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HAUFE RECHT HANDBUCH

Dr. Frank Koch

Rechtsanwalt in München

Computer-Vertragsrecht

Umfassende Erläuterungen, Beispiele und Musterformulare

für Erwerb und Nutzung von EDV-Systemen

7., überarbeitete und ergänzte Auflage

Haufe Mediengruppe

Freiburg · München · Berlin

Inhaltsverzeichnis

Schnellübersicht 5

Inhaltsverzeichnis 7

Abkürzungsverzeichnis 24

Vorwort 35

Systematischer Wegweiser – vom Problem zur Lösung 37

Teil 1 Leistungsbeschreibung als Vertragsgrundlage, Lasten-

und Pflichtenheft, Dokumentation 47

A. Leistungsbeschreibung 47 I. Funktion der Leistungsbeschreibung 47

1. Leistungsbeschreibung als Festlegung von Beschaffen- heiten 47

2. Änderungen der Leistung, Change Management 48 3. Leistungsrisiko, Hinweispflicht des Anbieters 49

II. Lasten- und Pflichtenheft 51 1. Lastenheft (fachliches Pflichtenheft) 55 2. IT-Pflichtenheft 62 3. Sicherheitskonzept 66 4. Requirements Management 66

III. Dokumentation 68 1. Dokumentationen für Anwendungssoftware nach DIN

ISO/IEC 12119 69 2. Programmdokumentation nach DIN 66 230 71 3. Dokumentation von Open-Source-Software 74 4. Rechtspflicht zur Dokumentation 75

IV. Produktbeschreibung 82 V. Eigenschaften von Programmen und Daten 84 VI. Sicherheit von IT-Systemen 85

1. Sicherungspflichten 85 2. Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung 88

VII. Entsorgung von Hardware 90 VIII. Rundfunkgebührenpflicht für PCs 91 IX. Systemschein 91


B. Auftragsvergabe durch die Öffentliche Hand – Beschaffung nach den EVB-IT und den BVB 92 I. Grundsätze 92 II. Besondere Vertragsbedingungen (BVB) 95 III. Ergänzende Vertragsbedingungen (EVB-IT) 97

C. Leistungsmodalitäten des Erwerbes von Systemen oder Komponenten 99 I. Leistungsort, Zahlungsort und Leistungszeit 100

1. Leistungsort 100 2. Zahlungsort 101 3. Leistungszeit 102

II. Transport, Risiko und Kosten 104 III. Leistungsgefahr, Preisgefahr, Gefahrübergang,

Gattungsschuld, Ablieferung 106 IV. Installation des Systems bzw. der Software 112 V. Herbeiführen der Betriebsbereitschaft, Datenübernahme 119 VI. Einweisung/Einarbeitung 121 VII. Kostenerstattung für vorbereitende Arbeiten 125

D. Abnahme und Funktionsprüfung 125 I. Abnahme 126 II. Funktionsprüfung 138

E. Vertrieb von Hardware und Software im elektronischen Geschäftsverkehr 139 I. Fernabsatzrecht − Verbraucherunterrichtung,

Widerrufsrecht und Rückgaberecht 139 II. Anbieterpflichten im elektronischen Geschäftsverkehr 142

F. Einheitlicher Erwerb von Hardware- und Software-Komponenten im System 142 I. Technische Einheit im System 143 II. Rechtliche Einheit durch Vertrag 144

G. IT-Kostenmanagement in Krisenzeiten der Wirtschaft 157

Teil 2 Beratungspflichten des Anbieters, Mitwirkung des Kunden 160

A. Vor- und nebenvertragliche Beratungspflichten des Anbieters 160 I. Grundsätze 160 II. Pflichtenbegründung 163 III. Umfang vor- und nebenvertraglicher Aufklärungs- und

Beratungspflichten 166

9 Inhaltsverzeichnis

IV. Beratungsvertrag 175

1. Leistungsbild 175 2. Anwendbares Vertragsrecht 176 3. Leistungspflichten der Vertragsparteien 179

a) Leistungspflichten des Anbieters 179 b) Leistungspflichten des Kunden 180

B. Mitwirkung des Kunden 181 I. Grundsätze 181 II. Beispiele für Mitwirkungshandlungen 182

C. Schulung 193

Teil 3 Unwirksame formularvertragliche Regelungen in IT-Verträgen 195

A. Begriff der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ 196 B. Vorrang von Individualabreden 200 C. Notwendigkeit der Einbeziehung von AGB in den Vertrag 203 D. Überraschende Klauseln 211 E. Unklare Klauseln 213 F. Kontrollfreie Klauseln zur Leistungsfestlegung 215 G. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion des Regelungsinhaltes 218 H. Übersicht über Klauselverbote nach §§ 308 und 309 BGB 220

I. Vertragsabschluss und allgemeine Vertragsbestimmungen 220 1. Annahme- und Leistungsfrist 220 2. Nachfrist 222 3. Laufzeit bei Dauerschuldverhältnissen 223 4. Wechsel des Vertragspartners 224 5. Zugangsfiktion 225 6. Fingierte Erklärungen 226 7. Mahnung, Fristsetzung 226 8. Form von Anzeigen und Erklärungen 227 9. Haftung des Abschlussvertreters 228 10. Änderungsvorbehalt 228

II. Zahlungspflicht 229 1. Kurzfristige Preiserhöhungen 229 2. Leistungsverweigerungsrechte 231

III. Leistungsverzug 233 1. Nachfristen 233 2. Verzug des Anbieters oder Unmöglichkeit der

Anbieterleistung 233


IV. Gewährleistung 233 1. Ausschluss der Gewährleistung, Verweisung auf Dritte 234 2. Beschränkung auf Nacherfüllung 239 3. Aufwendungen bei Nacherfüllung: 240 4. Vorenthalten der Nacherfüllung 242 5. Ausschlussfrist für Mängelanzeigen 243 6. Erleichterung der Verjährung 245

