Capitolo 1: Gli accordi

1. Accordo amministrativo ed esercizio della funzione pubblicaCon lintroduzione dellart. 11 della legge n. 241/1990, modificato dalla legge n. 15/2005, il legislatore ha disciplinato listituto degli accordi tra amministrazione e privati, consentendo alla parte pubblica di avvalersi di moduli consensuali per lesercizio della funzione amministrativa.Lutilizzo di moduli convenzionali era gi previsto in normative di settore. In questo senso, la normativa sugli espropri prevedeva, e prevede, la cessione volontaria del bene espropriando, che costituisce atto convenzionale sostitutivo del provvedimento unilaterale di espropriazione.Nonostante moduli convenzionali fossero gi previsti, disciplinati e utilizzati ampiamente prima dellentrata in vigore della 241, la norma di cui allart. 11 stata innovativa. Ha, infatti, consentito una generalizzata alternativa al modello tradizionale di amministrazione fondato sullesercizio unilaterale ed imperativo del potere amministrativo.Al principio tradizionale del binario unico si sostituisce il principio del doppio binario, per cui lamministrazione ha il potere di scegliere (e linteressato quello di pretendere), sia la tradizionale linea autoritativa, sia la nuova linea convenzionale, posta su un piano di pari dignit con la prima.Per quanto riguarda i profili funzionali, gli accordi costituiscono una modalit di esercizio del potere amministrativo. Essi sono disciplinati dalla legge sul procedimento e possono essere conclusi, per espressa previsione normativa, esclusivamente nellambito di un procedimento amministrativo avviato, o nellambito del concreto esercizio del potere autoritativo dellamministrazione. A seconda della tipologia dellaccordo viene a determinarsi, infatti, la totale o parziale definizione del procedimento amministrativo, o, persino, nel caso di accordo sostitutivo, la sua chiusura. Da ci deriva, che senza un procedimento ed un presupposto potere autoritativo attribuito dallordinamento allamministrazione non pu esservi alcun accordo ex art. 11. La tipicit degli accordi legata alla tipicit del potere discrezionale.Si esclude che listituto degli accordi possa essere ricondotto allattivit di diritto privato dellamministrazione.Non c dubbio che lamministrazione, salvo espresse eccezioni, abbia piena capacit di diritto privato e possa assumere rapporti contrattuali, essendo in ci soggetta al solo vincolo del perseguimento dei fini istituzionali. Nellattivit di diritto privato la parte pubblica si pone necessariamente su un piano paritetico con la parte privata, non potendo conseguire imperativamente ed unilateralmente la produzione degli effetti giuridici riguardanti terzi, difettando di un potere autoritativo. Ad esempio lamministrazione pu acquistare beni, servizi e forniture ricorrendo a procedure di evidenza pubblica che, tuttavia, richiedono una necessaria definizione consensuale del rapporto. In questi casi, in mancanza del mutuo consenso tra amministrazione e privato impedisce qualsiasi produzione di effetti giuridici nella sfera del soggetto privato, potendo essere solo il contratto fonte di effetti. Al contrario, gli accordi ex art. 11 trovano il loro presupposto legislativo e sistematico nel concreto esercizio di un potere autoritativo.Anche sul piano della disciplina positiva, la distinzione tra accordo e contratto di diritto privato evidente. Mentre i contratti ad evidenza pubblica sono veri e propri contratti, soggetti, in difetto di disposizioni legislative speciali o derogatorie, alla integrale disciplina codicistica, gli accordi ex art. 11 non sono disciplinati dallinsieme delle regole codicistiche, dato che ad essi si applicano soltanto i principi del c.c. in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.Sebbene il riferimento ai principi suscettibile di interpretazioni non univoche, una cosa va esclusa con sicurezza, ovvero che la disciplina codicistica si applichi in tutta la sua estensione, in ogni sua regola. Negli accordi amministrativi il potere autoritativo che viene esercitato mediante accordi bilaterali, laddove la volont del privato non necessaria per la conformazione della fattispecie produttiva del regolamento di interessi. Gli accordi nascono, dunque, dalla fusione di potere (dellAmministrazione) e autonomia privata (del privato).Da ci deve trarsi un conseguenza in ordine alla natura giuridica degli accordi.Il contratto figura con propri caratteri fissati con precisione: la sua sostanza non si riduce allaccordo (o al consenso), ma comporta lapplicazione di una determinata disciplina legislativa. Nulla impedisce che gli accordi siano qualificati come contratti, ma la qualificazione, in presenza di una disciplina profondamente diversa e in relazione ad un oggetto del tutto particolare (= esercizio del potere pubblico), rischia di avere un rilievo meramente astratto, se non addirittura valore puramente terminologico.

2. Tipologia ed ambito applicativo degli accordiLart. 11 prevede e disciplina due tipi di accordo tra amministrazioni e privato: laccordo procedimentale, denominato anche accordo integrativo, e quello sostitutivo del provvedimento.

Degli accordi integrativi, conclusi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, stata prevista la generale applicazione sin dalloriginaria formulazione dellart. 11. Lelemento caratterizzante questo accordo lobbligo assunto dallamministrazione di esercitare il potere attraverso lemanazione di un provvedimento, il cui contenuto sia in tutto, o in parte, determinato dal previo accordo con il privato, oltre ad, eventualmente, ampliare il contenuto del provvedimento stesso, facendogliene assumere uno che non avrebbe legittimamente potuto assumere senza uno specifico incontro di volont con il privato.

Gli accordi sostitutivi, invece, prima tipizzati ed ora, a seguito della novella di cui alla legge n. 15/2005, di generale applicazione, determinano la produzione degli effetti giuridici, per i quali sarebbe necessaria lemanazione del provvedimento unilaterale, senza che residui alcuna ulteriore attivit relativa allesercizio del potere da parte dellamministrazione.

Latipicit ora riconosciuta agli accordi sostitutivi , tuttavia, parziale. Si tratta, di atipicit nellan, attinente alla sostituibilit del provvedimento con laccordo, senza necessit di previsione legislativa. Laccordo (tanto quello sostitutivo quanto quello integrativo), resta tipico in quanto assorbe il carattere di tipicit del provvedimento corrispondente.La previsione di un medesimo ambito applicativo per entrambe le specie di accordi non fa venir meno le differenze esistenti sul piano strutturale.

Mentre laccordo procedimentale un atto (consensuale) che interviene nel procedimento e allinterno di questo esaurisce i suoi effetti: si tratta, cio, di un atto interno al procedimento e strumentale al provvedimento, laccordo sostitutivo, invece, conclude il procedimento, determinando la nascita degli effetti sostanziali (lassetto degli interessi) al posto (in sostituzione) del provvedimento. La differenza evidente: nel primo caso laccordo non conclude il procedimento ed necessario il provvedimento finale, il cui contenuto risulta vincolato dallaccordo; nel secondo caso laccordo determina esso stesso la chiusura del procedimento, senza lemanazione di alcun provvedimento.Tratto comune tra le due specie di accordo semmai laspetto effettuale, che si risolve nellobbligo per entrambe le parti di dare esecuzione a quanto pattuito, dovendosi ritenere proprio il vincolo giuridico il tratto qualificante dellistituto degli accordi, unitariamente inteso.

Lambito di applicazione degli accordi subisce diverse limitazioni espresse ed implicite. Sul piano sostanziale, oggetto di accordo non potrebbe essere lesercizio di un potere vincolato. Ci vero sia con riguardo agli accordi procedimentali -in cui previsto espressamente proprio quale oggetto la determinazione del contenuto discrezionale del provvedimento finale-, sia con riguardo a quelli sostitutivi, laddove la predeterminazione normativa dellassetto degli interessi non potrebbe consentire alcuna effettiva definizione concordata del procedimento. Un ulteriore limite espressamente previsto dallart. 13 della legge n. 241/1990, che esclude lapplicabilit dellintero capo sulla partecipazione e, quindi, anche dellart. 11, ad alcune specie di attivit amministrative, prevedendo in particolare che le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dellattivit della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.Ci non impedisce, tuttavia, che discipline di settore possano prevedere ipotesi di moduli convenzionali in detti ambiti, come ad esempio avviene con le convenzioni di lottizzazione in materia urbanistica.

3. La formazione degli accordi e il vincolo di non negoziabilit dellinteresse pubblico

Unobiezione sullammissibilit degli accordi stata fondata sulla negazione della possibilit per la p.a. di negoziare linteresse pubblico. Lenunciata obiezione pu essere condivisa nei limiti in cui la negoziazione determini per lamministrazione la rinuncia al perseguimento dellinteresse pubblico, ma non laddove ne fissi le modalit del perseguimento. In questultimo senso, la legge espressamente prevede che laccordo possa essere concluso esclusivamente nel perseguimento del pubblico interesse, stabilendo che la rinuncia allunilateralit, connessa allutilizzo di un modulo consensuale, non implichi la rinuncia alla produzione degli effetti del provvedimento e la soddisfazione dellinteresse pubblico connesso allattribuzione del potere.

Il perseguimento dellinteresse pubblico, dunque, non solo caratterizza la disciplina, ma costituisce la causa stessa dellaccordo, determinandone anche il regime pubblicistico della sua patologia.Condivisibilmente, secondo parte della dottrina, laccordo trova giustificazione laddove le parti ottengano unutilit ulteriore rispetto a quella che pu essere fornita dal provvedimento terminale, e tale da poter essere conseguita solo uscendo dal provvedimento tipico e attribuendo alle parti stesse anche diritti soggettivi.La contraddizione insita nella fusione tra potere amministrativo e autonomia privata apparente, laddove essa si inserisca nellambito della partecipazione al procedimento. Quello degli accordi, infatti, non solo un istituto del procedimento amministrativo, ma un istituto di partecipazione al procedimento. Si tratta, in particolare, di un istituto che consente al privato di incidere, mediante la manifestazione dei propri interessi, non solo sulla formazione della decisione, ma anche sulla determinazione del contenuto della decisione medesima, codeterminando la definizione di un assetto di interessi vincolante, sia per lamministrazione, che per linteressato.Il potere amministrativo si esercita attraverso una sorta di confronto e cooperazione dinamici con gli interessi privati e ci rappresenta la ratio della partecipazione al procedimento amministrativo. Negli accordi amministrativi lamministrazione non dispone dello scopo normativamente imposto, di cui essa e anzi garante, ma degli interessi coinvolti in funzione e coerentemente allo scopo dato.

