hebrew university of jerusalem - חישוב פיצויי ציפייה...

חישוב פיצויי ציפייה במיזמים עתירי סיכון

מאת

ויותם קפלןקובי קסטיאל

קביעת פיצויי ציפייה בגין הפרת חוזה הנוגע למיזם עתיר סיכון, דוגמת פרויקט של חיפושי גז ונפט או מיזם היי-טק, הינה סוגיה מורכבת, שחרף חשיבות מיזמים אלו לכלכלה הישראלית טרם

אנו מספקים תשתית תיאורטיתזכתה לניתוח מעמיק בפסיקה. לאורה את ומנתחים זה, מסוג ציפייה במקרים פיצויי לקביעת

אנו מראים כי הכלים הדוקטרינריים שפותחוהפסיקה בישראל. הפחתה ובכללם ציפייה, פיצויי קביעת של בהקשר בפסיקה מועד גמישות בקביעת והענקת גובה הפיצוי אינטואיטיבית של הפיצוי, אינם מספקים מענה הולם לקביעת פיצויים במקרה של מיזמים עתירי סיכון. כלים אלה אינם מבטאים בצורה מדויקת את מימד הסיכון שבהשקעה המקורית, וכן הם עשויים להביא לעירוב

בעייתי בין מסלולי פיצוי שונים.

התשתית סיכון: עתירי במיזמים ציפייה פיצויי א. מבוא. אי-וודאות 1. התיאורטית במצבי הפיצוי קביעת קביעת2. .

. סיכום הפרק התיאורטי.3הפיצויי לאחר שאי-הוודאות נעלמה

.דוקטור למשפטים ועמית מחקר, התוכנית לממשל תאגידי, בית הספר למשפטים, אוניברסיטת הרווארד דוקטור למשפטים ועמית מחקר, הפרוייקט לחקר יסודות המשפט הפרטי, בית הספר למשפטים, אוניברסיטת

הרווארד. אנו מבקשים להודות לאייל זמיר, אריאל פורת, ג'סי פריד, וסטיבן שבל על הערותיהם המועילות. תודה מיוחדת לצוות מערכת משפטים, ובפרט לאלעד שפיגלמן,על הערותיהם המחכימות לגרסות קודמות של המאמר, אשר

סייעו לנו רבות בפיתוחו.

פיצויי ציפייה במיזמים עתירי סיכון2016יוני

. קביעת פיצוי על דרך1. ב. הפסיקה בראי הניתוח התיאורטיהצפיות 2האומדנא. ומבחן הפיצוי חישוב מועד הגמשת .3.

. סיכום ניתוח הפסיקה4פסיקת פיצוי בגין הפרת חיוב השתדלות. ג. מקרה בוחן: הסכסוך סביב תגליות תמר. ד. סיכום.

מבוא

נסתיים בפשרה סכסוך אשר לוותה בסכסוך משפטי מתוקשר, פייסבוק לידתה של חברת כאשר מארק צוקרברג הפר את החוזה עם האחים ווינקלווס1ומעולם לא נדון בבית המשפט.

)בהנחה שאכן נכרת חוזה תקף ביניהם, ובהנחה שצוקרברג אכן הפר אותו(, שוויו של מיזם פייסבוק היה רחוק מלהיות וודאי. למעשה, בזמן שצוקרברג הפר את החוזה, נטש את האחים ווינקלווס )באופן חד-צדדי וללא ידיעתם( והמשיך בפרויקט לבדו, מדובר היה במיזם ברמת סיכון גבוהה ביותר, שכן בשלב זה קשה היה להעריך האם בסופו של דבר יהפוך הפרויקטמקומית שהשפעתה סטודנטיאלית יוזמה יוותר או עולמי, מידה בקנה מטאורית להצלחה

שולית. שנים לאחר מכן, כאשר חברת פייסבוק היתה שווה כבר מאות מליוני דולרים, תבעו האחים ווינקלווס את חלקם בחברה בהתאם לחוזה המקורי. כיצד יש לקבוע את שווי פיצוייווינקלווס הציפייה במקרה כזה? מצד אחד, אם אכן על פי החוזה בין הצדדים היו האחים זכאים לאחוז מסוים מן הזכויות בחברה, הרי שלכאורה יש לפצותם בהתאם לרווחים שהיו צפויים להם לו קוים החוזה, קרי בהתאם לשווי זכויות אלו במועד מתן פסק הדין. מצד שני, קשה להשתחרר מהתחושה שישנו אי צדק מסוים בתוצאה זו. כשהופר החוזה על ידי צוקרברג, פייסבוק לא היה אלא מיזם קטן, וברמת סיכון אדירה, כך שלא ברור מדוע לאחר מעשה יש

חברת פייסבוק חתמה על הסכם פשרה עם חבריו לאוניברסיטה של צוקרברג, האחים קמרון2009 בפברואר 1 , שטענו כי גנב מהם את הרעיון של רשת חברתיתConnectUוטיילר ווינקלווס ודיוויה נארנדרה, בעלי חברת

פייסבוק מיליון דולר בתמורה להסרת התביעה כלפיה. ראו למשל, 65והפר זכויות יוצרים. פייסבוק שילמה להם (. כיוון שהמקרה לא נדון בבית המשפט12.2.2009, הארץ ) מיליון דולר פיצויים לחבריו של צוקרברג65שילמה

אלא הסתיים בפשרה, עובדות המקרה לאשורן אינן ידועות, ועל כל פנים אין הכרעה משפטית בדבר טענותיהםהעובדתיות של הצדדים.

2


להעניק לאחים חלק בחברה מבוססת ומצליחה. האם בנסיבות אלו מוצדק להעניק פיצוי דווקא על פי שווי החברה בעת ההפרה ולא במועד הגשת התביעה? וכיצד יש להתייחס למימד

הסיכון שהיה כרוך במיזם המקורי? מקרה פייסבוק מהווה דוגמא מובהקת לבעיה בה עוסק מאמר זה: הבעיה של קביעת פיצויי ציפייה בגין הפרת חוזה הנוגע למיזם עתיר סיכון, דוגמת פרויקט של חיפושי גז ונפט או מיזם היי-טק. למיזם מסוג זה מספר מאפיינים ייחודיים: הזכויות במיזם לרוב אינן נזילות, שווין תנודתי, סיכויי הצלחתו נמוכים, וככלל נכסי הבסיס של המיזם מאופיינים בפרופיל סיכון גבוה. לשם הפשטות, נגדיר לאורך מאמר זה מיזמים עתירי סיכון ככאלו שסיכויי הצלחתם נמוכיםאת להפר עשויים סיכון עתיר למיזם הרלוונטיים הצדדים לכשלונם. מהסיכוי משמעותית התחיבויותיהם החוזיות בנקודת זמן כלשהי כאשר שוויו האמיתי של המיזם טרם נתברר. לאחר מועד ההפרה, בשל התנודתיות הגבוהה בשווי נכסי הבסיס, יכול שווי המיזם להשתנות באופן קיצוני, ואגב כך ליצור פער משמעותי בין ערכו של הקיום החוזי במועד ההפרה לבין ערכו

במקרה כזה, עולה השאלה האם ראוי לבסס את הפיצוי על שווי2במועד הגשת התביעה. הזכויות במועד ההפרה, כאשר המיזם מגלם רמת סיכון גבוהה, או על פי שווי הזכויות במועד מאוחר יותר, כאשר מידת הסיכון שבמיזם כבר נתמתנה או נעלמה. ההכרעה בשאלה מורכבת זו של קביעת פיצויי הציפייה בתנאי אי-וודאות היא הכרחית, שכן אחרת יעשו בתי משפט שונים שימוש בשיטות הערכה שונות, בצורה אשר עלולה להביא במקרים מסויימים לפיצוי חסר, ואילו במקרים אחרים לפיצוי יתר. באופן מפתיע, למרות העניין התיאורטי-אנאליטי שפסיקת פיצויי ציפייה בהקשר של מיזמים עתירי סיכון מעוררת וההשלכות המעשיות רחבות ההיקף, הכתיבה

האקדמית בנושא היא דלה.