V. Haftung des Anbieters 246 1. Haftung bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit

bei Vorsatz und grobem Verschulden 246 2. Keine Pauschalierung von Ansprüchen auf Schadens-

ersatz und Wertminderung 250 3. Vertragsstrafe 252 4. Aufrechnungsverbot 253

VI. Vertragsbeendigung, Kündigung, Rücktritt 254 1. Rücktrittsvorbehalt 254 2. Ausschluss des Rücktrittsrechts des Kunden 256 3. Abwicklung von Verträgen 256

VII. Beweislast 257 VIII. Gerichtszuständigkeit 259

I. Unwirksamkeit unangemessen benachteiligender Klauseln 259 I. Grundsätze 260 II. Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung 262 III. Typische Fälle unzulässiger Kundenbenachteiligung –

Rechtsprechungsübersicht 266 IV. Übersicht: unwirksame Haftungsbeschränkungen in

Formularverträgen 271 V. Klauseln in Leasingformularverträgen 275

Teil 4 Verträge für Erwerb und Nutzung von Systemen und Hardware 284

A. Kombination von Vertragstypen 285 B. Kauf eines Systems 286

I. Anwendbares Vertragsrecht 288 1. Übereignung 289 2. Werkvertragliche Leistungen bei Kauf 291 3. Abgrenzung zur Miete 292 4. Kauf auf Probe, Erprobungskauf 293 5. Lieferung aus einer Serie 294


II. Leistungspflichten aus Kauf 296

1. Leistungspflichten des Verkäufers 296 a) Übergabe und Übereignung 296 b) Versendungskauf 299 c) Funktionsprüfung 300 d) Dokumentation, Nebenleistungen 301 e) Leistungs- und Preisgefahr 301 f) Leistungsschein 302 g) Anpassungen und Erweiterungen 303 h) Beratungspflichten 305 i) Installation 305 j) Einweisung in die Systemnutzung 306 k) Einarbeitung 307 2. Leistungspflichten des Systemkäufers 307

C. Systemmiete 310 I. Anwendbares Recht 312 I. Leistungspflichten aus Miete 314

1. Leistungspflichten des Vermieters 314 a) Festlegung der Mietsache 314 b) Überlassung der Mietsache zum Gebrauch 318 c) Lieferung, Antransport 319 d) Mängelbeseitigung zur Erhaltung der Funktions-

fähigkeit der Mietsache 319 e) Nebenpflichten 320

2. Leistungspflichten des Mieters 320 a) Zahlung des Mietzinses (der „Miete“) 320 b) Übernahme der Mietsache 323 c) Mitteilung von Mängeln 323 d) Rückgabe der Mietsache 324

D. Leasing von EDV-Systemen 325 I. Inhalt von Leasingverträgen 328 II. Auf Leasingverträge anwendbares Recht 329 III. Leasingformen 336

1. Finanzierungsleasing 336 2. Operating-Leasing 338 3. Dritt-/Herstellerleasing 338

IV. Leistungspflichten der Vertragsparteien 340 1. Leistungspflichten des Leasinggebers 340


2. Leistungspflichten des Leasingnehmers 348 a) Zahlungspflicht, Durchsetzung von

Gewährleistungsansprüchen, Nebenpflichten 348 b) Erstellung einer Übernahmebestätigung, Unter- suchungs- und Rügepflicht 350 c) Mängelrüge gegenüber Lieferanten 355 d) Rückgabe der Leasingsache 355

E. Getrennter Erwerb von Hardware, Reparatur 355 I. Leistungsbeschreibung und anwendbares Recht 355 II. Leistungspflichten der Vertragsparteien 357

F. Systemerstellungs-, Anpassungs- und Projekt- bzw. Reparatur- verträge 357 I. Anwendbares Recht 357 II. Leistungspflichten der Vertragsparteien 358

G. Outsourcing von IT-Leistungen, Rechenzentrumsnutzung 360 I. Outsourcing-Verträge 360

1. Grundlagen 360 2. Wichtige Regelungspunkte von Outsourcing-Verträgen

im Überblick 362 3. Abgrenzung zum Application Service Providing (ASP),

Software as a Service und Cloud Computing 365 a) Application Service Providing 365 b) Software as a Service 366 c) Cloud Computing 366

II. Rechenzentrumsverträge 367 H. Qualitätssicherung und Haftung 368

I. Qualitätssicherung – Grundbegriffe 368 II. Qualitätsmanagement als Form der Erbringung der

Vertragsleistung 371 III. Grundzüge der Qualitätssicherung nach DIN/ISO 9000–9004 372

1. Zusammenhang der Qualitätsnormen EN/ISO 9000:2005, 9001:2000 und 9004:2000 373

2. Produktnormen 378 3. Anbieterverpflichtung zur Qualitätssicherung 384 4. Sicherheitszertifizierte Software 390

IV. Qualitätsmanagement für Dienstleistungen 391


Teil 5 Verträge über Software 392

A. Begriff der „Software“, Software als Vertragsgegenstand 392 B. Überlassung von Software 395

I. Auf Software-Überlassung anwendbares Vertragsrecht 397 1. Zeitlich unbegrenzte Software-Überlassung als Kauf 400

a) Grundmerkmale 400 b) Computerprogramme und Datenbanken als „Sachen“ 403 c) Überlassung von Software durch Downloading 406

2. Miete bei zeitlich begrenzter Software-Nutzung 408 a) Mietsache 409 b) Miete bei Online-Überlassung 410 c) Anwendbarkeit von Pachtrecht 411

3. Application Service Providing (ASP) 412 4. Web Services, „Software as a Service“ (SaaS) 414

a) Leistungsbild 415 b) Anwendbares Vertragsrecht 416 c) Client Access License 418