La trattativa per la definizione dellaccordo , del resto, inclusa nellambito delle facolt partecipative del privato, (sia ai sensi del comma 1, secondo cui la proposta del privato viene presentata nellambito della partecipazione ai sensi dallart. 10, sia ai sensi del comma 1-bis dellart. 11, laddove si prevede un ruolo attivo del responsabile del procedimento per sollecitare e/o concludere un accordo).Listanza di accordo presentata dal privato costituisce, anzi, espressione qualificata di partecipazione al procedimento, imponendo allamministrazione una valutazione sullistanza medesima contenente lo schema del definitivo assetto di interessi coinvolti nella fattispecie.

La legge n. 15/2005, introducendo il comma 4-bis, ha previsto che, a garanzia dellimparzialit e del buon andamento dellazione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dellaccordo preceduta da una determinazione dellorgano che sarebbe competente per ladozione del provvedimento. La disposizione, oltre ad esplicitare una regola di condotta per lamministrazione, gi implicita, e attinente alla valutazione della proposta del privato alla luce dellinteresse pubblico, conferma la natura pubblicistica della fase di formazione degli accordi. Questi sono il risultato di valutazioni discrezionali e sono alternativi (in tutto o in parte) al provvedimento unilaterale.

Il vincolo per lamministrazione del perseguimento dellinteresse pubblico dimostra come la scelta dello strumento consensuale corrisponda allesercizio di un potere discrezionale, e precisamente dello stesso potere che avrebbe permesso la definizione unilaterale del procedimento.

Lamministrazione deve valutare e motivare, alla stregua dellinteresse pubblico, non solo la scelta di stipulare laccordo ma anche quella di rifiutare la proposta avanzata dal privato.Conseguentemente, la posizione del privato proponente comunque giuridicamente protetta, non solo nellesecuzione di un accordo gi concluso, ma anche in ordine alla sua formazione, in quanto forma di partecipazione allesercizio del potere. Il privato esercita in tal modo un interesse legittimo pretensivo, tutelabile di fronte al giudice amministrativo in caso di rifiuto o silenzio.Motivo di ulteriore riflessione suscita leventuale mancanza della determinazione motivata dellamministrazione rispetto ad un accordo comunque stipulato.In primo luogo, fisiologico che la determinazione pubblica segua la fase delle trattativa, quando lamministrazione abbia ricevuto, valutato ed eventualmente contrattato la proposta del privato e, quindi, sia stata raggiunta unintesa sul contenuto dellaccordo. Tuttavia, mediante il predetto ordine tra determinazione dellamministrazione e stipula sembra che il legislatore abbia voluto che laccordo si perfezioni solo a seguito di una stipula, che sia successiva alla formale determinazione dellorgano competente ad emanare il provvedimento, e che detta determinazione costituisca lunica legittima forma di manifestazione della volont pubblica di adesione.Daltra parte, laddove lamministrazione, dopo aver raggiunto lintesa con il privato, non adotti la determinazione e non proceda alla stipula, dovr riconoscersi al contraente privato, la possibilit di attivare un sindacato di legittimit sullinerzia o sul rifiuto dellamministrazione nonch leventuale conseguente esecuzione coattiva della stipula.

4. Lesecuzione degli accordiA seguito della conclusione dellaccordo la disciplina del rapporto che ne nasce, ricavabile dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto questi siano compatibili con la specialit del rapporto medesimo. Tuttavia, i principi codicistici, o sono direttamente incompatibili con la disciplina positiva degli accordi, o comunque devono essere sottoposti ad adeguamenti interpretativi.Proprio la tutela del pubblico interesse a cui tenuta lamministrazione, anche nella fase esecutiva, comporta la necessaria combinazione tra principi di diritto pubblico, in virt dei quali lamministrazione si determina ad accordarsi e pu esercitare eccezionalmente poteri unilaterali incidenti sul rapporto contrattuale in senso estintivo o sospensivo, e principi di diritto privato, che costituiscono la disciplina generale del rapporto, in forza del quale lamministrazione pienamente obbligata a dare esecuzione a ci che ha concordato. La logica della doverosit ed inesauribilit dellesercizio del potere si combina con quella della vincolativit dellaccordo.Per quanto riguarda lo scioglimento unilaterale del vincolo da parte dellamministrazione la stessa legge n. 241/1990 a porre una regola ad hoc nel comma 4 dellart. 11.Anche la disciplina codicistica relativa ai rimedi allinadempimento richiede degli adattamenti interpretativi.

4.1. La disciplina del recesso dellamministrazioneIl comma 4 dellart. 11, dispone che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse lamministrazione recede unilateralmente dallaccordo, salvo lobbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatesi in danno al privato.La stessa previsione del recesso della p.a. per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, nellambito di un rapporto pubblicistico regolato in forma consensuale, conferma il carattere vincolante ed impegnativo dellaccordo; ed allo stesso tempo il suo essere soggetto al vincolo funzionale del perseguimento dellinteresse pubblico.

Come sostenuto dalla prevalente dottrina, si pu configurare il recesso (ex art.11) come riemersione del potere pubblico che, pur limitato e determinato nel pactum, non si consuma con ladesione ad esso e, in presenza di ragioni di pubblico interesse, prevale sul vincolo contrattuale. Secondo questa prospettiva la determinazione pubblica di sciogliere laccordo consiste nellesercizio di una potest pubblica che si concreta in un provvedimento unilaterale e imperativo.

Il potere di recesso soggetto, tuttavia, a stringenti limiti in ordine ai presupposti. Il primo limite consiste nella sua espressa funzionalizzazione alla cura del pubblico interesse. Ci comporta, non solo lobbligo di motivazione e la soggezione al sindacato giurisdizionale, ma anche che la determinazione di recedere deve essere preceduta da un procedimento assistito dalle garanzie del contraddittorio. Riconoscendo, infatti, il recesso quale esercizio di un potere discrezionale e non di un diritto potestativo nel senso civilistico, lamministrazione deve poter motivare sulla sussistenza di ragioni di pubblico interesse per non dar seguito a quanto concordato, dando altres conto che tali ragioni prevalgano sulla situazione di affidamento del privato. Conseguenza ulteriore della natura pubblicistica del recesso previsto dallart. 11 la sua indisponibilit negoziale. Un ulteriore limite alla possibilit di recesso dato dallespressa considerazione normativa che i motivi di pubblico interesse devono essere sopravvenuti. Ritenere il recesso possibile solo a seguito di sopravvenute ragioni legate a fatti nuovi, o come rivisitazione della scelta effettuata per la conclusione del contratto, coinvolge direttamente lintensit della tutela giuridica che il cittadino contraente pu ottenere nei confronti dellamministrazione, nonch il suo affidamento sulla stabilit dellaccordo.

Alla stregua della norma dettata dallart. 11, comma 1, i motivi sopravvenuti devono intendersi non come una diversa valutazione dellinteresse pubblico giustificativo dellimpegno contrattuale, cio come ius poenitendi, ma come conseguenza del maturare di nuovi elementi, connessi allindefettibile tutela degli interessi generali, che rende incompatibile la sopravvivenza del rapporto. La legge, infatti, non consente allamministrazione di ripensare le valutazioni di pubblico interesse a suo tempo effettuate, ma consente che essa si liberi dagli impegni assunti in presenza di esigenze che, al momento della stipula dellaccordo, non erano conosciute n conoscibili. E ancora, il recesso pu essere quindi prodotto non per vizi di merito dellaccordo ma per un successivo contrasto venutosi a delineare tra il contenuto di questo e un nuovo assetto degli interessi pubblici in gioco successivamente emerso.

Il recesso sembra per molti versi avvicinarsi ad una revoca del provvedimento.Previsione comune alla revoca, come al recesso ex art. 11, la liquidazione di un indennizzo connessa allesercizio legittimo di tale potere. Allart. 21-quinquies, infatti, si prevede che se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, lamministrazione ha lobbligo di provvedere al loro indennizzo.Il perseguimento dellinteresse pubblico, insieme allefficacia ex nunc, costituiscono ulteriori tratti comuni tra i due istituti, anche se proprio nellintensit della tutela dellinteresse pubblico che si scorgono le differenze. Mentre il recesso legato a sopravvenuti motivi di pubblico interesse, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole pu essere revocato per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dellinteresse pubblico originario.

Intendendo comunque il recesso dagli accordi in termini di esercizio di un potere di autotutela, o comunque di riesame, esso deve essere ricondotto, in termini di species, al genus revoca.

Chiarito il carattere pubblicistico del recesso come atto provvedimentale, unilaterale ed imperativo, che agisce sugli effetti giuridici sorti dallaccordo (e cos anche sui diritti soggettivi sorti in capo al contraente) estinguendoli ex nunc, consegue necessariamente che la tutela del privato, a fronte del recesso, dovr consistere nel contestarne la legittimit nellambito di un ricorso al giudice amministrativo.

E possibile che lamministrazione eserciti illegittimamente la facolt di recesso, perch non esistano i presupposti a cui ne legata la sua esperibilit o perch il provvedimento non adeguatamente motivato e, comunque, non rispettoso delle regole del procedimento amministrativo che ha condotto alla sua emanazione.Al contempo il privato potr proporre unazione per il risarcimento del danno derivante da quello che pu essere considerato inadempimento della pubblica amministrazione e, quindi, comportamento costituente illecito contrattuale.A seguito dellesercizio del recesso, di cui il contraente non intenda contestare la legittimit, ovvero non si riveli illegittimo, , invece, garantita al privato la liquidazione di un indennizzo. Lindennizzo rappresenta la tutela minima, ex lege prevista, della situazione di affidamento che necessariamente ha caratterizzato il rapporto concordato.Con tale previsione non si tratta n di assolutizzare le ragioni del privato n di attribuire un ingiustificato privilegio allamministrazione; si tratta di stabilire il miglior compromesso tra lesercizio doveroso di un potere discrezionale e funzionalizzato e gli interessi del privato, assunti ad elementi costitutivi del rapporto.

