalidad y convencionalidad en una indemnizacin tarifada, Suplemento La Ley Constitucional. Jueves 28 de junio de 2012, N 4, en especial pp. 58/9.

(17)(17) Cfr. consid. 20 del voto de la mayora en "Acosta,...".

(18)(18) Bastardillas agregadas. Para la enunciacin de las condiciones de hecho y derecho que deben de considerar los jueces a la hora de decidir la prolongacin de la prisin preventiva, cfr. consid. 24 del voto de la mayora en "Acosta,...".

(19)(19) Cfr. consid. 23 del voto de la mayora en "Acosta,...".

(20)(20) Cfr. consid. 21 del voto de la mayora en "Acosta,...". (Las bastardillas me pertenecen).

(21)(21) Cfr. consid. 22 del voto de la mayora en "Acosta,...". (Las bastardillas me pertenecen).

(22)(22) Puede apreciarse con provecho otra interpretacin en la muy interesante ponencia de GUTIERREZ COLANTUONO, Pablo, El valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su aplicacin en los mbitos nacional y local, Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo, hoy, 16 aos despus. Facultad de Derecho. Universidad Austral. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 16-18 de mayo de 2012.

(23)(23) Cfr. p. V (a) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin". (2010).

(24)(24) Cfr. p. V (a) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin". (2010).

(25)(25) Cfr. "Derecho, Ren Jess". C.S. D. 1682. XL (29/11/2012) y parte resolutiva del fallo "Bueno Alves vs. Argentina". CIDH. Fondo, Reparacin y Costas. Serie C N 165. 4 de julio de 2007, al que se refiere la Corte argentina.

(26)(26) Cfr. p. 8 de la decisin en el fallo "Bueno Alves vs. Argentina". CIDH. Fondo, Reparacin y Costas. Serie C N 165. 4 de julio de 2007.

(27)(27) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin". Bastardillas agregadas.

(28)(28) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".

(29)(29) Cfr. consid. 11 del voto de la mayora en "Acosta,...". Las bastardillas me pertenecen.

(30)(30) Cfr. consid. 15 y 16 del voto de la mayora en "Acosta...".

(31)(31) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".

La promulgacin parcial de leyes: complejidades jurdicas de un instrumento poltico a propsito del caso "Famyl S.A."

Gelli, Mara AnglicaPublicado en:LA LEY2000-E,628Fallo Comentado:Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2000/08/29 ~ Famyl S.A. c. Estado nacionalSumario:SUMARIO: I. El caso "Famyl S.A." en perspectiva. - II. Acerca de las diferencias entre veto parcial y promulgacin parcial. - III. Alcance de la constitucionalidad del veto parcial y de la promulgacin parcial. - IV. Texto legal, autonoma normativa y contexto de la promulgacin parcial de leyes. - V. Efectos de la intervencin posterior del Congreso. - VI. Consecuencias jurdicas de la declaracin de inconstitucionalidad de una promulgacin parcial de leyes. - VII. Consecuencias poltico institucionales de la promulgacin parcial de leyes.

Cita Online:AR/DOC/11061/2001Voces

I. El caso "Famyl S.A." en perspectiva

La promulgacin parcial de la ley de reforma tributaria 25.063 -efectuada mediante dec. 1517/98 del Poder Ejecutivo Nacional (Adla, LIX-A, 5)(*)- mereci una serie de acciones judiciales, demandando la nulidad e inconstitucionalidad de aquella promulgacin(1). Las impugnaciones se referan a los efectos tributarios provocados por el dec. 1517/98 sobre la exencin de que gozaban los servicios de medicina prepaga respecto del impuesto al valor agregado (IVA), exencin que se derogaba en aquel proyecto de ley pero aplicando a esos servicios una tasa reducida en un 50 %. La cuestin mereci mucho debate porque la poltica impositiva que impulsaba el Poder Ejecutivo concerna a la prestacin de servicios de salud, sector crtico en el pas. El Presidente, interesado en extender a esos servicios la tasa plena del IVA, observ el artculo que la disminua a la mitad y public el texto legal que derogaba la exencin.