5. Software-Überlassung im Rahmen anderer Vertragstypen 418 a) Werkvertrag 418 b) Dienstvertragsrecht 422 c) Leihe 423 d) Schenkung 423 e) Know-how-Vertrag 424 f) „Lizenzvertrag“ 425 g) Weitere Zuordnungen 426 h) Software-Überlassung als Verbrauchsgüterkauf 427 i) Anwendbarkeit von UN-Kaufrecht auf Software-

Überlassung 429 6. Überlassung von Shareware und Public-Domain-Software 430

a) Shareware 430 b) Public-Domain-Software 434

II. Einschränkungen der Nutzungsrechte an Software 435 1. Leistungspflichten aus Software-Überlassung 435

a) Leistungspflichten des Anbieters 435 b) Übergabe einer Benutzerdokumentation,

Kundenmitwirkung 449 c) Lauffähigmachen 450 d) Einweisung in die Programmnutzung 451


e) Leistungspflichten des Anbieters bei Application Service Providing 451

f) Gestaltungshinweise: Die wichtigsten Regelungs- punkte in ASP-Verträgen 453

g) Leistungspflichten des Kunden 455 C. Erstellung von Software und Systemen 458

I. Anwendbares Vertragsrecht 460 1. Werkvertragsrecht 460 2. „Umleitung“ vom Werkvertrags- zum Kaufrecht

(§ 651 BGB) 465 a) Regelungsgrundkonstellation des § 651 BGB 466 b) Anwendbarkeit des § 651 BGB auf Erstellung von

zu liefernder Software 470 c) Werkerstellung als Leistungsschwerpunkt 474 d) Neuerstellung als Voraussetzung der Anwendung

von § 651 BGB 475 e) Erstellung und weitere Leistungen vor Ort beim

Kunden 475 f) Holschuld 475 g) Vertragliche Gestaltung 476

3. § 651 und Projekte oder Systemkomponenten 476 4. Weitere vertragsrechtliche Zuordnung 477

a) Dienstvertragsrecht 477 b) Gesellschaftsrecht 478 c) Know-how-Vertrag 478 d) Hinweis für die Vertragspraxis 478

II. Leistungspflichten der Vertragsparteien 479 1. Leistungspflichten des Anbieters 479

a) Erstellung und Übergabe 479 b) Installation, Einweisung in die Nutzung als

werkvertragliche Nebenpflichten 489 c) Verpflichtung zur Quellcode-Herausgabe,

Quellcode-Hinterlegung 492 2. Leistungspflichten des Kunden 502

a) Vergütungszahlung 502 b) Abnahme des Werkes 506 c) Mitwirkung des Kunden 509


III. Nutzungsrechte der Kunden bei Insolvenz des Software-

Anbieters 510 1. Vertragserfüllung und Wahlrecht des Insolvenz-

verwalters des Anbieters 510 2. Nebenpflichten aus der Beschränkung eingeräumter

Nutzungsrechte 513 3. Fortdauer der Nutzungsberechtigung 514 4. Werkverträge 517 5. Neuregelung in 108 InsO (Entwurf) 519

Teil 6 Wartung von Hardware und Pflege von Software, Schulung 520

A. Wartung und Pflege 520 I. Leistungsbeschreibung 523

1. Begriffe 523 2. Gemeinsame Merkmale von Wartungs- und Pflege-

leistungen, Rechtsnatur der Vertragsleistungen 528 3. Leistungsabstufung: Instandsetzung und Instandhaltung 529

a) Instandsetzung 531 b) Instandhaltung 533

4. Verbesserungen, Weiterentwicklung 535 5. Installation 537 6. Service Levels 538 7. Laufzeit von Wartungs- und Pflegeverträgen 540 8. Vertragsgestaltung 541

II. Typische Kriterien zur Festlegung und Messung von Wartungs- und Pflegeleistungen 541 1. Leistungsmerkmale 541 2. Vorhalten qualifizierter Leistungen 543 3. Übertragbarkeit von Leistungspflichten 543

III. Verknüpfung von Wartungs-/Pflegeverträgen mit Hard- ware-/Software-Erwerbsverträgen bei Vertragsabschluss und bei Auftreten von Leistungsstörungen 544 1. Vertragsabschluss 544 2. Leistungsstörungen 545

a) Rechtliche Einheit 545 b) Störung der Geschäftsgrundlage 545


IV. Verpflichtung des Anbieters zum Vertragsabschluss (Kontrahierungszwang) 546 1. Software-Pflegeverträge 546 2. Hardware-Wartungsverträge 549

V. Wartungs- und Pflegeleistungen durch Dritte 550 VI. Anwendbares Vertragsrecht 550

1. Grundsätze 550 2. Werkvertragsrecht 550 3. Kaufrecht 555 4. Dienstvertragsrecht 555

VII. Mängelrechte im Wartungs-/Pflegeverhältnis 556 1. Kostenfreie Nacherfüllung 556 2. Weitere Mängelrechte 557 3. Typen der Fehlerbeseitigung 557

VIII. Leistungspflichten der Vertragsparteien 558 1. Leistungspflichten des Anbieters 558 2. Leistungspflichten des Kunden 567

IX. Hotlines und Helpdesks als Leistungsformen 571 1. Leistungsbild 571 2. Anwendbares Vertragsrecht 573 3. Gewährleistung und Haftung 574

B. Schulung 577 I. Leistungsbeschreibung 577 II. Anwendbares Vertragsrecht 579

Teil 7 Leistungsstörungen und Haftung bei Erwerb und Nutzung von Software und Systemen 581

A. Grundlagen und Leistungsstörungen 581 I. Überblick über die wichtigsten Typen der Leistungs-

störungen 581 II. „Pflichtverletzung“ als Basiskategorie des

Leistungsstörungsrechts 582 III. Haftung aus vorvertraglichem Verhältnis 586 IV. Leistungsverzug 591 V. Unmöglichkeit 598