4.2. Linadempimento dellamministrazioneIl recesso illegittimo costituisce una ipotesi di inadempimento della parte pubblica, ma non lunica. Lamministrazione nella fase esecutiva di un accordo procedimentale potrebbe provvedere in senso difforme allaccordo, o non dare seguito allaccordo intercorso, non emanando il provvedimento concordato e ci senza assumere alcuna determinazione di recesso espresso. Entrambi i casi costituiscono ipotesi di inadempimento dallaccordo procedimentale. Allo stesso modo pu aversi inadempimento dellaccordo sostitutivo, se lamministrazione emani un successivo provvedimento il cui contenuto sia in contrasto con lassetto degli interessi consensualmente definito.

In dottrina sono state avanzate diverse ricostruzioni dellinadempimento dellaccordo procedimentale.A fronte della mancata emanazione del provvedimento sono state prospettate due tesi.1) Il privato sarebbe titolare di una situazione di interesse legittimo tutelabile attraverso il ricorso avverso il silenzio, (art. 31 c.p.a.).2) Laltra, minoritaria, che ritiene possibile lesperimento dellazione per lesecuzione forzata in forma specifica a tutela del contratto preliminare (ex art. 2932 c.c.).Mentre la prima tesi appare accettabile in quanto volta a condannare lamministrazione ad una pronuncia espressa in ordine allesatto adempimento o allesercizio del potere di recesso, altrettanto non pu dirsi della seconda.In questo senso si espressa anche la giurisprudenza, che ha ritenuto non applicabile lesecuzione forzata in forma specifica alla sequienza accordo ex art.11 241/90-provvedimento finale.Deve ritenersi, infatti, che la sentenza non possa tener luogo del provvedimento non emanato, poich lemissione del provvedimento qualcosa di diverso dalla conclusione del contratto definitivo ed il provvedimento implica sempre lesercizio di poteri autoritativi che non pu che essere attribuito ad organi amministrativi e non allautorit giurisdizionale.La condanna dellamministrazione ad un facere sar possibile quando ladempimento allaccordo riguardi, non lesercizio di funzioni pubblicistiche, ma un fare avente contenuto materiale o negoziale.In caso di provvedimento difforme da quanto pattuito il privato vanter un interesse legittimo allannullamento del provvedimento nella parte difforme dallaccordo, ovvero di tutto il provvedimento ove la difformit sia particolarmente grave ed incidente sul complesso della regolamentazione adottata.Oltre che lannullamento del provvedimento il privato potr poi agire per il risarcimento danni. Poich linadempimento pu essere visto anche come incidente su unobbligazione, ove lamministrazione non abbia pi alcuna discrezionalit da esercitare in sede di adozione del provvedimento finale, sar ammissibile unazione di accertamento dellinadempimento ed una successiva azione di ottemperanza o risarcitoria, anche senza previo annullamento del silenzio o dellatto difforme.

4.3. La patologia del rapportoIl principio di compatibilit dei principi del codice civile in materia di contratti riguarda anche la patologia dellaccordo in cui sono riscontrabili, tanto vizi del contratto, quanto quelli del provvedimento.Limpugnazione non pu essere limitata ai soli vizi di validit dellaccordo secondo le norme codicistiche, ma deve essere considerata estensibile a tutti i vizi di legittimit, secondo le norme che riguardano i provvedimenti amministrativi. Si noti che gli accordi, in quanto sostitutivi o integrativi di provvedimenti amministrativi, devono essere sindacati alla stregua dei provvedimenti. Se cos non fosse, la conclusione di un accordo al posto dellemanazione di un provvedimento danneggerebbe la posizione dei terzi, in violazione della raccomandazione espressa contenuta nella legge secondo la quale laccordo pu essere concluso senza pregiudizio dei diritti dei terzi.Il comporta che non vengano salvaguardati solo i diritti dei terzi ma anche e soprattutto i loro interessi legittimi. Sul piano della disciplina di diritto civile, di sicuro sar applicabile allaccordo listituto della nullit del contratto ex art. 1418 c.c. e ss., per ci che concerne la contrariet a norme imperative di legge, la mancanza dei requisiti richiesti dallart. 1325 c.c., lilliceit della causa, lilliceit dei motivi nei limiti dellart. 1345 c.c. e la mancanza dei requisiti delloggetto. Occorrer, comunque, valutare in concreto la compatibilit dei singoli vizi. Il sindacato sullaccordo anche un sindacato sul potere, specificamente attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella fase di formazione, conclusione ed esecuzione.

5. La tutela del terzoUlteriore problema stabilire se e quali terzi siano legittimati a ricorrere avverso un accordo che, pur non potendo creare effetti diretti, n tanto meno vincoli ultra partes, produca nei loro confronti effetti pregiudizievoli.Un accordo tra amministrazione e privati direttamente interessati non pu pregiudicare diritti di terzi.Laccordo non pu estinguere o limitare i diritti dei terzi, al di fuori di una specifica disposizione normativa, dal momento che il 1 comma prescrivere che laccordo non possa pregiudicare i diritti dei terzi e che il 2 comma dellart. 1372 enuncia il principio della relativit degli effetti del contratto.Tuttavia difficile pensare che la proposizione prevista al comma 1 dellart.11 non sia altro che uninutile ripetizione della disposizione codicistica.Laccordo, sebbene non possa produrre effetti giuridici diretti nella sfera dei terzi, pu comunque pregiudicarne la posizione, accrescendo (o riducendo) la sfera giuridica del contraente. Basti pensare agli effetti pregiudizievoli che gli accordi, aventi ad oggetto concessioni o autorizzazioni amministrative, possono produrre in capo a soggetti posti in condizione di concorrenza con i beneficiari.Pertanto, il terzo titolare di una situazione giuridicamente protetta illegittimamente lesa dalluso che lamministrazione ha fatto del potere vanter una situazione di interesse legittimo avverso lesercizio del potere amministrativo medesimo e potr pertanto impugnare laccordo dinnanzi al giudice amministrativo.

Riconoscendo che un accordo pu andare a pregiudicare interessi giuridicamente protetti dei terzi, bisogna stabilire se sia impugnabile direttamente latto pubblico con cui lamministrazione determina laccordo o laccordo stesso.Per risolvere il problema non pu farsi a meno di valutare sia lart. 1372 c.c., sia la norma processualistica, dettata dallart. 100 c.p.c., secondo la quale il ricorrente deve avere un interesse a ricorrere personale e attuale.Occorre distinguere le due fattispecie daccordo. Laccordo sostitutivo, per definizione produce gli effetti giuridici propri del provvedimento che sostituisce, per cui esso avr rilevanza non solo tra le parti, ma anche esterna nella misura in cui prenda il posto del provvedimento unilaterale nella determinazione dellassetto degli interessi. Laccordo preliminare, producendo effetti obbligatori tra le parti, non potr avere rilevanza esterna, se non nei limiti e dal momento in cui lamministrazione adempia lemanazione del provvedimento, il quale soltanto produrr effetti esterni ed attiver linteresse a ricorrere del terzo.

Capitolo 2: I contratti della pubblica amministrazione

1. Diritto privato e diritto pubblico nellattivit contrattuale delle pubbliche amministrazioniCome ogni soggetto dellordinamento le amministrazioni godono di capacit giuridica generale, sicch possono stipulare qualunque tipo di contratto disciplinato dal codice civile: nominato (per es.: compravendita di cosa futura) innominato (leasing factoring), misto (project financing), risultante, cio, dalla combinazione di contratti diversi, fatta eccezione per quelli che presuppongono la corporeit del soggetto (testamento, adozione, ecc.) e, in ogni caso, a condizione che i fini perseguiti siano compatibili con i compiti istituzionali dellente stesso.Esse, tuttavia, non godono di autonomia privata in senso pieno, dal momento che anche lattivit contrattuale, al pari dellattivit amministrativa provvedimentale, deve essere funzionalizzata alla cura di interessi della collettivit.Il diritto privato, al quale i contratti dellamministrazione sono assoggettati, risulta, di conseguenza, condizionato da elementi pubblicistici: garantire anche nellambito dei rapporti consensuali, tra soggetti posti su un piano di tendenziale parit, quel vincolo di fine che e immanente a tutta lazione amministrativa. E garantire, altres, che tale attivit si svolga nellosservanza dei principi costituzionali di legalit, imparzialit e buon andamento.A questo scopo si venuto consolidando un complesso regime dei contratti nei quali parte una p.a., in cui regole speciali integrano o sostituiscono regole codicistiche. Si tratta di norme di diritto amministrativo, integrative della disciplina comune, volte a regolare quelle procedure ormai comunemente chiamate di evidenza pubblica e, segnatamente, la deliberazione a contrattare, scelta del contraente, aggiudicazione, pareri, controlli, approvazioni sui contratti conclusi. Sono profili dellattivit contrattuale normalmente non disciplinati dal diritto privato. I contratti pubblici, come tutti i contratti, si formano dallincontro di due volont, ma una delle parti, lamministrazione, forma tale volont attraverso unattivit di diritto pubblico e, quindi, con lesercizio di poteri pubblicistici volti a garantire la funzionalizzazione dellattivit amministrativa e la coerenza delle scelte dellamministrazione contraente ai principi che presiedono allattivit amministrativa, primi fra tutti i principi di legalit, di imparzialit, di buon andamento, di trasparenza e di concorrenza. In parallelo a questo procedimento se ne sviluppa un altro di controllo sul contratto gi approvato o comunque concluso.Levidenza pubblica consiste, quindi, in una complessa procedura che comporta una difformit di grande rilievo rispetto allattivit contrattuale di diritto comune. Essa costituisce, pi che un tipo di contratto, una categoria procedimentale applicabile a tutti i contratti dellamministrazione, con leccezione dei contratti in economia, per i quali sono previsti due moduli: lamministrazione diretta (per lacquisto di beni di consumo, quali penne, carta, stampanti, ecc.), e il cottimo fiduciario (acquisizione di lavori, servizi, e forniture). Ma, linteresse pubblico rileva anche nel momento dellesecuzione del contratto e si esprime in norme che derogano alle regole codicistiche e comportano lattribuzione in capo allamministrazione di poteri capaci di incidere unilateralmente sul rapporto contrattuale. Poteri che si risolvono in una posizione di supremazia dellamministrazione sullaltro contraente.Anche lespressione contratto claudicante indica, nella normativa di contabilit dello Stato, una vistosa deroga al diritto comune dei contratti ed alla posizione paritaria fra i contraenti. Con la stipulazione del contratto infatti solo il privato contraente risulta immediatamente vincolato, laddove per lamministrazione il vincolo contrattuale sorge soltanto a seguito dellesito positivo dellapprovazione del contratto gi concluso da parte della competente autorit. Questo intreccio tra disciplina pubblicistica e disciplina codicistica, mentre pone il problema delle conseguenze dellinvalidit degli atti della fase procedimentale sul contratto gi concluso, non incide sulla natura giuridica dei contratti delle amministrazioni che, una volta conclusi, sono veri e propri contratti di diritto privato.Larea del contratto, e delle fattispecie consensuali in generale, quali moduli alternativi allesercizio del potere nellattivit amministrativa sostanziale, si progressivamente allargata secondo quella prospettiva che, nella ricerca del modo migliore di curare linteresse pubblico, tende a privilegiare laccordo con il destinatario della decisione rispetto allatto amministrativo unilaterale.Il contratto costituisce lo strumento comune dellazione amministrativa in una molteplicit di ambiti settoriali, alcuni dei quali ne erano stati nel tempo esclusi, come il rapporto di lavoro con le p.a. Prima della privatizzazione (d.lgs. n. 29/1993) tale rapporto era infatti configurato come un rapporto di diritto pubblico e provvedimenti amministrativi erano tutti gli atti relativi alla costituzione, gestione e risoluzione del rapporto stesso, con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Oggi, fatta eccezione per alcune categorie di impiegati (professori universitari, magistrati, militari, avvocati dello stato, ecc.) indicate dalla legge, i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti sono disciplinati dal codice civile (art. 2 d.lgs. n. 165/2001), e regolati da contratti collettivi e individuali. Ma tali contratti possono essere stipulati soltanto con quei candidati che risultano vincitori di una procedura concorsuale che si svolge con regole pubbliche (deliberazione e bando di concorso, nomina di una commissione, svolgimento delle prove, formazione di una graduatoria, approvazione della graduatoria da parte dellamministrazione) disciplinata, quindi, dal diritto amministrativo, e per questa parte attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.Attraverso il contratto le amministrazioni acquistano da soggetti terzi energie lavorative, beni e servizi; provvedono alla realizzazione e alla gestione di opere pubbliche (autostrade, scuole) e si procurano risorse finanziarie (alienazione o locazione di beni immobili). Dai contratti, quindi, possono derivare per i bilanci delle pubbliche amministrazioni sia lesborso di denaro pubblico, sia unentrata. I primi denominati contratti passivi, i secondi attivi.