כריתת המודלים הקלאסיים הנדונים בספרות הניתוח הכלכלי בדרך כלל מדגישים את חוסר הוודאות בזמן 2, וראו למשל:הפרתו, ולאו דווקא בזמן החוזה

Steven Shavell, Damage Measures for Breach of Contract, 11 BELL J. ECON. 466 )1980(; Ronen Avraham and Zhiyong Liu, Incomplete Contracts with Asymmetric Information: Exclusive v. Optional Remedies, 8 AM. L. & ECON. REV. 523 )2006(; Ronen Avraham, Modular Liability Rules, 24 INT’L REV. L. & ECON. 269 )2005(; Richard Brooks, The Efficient Performance Hypothesis, 116)3( YALE L. J. 568 )2006(; Richard Brooks and Alexander Stremitzer, Remedies On and Off Contract, 120 YALE L. J. )2010(. Richard Brooks and Alexander Stremitzer, On and Off Contract Remedies Inducing Cooperative Investments, 14)2( AM. L. & ECON. REV.488 )2012(. נניח, למשל, שקבלן מתחייב לבנות בית עבור לקוח. בזמן הכריתה, לא יודע הקבלן מה יהיו מחיריהם של חומרי הבנייה בזמן במיועד לביצוע העבודות, אילו שינויים עשוייים להתרחש בזמינותם של עובדים הכרחיים לביצוע הפרויקט, ועוד. חוסר ידיעה זה מביא לעיתים להפרת התחיבויות חוזיות )כאשר, למשל, מתברר לקבלן שהוא אינו מסוגל למלא את חיוביו החוזיים כיוון שחומרי בנייה מסוימים אינם זמינים(. במקרים ממין אלה, שנדונו בהרחבה בספרות הניתוח הכלכלי, חוסר הוודאות קיים בעת כריתת החוזה, והפרת החוזה נעשית לאור מידע חדש שנחשף, כאשר חוסר הוודאות כבר נעלם. לעומת זאת, במקרים בהם אנו מתמקדים במאמר זה גם הפרת החוזה נעשית

בתנאי אי-וודאות, כאשר שווין של הזכויות החוזיות טרם נתברר.

3


בישראל ובספרות בפסיקה שפותחו הדוקטרינריים הכלים כי מראים אנו במאמר, בהקשר של קביעת פיצויי ציפייה באופן כללי, אינם מספקים מענה הולם לקביעת פיצויים

, בית המשפט מזניח את האפשרות המעשית לחשבראשיתבמקרה של מיזמים עתירי סיכון. פיצויי ציפייה על פי שווי השוק של זכויות הנפגע במועד ההפרה. במקרים מתאימים, דרך חישוב זו עשויה להקל את מלאכת קביעת הפיצוי, אך נראה שבית המשפט אינו מנצל מידע לגבי שווי השוק של הזכויות במועד ההפרה, ואינו מדריך תובעים להציג מידע כזה. במקום זאת, בית המשפט מעדיף לנסות ולאמוד את שווי הזכויות בעקיפין, על ידי הערכות שווי המיזםדרך האומדנא, על רוב פי על מסוים, סכום תוך הפחתת במקרה של הצלחת הפרויקט שבעקיפין מביא בחשבון את הקשיים הכרוכים בהצלחת הפרויקט. חישוב כזה הוא ספקולטיבי

, בתי המשפט אוחזים בכללים גמישיםשניתמאוד, ומומלץ להימנע ממנו כאשר הדבר אפשרי. לגבי האפשרות לכלול מידע חדש שנחשף לאחר מועד ההפרה בתחשיב הפיצויים. כך, לעיתים ניתן להתחשב במידע אודות הצלחת המיזם או כשלונו שהתקבל לאחר מועד ההפרה, ולעיתים תהיה מניעה מלהתחשב באירועים מאוחרים כאלה. מדיניות זו מעלה חשש לפיה יהיה שוני ביןוכשלון, באופן שיעוות את רמת הפיצוי הכללית שמעניק בית השימוש במידע לגבי הצלחה

, ובאופן כללי יותר, אנו מראים כי הכללים שאומצו עד כה בפסיקה אינםשלישיתהמשפט. בגילום הסיכון שבהשקעה המקורית בתחשיב הפיצויים, מובנה את הצורך מגדירים באופן וממילא אינם מספקים הנחייה ברורה לחישוב פיצויי ציפייה בעת הפרת חיוביים חוזיים הנוגעים למיזמים אלו. לשיטתנו, במקרים של מיזמים הכרוכים בסיכון גבוה, על בית המשפט לקבועהקוראת ציפייה, פיצויי לחישוב בפסיקה המקובלת המידה מאמת להפחית יש לפיו כלל

סכום מסוים המגלם את הסיכון הכרוך3להעמיד את הנפגע "במקום בו היה לו קוים החוזה",בקיום החוזה.

בהקשר זה חשוב להעיר שככל שגורם הסיכון גבוה יותר, כך העיוותים שיווצרו בסכום הפיצוי בשל התעלמות ממימד הסיכון )או שימוש בכלים בלתי מתאימים לגילומו( יהיו גדולים יותר. כאשר המיזם החוזי כרוך בסיכון נמוך בלבד, חוסר הדיוק הקיים בכלים המשמשים כיוםיביא לעיוותים קיצוניים בהיקף הפיצוי. עם זאת, אם וכאשר ינסו בתי את בתי המשפט לא מיזמי דוגמאת סיכון, ליישם את המבחנים הקיימים על מקרים של מיזמים עתירי המשפט היי-טק או מיזמים בתחום האנרגיה והתשתיות, העיוותים שיווצרו יהיו משמעותיים. לאחרונה,יוסי לנגוצקי לאיש העסקים בני שטיינץ בא אל סיומו סכסוך משפטי מתוקשר בין הגיאולוג באשר לתגלית הגז הטבעי במאגר תמר, אשר מציג את הקשיים הכרוכים בשימוש בדוקטורינות

. 8 ראו פסקי הדין המובאים בה"ש 3

4


במקרים מסוג זה, כאשר הסיכון שבהשקעה המקורית הוא4המשפטיות הקיימות במלוא עוזם. אדיר, יש חשיבות רבה לאופן בו מגולם סיכון זה בתחשיב הפיצויים, וטיפול בלתי-שיטתי במימד הסיכון עשוי להוביל לעיוות קשה בקביעת הפיצוי. מאחר ולמיזמים עתירי סיכון, ובפרט אלו הנוגעים לתחום התשתיות וההיי-טק, חשיבות מרכזית לכלכלה הישראלית, סביר להניח כי בית

המשפט ימשיך להידרש לסוגיה זו בעתיד. נורמטיבית לניתוח מבנה המאמר הוא כלהלן: בפרק הראשון אנו מספקים מסגרת דוגמא מופשטת של מיזם הייטק, המבוססת באופן חופשי על הסיטואציה הכללית בעזרת בין שתי קטגוריות של מקרים. במקרים מהסוג אנו מבחינים זה פייסבוק. בפרק במקרה הראשון, הופר החוזה כאשר טרם ידוע האם המיזם הצליח או כשל, ולאחר הפרת החוזה לא נוסף כל מידע חדש לגבי שווי המיזם. במקרים מהסוג השני, לאחר הפרת החוזה נתמתנה אוונתברר האם המיזם צלח או כשל. בפרק השני אנו נעלמה אי-הוודאות שבחוזה המקורי, בוחנים את הפסיקה בישראל לאור הניתוח התיאורטי. בין היתר, אנו מדגימים כיצד הכלים בהםובהם מבחן הצפיות בתי המשפט עושים שימוש לחישוב ותחימת היקפם של פיצויי ציפייה, וקביעת פיצויים על דרך האומדנא, מעוררים קשיים משמעותיים כאשר הפרת החוזה נעשית

פסק הבורר5תמר.בתנאיי אי-ודאות. בפרק השלישי אנו מנתחים את פסק הבורר בפרשת אינו מהווה הלכה מחייבת, אך יש בו עניין מיוחד כדוגמא לניסיון להחיל את מבחני הפסיקה על מקרה של סיכון אקוטי – מיזם חיפושי גז. ניתוח פסק הבורר מדגיש את הבעיתיות שבשימוש במבחנים הקיימים בפסיקה בקטגוריה המיוחדת של מיזמים עתירי סיכון. בפרק הרביעי מובא

סיכום קצר.