1. Typen der Unmöglichkeit 598 2. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit 599


B. Mangelhafte Leistung 601

I. Grundlagen des Mängelrechts 601 1. Begriff des Sachmangels des Systems oder einer

Systemkomponente 602 a) Vereinbarte Beschaffenheit 603 b) Vertraglich vorausgesetzte Verwendung 603 c) Gewöhnliche Verwendung, übliche und erwartbare

Beschaffenheit 605 2. Beschaffenheitszuweisungen aus öffentlichen

Äußerungen 607 3. Mängel der Montage und Montageanleitung 608 4. Gewährleistung auch für Bagatellmängel 609 5. Technische Fehler 610 6. Falsch- und Zuweniglieferung 611 7. DIN- und sonstige Normen als Mängelmaßstab 612 8. Rechtsmängel 614 9. Beweislast, Eingriffe durch Kunden, Rüge 615 10. Abgrenzung zwischen Mängeln und Bedienungsfehlern 623

II. Mängel an Systemen und Systemkomponenten 624 1. Mängel an Systemen 624 2. Mängel an Hardware 634 3. Mängel der Software 642 4. Mängel und Nichtlieferung der System- bzw.

Software-Dokumentation 656 III. Gewährleistungsrechte des Kunden 662

1. Gewährleistungsrechte aus Kauf 663 a) Nacherfüllung 664 b) Übersicht: Rechte bei fehlgeschlagener

Mängelbeseitigung 683 c) Rücktritt 684 d) Minderung 685 e) Schadensersatzhaftung des Verkäufers 686 f) Garantie 690

2. Kundenrechte aus Handelskauf 693 a) Anwendbarkeit von HGB-Regelungen 694 b) Handelsrechtliche Untersuchungs- und Rügepflicht 696

3. Regressanspruch des Letztverkäufers 707 4. Gewährleistungsrechte aus Miete 709

a) Anspruch auf Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Mietsache 712


b) Minderung der Miete 714 c) Ersatzanspruch aus Zusicherungsverletzung 716 d) Schadensersatzanspruch des Mieters aus

Nichterfüllung 716 e) Fristlose Kündigung 718

5. Gewährleistungsrechte aus EDV-Leasing 719 a) Übernahmebestätigung 720 b) Abtretung der Gewährleistungsansprüche 721

6. Gewährleistungsrechte aus Überlassung von Software 727 a) Kaufrecht 727 b) Miet- oder Pachtrecht 727

7. Gewährleistungsrechte aus Software-Erstellung 727 a) Grundlagen 727 b) Bestellerrechte aus Werkvertragsrecht 729

8. Gewährleistungsrechte aus Wartungs- und Pflegeleistungen 732

C. Produkthaftung für Systeme und Systemkomponenten 735 I. Vertragliche Sicherungspflichten 735 II. Außervertragliche Haftung 735

1. Pflichten aus deliktischer Produkthaftung 737 2. Pflichten aus gesetzlicher Produkthaftung 742 3. Vertragliche Haftungseinschränkungen 745 4. Produkt- und Gerätesicherheit 745

Teil 8 Verjährung, Vertragsbeendigung 747

A. Verjährung 747 I. Grundsätze 747

1. Zweijahresfrist 748 2. Dreijahresfrist (Regelverjährung) 749

II. Verjährung typischer Ansprüche 749 1. Vertragsrecht 749 2. Deliktsrecht 754

III. Hemmung des Fristenlaufes, Anerkenntnis 754 1. Fristenhemmung 754 2. Anerkenntnis 755

B. Vertragsbeendigung 756 I. Formen der Vertragsbeendigung 756

1. Störung der Geschäftsgrundlage 758 2. Rücktritt 759


II. Rückgängigmachen von Verträgen über IT-Systeme bei

Mängeln an Einzelkomponenten 766 1. Rückabwicklung bei einheitlichem Vertrag durch

technische Einheit der Leistungen 767 2. Rückabwicklung bei Einheit durch Vertrag 768 3. Verträge mit verschiedenen Anbietern 769

III. Beendigung von Systemmietverhältnissen 770 1. Beendigung durch Vertragsablauf 770 2. Kündigung 771

a) Nichtgewährung bzw. Entziehung des Gebrauchs der Mietsache durch den Vermieter 772

b) Mieterseitiger vertragswidriger Gebrauch der Mietsache 774

c) Zahlungsverzug des Mieters 774 IV. Beendigung von Leasingverträgen 775

1. Vertragserfüllung 775 2. Kündigung 778 3. Verwertungspflicht des Leasinggebers 782 4. Rücktritt 784

V. Erstellung von Software oder von Systemen 785 1. Vertragserfüllung 785 2. Kündigung durch Auftraggeber 787 3. Kündigung durch Anbieter 788 4. Rücktritt 788

VI. Verträge zu Wartung und Pflege 788 1. Dienstvertrag 788 2. Werkvertrag 790 3. Störung der Geschäftsgrundlage 790

Teil 9 Rechtsschutz von Software – Grundlagen und Beschränkungen von Nutzungsrechten 791

A. Urheberrecht 792 I. Computerprogramme als geschützte Werkart 792

1. Gegenstand und Umfang des Schutzes 792 2. Individuelle Gestaltung als Schutzvoraussetzung 798 3. Schutzumfang, eigenständig schutzfähige Komponenten 804

a) Algorithmen 804 b) Benutzeroberflächen 804 c) Codierung 806


d) Datenbanken 807 e) Datenfluss- und Programmablaufpläne 816 f) Dokumentationen, Produktbeschreibungen 817 g) Maschinen- und Objektcodes 818 h) Problemlösung 818 i) Quellcodes 819 j) Vorgaben 820 k) Webseiten 820

4. Urheberpersönlichkeitsrechte 821 a) Recht auf Anerkennung der Urheberschaft 822 b) Recht auf Veröffentlichung 823 c) Abwehr von Werkentstellungen 824 d) Änderungsverbot 824 e) Zugang zum Werkstück 825 f) Rückrufrechte 825