2. II quadro normativo di riferimentoLa disciplina normativa complessa e si ricava da pi fonti.a) Dal codice civile. Dalla norma fondamentale di cui allart. 11 emerge la natura di persona giuridica, soggetto dellordinamento generale, dellente pubblico e, di conseguenza, la possibilit per lo stesso di stipulare, nei limiti imposti dalla legge (art. 1322), contratti per costituire regolare o estinguere con la controparte un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321). I principi di buona fede (art. 1337), diligenza e correttezza (art. 1338) devono informare i comportamenti delle parti, e quindi anche dellamministrazione, nella fase delle trattative e della formazione del contratto, sicch nei confronti dellamministrazione, anche quando il contratto viene concluso a trattativa privata, opera listituto della responsabilit precontrattuale (art. 1337) per violazione dei connessi obblighi. Il codice civile (artt. 1325 e 1343) disciplina gli elementi essenziali del contratto (accordo, causa, forma, volont), gli effetti (art. 1372), le cause di invalidit (art. 1418), linterpretazione delle clausole del bando di gara (art. 1366), le clausole vessatorie (art. 1341), la fase di esecuzione del vincolo contrattuale (artt. 1218, 1453, 2910), nonch la fase di attuazione coattiva, inclusa lesecuzione specifica dellobbligo di concludere il contratto (art. 2932). ormai opinione condivisa che, oltre alle norme sulla responsabilit precontrattuale, siano applicabili ai contratti in cui parte un ente pubblico anche quelle sullobbligo di concludere il contratto e sulle clausole vessatorie.b) Tale disciplina si ricava, in secondo luogo, dalla legge di contabilit generale dello Stato (r.d. n. 2440/1923) e dal suo regolamento di attuazione (r.d. n. 827/1924) che, cos come modificata ed integrata dalla legislazione successiva, e ancora oggi in vigore, sia pure con un ambito di operativit molto pi ristretto rispetto al passato.Dalla normativa di contabilit si ricavano, in particolare, le regole pubblicistiche relative al processo formativo della volont dellamministrazione contraente. Un processo che si svolge attraverso le cc.dd. procedure di evidenza pubblica, il cui fine , da un lato, tutelare linteresse pubblico aggiudicando il contratto al soggetto che ha presentato lofferta economicamente pi vantaggiosa per lamministrazione; dallaltro, evitare larbitrio e, quindi, i rischi di collusione e favoritismi, nella scelta dellaltro contraente, garantendo a tutti i soggetti interessati la partecipazione alle procedure selettive in condizioni di parit.c) Tra il 2005 e il 2006 il legislatore intervenuto nella materia dei contratti con due normative di grande rilievo.Il riferimento , in primo luogo, allart. 1, comma 1-bis della novellata (con la legge n. 15/2005) legge n. 241/1990, secondo cui lamministrazione pubblica, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le regole e i principi del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Si ritiene in dottrina che detta disposizione abbia confermato, rinforzandola, quella tradizione di specialit dellattivit contrattuale dellamministrazione che si concretizza nelle regole dellevidenza pubblica, integrative o sostitutive delle regole codicistiche. Tali regole troverebbero il loro fondamento, pi che nella clausola di salvezza (salvo che la legge disponga diversamente), in quella parte della norma che esclude dal diritto privato gli atti autoritativi. Considerare come atti autoritativi, e quindi come provvedimenti, gli atti con i quali lamministrazione addiviene alla conclusione del contratto, significa assoggettarli alle regole proprie dellagire amministrativo e, quindi, a quei principi indicati nello stesso art. 1, comma 1, ai quali affidata la garanzia della legalit e della funzionalizzazione dellagire amministrativo.d) Laltro intervento normativo avvenuto con ladozione nel 2006 (d.lgs. n. 163) del codice dei contratti pubblici (c.c.p.) contenente una specifica disciplina per i contratti di appalto e di concessione, aventi per oggetto lacquisizione di servizi o forniture, ovvero lesecuzione di opere o lavori, ed il cui regolamento di attuazione ed esecuzione stato emanato recentemente con il d.p.r. n. 207/2010.e) Il codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010) contiene alcune disposizioni in materia di appalti. Di rilievo quelle che risolvono, sia lo spinoso problema del rapporto tra annullamento dellaggiudicazione e sorte del contratto (artt. 122 e 124), sia laltrettanto delicato problema sul giudice competente a conoscere delle controversie relative al contratto (art. 133, comma 1, in cui e confluito lart. 244 del codice dei contratti).f) Nellevoluzione della normativa in materia di contratti dellamministrazione un ruolo decisivo ha giocato il diritto europeo. Linteresse delle istituzioni comunitarie si appuntato gi a partire dagli anni 70, con numerose direttive, sulla materia degli appalti e delle forniture pubbliche, in vista della formazione di un mercato unico europeo. Si deve allinfluenza del diritto comunitario il passaggio da una normativa, contabilistica, posta nellinteresse esclusivo dellamministrazione, ad una normativa diretta a garantire la concorrenza tra operatori nazionali ed operatori degli altri Stati membri. In questa prospettiva di apertura del mercato degli appalti pubblici nazionali le direttive comunitarie hanno introdotto allinterno del sistema vigente modifiche di grande rilievo. Si pensi agli obblighi di adottare forme di pubblicit della determinazione a contrarre e del bando di gara tali da garantirne leffettiva conoscenza anche da parte degli operatori economici di altri Paesi; o allallargamento della platea delle imprese ammesse a partecipare alle gare; allintroduzione di termini non eccessivamente ristretti per la presentazione delle domande e delle offerte; alla previsione di sistemi di scelta del contraente predeterminati e tassativi e di criteri di aggiudicazione tali da garantire un equilibrio tra spesa e qualit. Al diritto comunitario si deve anche linclusione tra le amministrazioni aggiudicatrici, e quindi obbligati allosservanza delle regole, degli organismi di diritto pubblico.Con le direttive CE 2004/17 e 2004/18 sono state sostituite le direttive fino ad allora emanate rispettivamente in materia di contratti di appalto nei cc.dd. settori esclusi, e in materia di contratti di appalto per lavori, servizi e forniture. Il loro contenuto stato recepito dal codice dei contratti del 2006 che nel complesso sispira ai principi comunitari di parit di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalit e trasparenza.Con la direttiva ricorsi 2007/66/CE stata rafforzata leffettivit della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici ed ha trovato soluzione sia il problema della sorte del contratto in seguito allannullamento dellaggiudicazione, sia quello del giudice competente.g) Lattuale quadro legislativo e regolamentare stato recentemente innovato dalla legge n. 106/2011, di conversione del d.l. n. 70/2011, c.d. sviluppo, che, in una prospettiva di semplificazione delle attivit in alcuni settori strategici e di rilancio delleconomia, ha novellato numerose disposizioni del codice dei contratti concernenti, in particolare, i requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e le cause di esclusione dalle gare, che vengono tassativamente indicate; il bando di gara-tipo; laccordo bonario; il project financing; le liti temerarie; listituzione di un elenco delle imprese non soggette a rischio di inquinamento mafioso; le procedure negoziate.h) Tra le fonti di disciplina dei contratti delle amministrazioni vanno infine ricordati i capitolati doneri (art. 45, reg. cont.), distinti in generali e speciali a seconda del loro contenuto, consistente, rispettivamente, nelle condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere dicontratto e nelle condizioni che si riferiscono ad uno specifico contratto. Controversa stata la natura giuridica dei capitolati. Il tema di rilievo, considerato che alla qualificazione, contrattuale o normativa, degli stessi condizionata la necessit o meno, ai fini della loro applicazione, di un espresso richiamo nel contratto. Inoltre, la natura, normativa o contrattuale riconosciuta influisce anche sulle regole dinterpretazione che saranno, a seconda della qualificazione accolta, quelle relative agli atti normativi o quelle codicistiche (art. 12 preleggi e artt. 1362 ss. c.c.).La tesi prevalente riconosce ai capitolati generali adottati dal Ministro competente con decreto presidenziale, natura regolamentare, con conseguente possibilit per gli interessati di ricorrere in Cassazione per violazione o falsa applicazione delle relative disposizioni, e natura negoziale agli altri capitolati generali.Quanto ai capitolati speciali, adottati dalle singole amministrazioni, tranne qualche sporadica pronuncia che li configura come atti normativi, se ne afferma ormai concordemente la natura contrattuale, in quanto atti contenenti condizioni generali dello specifico contratto.La natura contrattuale dei capitolati, sia generali che speciali, sembra oggi trovare conferma nel c.c.p. il cui art. 5 dispone che i capitolati menzionati nei bandi o negli inviti di gara costituiscono parte integrante del contratto. Tale natura comporta che agli stessi si applichi quanto previsto per le clausole vessatorie dallart. 1341 c.c., a tutela del contraente debole, sia per quanto concerne lefficacia dello stesso capitolato nei confronti dellaltro contraente (che e subordinata alla conoscenza che questi ne ha, o avrebbe dovuto averne usando lordinaria diligenza, al momento della stipulazione), sia per quanto concerne lefficacia delle clausole poste a favore dello stesso soggetto che le ha predisposte, subordinata alla preventiva approvazione scritta da parte dellaltro contraente.