א. פיצויי ציפייה במיזמים עתירי סיכון: התשתית התיאורטיתפי סעיף על לחוק התרופות,10 זכאי הנפגע מהפרת חוזה לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו6

מההפרה. הנפגע7כתוצאה להעמדת קוראת ובפסיקה בחקיקה המקובלת המידה אמת כלומר, יש לפצות את הנפגע כך שהפרת החוזה תהיה שקולה8.לו קוים החוזהבמקום בו היה

.לדיון מקיף בפרשה זו, ובפרט בסוגיית פיצויי הציפיה שנפסקו לתובעים, ראו פרק ב 4 )להלן: פסק הבורר לעניין גובה הפיצוי(,3.7.13 ראו פסק הבורר שניתן על-ידי השופט בדימוס בועז אוקון ביום 5

)להלן: פסק הביניים(, בעניין הסכסוך שנתגלע בין יוסי לנגוצקי ואח.29.12.11בהמשך לפסק הביניים מיום (. בקשה לביטול פסק הבוררתמרלחברת סקורפיו )בשג( בע"מ ואח., שבבעלות בני שטיינמץ )להלן: פרשת

סקורפיו )בשג( 50666-10-13. ראו, הפ"ב 05.03.2014נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום ( ]פורסם בנבו[.05.03.2014 )בע"מ נ' לנגוצקי ואח'

(.1970 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה, תשל"א-10 סעיף 6 המבחן המשמש בהקשר זה הוא מבחן של סיבתיות עובדתית, או מבחן של "גורם בלעדיו אין", וראו ע"א7

(.1999 )385( 3, פ"ד נג)( בע"מ2000קרטין נ. עתרת ניירות ערך ) 3654/97)808, 800( 2, פ"ד לה )אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ 355/80 ע"א 8 ( )להלן: פרשת1981

(: "חובה זו1981 )376, 365( 2, פ"ד לו)וינקלר נ' ספיר סודרי חברה לבנין בע"מ 288/80(; ע"א אניסימוב

5


אמת מידה זו מוצדקת הן משיקולי הוגנות9מבחינתו לאפשרות ההיפותטית של קיום החוזה. מבחינת הוגנות בין הצדדים, פיצוי שמעמיד את הנפגע במצב בו היה לולאוהן משיקולי יעילות.

הופר החוזה עונה לדרישות העיקרון של צדק מתקן. הנפגע מפוצה פיצוי מלא על הפגיעה בו, 10ומצבו, מבחינת זכויותיו הנורמטיביות, מובא קרוב ככל האפשר למצב בו היה לפני הפגיעה.

יוצר הרתעה נאותה מפני האפשרות של הפרת חוזה. אם מפרמ יעילות, פיצוי כזה בחינת יפר את החוזה יאלץ לשלם פיצוי מלא, הוא ימנע מלהפר אלא אם יודע שאם פוטנציאלי

11ההפרה רווחית יותר בעבורו מאשר קיום החוזה רווחי עבור הנפגע.

זו בהקשר של מידה כללית ליישם אמת נוגע לאפשרות אנו מצביעים עליו הקושי מיזמים עתירי סיכון. במקרים כאלה, אין הצדקה להעניק לנפגע את מלוא התמורה שהיתה מתקבלת בעקבות הצלחת המיזם, שכן עצם קיומו של החוזה או היקף התמורה שאמורה להתקבל על פי החוזה כרוכים באי-ודאות. מובן שקושי זה הינו קושי כללי למדי ורלוונטי לכל

לשלם פיצויים מהווה שחזור כספי של החיוב החוזי, במובן זה שהיא נועדה להעמיד את הנפגע באותו מצב בו היה צ'אם מוצרי מזון )ישראל( בע"מ 277/89נתון, אילו ההפרה לא התרחשה והחיוב המקורי היה מתבצע"; ע"א

(: "הרעיון שביסוד תרופת הפיצויים הוא בהעמדת הנפגע, באופן1992 )298, 288( 3, פ"ד מו)נ' טעמיקו בע"מ ,בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי 195/85היפותטי, במצב שהיה נתון בו, לו קוים ההסכם עד תום"; ע"א

(: "מטרתם של1996 )518, 511( 3, פ"ד נ)קלנר נ' גרינברג 3055/93(; ע"א 1989 )834, 811( 4פ"ד מב)הפיצויים בגין הפרת חוזה היא העמדתו של הנפגע במצב שבו היה נמצא אלמלא ההפרה".

( )להלן: שלו ואדר(.2009 )405 ראו למשל גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות 9 . ווינריב מסביר כי הפיצוי נועד לתקן את חוסר)ERNEST J. WEINRIB, CORRECTIVE JUSTICE 82-4 )2012 ראו: 10

הצדק שגרם המעוול )או המפר( לנפגע. הצדק המתקן דורש השבת המצב לקדמותו לא מבחינה עובדתית, אלא מבחינה נורמטיבית. מטרתו של הפיצוי להעמיד את הנפגע במצב זהה מבחינה נורמטיבית, או קרוב ככל האפשר,

ERNEST J. WEINRIB, THE IDEA OF PRIVATE LAWלמצב בו היה לולא הפגיעה הבלתי מוצדקת בו, וראו גם: . פיצוי כזה נראה הוגן גם אינטואיטיבית: אם הפיצוי הופך את הנפגע לאדיש לאפשרות של הפרה,)1995(

משמעות הדבר שהפרה אינה פוגעת בו. פיצוי כזה יותר תמריצים אופטימאליים לצדדים. תכונה זו של תרופת הפיצויים )וספציפית פיצויי הציפייה(11

הביאה מלומדים לתמוך בתרופה זו כתרופה יעילה, ולהעדיפה על פני תרופות אחרות )תרופת האכיפה, למשל(.ראו בהקשר זה:

Steven Shavell, Damage Measures for Breach of Contract, 11 BELL J. ECON. 466 )1980(; Daniel Markovits & Alan Schwartz, The Myth of Efficient Breach: New Defenses of the Expectation Interest, 97 VA. L. REV. 1939 )2011(; Robert Birmingham, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, 24 RUTGERS L. REV. 273, 274 )1970(. תיאוריית ההפרה היעילה, התומכת בעליונותה של תרופת הפיצויים, זכתה גם למתנגדים. כך, למשל, אורן בר-גיל ועומרי בן-שחר מראים כי ניתן להצדיק סעד העולה על פיצויי ציפייה בכך שהפרה רצונית מעידה על אפשרות של

פרקטיקות אסורות או פוגעניות על ידי המפר: Oren Bar-Gill & Omri Ben-Shahar, An Information Theory of Willful Breach, 107 MICH. L. REV. 1479 )2009(

וראו גם:Daniel Friedmann, The Efficient Breach Fallacy, 18 J. LEGAL STUD. 1, 7 )1989(; Steve Thel & Peter Siegelman, You Do Have to Keep Your Promises: A Disgorgement Theory of Contract Remedies, 52 WM. & MARY L. REV. 1181 )2011(. התנגדות רחבה לתיאוריית ההפרה היעילה קמה גם מצד תיאורטיקנים הדוגלים בתיאוריות מבוססות הוגנות או

צדק, וראו למשל:Seana Valentine Shiffrin, Could Breach of Contract Be Immoral, 107 MICH. L. REV. 1551, 1552 )2009((; CHARLES FRIED, CONTRACT AS PROMISE: A THEORY OF CONTRACTUAL OBLIGATION 11-7 )1981((; Joseph Raz, Promises and Obligations, in LAW, MORALITY, AND SOCIETY: ESSAYS IN HONOR OF H.L.A. HART 210, 227 )P.M.S. Hacker and J. Raz, eds., 1977(.

6


מקרה שבו קיים סיכון כלשהו במימוש זכויותיו החוזיות של הנפגע במועד ההפרה. עם זאת, כאשר הסיכון הינו נמוך יחסית, התעלמות מגורם הסיכון בעת תחשיב הפיצויים תביא לעיוות

הסיכויים לכשלון המיזם הינםמינורי בפיצוי שייקבע. אנו מבקשים להתמקד במקרים בהם . במקרים מעין אלה, סוגית הסיכון הופכת אקוטיתגבוהים במיוחד, והסיכוי להצלחה הוא החריג

לקביעת הפיצויים, ואין מנוס מהתמודדות מלאה ושיטתית עם הבעיה. אם הסיכון לא יגולםבתחשיב הפיצויים באופן שיטתי, הפיצוי שייקבע יחרוג משמעותית מגובה הפיצוי הראוי.