5. Urheberrechtliche Verwertungsrechte an Software im Überblick 827 a) Rechtseinräumung 827 b) Rechtekatalog 834 c) Mindestrechte der Nutzer, Nutzungsbeschränkungen 835

6. Nähere Darstellung der urheberrechtlichen Verwertungsrechte an Software 837 a) Vervielfältigungsrecht 837 b) Übersetzen, Bearbeiten, Arrangieren und sonstiges

Umarbeiten 849 c) Verbreiten 855 d) Online-Übertragung, Zugänglichmachen gegenüber

der Öffentlichkeit 860 e) Dekompilieren, Kompilieren 877

7. Einschränkungen der Rechtsposition des Käufers urheberrechtlich geschützter Software durch Nutzungsbeschränkungen 879 a) Praxiswichtige Verbotstypen 879 b) Nutzungsbindungen 908 c) Bearbeitungsverbote 927 d) Verbote der Fehlerbeseitigung 928


8. Mechanismen und Vorrichtungen für Zwecke des

Kopierschutzes und der Nutzungsmessung 929 a) Kopiersperren, Zeitsperren, Aktivierung der

Nutzungsberechtigung und andere technische Schutzmaßnahmen 930

b) Zeitsperren 939 c) Sperre der Nutzung von anderen Programmen bzw.

Datenbeständen 941 d) Nutzung von Anwendungsprogrammen im Internet 942 e) Aktivierung und Kontrollen der Programmnutzung 942 f) Nutzungsmessung zur Vergütungsberechnung 948 g) Regelmäßiger Informationsabruf durch den Anbieter 951

9. Nichtigkeit von Vertragsbestimmungen 952 10. Nutzung von Open Source-Software 952

a) Schutzgegenstand 954 b) GNU General Public License (GPL) 955 c) Grundsätze 957 d) Nutzerrechte unter der GPL 959 e) GPL-Versionen 960 f) Gewährleistungs- und Haftungsausschluss 978 g) Virale Wirkung von GPLv2 auf GPLv3 980 h) Dual Licensing 982 i) Selbstbindung der Anbieter von OS-Software unter

der GPL 984 j) Folgen von Verletzungshandlungen 984 k) Weitere Open Source-Lizenzen 985

B. Patentschutz für Computerprogramme 985 C. Schutz von Halbleitern (Topographien) 992 D. Weitere Schutzrechte 993

I. Marken- und Titelschutz 993 II. Softwareschutz aus Wettbewerbsrecht 994

E. Ansprüche aus Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums, insbesondere Urheberrechten 994 I. Unterlassungsanspruch 994 II. Schadensersatzanspruch 995 III. Anspruch auf Vernichtung, Rückruf und Überlassung 995 IV. Abmahnung 996 V. Verletzungshandlung 996 VI. Verjährung 997 VII. Strafbarkeit rechtswidriger Software-Nutzung 997


Teil 10 Gerichtliche Anspruchsdurchsetzung 999

A. Selbständiges Beweisverfahren 999 I. Verfahrensfunktion 999 II. Zulässigkeit 999 III. Antrag 1001 IV. Zuständiges Gericht 1003 V. Verfahrensablauf 1004 VI. Auswahl des Sachverständigen 1005 VII. Verjährung 1009 VIII. Kosten 1010

B. EDV-Hauptsacheverfahren 1010 I. Gerichtszuständigkeit 1010

1. Örtliche Zuständigkeit 1010 2. Funktionelle Zuständigkeit 1011

II. Typische Ansprüche und Antragsformulierung 1011 1. Antragstellung, Beweislast 1011 2. Erfüllungsansprüche 1014

a) Verpflichtung zur Software-Erstellung 1014 b) Verpflichtung zur Software-Überlassung 1015

3. Herausgabe von Software, Inbegriff 1015 4. Ansprüche aus Nichterfüllung 1019

a) Ansprüche aus Verzug 1019 b) Ansprüche aus Mängelhaftung 1019 c) Verteilung der (Darlegungs- und) Beweislast im

Rechtsstreit aus Vertragsverhältnissen 1024 d) Weitere Ansprüche (insbesondere aus Schutzrechten) 1028 e) Sicherung von Schadensersatzansprüchen,

Unterlagenvorlage 1036 f) Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung 1037 g) Anspruch auf Vorlage von Urkunden und

Besichtigung von Sachen 1043 III. Beweisverfahren 1050

1. Auswahl des Sachverständigen 1050 2. Beweismittel 1053

a) Zeugenaussagen 1053 b) Augenschein 1054 c) Durchführung des Ortstermins 1055 d) Gutachten 1056

3. Beweisbeschluss 1057


4. Urkunden als Beweismittel 1059 5. Übertragung auf den Einzelrichter 1061 6. Urteilsformel 1061

IV. Einstweilige Verfügung 1063 1. Verfügungsantrag 1063 2. Verfügungsentscheidung 1065

V. Schutzschrift 1066 VI. Kostenrisiko bei EDV-Prozessen 1067

Vertragsmuster für die EDV-Praxis 1068

Verzeichnis der Muster 1069

Literaturverzeichnis 1178

Sachregister 1186

Beigefügte CD-ROM enthält eine umfassende Gesetzes- und Urteilsda-

tenbank. Mit dem CD-ROM-Zeichen versehene Muster stehen zusätz-lich als Arbeitshilfen zur direkten Übernahme in eine Textverarbeitung zur Verfügung.

Vorwort

Gut sechs Jahre nach Erscheinen der Vorauflage konnte die Darstellung ganz auf das schuldrechtsmodernisierte BGB umgestellt werden, während auf die frühere Rechtslage nur noch in Einzelfällen hingewiesen wird. Auch war das Kapitel zum Software-Urheberrecht völlig neu zu bearbei-ten, um die Vielzahl aufgetretener Fragen einbeziehen zu können. Aus einer früheren Auflage wurde der Abschnitt zur prozessualen Durchsetzung von Ansprüchen wieder eingefügt und auf den aktuellen Stand gebracht. Am Beispiel der Absicherung von IT-Systemen wird die besondere Verantwort-lichkeit der Geschäftsführung auch auf der Kundenseite aufgezeigt, beste-hende Ansprüche bei Verhandlungen und im Rechtsstreit richtig und zeitnah durchzusetzen − in Zeiten von Wirtschaftskrisen besonders wichtig.