2.1. Segue. Il codice dei contratti di appalto e di concessione di lavori, servizi e fornitureIl codice dei contratti pubblici stato emanato in attuazione delle direttive 2004/17 CE e 2004/18 CE che coordinano, rispettivamente, le procedure di appalto nei cc.dd. settori speciali, ex esclusi, (acqua, energia, servizi postali e di trasporto) e le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, servizi e di forniture nei settori ordinari. Con il recente d.p.r. n. 207/2010 stato emanato il relativo regolamento di attuazione ed esecuzione.Il codice conferma e rafforza levoluzione della legislazione in materia di contratti pubblici: da un approccio, qual quello della normativa di contabilit -attento soprattutto alla correttezza delle procedure contrattuali e allimpiego oculato delle risorse pubbliche in funzione della tutela dellinteresse pubblico- ad una disciplina, qual quella attuale, finalizzata a garantire pi di tutto la funzionalit del mercato e lefficienza competitiva delle imprese.Secondo quella che era lintenzione del legislatore delegante (legge comunitaria 2004) il codice raccoglie in un unico testo normativo la disciplina dellintero comparto degli appalti pubblici, sopra e sotto la soglia di rilevanza comunitaria, nonch la disciplina dei contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi.La prospettiva non pi soltanto la tutela esclusiva dellinteresse pubblico dellamministrazione contraente ma, coerentemente alle finalit dellordinamento comunitario, la cura di interessi generali, quali tutela della concorrenza, parit di trattamento, non discriminazione, trasparenza, apertura degli appalti pubblici nazionali agli imprenditori dei diversi Paesi europei, cos da assicurare un mercato concorrenziale e competitivo degli appalti.Il codice ha introdotto anche nuovi istituti, quali, ad esempio, il dialogo competitivo, le centrali di committenza, gli accordi-quadro, rispetto ai quali si posto il dubbio che, indipendentemente dalle intenzioni del legislatore, gli stessi possano risolversi in un restringimento del mercato e, quindi, determinare un vulnus al principio della concorrenza.Il codice incoraggia in linea di massima il ricorso agli strumenti telematici, e ci non soltanto per le pubblicazioni e le comunicazioni (pubblicazione via internet di capitolati, bandi, avvisi di gara e loro comunicazione alla Comunit europea), ma anche per la presentazione delle offerte. Luso di tali strumenti risponde ad esigenze di contenimento dei costi degli appalti, oltre che di modernizzazione, flessibilit e semplificazione.A questesigenza risponde anche la previsione di meccanismi e procedure negoziali quali le aste elettroniche e i sistemi dinamici di acquisizione.Quanto, infine, al proprio ambito oggettivo di applicazione si specifica che per contratti pubblici devono intendersi oltre ai contratti di appalto, anche i contratti di concessione di lavori e servizi.La concessione di lavori pubblici un contratto a titolo oneroso, per la cui conclusione richiesta (sembrerebbe ad substantiam) la forma scritta, di durata non superiore a trenta anni, tranne che per esigenze di equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, non venga prevista una durata superiore.Si tratta di una figura contrattuale che si caratterizza per lintervento dellimprenditore concessionario anche nella fase di progettazione dellopera e di gestione della stessa, una volta eseguita (si pensi alla costruzione e gestione di unautostrada). Il diritto di gestire lopera per un determinato periodo e di sfruttare economicamente i lavori realizzati costituisce, solitamente, il corrispettivo a favore del concessionario.Per la scelta del contraente sono ammesse soltanto procedure aperte e ristrette, mentre il criterio di aggiudicazione ammesso unicamente quello dellofferta economicamente pi vantaggiosa.La concessione di servizi un contratto che presenta le stesse caratteristiche dellappalto pubblico di servizi; se ne differenzia soltanto per il fatto che il compenso della fornitura dei servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi per un determinato periodo, in alcuni casi accompagnato da un prezzo (art. 3. comma 12).

2.2. Segue. La definizione degli ambiti materiali di pertinenza statale e regionale nella giurisprudenza della Corte costituzionaleIl codice degli appalti ha superato il vaglio della Corte costituzionale che, con due sentenze, pronunciate a poca distanza, ne ha confermato e, per certi versi, rafforzato il complessivo impianto, affermando la conformit al riparto costituzionale delle competenze dellart. 4 che nel codice ha definito gli ambiti materiali di pertinenza dello Stato e delle Regioni, privilegiando lo Stato. Per i contratti dinteresse regionale ha sottratto alla competenza regionale la disciplina di alcuni aspetti che ne costituiscono il nucleo centrale e disposto che le Regioni non possono per questi oggetti prevedere una disciplina diversa da quella introdotta dallo stesso codice.La Corte, per affermare la legittimit costituzionale della riserva allo Stato della parte pi consistente della disciplina degli appalti pubblici, ha fatto leva sul fatto che detti oggetti sono riconducibili alla tutela della concorrenza, allordinamento civile, alla tutela giurisdizionale, materie a loro volta ascritte dal nuovo art. 117 Cost. alla potest esclusiva del legislatore statale esercitata con il d.lgs., n. 163/2006.Secondo il Giudice costituzionale le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 163/2006, per la molteplicit degli interessi perseguiti e degli oggetti implicati, non sono riferibili ad un unico ambito materiale. In particolare, la mancata inclusione da parte della legge cost. n. 3/2001 dei lavori pubblici e pi in generale dei contratti pubblici tra le materie oggetto di legislazione esclusiva dello Stato, e tra quelle oggetto di legislazione concorrente, non implica che essi siano oggetto di potest legislativa residuale delle Regioni, trattandosi, infatti, di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda delloggetto al quale afferiscono, sicch possono essere ascritti alla potest legislativa esclusiva dello Stato o a quella concorrente. La Corte ha inoltre affermato che sul riparto di competenze legislative non influisce la natura dellamministrazione aggiudicataria, dovendosi fare riferimento al contenuto delle norme censurate al fine di inquadrarlo negli ambiti materiali indicati dallart. 117 Cost.La Corte ha affermato che gli istituti indicati nellimpugnata disposizione, che si collocano nella fase della procedura pubblica e concernono la scelta del contraente, mirano a garantire la pi ampia apertura del mercato degli appalti pubblici a tutti gli operatori economici del settore, nel rispetto dei principi comunitari di parit di trattamento, non discriminazione, proporzionalit e trasparenza, e in attuazione dei principi costituzionali di imparzialit e buon andamento che presidiano lazione amministrativa. Essi pertanto sono ascrivibili alla nozione comunitaria di concorrenza per il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di gara tali da assicurare il rispetto dei suindicati principi comunitari e costituzionali. il carattere trasversale della tutela della concorrenza, che implica che la stessa pu incidere anche su materie attribuite alla competenza legislativa, concorrente o residuale, delle Regioni e che consente al legislatore statale di dettare sia norme di principio che norme di dettaglio, inderogabili da parte del legislatore regionale, nel rispetto dei canoni di proporzionalit e ragionevolezza.Detta natura trasversale fonda anche il ragionamento della Corte per rigettare le censure avverso il riparto di competenze sulla potest regolamentare. Secondo la Corte una volta riconosciuto che lintervento del legislatore statale e giustificato da esigenze di tutela della concorrenza, allo stesso legislatore spetta il potere di dettare la relativa regolamentazione del settore anche con norme di dettaglio poste da disposizioni regolamentari. Con la conseguenza che legittimo lart. 5 del codice, il quale dispone che il regolamento di attuazione e di esecuzione del codice vincola le Regioni soltanto in presenza di ambiti materiali rientranti nella sfera di potest legislativa esclusiva dello Stato, avendo la disposizione fatto applicazione del principio affermato dal comma 6 dellart. 117 Cost., il quale dispone che lo Stato p esercitare la potest regolamentare soltanto nelle materie di propria legislazione esclusiva.Alla materia ordinamento civile si riconducono quegli istituti che si collocano nella fase, di natura negoziale, relativa alla esecuzione del contratto, incluso il collaudo, e che ha inizio con la stipulazione. La riserva allo Stato legittimata, in questo caso, dallesigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire luniformit di trattamento, nellintero territorio nazionale, della disciplina della fase di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto avente per lattivit di unificazione e semplificazione normativa svolta dal legislatore, valenza sistematica.La Corte, di tutte le questioni di legittimit sollevate dalle Regioni, ne ha accolto soltanto due. la questione relativa allart. 84 concernente le funzioni, composizione, modalit di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi in caso di aggiudicazione con il criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa. Trattandosi di aspetti riconducibili allorganizzazione amministrativa non pu escludersi la potest legislativa regionale. Sicch le disposizioni sono illegittime nella misura in cui non hanno carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una normativa regionale che abbia gi disposto o che disponga per lavvenire una differente disciplina.Laltra questione concerneva lart. 98, secondo cui lapprovazione dei progetti definitivi da parte del consiglio comunale costituisce variante urbanistica a tutti gli effetti. Concernendo infatti la materia, nonostante gli indubbi collegamenti con la tutela dellambiente di competenza esclusiva dello Stato, il governo del territorio di competenza ripartita Stato-Regioni, spetta allo Stato il potere di fissare principi fondamentali e alle Regioni quello di emanare la normativa di dettaglio, in conformit a quanto stabilito dallart. 117, comma 3, Cost.