אנו מתמודדים עם בעיה זו בשני חלקים. ראשית, נדון בסוגיה הבסיסית, כאשר החוזה הופר בתנאי אי-וודאות, ולאחר הפרת החוזה לא נחשף כל מידע חדש לגבי שווין של הזכויותיש להשתמש בשווי השוק של הזכויות במועד החוזיות. במקרים מעין אלה, אנו סבורים כי ההפרה על מנת לקבוע את הפיצוי. בהיעדר ראיות ישירות לשווי השוק של הזכויות במועד ההפרה, ניתן לאמוד את גובה הפיצוי בגזירה לאחור תוך התבססות על ראיות עקיפות באשר לשווי המלא של המיזם במקרה של הצלחה, ובתנאי שיופחת סכום מסוים המשקף את הסיכוי

שהמיזם יכשל. שנית, נדון במקרה המורכב יותר מבחינה אנליטית, כאשר לאחר ההפרה נוסף מידע חדש לגבי הצלחת או כשלון הפרויקט. במקרים כאלה, מתעוררת במלוא עוזה השאלה האם ראוי להעניק פיצוי על פי שווי המיזם בעת ההפרה )תוך התעלמות מן המידע המאוחר( או במועד הגשת התביעה )תוך התבססות על המידע המאוחר(. לשיטתנו, במקרים מסוג זה, עשוי להיות יתרון ראייתי בשימוש במידע החדש שנחשף, אך מן הראוי שבית המשפט יתחשב במידעוכן עליו לגלם באופן ובמידע שלילי באותו אופן בכל שלל המקרים שמובאים לפניו, חיובי סיסטמי את מימד הסיכון שהיה כרוך במיזם המקורי. אחרת, ינתן פיצוי ברמה הסוטה מאמת

המידה הראויה.

קביעת הפיצוי במצבי אי-וודאות.1 נניח ששני צדדים היו שותפים למיזם היי-טק בסיכון גבוה. בשלב כלשהו, הפר אחד השותפים את התחייבותיו וכתוצאה מכך המיזם ננטש והצד השני איבד את זכויותיו החוזיות. כעת, תובע

, וכן כי במקרה10%הנפגע פיצויים בגין ההפרה. התובע מראה כי סיכויי הצלחת המיזם היו מיליון דולר. מה יהיה סכום הפיצוי100של הצלחת המיזם, שווי חלקו של התובע היה מגיע ל-

לו יהיה זכאי הנפגע במקרה כזה? כהקדמה לדיון, ראוי לציין כי במקרה כזה עשוי הנתבע לטעון כי התובע לא הרים את

בלבד, הרי שהתובע לא10%הנטל הדרוש להוכחת נזקו. אם הסיכויים להצלחת המיזם היו שנגרם לו נזק כספי. נראה כי בית המשפט ייטה לדחות50%הוכיח ברמת הסתברות של מעל

7


, הרי שהתובע יכול50%טענות ממין זה. גם אם סיכויי ההצלחה של הפרוייקט היו נמוכים מ-זכויות זכויותיו החוזיות; להוכיח ברמת הסתברות מספיקה שהפרת החוזה גרמה לו לאבדן חוזיות אלה, על אף היותן נכס בסיכון, הרי הן כשלעצמן בעלות ערך. לפני ההפרה, היה

מליון דולר. לנכס כזה יש100 לרווח של 10%לתובע נכס שמשמעותו הכלכלית היא סיכוי של לחלופין, בתי המשפט הכירו גם באפשרות12ערך, והתובע יכול לבקש פיצוי בהתאם לערך זה.

לבסוף, ובאופן13להעניק פיצוי על אבדן רווח כאשר הסיכוי לרווח היה נמוך מחמישים אחוזים.נוטים שלא להכשיל את תביעתו של הנתבע רק משום שקשיים בתי המשפט יותר, כללי

14אובייקטיביים מונעים ממנו להוכיח בוודאות את נזקו.

מליון דולר יהיה פיצוי יתר, שהרי לתובע100על כל פנים, מובן גם שפיצוי הנפגע בסך להשיג נכס בשווי כזה. למעשה, אם לאחר מועד ההפרה לא נחשף כל10%היה רק סיכוי של

מועדמידע חדש לגבי שווי הפרויקט, אין כל סיבה להעניק לנפגע פיצוי החורג משווי זכויותיו ב , והתעלמותסיכון. הזכויות החוזיות אותן איבד הנפגע כתוצאה מההפרה היו זכויות בההפרה

)מלאה או חלקית( מסיכון זה בתחשיב הפיצויים תביא לכך שקבלת פיצוי עדיפה עבור הנפגע מקיום החוזה, ולחריגה מרמת הפיצוי הנאותה. על כן, בדוגמא לעיל, כאשר לאחר הפרת החוזה לא נחשף כל מידע חדש לגבי שווין של הזכויות החוזיות, על התובע לספק ראיות לגבי

ועל בית המשפט לפסוק פיצוי על פי שווי זה. במועד ההפרה,שווין של הזכויות מבחינה פרקטית, דרך המלך להערכת סכום הפיצוי תעשה באמצעות הבאת ראיות

של הזכויות במועד ההפרה. כך, התובע עשוי להצביע על עסקאותשווי השוקישירות לגבי מנת דומים, על בזכויות בעלות מאפיינים או לאותו מועד, בזכויות החוזיות בסמוך שנעשו להוכיח את שווי זכויותיו. מחיר השוק של הזכויות משקלל את הסיכויים להצלחה עתידית, את משמעותה של הצלחה כזו, וכן את הצורך בהשקעות עתידיות מצד הנפגע, ככל שהיו כאלה.

שווי השוק אף מגלם באופן מלא את הסיכון שבמיזם, וכך יביא לפיצוי נאות. עם זאת, שיטת הוכחה זו לא תמיד תהיה ישימה בפועל. הזכויות במיזמים עתירי סיכון לרוב אינן נזילות והתנודתיות בערכן עשויה להיות גדולה, דבר שבתורו מקשה על איתור שווין המדויק בנקודת זמן ספיציפית. בנסיבות כאלה, יתכן שהתובע לא יוכל להביא ראיות ישירות לגבי שווי השוק של הזכויות החוזיות במועד ההפרה. כמו כן, יתכן שפיצוי המשקף את שווי השוק של הזכויות לא יהווה פיצוי מלא לנפגע מהפרת החוזה במקרים בהם פערי מידע בין

15הצדדים מובילים לכך ששווי השוק של הזכויות נמוך באופן משמעותי משווין עבור הנפגע..407, עמ' 9 ראו שלו ואדר, ה"ש 12 (; ע"א23.12.2013 )פורסם בנבו, שירותי בנזין וסיכה בע"מ נ' עיריית הרצליה 2846/98תא )ת"א( 13

(.1988 )7, נבו, פסקה עירית נתניה נ מלון צוקים בע"מ 679/82(.1988 )799, 793( 2, פ"ד מב)יצירות ברנע-בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ 646/85 ראו ע"א 14 לטיעון ברוח דומה, ראו:15

8


למשל, בדוגמא של מיזם היי-טק, בידי היזמים יש מידע פרטי לגבי איכותו של הפרויקט, והם מכירים את מאפייניו וסיכוייו של המיזם בצורה שלא תמיד ניתן לתרגמה לשווי שוק. נניח למשל שהיזם מאמין, בהתבסס על היכרותו המעמיקה את תחום פעילותו ואת החדשנות שבמיזם,

מליון דולר. גם אם מידע כזה זמין ליזם,200שהפרויקט יכול להניב הצלחה בסכום אדיר של יוכל לוודא את נכונותו באופן מדויק בשל קשיים בחשיפת מידע משקיע חיצוני לא בהכרח

פרטי. במובן זה, פיצוי על פי שווי השוק של הזכויות עשוי להיות פיצוי-חסר.

על כן, בהיעדר ראיות ישירות לשווי השוק של הזכויות במועד ההפרה )או במקרים בהם מובאות ראיות ברורות לכך ששווי השוק נמוך משמעותית משוויו עבור הנפגע(, בית המשפט יכול לאמוד את שווי הזכויות במועד ההפרה בדרך של גזירה לאחור, בהתבסס על ראיותראיות ולסיכויי הצלחתו. הצלחה, של המיזם במקרה של לשוויו המשוער עקיפות באשר עקיפות אלו יכללו נתונים באשר לשוק בו פועלים הצדדים, עסקאות דומות, סיכויי הוצאתןושווי ההשקעות הנדרשות נכסי הבסיס, היקף התנודתיות של בכך, הכרוך והסיכון לפועל מהצדדים לשם קיום המיזם. ככל שיוצגו יותר נתונים בפני בית המשפט, כך יהיה ניתן להעריך יותר במדיוק את שווי זכויות הנפגע במועד ההפרה ולקבוע פיצוי ברמה הנאותה. בסופו של דבר, לאחר התחשבות בכלל הנתונים, חישוב הפיצוי תוך שימוש בראיות עקיפות ובדרך של גזירה לאחור, אמור להביא לאותה תוצאה אליה היה מגיע בית המשפט לו היו נתונים ברורים יותר לגבי שווי השוק של הזכויות, או לתוצאה קרובה. בשני המקרים, מטרת ההליך היא לזהות את שווי הזכויות במועד הפרה החוזה, וההבדל הוא רק בסוג הראיות המשמשות את בית

16המשפט על מנת להגיע לערך זה. אם בית המשפט בוחר לחשב את הפיצוי באמצעות גזירה לאחור, תוך שימוש בראיות עקיפות לגבי שוויו המשוערשל המיזם במקרה של הצלחה, עליו להפחית מגובה הפיצוי סכום המגלם את הסיכון הכרוך במיזם ואת הסיכוי לכשלונו. כך למשל, בדוגמא לעיל, הנפגע איבד

Mark Click and Avner Kalay, How to Value A Lost Opportunity: A Real Options Approach, 11)4( GEO. MASON L. REV. 673 )2003).