Finalmente, la Corte Suprema se expidi en una de esas causas, el caso "Famyl S.A."(2)elaborando doctrina acerca de varias de las cuestiones jurdicas implicadas en la promulgacin parcial de leyes.

Las reglas desarrolladas en "Famyl S.A." resultan importantes no slo por emanar del ms Alto Tribunal de justicia de la Repblica sino tambin por la conjuncin de dos circunstancias. En primer lugar existe en la sentencia una significativa coincidencia de fundamentos en siete de los ocho ministros del tribunal que votaron en el caso(3), siguiendo, adems, los slidos fundamentos de la Procuradora Fiscal. En segundo trmino, la firme doctrina -desenvolvimiento y ampliacin de la anterior de la Corte Suprema sobre la cuestin-(4)se articula en torno a las nuevas normas constitucionales que ordenaron los requisitos y trmite de la promulgacin parcial de leyes, aplicables a un proyecto de ley y su decreto de promulgacin parcial, emitidos despus de la reforma constitucional de 1994.

Aunque el anlisis en esta nota rondar en torno a los problemas de la promulgacin parcial que la Corte Suprema encamina en el precedente, estimo necesario referirme someramente a una cuestin previa que se aborda en el fallo y que tambin suscita encendidas controversias pues, en ocasiones, el agravio que habilita la legitimacin activa -o la falta de ambos- ha impedido el control de constitucionalidad.

En cambio, los ocho integrantes de la Corte Suprema que se expidieron en el caso, admitieron que la actora tena un agravio que la legitimaba para accionar, aunque con un matiz en el caso de la concurrencia del ministro Petracchi. As, la mayora, el voto en concurrencia del Presidente Nazareno -quien remite a los considerandos respectivos de la mayora- y la disidencia del ministro Vzquez coincidieron con las mismas expresiones acerca de que, respecto a la legitimidad de la actora, resulta claro que sta, en su calidad de contribuyente, se encuentra directamente afectada por las normas cuya validez ha impugnado, "sin que la circunstancia de que el impuesto se encuentre concebido de modo tal que su carga econmica sea trasladable a terceros obste a tal conclusin"(5). Como se advierte, la obligacin tributaria concreta frente al fisco genera un agravio autnomo, independientemente de su efecto econmico sobre terceros, pues otorga, sin ms, legitimidad activa. Se trata de obligaciones formales de cumplimiento peridico que implican una serie de deberes puntuales, impuesta por una normativa que se impugna(6).

En cambio, slo el ministro Petracchi examin los agravios econmicos derivados que la promulgacin parcial caus en la actora, aunque lo hizo en obiter dictum(7).

En efecto, el magistrado rechaz el recurso interpuesto por el Estado nacional que ste fundara en la falta de legitimidad de la accionante y en la improcedencia del amparo, pero lo hizo as por una cuestin formal. Dado que el apelante sostuvo esos agravios en la doctrina de la arbitrariedad; que el recurso extraordinario federal fue concedido slo respecto a la interpretacin y alcance de normas federales y no fue interpuesta la queja a ese respecto, el ministro consider inadmisible tales agravios(8). No obstante ello, el juez examin y estim avalados por prueba pericial el dao sufrido por la actora, consistente en una disminucin considerable de la cartera de afiliados y la adopcin por parte de ellos de planes de medicina prepaga brindados por la misma institucin, pero ms econmicos(9).

En consecuencia, y sin la amplitud del agravio reconocido en otros precedentes de segunda instancia(10)el ministro Petracchi parece dispuesto a evaluar el impacto econmico de tributos trasladables -en trminos de agravios para la parte afectada- cuando la promulgacin que los impone resulta inconstitucional.

II. Acerca de las diferencias entre veto parcial y promulgacin parcial

Aunque son dos atribuciones presidenciales diferentes, conviene enfatizar que la promulgacin parcial supone la emisin de una observacin o veto parcial por parte del Poder Ejecutivo, pero no se confunde ni identifica con ella(11).