2.3. Segue. La sfera soggettiva di applicazione. Le amministrazioni aggiudicatrici. Gli organismi di diritto pubblico. Il codice dei contratti, in linea con la normativa comunitaria, ha ampliato la sfera soggettiva di applicazione della disciplina sugli appalti, attraendo nel suo ambito i contratti di soggetti che, al di l della loro qualificazione formale, pubblica o privata, hanno tuttavia una sostanza pubblicistica. Tali soggetti sono riconducibili a tre categorie: le amministrazioni aggiudicatrici, categoria nella quale sono inclusi oltre allo Stato, agli enti pubblici territoriali ed agli altri enti pubblici non economici, anche gli organismi di diritto pubblico gli enti aggiudicatori, categoria cui si riconducono le imprese pubbliche, ed i concessionari di lavori e servizi pubblici; i cc.dd. soggetti realizzatori, e cio quegli operatori privati che, ricorrendo determinati presupposti, ricevono sovvenzioni per la realizzazione di lavori.In particolare, attraverso la figura dellorganismo di diritto pubblico, si cercato di evitare che lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali si sottraggano alle procedure concorrenziali dellevidenza pubblica e, quindi, ai principi di parit, concorrenza, non discriminazione, e di trasparenza nella scelta del contraente, avvalendosi di societ o enti che per il fatto di avere natura privata, non rientrerebbero in questarea. Facendo ricorso alla nozione di organismo di diritto pubblico fondata non su elementi formali, ma funzionali e sostanziali, si cos ampliata la categoria delle amministrazioni tenute ad aggiudicare gli appalti pubblici mediante procedure di gara.

2.4. Segue. La rilevanza del valore ai fini della determinazione della disciplina applicabile alle fattispecie contrattualiLambito di applicazione oggettivo del codice dei contratti pi ampio rispetto alla disciplina comunitaria di cui diretta applicazione, poich esso unifica la disciplina dei settori ordinari e di quelli speciali; regola sia gli appalti di rilevanza comunitaria che i cc.dd. appalti sotto soglia e, infine, si occupa di tutti i contratti stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti tenuti allapplicazione del codice, ivi compresi i contratti esclusi.Con riferimento al valore (importo) dellappalto, lart. 28 c.c.p. fissa le cc.dd. soglie che determinano lapplicazione della disciplina di derivazione comunitaria e, conseguentemente, lapplicazione integrale delle disposizioni codicistiche. Tali soglie, espresse in Euro e non pi in DSP -Diritti Speciali di Prelievo-, sono determinate direttamente dallUnione Europea. Il c.c.p. contiene anche una disciplina specifica per i contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Ad essi, tuttavia, si applicano anche le disposizioni della parte I del c.c.p. (Principi e disposizioni comuni), della parte IV (Contenzioso) e della parte V (Disposizioni di coordinamento, finali e transitorie - Abrogazioni), nonch quelle contenute nella parte II (Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari), in quanto non derogate dalle specifiche disposizioni per i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria In ci la disciplina codicistica si conforma alla comunicazione interpretativa della Commissione europea nel 2006 che ha per oggetto due categorie di appalti che non sono coperte o sono coperte solo in parte dalle direttive appalti pubblici: gli appalti il cui importo inferiore alle soglie di applicazione delle direttive appalti pubblici e degli appalti di servizi, il cui importo supera le soglie per lapplicazione di tali direttive, fornendo chiarimenti sulla sua interpretazione della giurisprudenza della Corte di giustizia CE e suggerisce alcune buone pratiche.

3. La formazione del contratto e le fasi del procedimento ad evidenza pubblica. Deliberazione a contrattare, progetto di contratto e bando di garaI contratti in cui parte una p.a., a differenza dei contratti tra privati, si caratterizzano per il fatto che lautonomia contrattuale della parte pubblica non piena, ma limitata sotto il profilo della libert di addivenire ad un contratto, della scelta dellaltro contraente, della individuazione delle condizioni contrattuali.Lattivit contrattuale in cui parte una p.a. si articola in due fasi, delle quali una ha natura procedimentale e si colloca prima della stipulazione del contratto; laltra, successiva alla stipulazione, ha carattere tipicamente negoziale.La fase procedimentale, consistente nella formazione della volont dellamministrazione e di scelta del contraente privato, comincia con la deliberazione a contrattare -di solito preceduta da un attivit di programmazione- con la quale lamministrazione esplicita le ragioni di pubblico interesse che lhanno indotta a stipulare quel contratto.La deliberazione a contrarre oggi regolata dal c.c.p. (art. 11, comma 2) per i contratti di appalto relativi a lavori, servizi e forniture e dallart. 192 del t.u.e.l. del 2000 per i contratti dei comuni e delle province. Mentre il t.u.e.l. non parla di deliberazione, ma utilizza il termine determinazione, il codice utilizza, oltre ai termini decreto e determinazione, anche lespressione delibera a contrarre a seguito della novella (legge n. 106) del 2011 (art. 64).Riguardo ai contenuti di tale atto, lart. 192 t.u.e.l. li indica espressamente nel fine, nelloggetto, nella forma, nelle modalit di scelta del contraente e nelle clausole essenziali del contratto. Pi scarna e, invece, la disposizione di cui allart. 11, comma 2 che li individua negli elementi essenziali del contratto e nei criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Inoltre, ai sensi dellart. 64, comma 4-bis del codice, le Stazioni Appaltanti, nella delibera a contrarre devono espressamente motivare le deroghe al bando-tipo.Per i contratti dello Stato la legge di contabilit del 1923 non parla di deliberazione a contrattare, ma fa riferimento al progetto di contratto. Tuttavia la giurisprudenza e la dottrina utilizzano la locuzione deliberazione a contrattare per indicare latto con il quale lamministrazione statale formalizza la volont di addivenire ad un certo contratto.Entrambi gli atti vengono considerati atti amministrativi interni, di natura programmatica, come tali irrilevanti per i terzi, e quindi non impugnabili, annullabili e revocabili ad nutum in sede di autotutela. Occorre, tuttavia, ricordare che laffermazione secondo cui la deliberazione non deve essere esternata in un atto formale era stata disattesa in ambito comunitario che, in materia di lavori pubblici, ne prevedeva la pubblicazione per quelli superiori ad un certo importo, e che, per i contratti di comuni e province, essa deve essere oggi formalizzata in un apposito atto del responsabile del procedimento di spesa.Inoltre, in una prospettiva volta a tutelare i terzi, la giurisprudenza ha gi riconosciuto rilevanza esterna alla deliberazione a contrarre allorch lamministrazione abbia illegittimamente deliberato il ricorso alla trattativa privata in luogo dellasta pubblica o della licitazione privata, riconoscendo agli imprenditori operanti nel settore la legittimazione ad impugnarla al fine di ottenere lindizione di una gara. Una analoga fattispecie disciplinata dal codice dei contratti che prevede che deve essere motivata nella deliberazione a contrarre la decisione della stazione appaltante di ricorrere, nei casi previsti dalla stessa disposizione, ad una procedura negoziata senza bando.In linea con il principio della separazione tra politica e amministrazione che informa il sistema, ladozione della deliberazione a contrarre spetta a livello statale ai dirigenti generali e agli altri dirigenti amministrativi, secondo quanto previsto dal d.lgs. n. 165/2001; ai dirigenti amministrativi che hanno la responsabilit delle procedure di appalto ex art. 107 del t.u.e.l., per i contratti di comuni e province.Il bando di gara, oggi regolato dallart. 64 del codice, si colloca in un momento successivo alladozione della deliberazione di contrattare. Esso deve indicare, oltre ai dati relativi allamministrazione contraente, le condizioni essenziali del futuro contratto, i requisiti per la partecipazione, loggetto, la documentazione da presentare, le modalit di scelta del contraente, il criterio di aggiudicazione, i termini, ecc. La legge n. 106/2011 ha aggiunto allart. 64 il comma 4-bis, limitativo della discrezionalit delle stazioni appaltanti, dovendo queste predisporre i bandi di gara sulla base di modelli standard (bandi-tipo) approvati dallAutorit di Vigilanza, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentite le categorie interessate.Eventuali deroghe al bando-tipo devono essere espressamente motivate nella delibera a contrarre.Comunemente si afferma che il bando di gara costituisce la lex specialis del procedimento di gara. Tuttavia, poich il bando difetta di carattere normativo, lespressione va intesa nel senso che le prescrizioni vincolano non solo le imprese partecipanti e la commissione di gara, ma anche lamministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalit nella loro concreta attuazione n pu disapplicarle, neppure nel caso in cui risultino inopportune o incongruamente formulate, salva la possibilit di procedere allannullamento in autotutela del bando stesso. Il bando pu contenere disposizioni correttive o integrative del capitolato speciale che assolve ad una differente funzione, essendo invece diretto a predeterminare lassetto degli interessi dellamministrazione e dellimpresa aggiudicataria.Secondo la giurisprudenza le clausole del bando devono essere interpretate privilegiando il senso che determinati termini rivestono nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un certo settore e che siano interessati a contrarre con una pubblica amministrazione, secondo il principio di cui allart. 1366 c.c. A tutela dellaffidamento degli interessati in buona fede deve essere, in ogni caso, preferita uninterpretazione letterale. Daltra parte, il giudice amministrativo ha sottolineato che le clausole poste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e che in caso di incertezza interpretativa deve essere favorita una interpretazione meno restrittiva della stessa, purch non sia lesa la par condicio tra i concorrenti.Quanto alla natura giuridica del bando, gli orientamenti sono svariati. stato configurato dalla giurisprudenza e da una parte della dottrina come atto amministrativo; come offerta al pubblico, ai sensi dellart. 1336 c.c., vale a dire come proposta di contratto rivolta ad una generalit di destinatari, sicch lofferta del privato una dichiarazione negoziale mista, consistente nellaccettazione delloggetto della prestazione indicato nel bando e nella formulazione di una proposta di prezzo; come una invitatio ad offerendum e, cio, come un invito agli interessati a fare unofferta, con lindicazione di tutti quegli elementi del contratto che lamministrazione non ha indicato. Sicch lamministrazione che accettando la proposta della controparte perviene alla conclusione del contratto.Indipendentemente dalla natura, pubblicistica o privatistica del bando, si ritiene legittima la previsione di quei doveri comportamentali stabiliti dal c.d. Patto di integrit, consistente in un accordo fra partecipanti ed amministrazione con il quale si stabiliscono alcune regole dirette a garantire il corretto svolgimento della gara, in particolare la leale concorrenza e le pari opportunit di successo a tutti i partecipanti alle gare in fase concorsuale. Secondo la giurisprudenza, sono legittime le clausole sanzionatorie (incameramento della cauzione provvisoria) poste a carico del concorrente che abbia tenuto un comportamento scorretto nel corso della gara. La loro legittimit si fonda, oltre che sullautonomia privata dellamministrazione, sulla conformit ai principi dellordinamento, come la buona fede e la correttezza nelle trattative. In quanto predisposti unilateralmente dallamministrazione, i Patti di integrit, sono affini a condizioni generali del contratto, sicch essi devono essere approvati per iscritto, secondo quanto previsto dallart. 1341 c.c. per le clausole vessatorie, con la conseguenza che in mancanza dellaccettazione del privato, sono inefficaci le clausole penali in essi contenute, anche se richiamate dal bando.Il bando, coerentemente con i principi comunitari, soggetto a forme di pubblicit molto diffusa, al fine di consentire la partecipazione alla gara anche delle imprese europee interessate ed assicurare cos leffettiva concorrenzialit della procedura. Deve essere, pertanto, pubblicato nella G.U. della Repubblica italiana, nella GUCE, su uno o pi siti informatici individuati con d.p.c.m., in giornali quotidiani o periodici, fogli legali, ecc.La giurisprudenza considera il bando di gara atto amministrativo, come tale assoggettabile al relativo regime. Il bando illegittimo , pertanto, annullabile dufficio e pu essere anche revocato, purch la revoca sia adeguatamente motivata con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, ed e altres impugnabile dinanzi al giudice amministrativo da parte degli interessati.