האבחנה הנדונה כאן )בין חישוב הפיצוי על פי שווי השוק בעת ההפרה לבין חישוב הפיצוי על פי שווי הזכויות16 בעת מתן פסק הדין( קרובה במידה מסוימת לאבחנה המופיעה בספרות בין פיצוי על אובדן ערך לפיצוי על אובדן

(. עם זאת, אנו סבורים כי האבחנה בין אובדן ערך לאובדן רווח הינה קשה406, עמ' 9רווח )ראו שלו ואדר, ה"ש ליישום ובעייתית מבחינה אנליטית בהקשר הספציפי של מיזמים עתירי סיכון. במקרה טיפוסי, האבחנה בין אובדן ערך לאובדן רווח נועדה להפריד בין ראשי נזק שונים – הנכס החוזי עצמו, לעומת פירות עתידיים שיופקו ממנו. למשל, אם מוכר כשל לספק מכונה לקונה, אובדן הערך יהיה מחיר המכונה עצמה, בעוד אובדן הרווח יחושב עלכי אין מקום פי רווח שקיווה הקונה להפיק מייצור בעזרת המכונה. בהקשר של מיזמים עתירי סיכון, נראה לאבחנה אנליטית כזו. כך, למשל, במקרה של חברת הייטק או מיזם חיפושי נפט, אין למיזם ערך כספי הנפרד מסיכויי הצלחתו העתידיים. כלומר, לא ניתן להפריד את שווי השוק של הזכויות החוזיות, שהוא "ערך החוזה" מהרווחים העתידיים שהצדדים מצפים להפיק מקיום החוזה. במקום זאת, כמוצע על ידינו, חישוב לפי שווי הזכויות במועד ההפרה, או חישוב לפי שווי הצלחת המיזם )בהיוון לאחור( שניהם מכוונים למציאת אותו ערך – שווי הזכויות החוזיות, ואינם מהווים ראשי נזק שונים. על כן, וכיוון שהאבחנה בין אובדן ערך לאובדן רווח אינה מופיעה

(, איננו רואים לנכון לעשות בה שימוש נרחב במאמר הנוכחי. 407, עמ' 9בפסיקה )ראו שלו ואדר, ה"ש

9


מליון דולר. באופן גס ביותר, זהו נכס בתוחלת100 לרווח של 10%נכס שמשמעותו סיכוי של מליון דולר. אם שווי השוק של הזכויות במועד ההפרה אינו ידוע, ניתן להשתמש10רווח של

10בנתונים אלה על מנת להעריכו בדיעבד, באמצעות גזירה לאחור. חשוב לציין שפיצוי של מליון דולר יהיה פיצוי-יתר בדוגמא שלעיל. רווח עתידי בסיכוי נמוך הוא השקעה מסוכנת, וסיכון

100 לרווח של 10%זה מוריד מערכה של ההשקעה. על כן, השקעה שמשמעותה סיכוי של של מפיצוי פחות שווה מסוכנת, בהיותה השקעה דולר, דולר.10מיליון מיליון בפועל,17

ההפחתה המבטאת את הנשיאה בסיכון תתבצע באמצעות חוות דעת כלכלית, שתעשה שימוש בכלים אקטואריים על מנת לבסס באופן עקיף את שווי הזכויות במועד ההפרה.

לסיכום, כאשר לא נתגלה מידע חדש לאחר ההפרה, הבחירה באופן ההוכחה תלויה בעיקר במידע הזמין לבית המשפט. ככלל, על בית המשפט לנסות ולהעריך את שווי הזכויות על פי שווי השוק במועד ההפרה כל עוד הדבר אפשרי וקיים מידע זמין ואמין בנוגע לשווי זכויות אלו, שכן אין זה סביר שבית המשפט יוכל לתת הערכה העולה באיכותה על זו של מנגנוני השוק. זאת ועוד, הערכת גובה הפיצוי באמצעות גזירה לאחור ותוך שימוש בראיות עקיפות הינה מלאכה מורכבת, שמצריכה חישוב מדוקדק של שורה של פרמטרים, ובכלל זה שוויים של מיזמים דומים שכבר הצליחו, סיכויי הצלחתם וכישלונם, וכן הבאה בחשבון של מימד הסיכון, והיקף ההשקעות העתידיות הגלומות במיזם. מאחר ומורכבות החישוב מגבירה את סיכויי ביתאך החישוב העקיפה בשיטת השימוש להגביל את עדיף כי סבורים אנו לטעות, המשפט למקרים בהם מתגלים קשיים משמעותיים באיתור ראיות ישירות בנוגע לשווי השוק של המיזם

המסוכן בעת ההפרה.

קביעת הפיצוי לאחר שאי-הוודאות התמתנה.2 תת-חלק זה עוסק בסוגיה מורכבת יותר, של מקרים בהם לאחר מועד ההפרה נתגלה מידע חדש לגבי שווי הזכויות החוזיות. כך למשל, נניח שבדוגמא לעיל לא ננטש המיזם בעקבותזכויותיו החוזיות, אך הצד ההפרה. תחת זאת, ההפרה גרמה לכך שהצד הנפגע איבד את המפר המשיך במיזם לבדו, ובסופו של דבר התברר כי הפרוייקט הצליח והזכויות בהן היה

מליון דולר. תסריט חלופי אחר100מחזיק הנפגע לולא ההפרה שוות כעת, בזמן התביעה, הוא שלאחר ההפרה נתגלה שהפרויקט כשל בסופו של דבר, והוא חסר כל ערך. בסיטואציה כזו, עולה שאלה חשובה נוספת לגבי אופן קביעת הפיצוי – האם גם לאחר שנחשף מידע נוסף על בית המשפט לנסות לקבוע את ערך הזכויות במועד ההפרה ולהעניק פיצוי על פי ערך זה,

בהקשר זה ראוי להבהיר כי צפיית אחוזי ההצלחה מובאת לשם המחשה בלבד, ובמציאות אין הכרח שהצדדים17 יצפו את אחוזי הצלחת המיזם באופן מדויק. כאמור, אם על פי הערכות השוק סיכויי הצלחת המיזם נמוכים מאלו

המתבררים מאוחר יותר, הרי שפיצוי על פי שווי שוק עשוי להיות פיצוי-חסר.