Ausführlich eingegangen wird auf

• die kundenseitige Lastenhefterstellung nach Vertragsschluss als ein-seitige Leistungsbestimmung (Teil 1 Rn. 20),

• Hinweise zur Sicherung und Kostenkontrolle der Anbieterleistung in wirtschaftlichen Krisenzeiten (Teil 1 Rn. 265),

• das Erstellen eines Sicherheitskonzepts durch den Anbieter (Teil 1 Rn. 50),

• die deutliche Haftungsverschärfung bei anbieterseitiger Beratung (Teil 2 Rn. 14),

• die Auswirkungen von § 651 BGB auf die Software-Erstellung (Teil 5 Rn. 155),

• das Entfallen des anbieterseitigen Anspruchs auf Wertersatz aus gezogenen Nutzungen nach dem EuGH-Urteil (Teil 7 Rn. 199) und dem neuen Recht (§ 474 Abs. 2 Satz 1 BGB),

• die Überlassung von Datenbanken als Sachkauf (Teil 5 Rn. 24), • die dingliche Wirkung von Client Access Licenses (Teil 5 Rn. 61), • die neuen Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Erstellung eines

IT-Systems EVB-IT-System (Fassung vom 22.8.2007, Teil 1 Rn. 131) und

• die neue Open-Source-Software-Lizenz General Public License Ver-sion 3 vom 29.6.2007 (Teil 9 Rn. 376) sowie

• die Regelungen des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7.7.2008 (Teil 10 Rn. 138),

Vorwort 36

• das ASP-Urteil des BGH vom 15.11.2006 zu einer wichtigen Klärung der Grundsatzfrage, welches Vertragsrecht auf die Überlassung von Software anwendbar und ob diese als „Sache“ anzusehen ist (Teil 5 Rn. 23),

• die Entscheidungen zum Handel mit „Gebraucht“-Software (Teil 9 Rn. 136 ff. und 183 ff.). Zugleich wird näher erläutert, dass beim On-line-Zugänglichmachen keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts eintritt und eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes im Bereich nationaler Rechtsprechung bereits vom EG-Gemeinschafts-recht ausgeschlossen wird. Wichtige Konsequenz hieraus ist, dass der Kunde alle online mittels Download erhaltenen Programmexemplare einschließlich Updates und neuer Versionen ohne Zustimmung des Anbieters auch bei kaufweisem Erwerb nicht weiterveräußern darf (da er schließlich nur über selbsterstellte Vervielfältigungsexemplare verfügen kann). Jedoch kann der Anbieter nach Treu und Glauben verpflichtet sein, einer Weiterüberlassung zuzustimmen (Teil 9 Rn. 196).

• Die Verjährungshemmung aus § 203 BGB kommt immer dann zum Tragen, wenn Software-Anbieter den Beginn der Prüfung mitgeteilter Mängel bestätigen. Liefert der Anbieter ein Mängelbeseitigungs-Update erst nach Monaten oder Jahren, bleibt der Fristenlauf in dieser ganzen Zeit gehemmt (Teil 8 Rn. 24). Dies kann für Anbieter von Massensoftware leicht zu einer Verdopplung der Dauer der Gewähr-leistung führen.

Stärker herausgearbeitet wird die in der Praxis wichtige Unterscheidung von fachlichem Lastenheft als Anforderungsliste und IT-Pflichtenheft als Lösungsliste und deren Erarbeitung und laufende Aktualisierung im ver-traglich einzubindenden Requirement Management (Teil 1 Rn. 50); eb-enso wird auf Kundenansprüche aus unzureichender, mit Zeitverlusten verbundener Benutzerfreundlichkeit von Programmen oder Systemen eingegangen.

Die Darstellung wurde weiter gestrafft. Zugleich deckt sie im Bereich des IT-Vertragsrechts auch die Informationsanforderungen von Fachanwälten Informationstechnologierecht ab. Stand der Literatur und Rechtsprechung ist der 1. Januar 2009.

Frank A. Koch München, im Januar 2009

Systematischer Wegweiser – vom Problem zur

Lösung

Dieser systematische Wegweiser – vom Problem zur Lösung – strukturiert den Text dieses Handbuches praxisbezogen. Für jede Nutzungsphase (Er-werb, Nutzung oder Wechsel von Systemen) werden die wichtigsten Fra-gestellungen thematisch orientiert gesammelt und mit den Antworten im Text verknüpft.

Vertragsphasen:

A. Vertragsinhalt festlegen

B. Störungen bei der Leistungsbeschreibung beheben

C. Mängel der erbrachten Leistung beseitigen

D. Vertrag beenden

Wegweiser

Teil/Rn.

A. Abschluss und Inhalt des Vertrages

1. Vorbereitung der EDV-Anschaffung

Vorklärung: − Welche Anwendungsprobleme sollen gelöst werden? − Ist das Kosten-Nutzen-Verhältnis des EDV-Ein-

satzes zur Lösung des Anwendungsproblems geklärt?