4. La scelta del contraente nella normativa di contabilit e nel codice dei contratti. Procedure aperte, procedure ristretteLa scelta del contraente affidata, nella normativa di contabilit delle Stato, di solito a procedure di gara e segnatamente allasta pubblica, alla licitazione privata, allappalto concorso. Riservata a casi eccezionali invece la trattativa privata, con la quale si deroga alla regola della gara.Lasta pubblica (o pubblici incanti) una gara aperta a tutti gli operatori economici interessati a presentare unofferta, purch in possesso dei requisiti indicati nel bando. Tale procedura che originariamente era obbligatoria per tutti i contratti dello Stato, oggi, a seguito della riforma del 1972, richiesta soltanto per i contratti attivi (dai quali deriva unentrata), mentre e facoltativa per i contratti passivi (dai quali deriva una spesa), potendo infatti lamministrazione scegliere in questi casi tra lasta e la licitazione privata.Diversamente dallasta pubblica, la licitazione privata consiste in una gara alla quale possono partecipare, almeno secondo loriginario disegno, soltanto le ditte invitate con una apposita lettera-invito, perch ritenute in grado di concludere il miglior contratto per lamministrazione. Questa limitazione dei soggetti ammessi alla gara, sostanzialmente rimessa alla discrezionalit amministrativa e foriera, pertanto, di possibili abusi e favoritismi, ha trovato un correttivo, sotto la spinta del diritto comunitario, nella previsione dellistituto del preventivo avviso di gara, recepito dal legislatore italiano ed ora dal c.c.p., sulla cui base gli operatori economici, nel rispetto delle modalit e dei termini indicati nel bando di gara, possono chiedere di essere invitati e, successivamente, presentare le proprie offerte. Alle procedure ristrette, comprese quelle per laffidamento di lavori devono essere invitati tutti i soggetti che ne hanno fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione indicati nel bando. Con una eccezione: la possibilit per le Stazioni Appaltanti, in caso di difficolt o complessit delloggetto del contratto, di limitare gli inviti ai soli candidati ritenuti idonei nellosservanza dei principi di non discriminazione e proporzionalit.Questi moduli contrattuali, asta pubblica e licitazione privata, nel diritto europeo (direttiva 2004/18/CE), e nel c.c.p. (art. 54), hanno trovato corrispondenza nella procedura aperta, e nella procedura ristretta. Consistendo la prima in una gara alla quale possono partecipare tutti gli operatori economici interessati a presentare unofferta, purch in possesso dei requisiti indicati nel bando, la seconda, invece, in una gara aperta soltanto agli operatori economici invitati dalla stazione appaltante, in seguito alla loro richiesta di partecipazione.Lart. 85 del codice prevede, inoltre, per le procedure aperte e ristrette (nonch per quelle negoziate previo bando) che, ricorrendo determinate condizioni, laggiudicazione dellappalto avvenga mediante un sistema automatizzato di scelta del contraente, lasta elettronica e, contestualmente, ne detta una disciplina pi dettagliata e innovativa rispetto a quella contenuta nel d.p.r. n. 101/2002, con il quale il legislatore italiano aveva disciplinato, in anticipo rispetto allo stesso diritto comunitario, il sistema delle aste elettroniche.Il ricorso alle-procurement postula losservanza dei principi comunitari di parit di trattamento, di concorrenza, di trasparenza delle operazioni, di sicurezza e riservatezza delle comunicazioni. Le amministrazioni non possono ricorrere allasta elettronica per impedire, limitare o distorcere la concorrenza, o per modificare loggetto dellappalto cosi come stato definito dal bando e dagli altri atti di gara. Tale sistema di scelta del contraente costituisce uno strumento per stimolare, attraverso la negoziazione telematica, unulteriore fase competitiva allinterno delle ordinarie procedure contrattuali e, contestualmente, ha come obiettivo il conseguimento di economie di spesa, un appianamento e una determinante accelerazione della procedura concorsuale in materia di acquisti e di forniture.Il c.c.p. non prende in considerazione per la scelta del contraente lappalto concorso disciplinato dalla normativa di contabilit e consistente in una gara su invito al quale lamministrazione pu ricorrere allorch necessita dellapporto di ditte ritenute particolarmente idonee alla predisposizione di progetti di opere che, per lobiettiva complessit tecnica, artistica e scientifica che li caratterizza, richiedono una pi profonda conoscenza e una pi squisita abilit costruttiva ed inventiva. In questi casi lamministrazione, sulla base di unidea progettuale o di un progetto, richiede alle imprese di stabilire il contenuto del contratto, con lindicazione di specifiche soluzioni progettuali e del prezzo per lesecuzione dei lavori. Per la scelta del contraente viene di solito nominata unapposita commissione che procede allindividuazione dellofferta progettuale ritenuta la pi idonea a soddisfare le esigenze dellamministrazione.Lambito di operativit dellappalto concorso si nel corso degli anni notevolmente ridotto.Il codice, pur non disciplinando lappalto concorso, prevede, in via generale: lappalto integrato tipico: ha ad oggetto la progettazione e lesecuzione dei lavori, e si caratterizza per il fatto che il progetto definitivo e predisposto dallamministrazione aggiudicatrice e posto a base della gara; lappalto integrato complesso: allappaltatore spetta oltre alla progettazione esecutiva e alla esecuzione dei lavori, anche la progettazione definitiva, che avviene al momento dellofferta, sulla base di un progetto preliminare dellamministrazione aggiudicatrice.Entrambi richiamano, per certi versi, lappalto concorso, in particolare il secondo, per a differenza di quanto previsto nella legge n. 109/1994, il codice lo ammette in via generale, senza vincoli procedurali o sostanziali.

4.1. Segue. La partecipazione alla garaPer quanto concerne i soggetti che possono partecipare ad una gara per laggiudicazione di un contratto pubblico, sotto la spinta del diritto comunitario la platea di tali soggetti si nel tempo notevolmente ampliata. Si infatti passati da una disciplina caratterizzata dalla frammentazione dellofferta per valore (partecipazione limitata alle imprese iscritte allAlbo nazionale per un certo importo) o per specialit (gasdotti, autostrade, ecc.), e dalla tendenza a favorire certe aree del Paese, come il Mezzogiorno, o particolari categorie di imprese (come quelle cooperative), ad una disciplina, sia comunitaria che nazionale, propensa a incentivare la partecipazione alle gare di appalto oltre che di singole imprese e societ, anche di soggetti complessi, di gruppi di imprese.In particolare si affermato, trovando ora conferma nel codice degli appalti, listituto del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), che per la sua obiettiva funzione antimonopolistica risponde ad esigenze di tutela della concorrenza, e favorisce lingresso nel mercato di piccole e medie imprese, altrimenti destinate a rimanerne fuori. Si tratta di una unione, temporanea ed occasionale, fondata su di un accordo tra pi operatori economici, per lacquisizione e lesecuzione congiunta di un contratto pubblico. Ogni impresa mantiene la sua autonomia imprenditoriale nellesecuzione del contratto.In seno al raggruppamento la ripartizione dei compiti pu essere di tipo orizzontale (quando le imprese si ripartiscono il medesimo servizio, o realizzano lavori della stessa categoria) o di tipo verticale (quando una delle imprese realizza i lavori della categoria prevalente, e le altre i lavori c.d. scorporabili).Limpresa capogruppo, su mandato conferito dagli altri operatori economici, presenta lofferta, con ci determinando la responsabilit solidale dei mandanti nei confronti della stazione appaltante. Tuttavia nel raggruppamento di tipo verticale le imprese che assumono lavori scorporabili o prestazioni secondarie, rispondono soltanto dellesecuzione delle prestazioni di loro competenza, salvo la responsabilit solidale dellimpresa capogruppo. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti rispetto alla stazione appaltante. Ma ci non preclude o limita la legittimazione attiva delle singole imprese mandanti ad impugnare in via autonoma gli atti della gara.