Tal como lo seala el dictamen de la procuradora fiscal en "Famyl S.A.", el Presidente participa en el proceso de formacin y sancin de las leyes, las aprueba, promulga, y publica (art. 99 inc. 3); puede desechar, en todo o en partes los proyectos de ley (arts. 80 y 83) -tiene veto suspensivo- lo cual lo convierte en un colegislador negativo.

A diferencia de la promulgacin parcial, que est sujeta a requisitos de habilitacin y control y no implica el ejercicio de atribuciones de emergencia -pues el art. 80, Constitucin Nacional slo remite al art. 99, inc. 3 de esa norma, respecto al procedimiento de emisin y control-(12)la potestad del veto no est sujeta a otra condicin que la de ser ejercida dentro del plazo de 10 das tiles (art. 80) y es amplia. Mediante esa competencia poltica el Presidente puede examinar la constitucionalidad del proyecto, su conveniencia, oportunidad(13)o eventual eficacia.

En consecuencia el veto, sea total o parcial, no puede declararse inconstitucional, salvo que se efecte fuera del plazo, en cuyo caso sera inexistente y no inconstitucional(14).

Pero an ms, la prohibicin establecida respecto a la promulgacin parcial en el art. 80 de la Constitucin Nacional no es aplicable al veto. Las observaciones parciales del Poder Ejecutivo podran -a su solo criterio poltico- alterar el espritu o la unidad del proyecto sancionado por el Congreso o, eventualmente, interferir en la autonoma normativa de aqul. Pero si el Presidente utiliza esa atribucin no debe promulgar el resto del texto normativo. Debe, inexorablemente, enviar todo el proyecto al Congreso para que ste decida. Desde luego, el Poder Legislativo, tiene la atribucin de insistir en su proyecto originario, siempre que el Congreso obtenga dos tercios de votos en ambas Cmaras (art. 80, Constitucin Nacional) y, eventualmente, si ello no ocurre, y en los casos concretos que se presenten, el Poder Judicial podra efectuar el control sustantivo, por el contenido que resulte de la norma promulgada parcialmente.

Acerca de las leyes tributarias, el Presidente tambin puede vetarlas parcialmente, no obstante no debe promulgarlas parcialmente en todos los casos como, por ejemplo, si con ello afectara el principio de legalidad tributaria. As, para la habilitacin de la promulgacin parcial, todo depende del tipo de proyecto de ley de que se trate, de cmo el texto legal est organizado y de qu normas se desprenden de l(15).

Ahora bien, tal como con claridad lo seal la doctora Reiriz, en "Famyl S.A." la cuestin debatida en el caso, no se centraba en el veto parcial, sino en la promulgacin parcial(16).

III. Alcance de la constitucionalidad del veto parcial y de la promulgacin parcial

As pues, la constitucionalidad del veto parcial slo depende de la oportunidad de su emisin. En cambio, la promulgacin parcial slo procede si las partes no observadas tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso (art. 80, Constitucin Nacional). Caso contrario cabe, en ltima instancia, el control jurisdiccional.

Ahora bien, si resulta sencillo determinar cundo existe autonoma normativa no lo es tanto establecer si se ha alterado el espritu o la unidad del proyecto.

Como se advierte, existen en el art. 80 de la Constitucin Nacional trminos y expresiones indeterminadas. Ello implica que el intrprete -el Congreso cuando controla la promulgacin parcial o el Poder Judicial cuando hace lo propio, examinando la validez constitucional de aqulla- debe determinar cul es el espritu objetivos? de la ley y de qu unidad se trata. Desde luego, el problema es ms fcil de resolver para el Poder Legislativo quin, en ocasin del tratamiento de las observaciones parciales, se supone, tiene en claro qu quiso hacer con el proyecto que sancion.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha examinado la posible alteracin de la unidad jurdica. Sin embargo, no hizo lo propio con el eventual quiebre de la unidad poltica del proyecto legislativo. Veamos.