10


או שמא יש לפצות את הנפגע על פי שווי הזכויות בעת מתן פסק הדין, ולאחר שערכו האמיתי של המיזם נתגלה? נפנה עתה לדון בכל אחד משני הכללים האפשריים להענקת פיצוי כאשר

לאחר ההפרה נתגלה מידע חדש לגבי שווי הזכויות החוזיות. על פי כלל זה, יחושב18.מועד ההפרה: פיצוי הנפגע על פי שווי הזכויות בכלל ראשון

הפיצוי בהתאם לשווי הזכויות כאשר החוזה הופר, וטרם נודע על הצלחת או כשלון המיזם. למשל, בדוגמא שלפנינו, יינתן פיצוי בגין אובדן זכויות חוזיות המבטאות סיכוי נמוך לרווח גדול

מליון דולר. כמבואר בתת-החלק הקודם, שווי זה ניתן להוכחה בשני אופנים שונים:100של על פי שווי השוק של הזכויות במועד ההפרה, או בגזירה לאחור באמצעות שימוש בראיות עקיפות על שווי המיזם במקרה של הצלחה, סיכויי הצלחתו והסיכון הכרוך בכך. חשוב להבהיר שעל פי כלל פיצוי זה, יש לפצות את הנפגע בכל מקרה ומקרה, ללא קשר להצלחת המיזם

זאת מכיוון שהמידע המאוחר19.במועד ההפרהבפועל או לכשלונו, על פי שווי הזכויות החוזיות לשווי הזכויות במועד ההפרה, והפיצוי אמור להיקבע לפי שווין במועדכאינדיקציהמשמש רק

מוקדם זה, טרם נודע אם הפרויקט כשל או הצליח. . על פי כלל זה, שווימועד מתן פסק הדין: פיצוי הנפגע לפי שווי הזכויות בכלל שני

המיזם שהצליח או כשל קובע ישירות את גובה הפיצוי, ואינו משמש אך ראיה עקיפה לשווי הזכויות במועד ההפרה. כלומר, אם נתגלה שהמיזם הצליח, יפצה בית המשפט את הנפגע בהתאם לשווי זכויותיו בהינתן הצלחה כזו, במועד מתן פסק הדין )בדוגמא שלעיל, פיצוי של

כך,20 מליון דולר(. לעומת זאת, אם לאחר ההפרה נתגלה שהמיזם כשל, לא יוענק פיצוי.100 מיליון דולר( אך בסבירות נמוכה100בחישוב על פי כלל זה מקבל הנפגע פיצוי בשווי גבוה )

לדיון מקיף בספרות האמריקאית בנוגע לכלל זה, ראו למשל:18Franklin M. Fisher and Romaine R. Craig, Janis Joplin’s yearbook and the theory of damages. 5)1( J. ACCOUNTING, AUDITING & FIN. 145 )1990(; Ronen Avraham and Zhiyong Liu, Ex Ante versus Ex Post Expectation Damages, 32 INT’L REV. L. & ECON. 339 )2012(; Ronen Avraham and Zhiyong Liu Private Information and the Option to Not Sue: A Reevaluation of Contract Remedies, 28 J. L. ECON. & ORG. 77 )2012(; James M. Patell, Roman L. Weil and Mark A. Wolfson, Accumulating Damages in Litigation: The Roles of Uncertainty and Interest Rates, 11)2( J. LEGAL STUD. 341)1982(.

לדוגמאות בפסיקה האמריקאית אשר הלכו לאורו של כלל זה, ראו למשל: 19Indu Craft, Inc. v. Bank of Baroda, 47 F.3d 490, 495-496 )1995(; Sharma v. Skaarup Ship Management Corporation, 916 F.2d 820, 825-826 )1990(; Kelly v. Marx, 428 Mass. 877, 878; 705 N.E. 2d 1114, 1115 )1999(; Brushton-moira Central School District v. Fred H. Thomas Associates, 91 N.Y.2D 256, 261-262; 692 N.E.2d 551, 553-554; 669 N.Y.S.2d 520, 522-523 )1998(.

:כן ראוRestatement )2d( of Contract, § 348.

רק למען הסר ספק, חשוב להבהיר שאם לא נתגלה כל מידע חדש לגבי הצלחת או כשלון המיזם, שאלת 20 הבחירה בין שני כללי הפיצוי כלל אינה מתעוררת, והפיצוי יעשה על פי שווי הזכויות במועד ההפרה, כאמור בתת

הפרק הקודם.

11


לנכס שהיה בידיתוחלת הרווח )כאשר הפרויקט מצליח(; פיצוי כזה הוא שווה ערך מבחינת מיליון דולר(.100הנפגע לכתחילה, בעת שהופר החוזה )סיכוי נמוך לרווח של

כאן המקום להבהיר כי שני הכללים מביאים לאותה רמה כללית של פיצוי, אך באופנים שונים, וההבדל ביניהם הוא מהותי. הכלל הראשון מבטיח פיצוי על פי שווי הנכס החוזי שהיה בידי הנפגע בעת ההפרה. זהו פיצוי קבוע, המבטא את שווי הזכויות החוזיות בהתאם לסיכוניםזאת, הכלל השני מעניק פיצוי והסיכויים שהיו מגולמים בנכס החוזי בזמן ההפרה. לעומת בהתאם לתוצאה שהתממשה בפועל. כלל זה מחקה את הסיכון שבנכס החוזי המקורי על ידי כך שפיצוי גבוה מוענק במקרה של הצלחה, ופיצוי נשלל במקרה של כישלון. כך, שני מסלולי הפיצוי מתחשבים בסיכונים ובסיכויים שבנכס החוזי המקורי, ומהווים דרכים שונות להגשמת המבחן הקבוע בחוק לפיו יש להעניק לנפגע פיצוי מלא, פיצוי כזה שיביא אותו למצב בו היה

לולא ההפרה. הבחירה בין שני ערוצי הפיצוי נוגעת בראש ובראשונה למידע הנדרש על מנת להפעיל כל אחד מהם. בתחום זה נראה כי לכלל הפיצוי השני ישנם יתרונות משמעותיים. בפיצוי על פי הכלל השני בית המשפט מסתמך אך ורק על שווי המיזם בהווה, בעת מתן פסק הדין, דבר

כך למשל, בדוגמא21אשר עשוי להקל על קביעת הפיצוי בהתבסס על ראיות אמינות וזמינות. מיליון דולר; אם נתברר כי המיזם כשל,100שלפנינו, אם המיזם הצליח יקבל הנפגע פיצוי של

לא יקבל הנפגע דבר. יתרונו של כלל זה בכך שהוא מאפשר לבית המשפט לקבוע פיצוי נאות,הפרוייקט הצלחת סיכויי לגבי או ההפרה, בעת הזכויות שווי לגבי למידע להידרש מבלי

לכתחילה, מידע שאינו בהכרח זמין לבית המשפט. כאשר אכן נחשף מידע חדש לגבי שווי המיזם, כלל החישוב השני – הקורא להתחשבות במידע כזה – משפר את יכולת בית המשפט לקבוע פיצוי ברמה הנכונה, על פי המידע הטוב ביותר הזמין לו. יתרון זה בא לידי ביטוי באופן מיוחד כאשר יש קושי להוכיח את שווי השוק של

ניתן להקיש לגבי נקודה זו מכלל "הראייה הטובה ביותר" המנחה את דיני הראיות, ועל פיו יש להעדיף תמיד 21 פ"ד לד)אלקורד נ' מדינת ישראל 595/79הצגת ראיות מקוריות על פני העתקים ועדויות עקיפות. ראו: ע"פ

3 )39( )169( 4, פ"ד לח)שניר נ' מדינת ישראל 869/81(; ע"פ 1980 אונגר נ' 6205/98(; ע"א 1984 )71( 5, פ"ד נה)עופר (2, פ"ד ו)היועץ המשפטי לממשלת-ישראל נגד ג'ורג' פלד 105/51(; ע"פ 2001 , וכן:382(; ש' שרשבסקי, "כלל הראיה הטובה ביותר", משפטים ד )תשל"ב-ל"ג( 1952 )783

Hocking v. Ahlquist Bros., Ltd. )1943( 2 All E.R. 722; Miller v. Howe )1969( 3 All E.R. 451, 454.

כך, אם ידוע לבית המשפט ערכן האמיתי של הזכויות בעת מתן פסק הדין, קשה יהיה להצדיק, מבחינה דיונית, התבססות על שווי הזכויות בעבר, במועד שבו היה שווי זה נגוע בחוסר וודאות אקוטי, ובעיקר כאשר חוסר וודאות זה נעלם מאז. קושי זה הופך להיות יותר משמעותי כאשר מדובר במיזמים עתירי סיכון, שכן הפער בין ערכן האמיתי של הזכויות בעת מתן פסק הדין )ולאחר הצלחת המיזם( לבין ערכן במועד ההפרה הוא גדול יותר ככל שהמיזם מסוכן יותר. כמובן, שגם בהתאם לכלל הראשון, בית המשפט עדיין יכול לעשות שימוש במידע החדש שהתגלה על מנת לתת הערכה מבוססת יותר לשווי הזכויות במועד ההפרה. אלא שאז יהיה עליו להוסיף לכך הערכה כלשהי לגבי סיכויי הצלחה לכתחילה ולהפחית את גובה הפיצוי באמצעות גזירה לאחור. פעולה זו עשויה

להגביר את אי הדיוק בקביעת סכום הפיצוי.