4.2. Segue. Il criterio di aggiudicazionePer quanto concerne i metodi di svolgimento della gara ed i criteri di aggiudicazione la normativa di contabilit dello Stato per laggiudicazione dellasta prevede il metodo del pubblico banditore per i contratti attivi, mentre per i contratti passivi sono previsti pi metodi: dal metodo di estinzione di candela vergine al pubblico banditore, da quello delle offerte segrete da confrontarsi con il prezzo massimo o minimo prestabilito e indicato in una scheda segreta dellamministrazione a quello delle offerte segrete da confrontarsi col prezzo base indicato nellavviso dasta. Anche per laggiudicazione della licitazione privata sono previsti meccanismi automatici, sostanzialmente uguali a quelli indicati per lasta pubblica. In entrambi i sistemi laggiudicazione avviene in modo matematico e il prezzo costituisce lelemento decisivo nella individuazione dellofferta migliore. Il codice, in linea con il diritto comunitario, prevede, sia per le procedure aperte che per quelle ristrette, due criteri di aggiudicazione: del prezzo pi basso (art. 82) e dellofferta economicamente pi vantaggiosa (art. 83).Il primo si risolve nelluso di regole matematiche, poich si fonda esclusivamente su una valutazione automatica del prezzo, sicch sulla base di un criterio oggettivo viene individuata, tra quelle presentate, lofferta pi conveniente. Il criterio, se vero che risponde meglio ad esigenze di imparzialit e di trasparenza delle operazioni concorsuali, tuttavia non assicura, soprattutto quando il prezzo troppo basso, la qualit della prestazione, sotto il profilo, ad esempio, della buona esecuzione, dei tempi di realizzazione e di consegna, del materiale impiegato, ecc.Un rimedio al fenomeno delle offerte basse in modo anomalo stato individuato in un sub-procedimento, attivabile solo successivamente allindividuazione delle offerte, formalmente distinto (anche se ad esso collegato) dal procedimento di evidenza pubblica diretto allaggiudicazione. Esso consiste nella verifica da parte della commissione aggiudicatrice, in contraddittorio con lofferente, dellofferta anormalmente bassa rispetto ad indici predefiniti con conseguente esclusione di quelle offerte che dovessero risultare, comunque, inaffidabili e, segnatamente, in contrasto con linteresse pubblico alla migliore e pi celere esecuzione del contratto.Sotteso allistituto pertanto linteresse pubblico allaffidabilit delle offerte, esplicazione, a sua volta, del principio di economia il quale, nella gestione del denaro pubblico, postula il contemperamento tra capacit di spendere meno e capacit di soddisfare al meglio linteresse perseguito. Listituto, inoltre, risponde ad esigenze di tutela della concorrenza e della par condicio tra i partecipanti alla procedura concorsuale.Il giudizio finale di anomalia-non anomalia, viene da una parte della giurisprudenza considerato insindacabile, salva lipotesi di valutazioni illogiche, irrazionali o arbitrarie, o fondate su motivazioni insufficienti o incongrue circa lapprezzamento dellanomalia, ovvero su errori di fatto. Inoltre, sempre secondo la giurisprudenza, lanomalia in re ipsa, sicch lofferta risulta inattendibile, allorch sia tale da ridurre al di sotto dell1% il margine utile dimpresa.Il criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa, a differenza del primo, esprime una realt composita in cui lelemento quantitativo si aggiunge a quello qualitativo. Esso si fonda, infatti, su una pluralit di elementi diversi ed ulteriori rispetto al prezzo, che possono variare in relazione alla natura della prestazione, quali i tempi di esecuzione o il termine di consegna, la qualit, il carattere estetico, il pregio tecnico, le caratteristiche ambientali, laffidabilit e la qualit di quanto offerto, ecc. Si tratta di elementi di scelta dellofferta che devono essere dosati in relazione alle esigenze da soddisfare. Sicch lofferta prescelta deve assicurare il migliore rapporto possibile prezzo-qualit.Lofferta deve essere anche affidabile. Ed proprio in questottica, che si consolidato un orientamento del giudice amministrativo secondo cui lamministrazione tenuta a svolgere la verifica di anomalia dellofferta.Per la valutazione discrezionale delle offerte, in considerazione del suo carattere tecnico, prevista la nomina di unapposita commissione giudicatrice, la quale potr anche fissare un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per laspetto tecnico qualitativo, al di sotto del quale le offerte non saranno valutate.Con la previsione di entrambi i due criteri di aggiudicazione stata superata la tendenza del legislatore italiano (legge n. 109/1994), censurata dalla Corte di giustizia, a limitare il ricorso al criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa a favore del criterio del prezzo pi basso.I criteri di valutazione delle offerte devono essere fissati prima della conoscenza delle offerte, e ci a tutela della par condicio dei concorrenti e coerentemente al principio di imparzialit.

4.3. Segue. LaggiudicazioneLe operazioni di gara, delle quali deve essere redatto processo verbale dal competente funzionario rogante, si concludono con laggiudicazione del contratto allimpresa vincitrice. La giurisprudenza la considera provvedimento amministrativo, conclusivo dellintero procedimento di gara e, prima del codice dei contratti, ne affermava la natura negoziale, di atto, cio, con il quale lamministrazione, una volta accettata la proposta contrattuale e proclamato il vincitore, manifesta la sua volont di costituire il vincolo contrattuale.Tale vincolo, secondo questo indirizzo, discenderebbe dallaggiudicazione per entrambi i contraenti e il principio si ricaverebbe dallart. 16 della legge di contabilit, secondo cui i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto. Con la conseguenza che, la stipulazione, ove prevista, avrebbe valore meramente riproduttivo di un vincolo gi sorto in sede di aggiudicazione. Diversamente, la stipulazione avrebbe natura costitutiva del vincolo contrattuale in tutti quei casi in cui la stessa sia obbligatoria, come nella trattativa privata, o perch stata prevista nel bando, o dalla legge.Laggiudicazione nella normativa di contabilit pu avere carattere provvisorio, sicch dovr essere seguita da quella definitiva, sia nel caso in cui soggetta ad un esperimento di miglioria, sia nel caso in cui e prevista lapprovazione del verbale di aggiudicazione.Il c.c.p. ha dettato una disciplina compiuta ed unitaria, rispettosa anche del contraddittorio con i controinteressati, ai quali il provvedimento deve essere comunicato, e ne ha modificato la natura negoziale.1. Il subprocedimento di aggiudicazione viene nel codice, allart. 11, comma 4 e 5, articolato in due fasi: laggiudicazione provvisoria che , a sua volta, soggetta ad approvazione da parte dellorgano competente, diretta a verificare la correttezza della gara entro un termine prestabilito, scaduto il quale si forma il silenzio-assenso;2. laggiudicazione definitiva che segue allesito positivo dellapprovazione di quella provvisoria e la cui efficacia subordinata alla verifica del possesso da parte del concorrente aggiudicatario dei requisiti richiesti.Quanto alla natura negoziale, questa venuta meno per i contratti disciplinati dal codice, il cui art. 11, comma 7, espressamente dispone che laccettazione definitiva non equivale ad accettazione dellofferta. La norma, infatti, stata interpretata nel senso che laggiudicazione non pi idonea a fare sorgere il vincolo contrattuale.In questa prospettiva, la separazione tra momento pubblicistico e momento privatistico, nei quali si articola la procedura contrattuale, netta: laggiudicazione definitiva chiude la fase pubblicistica, preordinata alla scelta del contraente; la stipulazione, con la costituzione del vincolo contrattuale, avvia la fase privatistica.

5. Trattativa privata, procedure negoziate e dialogo competitivoLa trattativa privata nella normativa di contabilit costituisce un metodo negoziato di scelta del contraente in contrasto con il principio di concorrenza e, pertanto, limitato a casi tassativamente indicati dalla legge (art. 41. reg. di cont.): che la gara sia andata deserta, che loggetto del contratto presenti peculiarit tali che solo una ditta pu fornirlo, in casi di urgenza e, pi in generale, in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali esigenze.Nella trattativa privata lamministrazione negozia le condizioni del contratto con il soggetto scelto, senza essere vincolata allosservanza di particolari regole procedimentali. Listituto si differenzia dallasta pubblica e dalla licitazione privata, dove la scelta del contraente si attua mediante il procedimento di aggiudicazione, il quale, invece, manca nella trattativa privata, dove il vincolo contrattuale sorge soltanto a seguito della stipulazione per la cui forma e consentita la scrittura privata. Pi in particolare nella trattativa privata prevale il diritto comune, ma lessere lattivit funzionalizzata al pubblico interesse richiede che la formazione del contratto sia preceduta e seguita da un atto amministrativo: dalla deliberazione a contrarre; e dallapprovazione del contratto, una volta stipulato. La trattativa privata pu essere preceduta da una gara informale tra pi imprese in competizione tra di loro, nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio. In questo caso lamministrazione stabilisce i criteri che devono essere osservati nella trattativa. La violazione di tali criteri pu incidere su situazioni di interesse legittimo.Il t.u.e.l. del 2000 non prevede pi la preventiva autorizzazione dellorgano tutorio al ricorso alla trattativa privata, sostituita dalla determinazione a contrarre, congruamente motivata. Tuttavia lart. 192 dispone che per la conclusione dei contratti gli enti locali applichino sempre le procedure previste dalla normativa dellUnione europea, recepita o in ogni caso vigente nellordinamento italiano.Nel c.c.p. la trattativa privata ha trovato corrispondenza nella procedura negoziata che stata articolata in due moduli, a seconda che sia o meno preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara. Con la legge n. 106/2011, stato abrogato il limite di 1 milione di euro per loperativit delle ipotesi ivi contemplate.La procedura negoziata preceduta dal bando si allontana dalla trattativa privata per assumere le caratteristiche di una gara pubblica, ispirata ai principi di uguaglianza e non discriminazione. In questo caso infatti, le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici selezionati e negoziano con uno o pi di essi le condizioni dellappalto. Si allontana, altres, dalla trattativa privata perch le operazioni di gara si concludono con laggiudicazione, secondo il criterio del prezzo pi basso o dellofferta economicamente pi vantaggiosa.Corrisponde invece alla trattativa privata la procedura negoziata non preceduta dal bando di gara, caratterizzata dal fatto che lente aggiudicatore negozia direttamente con un solo operatore economico, una volta accertatane lidoneit sulla base di informazioni desunte dal mercato, le condizioni del contratto. ammessa in casi di estrema urgenza, risultante da eventi non imputabili alla stazione appaltante, ed circondata da particolari garanzie procedurali volte ad assicurare il rispetto nella selezione dellaltro contraente dei principi di trasparenza, par condicio, correttezza, concorrenza e rotazione, con divieto, pertanto, di negoziare sempre con gli stessi soggetti. Il dialogo competitivo (art. 58 c.c.p.) una nuova procedura di scelta del contraente caratterizzata dal dialogo fra le parti nella fase progettuale. Listituto consente infatti allamministrazione di avviare un dialogo con gli operat