Prüfreihenfolge bei der Systemauswahl: − Welche Software löst das gestellte Anwendungsproblem? − Welche Hardware wird für diese Software benötigt? − K.O.-Kriterien zur Systemauswahl

2. Leistungsbeschreibung 1/2

a. Haupt- und Nebenleistungen:

− Sind alle Leistungen des Anbieters im Vertrag bzw. im Leistungsschein vollständig und kontrollfähig be-schrieben, 1/118

Wegweiser 38

− z.B. Art und Anzahl von Geräten oder Programmen, Lieferdaten? 4/42

− Sind auch alle – gelegentlich übersehenen – Neben-leistungen und Leistungsmodalitäten geregelt? 1/136

Zu den Begriffen: • Leistungsort 1/137 • Zahlungsort 1/143 • Leistungszeit 1/144 • Transport: Bringschuld/Schickschuld/Holschuld 1/149 • Risiko 1/150 • Leistungsgefahr, Preisgefahr, Gattungsschuld 1/154 • Ablieferung 1/160 • Roll-out 1/162 • Installation 1/166, 174 • Lauffähigmachen 1/169 • Customizing 1/170 • Herbeiführen der Betriebsbereitschaft 1/185 • Datenübernahme 1/187 • Einweisung 1/188 • Abnahme/Funktionsprüfung 1/198, 226

− Sind zu lösende Aufgaben im Lastenheft klar gere-gelt? 1/13, 21

− Ist die Aufgabenlösung schlüssig und vollständig im IT-Pflichtenheft beschrieben? 1/16, 38

− Können alle Leistungen von einem Anbieter bezogen und in einem einheitlichen Vertrag geregelt werden? 1/239 ff.

− Erwerb gebrauchter Software 9/221 − Versandhandel 1/229 − Quellcode-Hinterlegung 5/231 − Entsorgung von Hardware 1/115 − Outsourcing-Verträge 1/189

b. Vertragsleistungen:

Sind die jeweiligen vertragstypischen Leistungen klar de-finiert?

39 Wegweiser

Leisungspflichten des

Vertragstyp Anbieters Kunden

Kaufvertrag IT-System

− Übergabe − Übereignung − Installation − Einweisung

4/29 4/11 4/51 4/53

− Kaufpreiszahlung – Abnahme

4/57 4/63

System-/ Software- Miete

− Überlassung

− Mängelbeseitigung

4/84 4/89

− Mietzinszahlung − Mängelmitteilung − Rückgabe der Miet-

sache bei Vertrags- ende

4/92 4/101

4/103

Leasing − Überlassung des

Systems − Beratung

4/1414/149

− Zahlung der Leasing-raten

− Erstellen einer Über-nahmebestätigung

− Mängelrüge gegen-über dem Lieferanten

− Rückgabe der Lea-singsache

4/158 4/164 4/172 4/176

Software-Überlassung

− Übergabe des Programms auf Datenträger/ Übertra-gen online

− Übergabe Dokumentation − Lauffähigmachen − Einweisung

5/99 5/1235/1275/128

− Zahlung der Nut-zungsvergütung

− Abnahme − Mitwirkungspflicht

5/136 5/143 5/145

Software-Erstellung

− Erstellung und Übergabe

− Quellcode − Dokumentation − Installation

5/1845/2215/1925/216

− Vergütungszahlung − Abnahme − Mitwirkung

5/239 5/248 5/257

Wartung/ Pflege

− Störungsbeseitigung − Störungsvermeidung

6/19,26 6/20,29

− Vergütungszahlung − Abnahme bei Werk-

vertrag

6/120 6/128

Wegweiser 40

3. Unwirksame Klauseln

Gewährleistung und Haftung: Hat der Anbieter in seinem Formalvertrag − generell die Gewährleistung

• ganz ausgeschlossen? 3/101f • zeitlich auf unter ein/zei Jahre eingeschränkt? 3/127 • auf bloße Nachlieferung oder Mängelbeseitigung

beschränkt? 3/111 − bzw. unter Regelung einzelner Gewährleistungsan-

sprüche • die Mängelbeseitigung von der Zahlung geson-

derter Vergütung für den wesentlichen Teil der Mängelbeseitigung abhängig gemacht? 3/121

• das Minderungsrecht des Kunden ausgeschlos-sen? 3/108

• das Rücktrittsrecht des Kunden ausgeschlossen? 3/108 − den Kunden auf seine Inanspruchnahme Dritter

verwiesen? 3/101 − seine Haftung

• auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit einge-schränkt? 3/129

• auf unmittelbare Schäden begrenzt? 3/130 • für gegebene Beschaffenheitsgarantien oder Zu-

sicherungen (Miete) ausgeschlossen? 3/101 • eine Schadenspauschalierung eingeführt? (auch

bei kundenseitigen AGB prüfen!) 3/133 Sonstige Vertragsbestimmungen:

Hat der Anbieter im Formularvertrag − sich eine unbestimmte oder lange Entscheidungsfrist

vorbehalten, um das Vertragsangebot des Kunden an-zunehmen? 3/64

− sich vorbehalten, • den Zeitpunkt der Leistungserbringung festzule-

gen? 3/68 • seine Leistung zu ändern? 3/88 • nur bei Selbstbelieferung leisten zu müssen? 3/65, 143

41 Wegweiser

− den Zugang von Erklärungen des Anbieters (z.B.

Mahnung, Kündigung) fingiert? 3/78 − die Notwendigkeit einer Mahnung bei Kundenverzug

abbedungen? 3/83 − den Kunden längerfristig an die Bestellung gebun-

den? 3/88 − den Leasingkunden zum vorzeitigen vollen Gewinn-

ausgleich verpflichtet? 3/180 − das Recht des Kunden auf Aufrechnung mit Gegen-

forderungen ausgeschlossen? 3/138 − das Recht des Kunden auf Leistungsverweigerung

oder Zurückbehaltung ausgeschlossen? 3/95 − den Kunden auf die Nutzung der überlassenen Soft-

ware nur auf einer bestimmten Anlage festgelegt? 3/189 − ein einseitiges Recht auf Preiserhöhung vorgesehen? 3/91 − die Laufzeit von Verträgen (z.B. Miete) auf einen

Mindest- zeitraum von mehr als zwei Jahren ausgedehnt? 3/72

− eine Vertragsstrafe bei Nichtabnahme der Leistung durch den Kunden vorgesehen? 3/136

− sich vorbehalten, seine Vertragspflichten ohne Zu-stimmung des Kunden auf einen anderen Anbieter zu übertragen? 3/76