IV. Texto legal, autonoma normativa y contexto de la promulgacin parcial de leyes

A partir del principio de legalidad tributaria, que exige establecer por ley tanto la obligacin como los elementos de la obligacin, la Procuradora Fiscal indica, en "Famyl S.A.", que el legislador previ los necesarios de toda norma tributaria: el hecho imponible -la prestacin de servicios mdicos prepagos-; los sujetos pasivos -empresas privadas que no sean obras sociales-, la base imponible -precio final del servicio- y la alcuota, una tasa del 10,5 %(17).

Pues bien, todos esos componentes estaban expresados en varios textos del proyecto de ley 25.063, pero conformaban una unidad. Al vetar la alcuota y promulgar los otros textos normativos que integraban la relacin tributaria, el Poder Ejecutivo estaba articulando una norma diferente a la sancionada por el Congreso. Es decir, el Presidente transformaba su atribucin para impedir la ley en una competencia para hacer la norma y, en el caso, nada menos que en materia tributaria.

En consecuencia, la Corte Suprema an partiendo del principio en virtud del cual el proceso de formacin y sancin de leyes -arts. 77 al 84, Constitucin Nacional-, es una atribucin privativa de los dos poderes polticos, ajena a las facultades jurisdiccionales de los tribunales, reitera la excepcin ya consagrada a esa regla, en los casos en que falten los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley(18).

De ese modo, el tribunal evala si la parte del proyecto de ley promulgada parcialmente tiene autonoma normativa y si no altera la unidad o el espritu de la norma. Pero, enfatiza la Corte, el. anlisis de la validez de la promulgacin parcial debe circunscribirse a la disposicin que regula la imposicin del IVA a los servicios de medicina prepagas dado que el resto de las normas del proyecto de ley 25.063 disponen acerca de una multiplicidad de materias y tienen entre s una relativa independencia(19).

Entonces -y dado que se trata del proyecto de ley de reforma tributaria- se colige que, para la Corte Suprema, en una legislacin de ese tipo puede existir autonoma normativa de algunas disposiciones respecto a las otras y no se requiere que la independencia de una y otras sea absoluta. Pero, aunque indudablemente la ordenacin de un tributo puede diferir y distinguirse de otro u otros aunque todos sean regulados por el mismo cuerpo legal, suele suceder que en la voluntad poltica del Congreso los primeros sean viables, convenientes o necesarios porque al mismo tiempo se sancionan los dems. Sin embargo y de acuerdo a lo resuelto en "Famyl S.A.", la Corte Suprema no parece dispuesta a examinar si la promulgacin parcial ha afectado o no esa unidad u objetivo de poltica pblica.

As, ceido el anlisis al impuesto al valor agregado aplicado a un sujeto determinado, la Corte Suprema concluye que la promulgacin parcial respecto a ese tributo y a esos obligados por l, no se ajusta a lo dispuesto en el art. 80 Constitucin Nacional pues el Congreso aprob dos normas (o dos textos legales?) por el que se fij el referido rgimen impositivo.

A criterio del tribunal resulta manifiesta la unidad entre ambas normas que fueron escindidas por el veto y la promulgacin parcial. Aunque, en realidad, se trate de dos textos legales que forman una nica norma jurdica.

Sea como fuere, la unicidad de las normas o de los textos se encuentra corroborada, segn sostuvo la Corte Suprema, por el trmite parlamentario que puso en evidencia la interrelacin de una de aquellas disposiciones con la otra, en la intencin del Poder Legislativo de equilibrar el incremento de la recaudacin fiscal, por un lado, con la disminucin del nivel de imposicin en un servicio de inters social, por el otro. Para llegar a ese convencimiento, el tribunal examin la conducta del Poder Ejecutivo -su voluntad poltica expresada en el proyecto de ley-; la de la Comisin de la Cmara de Diputados, que rechaz la norma; la del Pleno de la Cmara de Diputados que derog la exencin pero redujo la alcuota al 50% de la general; la del Senado, quien pese a la discusin sobre el punto, mantuvo explcitamente la solucin aprobada por Diputados(20). En consecuencia de ese anlisis, el inc. 2 punto 4 del art. 1 que se promulg por el Poder Ejecutivo, no constituye, estrictamente, una norma jurdica, por lo cual el fisco no podra fundar derechos en una norma inexistente.