12


בדומה, התווספות מידע חדש עשויה דווקא להוביל להטיות בקביעת22הזכויות במועד ההפרה. כך למשל,23 במסגרת הכלל הראשון.לכתחילה,בית המשפט באשר לסיכויי הצלחת הפרויקט

סיכויי להעריך את יטו סביר שהשופטים דבר הצלחה אדירה, של בסופו נחל המיזם אם יטו לחשוב שסיכויי )ולהיפך – אם כשל המיזם, השופטים יותר הצלחתו לכתחילה כגבוהים ההצלחה לכתחילה היו נמוכים(. במיזמים בסיכון גבוה, דוגמת חיפושי נפט או מיזמי היי-טק,אינם כאלה מיזמים לכתחילה, השופטים. אצל מוטעה רושם ליצור עשויות כאלה הטיות ויש סיכוי לא גבוה להצלחה, וסיכוי משמעותי לכישלון. בדיעבד, כאשר אי-הוודאות וודאיים, ולסבור ששווי )או להפחית מעוצמתה המקורית( נעלמה, קל להתעלם מקיומה לכתחילה

24הזכויות במועד ההפרה צריך היה להתאים לתוצאה הסופית שנתבררה מאוחר יותר.

גישה זו גם באה לידי ביטוי בפסיקת בתי המשפט בארה"ב:22Sinclair Ref. Co. v. Jenkins Petroleum Co., 289 U.S. 689, 698-99, 53 S. Ct. 736, 77 L. Ed. 1449 )1933(: “If years have gone by before the evidence is offered. Experience is then available to correct uncertain prophecy. Here is a book of wisdom that courts may not neglect. We find no rule of law that sets a clasp upon its pages, and forbids us to look within.”; Transit RR. Comm’rs., 197 N.Y. 81, 108, 90 N.E. 456, 465 )1909(: “]c[ertainty is better than conjecture, and injuries actually inflicted a better guide than opinion of experts as to the market values just before and after.”; Fishman, et al. v. Estate of Arthur M. Wirtz, et al., 807 F.2d 520 )7th Cir. 1986(: “we know of no case that suggests that a value based on expectation of gain is more relevant and reliable than one derived from actual gain.”; Park v. El Paso Board of Realtors, 764 F.2d 1053 )1985(; Fromson v. Western Litho Plate & Supply Co., 853 F.2d 1586, 1575-76 )Fed. Cir. 1988(.

עם זאת, גם בפסיקה האמריקאית אין אחידות בסוגיה זו, וראו למשל: TWM Manufacturing Co. Inc. v. Dura Corp., 789 F.2d 895, 899-900 )Fed. Cir. 1986(; Odetics Inc. v. Storage Technology Corp. )CAFC( 51 USPQ2d 1225 )1999(.

מחקרים רבים מראים שכאשר אנשים מתבקשים להעריך בדיעבד את ההסתברות להתרחשותו של אירוע,23 עובדת התרחשותו )או אי התרחשותו( של אותו אירוע משפיעה באופן בולט על ההערכה המתקבלת, באופן שמקשה על גיבוש הערכות מדוייקות. תופעה זה מתועדת גם לגבי קבלת החלטות בהקשרים משפטיים, ואף על

ידי שופטים מקצועיים:Susan J. LaBine and Gary LaBine, Determinations of Negligence and the Hindsight Bias, 20)5( LAW AND HUMAN BEHAVIOR 501 )1996(; Dorothy K. Kagehiro, Ralph B. Taylor, William S. Laufer, Alan T. Harland, Hindsight Bias and Third-Party Consentors to Warrantless Police Searches, 15)3( LAW AND HUMAN BEHAVIOR 305 )1991(; Jonathan D. Casper, Kennette Benedict, Jo L. Perry, Juror Decision Making, Attitudes, and the Hindsight Bias, 13)3( LAW AND HUMAN BEHAVIOR 291 )1989(; John C. Anderson, Marianne M. Jennings, Philip M.J. Reckers, The Presence Of Hindsight Bias In Peer And Judicial Evaluation In Public Accounting Litigation,(28(3) TORT & INSURANCE LAW JOURNAL 461 )1993(; Jeffrey J. Rachlinski, A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight, 65 U. CHI. L. REV. 571 )1998(; Reid Hastie, David A. Schkade, John W. Payne, Juror Judgments in Civil Cases: Hindsight Effects on Judgments of Liability for Punitive Damages, 23(5) LAW AND HUMAN BEHAVIOR 597 )1999(; Kim A. Kamin, Jeffrey J. Rachlinski, Ex Post ≠ Ex Ante: Determining Liability in Hindsight, 19)1( LAW AND HUMAN BEHAVIOR 89)1995(; W. Kip Viscusi, How Do Judges Think about Risk?, 1 AM. L. & ECON. REV. 26 )1999(.

( המתועדת היטב בספרות הפסיכולוגית, וזכתהhindsight bias זוהי הטיה קוגניטיבית של הערכה בדיעבד )24לאישוש גם בניסויי מעבדה, ראו:

Fischhoff, B. & Beyth, R. "I knew it would happen": Remembered probabilities of once-future things, ORGANIZATIONAL BEHAVIOR AND HUMAN PERFORMANCE 13, 1 )1975(; Gary Saul Morson, NARRATIVE AND FREEDOM: THE SHADOWS OF TIME )1994(; David G. Myers, Social psychology 18-19 )2005(; Daniel M. Bernstein, Cristina Atance, Geoffrey R. Loftus, Andrew

13


קושי נוסף העולה מכלל הפיצוי הראשון הוא שבית המשפט יידרש להעניק פיצוי על פי שווי הזכויות במועד הפרת החוזה בכל מקרה ומקרה, אף אם בדיעבד התברר שהמיזם כשל,

נראה כי מבחינה מוסדית, בתי המשפט עשויים להתקשות להצדיק25והוא כעת חסר כל ערך. מתן פיצוי "תיאורטי" על פי שווי הזכויות במועד ההפרה )שעשוי לעמוד על מליוני שקלים( גם כאשר התברר בסופו של דבר שהמיזם חסר כל ערך. גם מבחינה פרקטית פיצוי כזה מעורר קשיים, מכיוון שעם כשלון המיזם אין זה ברור שלמפר יש יכולת כספית לפצות את הנפגע. קושי זה עשוי להיפתר תחת כלל הפיצוי השני, כאשר בית המשפט מעניק פיצוי על פי שווי הזכויות בעת מתן פסק הדין. כלל זה חוסך מבית המשפט את הצורך להכריע במקרים רבים בהם הנזק שנוצר הוא תיאורטי, שכן המיזמים המסוכנים כשלו בסופו של יום. כמו כן, בית המשפט אינו נדרש לפסוק חובת פיצויים על מפר חדל פרעון שאינו יכול לשאת בתשלום מעין זה לאחר כשלון המיזם. פיצוי על פי כלל זה – באם הוא עומד בתנאים שיצויינו בהמשך תת פרק זה – יש בו כדי להביא לרמה כללית של פיצוי שאמורה להיות שוות ערך לרמת הפיצוי לפי שווי השוק

26 של הזכויות במועד ההפרה. באופן כללי, נראה שכאשר נוסף מידע חדש לאחר ההפרה בתי המשפט אכן נוטים לפצות על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין, ולנטוש את הניסיון להוכיח את שווי הזכויות

ההפרה. ובהתחשב27במועד לעיל, שנמנו השיקולים לאור מוצדקת נראית זו מדיניות ביתרונותיו של כלל זה מבחינת המידע הדרוש להפעלתו והחסכון בהוצאות שיפוטיות. כלל זה מהווה מנגנון פשוט להפעלה ומאפשר רמת פיצוי נאותה, בהתבסס על מידע אמין וזמין יותר, וללא צורך להעריך בדיעבד מה היו הסיכויים להצלחת הפרוייקט בנקודת זמן ספיציפית, מועד ההפרה. כך, במידה והמיזם עתיר הסיכון צלח, בית המשפט יפסוק פיצוי מלא, ללא קשר לסיכויי הצלחת המיזם לכתחילה )במועד הפרת החוזה(. בדומה, אם המיזם כשל, לא ינתן כל פיצוי. מנגנון זה מוזיל, אם כן, את עלויות הפעלת הכלל המשפטי, בכך שהוא חוסך את הצורך לאסוף ולנתח מידע כלכלי מורכב ובלתי-וודאי. עם זאת, השימוש בכלל חישוב זה מחייב גם

Meltzoff, We Saw It All along: Visual Hindsight Bias in Children and Adults , 15)4( PSYCHOLOGICAL SCIENCE, 264 )2004(.