− sich ein uneingeschränktes Rücktrittsrecht vorbehal-ten oder das kundenseitige Rücktrittsrecht befristet? 3/141

− die Beweislast (etwa für Mängel) zu Lasten des Kun-den geändert? 3/148

4. Beratung

Schuldet der Anbieter die Beratung − im Rahmen des Systemvertrages 2/19

• aus erkennbarem Wissensvorsprung 2/20 • aus ausdrücklich erbetenem Rat 2/10

− aus eigenständig abgeschlossenem Beratungsvertrag 2/32 5. Mitwirkung durch den Kunden

Auf welche Weise hat der Kunde bei der Leistungs-erbringung mitzuwirken? 2/52

Wegweiser 42

Mitzuwirken kann sein bei − der Installation des Systems, − der Implementierung und − der Fehlerbeseitigung im Rahmen von Gewährleis-

tung oder Wartung/Pflege und durch Bereitstellen − eines Pflichtenheftes − von Testdaten

B. Gestörte Leistungserbringung

1. Was gilt, wenn der Anbieter

a. verspätet liefert (Verzug)? 7/22 − Frist setzen, wenn kein Leistungstermin vereinbart 7/23, 32 − mahnen 7/23, 24 − Ersatzansprüche aus Verzug geltend machen 7/37 − Vertragsstrafe 7/39 − Kauf: Kaufpreis zurückbehalten − Miete (Hardware/System):

• Zurückbehaltung des Mietzinses • Schadensersatz • Kündigung • Rücktritt (nur bis Überlassung)

− Software-Überlassung: • Schadensersatz • Rücktritt

− Software-Erstellung: • Schadensersatz • Kündigung (Achtung: Vergütungspflicht des Auf-

traggebers bei ordentlicher Kündigung, § 649 BGB!)

• Rücktritt b. nur einen Teil der Leistung liefert? 7/28

− Fristsetzung für Restleistung − wenn Leistungsteil nicht verwendbar: Rücktritt vom

Gesamtvertrag c. bei der Leistungserbringung Schäden verursacht, z.B.

Zerstörung von Daten? 7/183

43 Wegweiser

d. einen Mangel beseitigt?

− verspätet 7/38 − überhaupt nicht 7/204

e. zur Software keine Dokumentation liefert? 7/127 2. Was gilt, wenn der Kunde

a. nicht bezahlt? 7/23 Kauf (Hard-/Software) − Lieferung verweigern − Verzugsschaden ersetzt verlangen − Schadensersatz wegen Nichterfüllung bzw. aus Ver-

zug verlangen − vom Vertrag zurücktreten Miete (Hard-/Software) − fristlose Kündigung

b. die Leistung nicht abnimmt? Kauf (Hard-/Software) − Ersatz von Verzögerungsschaden verlangen Miete − Ersatz von Verzögerungsschaden verlangen Software-Erstellung − Schadensersatz − Anspruch auf Abnahme (Klage)

C. Mangelhafte Leistung

1. Mängel

− Wie stellt man einen Mangel fest? 7/52 Rechtsprechungsbeispiele für Mängel

• der IT-Systeme oder Hardware 7/105, 110 • der Software 7/116 • der Dokumentation 7/127

− Ist jeder Fehler immer auch rechtlich ein Mangel? 7/70 − Abweichungen von DIN-Normen als Mangel? 7/75 − Was gilt für fehlende Lizenzen 7/78 − Liegt eine sog. „Falschlieferung“ vor? 7/73 − Wie wird der festgestellte Mangel richtig gerügt? 7/89 –100 − Welche Fristen sind zu beachten? 8/5

Wegweiser 44

− Welche besonderen Pflichten muss der kaufmänni-sche Kunde beachten? 7/231, 235 • Untersuchung 7/240 • rechtzeitige Rüge

− Wer muss das Vorliegen eines Mangels beweisen? 7/84 2. Gewährleistungsrechte aus Mängeln

Kann der Kunde − Mängelbeseitigung verlangen?

• Kauf 7/149 • Miete (Erhaltung der Mietsache) 7/279 • Werkvertrag (Programmerstellung) 7/324

− Mängelbeseitigungskosten 7/330 − Eigennachbesserung 7/324

− die Vergütung mindern? • Kauf 7/208 • Miete 7/285 • Werkvertrag 7/319

− Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen? • Kauf (aus Gewährleistung nur bei Fehlen garan-

tierter Beschaffenheit) 7/212 • Miete

− anfängliche Mängel 7/292 − später auftretende Mängel 7/292

• Werkvertrag 7/324 − vom Vertrag zurücktreten?

• Kauf 7/205 • Werkvertrag 7/324 • Wartung/Pflege 7/337

− den Vertrag kündigen? • Miete 7/296 • Wartung/Pflege 7/337

3. Verletzung einer Beschaffenheitsgarantie/

Zusicherung (bei Miete)

Der Anbieter hält eine dem Kunden gegebene Garantie nicht ein − Schadensersatz verlangen 7/212 bzw. 290

45 Wegweiser

D. Vertragsbeendigung

1. Beendigung laufender Verträge

− Miete/Leasing: • Kündigung 8/77 • Störung der Geschäftsgrundlage 8/31

− Wartungs-/Pflegeverträge • Kündigung 8/126, 128, 130 • Störung der Geschäftsgrundlage 8/131

2. Beendigung von Erwerbsverträgen

− Rücktritt 8/35 E. Rechtsschutz für Software

− Urheberrecht 9/4 − Patentschutz 9/427 − Marken und Titelschutz 9/438 − Wettbewerbsrechtlicher Schutz 9/441

F. Gerichtliche Anspruchsdurchsetzung

− Selbständiges Beweisverfahren 10/1 − Zulässigkeit 10/2 − Antrag 10/11 − Zuständiges Gericht 10/16 − Verfahrensablauf 10/19

Hauptsacheverfahren 10/152

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