Finalmente cabe sealar que, como se dijo al comienzo de esta nota, la Corte Suprema entiende seguir en "Famyl S.A." sus propios precedentes acerca del control judicial de una promulgacin parcial.

Sin embargo, en "Servicio Nacional de Parques Nacionales c. Franzini"(21)el tribunal -en obiter dictum- declar la inconstitucionalidad del resultado de una promulgacin parcial vlida. En el caso, se trataba del proyecto de ley de consolidacin de deuda pblica, en la que se haba eximido del pago en bonos a la indemnizacin por expropiaciones. El Poder Ejecutivo vet esa excepcin y public el resto. Como se advierte, el agravio para el expropiado provena tanto de la parte vetada -la regla particular, que estableca la excepcin- como de la promulgada, la regla general que en consecuencia de la excepcin se aplicaba. La Corte Suprema dijo que "el juicio de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley presupone su existencia como tal, esto es, su promulgacin vlida". Lo cual no impide efectuar, sobre la ley promulgada parcialmente, el control sustantivo de sus normas(22).

En cambio, en "Julio O. Bustos c. Servicios Especiales San Antonio S.A."(23)la Corte Suprema -en la regla que sostuvo la decisin- declar la validez constitucional de una promulgacin parcial.

El actor cuestionaba la promulgacin del art. 153 de la ley 24.013 (Adla, LI-D, 3873), en tanto la norma modificaba una disposicin de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), estableciendo limitaciones a la base segn la cual deba determinarse la indemnizacin por despido injustificado. El agravio para la parte surga, pues, de la norma promulgada. El tribunal examin si la promulgacin parcial afectaba la unidad normativa del proyecto, a partir del anlisis de sus objetivos. Al sostener que stos quedaron inclumes, pese al veto y promulgacin parcial, indic los fines de la ley, expresados con tal generalidad, que ellos admitan muy diferentes medios y modos para obtenerlos, los observados y los promulgados(24)con lo cual el control de la promulgacin parcial pareca diluirse.

Por el contrario, y con anlisis ms intenso de la cuestin, en la disidencia del ministro Petracchi se afirm que "una promulgacin parcial puede ser vlida en un determinado contexto, e invlida en otros"; que "una cosa es la unidad de un proyecto y otra muy distinta, que un proyecto sea una y slo una unidad" [pues] "el supuesto de las leyes mnibus muestran un ejemplo paradigmtico, pero no nico, de una de las modalidades legislativas en las que suelen ser discernibles entidades diferentes, en un mismo proyecto"(25).

Ahora bien, para examinar en el caso concreto, de qu tipo de proyecto se trata; si las unidades normativas son separables o la repercusin que sobre la unidad normativa promulgada pudiese haber producido la separacin de las partes observadas, se requiere interpretar el proyecto de ley. Pero, dado que la interpretacin de la ley constituye materia no federal vedada, por tanto, a la Corte Suprema y que el anlisis de la sentencia en recurso resultaba insuficiente para determinar si el artculo promulgado formaba parte del sistema observado, el ministro Petracchi dispone se dicte nuevo pronunciamiento(26). De todos modos, y con esa limitacin, la disidencia fija criterios ms estrictos para evaluar la unidad y espritu del proyecto y la autonoma normativa de la parte promulgada(27).

V. Efectos de la intervencin posterior del Congreso

En trmite la causa y antes de la sentencia, el Congreso Nacional trat el veto parcial al proyecto de ley 25.063. En lo que aqu interesa la Corte entendi que el tribunal deba analizar esa actuacin posterior del Poder Legislativo, en orden a lo establecido en el art. 83 de la Constitucin Nacional(28).

A propsito de ello, la Cmara de Diputados insisti en la sancin del artculo vetado por el Poder Ejecutivo pero, sobre el punto, la Cmara de Senadores rechaz expresamente la posibilidad de insistir.

As las cosas, la Corte Suprema -con cita de Gonzlez Caldern- sostuvo que no medi, entre ambas Cmaras legislativas, la necesaria confluencia de voluntades en relacin al inciso observado, requisito exigido para considerarlo ley en los trminos del art. 83 de la Constitucin en tanto esa norma dispone, para la hiptesis en que las Cmaras difieran sobre las objeciones, que "el proyecto no podr repetirse en las sesiones de ese ao"(29).

Por el contrario, en su disidencia, el ministro Vzquez, analizando la voluntad del Congreso y del Poder Ejecutivo, antes y despus del veto y de la promulgacin parcial, concluy en que existi confluencia de voluntades en que los servicios de medicina prepagos deban ser alcanzados por el IVA y, por lo menos, hasta la mitad de la tasa plena. Aunque la solucin es tentadora desde el punto de vista de los intereses fiscales, estimo que de seguir esa lnea, la Corte Suprema. estara expresando una voluntad integradora de la de los poderes polticos(30). Quizs correcta desde la perspectiva de la recaudacin impositiva, pero jurdicamente insegura.

VI. Consecuencias jurdicas de la declaracin de inconstitucionalidad de una promulgacin parcial de leyes.

As como una promulgacin parcial puede ser vlida en un determinado contexto e invlida en otros(31), es posible que los efectos de la declaracin de invalidez de una promulgacin parcial varen de acuerdo a las caractersticas del proyecto.

Si el proyecto de ley constituye una sola unidad, declarada la inconstitucionalidad de la promulgacin parcial no existe ley para el caso concreto. Si, en cambio, en el proyecto de ley coexisten varias unidades legales, declarada la inconstitucionalidad de una promulgacin parcial que afecta a una de aqullas, la invalidez arrastra a la mencionada unidad -tambin para el caso concreto- pero no a las otras.

La solucin contraria, esto es, sostener que por causa de la inconstitucionalidad de la promulgacin parcial, es vlida la ley sin el veto parcial, implicara que el Poder Judicial puede ignorar el efecto suspensivo del veto. Significara tanto como afirmar que el Poder Judicial puede sustituir la voluntad ejecutiva de impedir la ley. La alternativa, por otro lado, ignorara el precedente "Giulitta" en el que la Corte Suprema sostuvo que el reto suspende la aplicacin de la ley(32).

VII. Consecuencias poltico institucionales de la promulgacin parcial de leyes

De todos modos y como puede advertirse, la promulgacin parcial de leyes genera muchos problemas jurdicos de difcil solucin que tienen una directa implicancia poltico institucional.

En efecto, el caso "Famyl S.A." ilustra acerca de cmo una atribucin excepcional es utilizada para imponer el criterio del Poder Ejecutivo por sobre la voluntad del Congreso aun en materias -como la tributaria- en las cuales el Presidente tiene prohibido legislar, ni siquiera por razones de emergencia.

Por otro lado, la habitualidad en promulgar parcialmente las leyes genera inseguridad jurdica en los obligados por las normas acerca de cuales son, concretamente, sus deberes ante la coyuntura legal(33).

Pero, adems, la insistencia del Poder Ejecutivo en utilizar la atribucin de excepcin revela la dificultar para acordar polticas pblicas compartidas en temas crticos, causando presiones excesivas sobre el Poder Judicial que debe dirimir dos tipos de conflictos en un mismo caso. El primero de ellos acerca de la controversia concreta de las partes en disputa. El segundo, larvado e implcito, referido al alcance de las atribuciones del Presidente en disputa con el Poder Legislativo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(A)(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1999-A, p.