מובן שמידע מאוחר על כשלון פרויקט עשוי להוות אינדיקציה לשוויו המקורי של המיזם בעת ההפרה, אך 25 .מהכשלון בדיעבד אין ללמוד שבמיזם לא היה פוטנציאל גם להצלחה

הפיצוי על פי שווי הזכויות בעת מתן פסק הדין עשוי, במקרים מסוימים, לעלות על פיצוי לפי שווי השוק. זאת26 כאשר פיצוי לפי שווי השוק מהווה פיצוי חסר, מכיוון שהשוק אינו יכול לתמחר נכונה את שווי הזכויות החוזיות. ראו

בהקשר של מבחן הצפיות. 68דיון מלא יותר בנושא זה בה"ש ראו למשל ע"א 27 )187, 177( 2פ"ד מב)ליפשיץ נ' לוי, 489/83 ( )"ההלכה היא, שמועד הקובע1988

שלו ואדר ממליצים אף הם לאמץ כלל "שלפיו כנקודת מוצא זכאי הנפגש להערכת הנזק הוא יום פסק הדין..."(. . כן ראו,458, עמ' 9שבית המשפט יעריך את נזקיו כפי היקפם במועד מתן פסק הדין". ראו שלו ואדר, ה"ש

)ירושלים, 39.45דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, סעיף (. מלבד ישראל, כלל זה זכה למעמד של1991-2011 ה"ש ראו נוספות, משפט שיטות במספר במשפט9בכורה חוזה הפרת בשל תרופות סנילביץ, רנה וכן ,

(.1997 )ירושלים, 404הקונטיננטלי, עמ'

14


זהירות מצד בית המשפט, בהתחשב במספר קשיים מיוחדים, הנדונים בהרחבה בפסקאותהבאות.

עקביות בהתחשבות במידע חדש2.1 במקרים בהם מתווסף מידע חדש לאחר הפרת החוזה, אם בית המשפט בוחר לפצות את הנפגע ישירות לפי ערך המיזם במועד מתן פסק הדין, על בית המשפט להתחשב לצורך זה הן במידע חיובי והן במידע שלילי באופן זהה. אם בית המשפט אינו שומר על עקביות בגילום

המידע החדש, הפיצוי שיקבע עלול לחרוג מהרמה הנאותה. חשש מרכזי המתעורר במקרה זה הוא לפיצוי חסר. בעיה זו תתקיים אם בתי המשפטפיצוי, כל יקבל הנפגע לא לפיה במקרה של כשלון המיזם נוטים, באופן כללי, למדיניות ובמקרה של הצלחת המיזם יקבל הנפגע פיצוי הנמוך משווי המיזם כפי שנתברר בדיעבד. כך, כאשר נתברר שהמיזם כשל ושווי זכויותיו של הנפגע מסתבר כאפסי, סביר שבתי המשפט יטו לשלול את האפשרות לפיצוי, שהרי לנפגע לא נגרם כל נזק בפועל. במקרה כזה, בית המשפט קובע את הפיצוי על פי שווי הזכויות )האפסי( בדיעבד, במועד מתן פסק הדין, ולא על פי שווי השוק שלהן במועד ההפרה )שהיה שונה מאפס(. באופן דומה, אם הפרויקט הצליח, בתי המשפט עשויים לחוש שאין מקום לאפשר לנפגע להינות בדיעבד מהצלחה וודאית שעה שכל מה שהיה בידיו במועד ההפרה הוא נכס בסיכון גבוה, ולכן ייטו להגביל את הפיצוי גם במקרה כזה. אם בתי המשפט יאמצו מדיניות כללית כזו, של אפס פיצוי במקרה של כשלון ופיצוי חלקיבית המשפט מדי. למעשה, נמוכה במקרה של הצלחה, הרי שרמת הפיצוי הכולל תהיה מתחשבים במידע שלילי באופן מלא, אך במידע חיובי רק באופן חלקי, בצורה שתביא לפיצוי

מהמקרים( לא יקבל90%חסר של הנפגע. בדוגמא לעיל, במקרה של כשלון הפרויקט ) מליון דולר.100הנפגע דבר, ואילו במקרה של הצלחת הפרוייקט יקבל הנפגע פיצוי הנמוך מ-

פיצוי כזה מייצג נכס בעל ערך פחות משווי השוק של הזכויות במועד ההפרה, שביטא סיכוי של מליון דולר.100 לרווח של 10%

לחלופין, אם בתי המשפט יטו להתחשב במידע חיובי ולא במידע שלילי עשוי להתעורר חשש לפיצוי יתר. כך למשל, במקרה של כשלון המיזם, יכול להיות שהפרת החוזה למעשה

ככלל, בתי המשפט אינם נוהגים לפסוק "פיצויים שליליים",28הצילה את הנפגע מחוזה הפסד. ועל כן אינם מחייבים את הנפגע לשאת בהפסד גם אם נתגלה בדיעבד שהפסד כזה אכן היה

חוזה ייחשב לחוזה הפסד עבור אחד הצדדים כאשר מתברר ששווי הקיום החוזי עבור אותו צד נמוך מההשקעה28 ,45( 4, פ"ד מו)מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה 366/90שנדרשה מאותו צד לצורך קיום החוזה; ראו: ע"א

74( 1992.)

15


לולא ההפרה. לו ימשיכו להתעלם ממידע שלילי שנחשף לאחר29נגרם אם בתי המשפט ההפרה, אך יטו להתחשב במידע חיובי, ובמקרה של הצלחת המיזם יעניקו פיצוי על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין, הרי שרמת הפיצוי הכללית תהיה גבוהה מדי, ובתי המשפט

30יאפשרו לנפגעים מהפרת חוזה להינות מפיצוי-יתר.כיוון שולי, הינו הפיצוי בקביעת העיוות נמוך בסיכון חוזיות שבהתקשרויות נראה שהאפשרות של חוזה הפסד היא אפשרות בסבירות נמוכה יחסית. לעומת זאת, כאשר מדובר בחוזים בסיכון גבוה )כלומר חוזים עם הסתברות גבוהה לכשלון הפרויקט(, העובדה כי הפרה מצילה את הנפגע מכל נזק הכרוך בחוזה הפסד, ובאותה נשימה מבטיחה לו אותה רמת רווח במקרה של הצלחה, עלולה להביא לעיוותים משמעותיים ברמת הפיצוי. על כן, במידה ובית המשפט מתחשב במידע חיובי במקרה של הצלחת המיזם, אבל אינו מחייב את הנפגע לשלם

יש לנכות מן הפיצוי במקרה של הצלחה סכום מסוים31פיצוי למפר במקרה של חוזה הפסד,המשקף את הסיכון המגולם בפרויקט, כפי שיתואר בתת הפרק הבא.

לסיכום נקודה זו, אם נתגלה מידע חדש לאחר ההפרה, ובית המשפט בוחר לקבוע את הפיצוי על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין, יש להקפיד על עקביות במובן זה שהן מידע חיובי והן מידע שלילי יובאו בחשבון באותו אופן. לולא כן, הפיצוי שייקבע עשוי להיות פיצוי יתר או פיצוי חסר. הדרך הפשוטה ביותר לוודא התחשבות עקבית הן במידע חיובי הן במידע שלילי

ייקבע שהפיצוי או גורפים: כללים משני אחד לקבוע במועדתמידהיא הזכויות שווי לפי על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין. כמובן שהסדריםתמידההפרה, או שהוא ייקבע

מורכבים יותר גם הם אפשריים. כך, ניתן לקבוע כללים שונים המסדירים מתי יש להתחשב

ראו: שם, לדעת השופט חשין, במקרה של חוזה הפסד זכאי הנפגע לפיצויי הסתמכות, אף שאלה עולים על29 פיצויי הציפייה. בכל אופן, אין דעה הגורסת כי כאשר הנפגע הרוויח מההפרה )מכיוון שהחוזה המופר היה גורם לו הפסדים(, הוא יהיה חייב לשפות על כך את המפר. במשפט הישראלי שלטת התפישה הרואה בהפרת חוזה

אדרס חמרי 20/82ד"נ פעילות מעיין-עוולתית, שיש בה פגם מוסרי והיא מביאה לתוצאות בלתי רצויות )וראו: :278(, כדברי השופט ברק )כתוארו דאז( בעמ' 1988) 221,278( 1 פ"ד מב)בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס

וכן ראו: ע"א ",כחברה וכעם ביסוד חיינו, קיום הבטחות עומד" אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' 8728/07 )י-ם( 15.7.2010)פורסם בנבו, שמואל מאירסון ישי 2106-08(; תא אודיט קונטרול ישראל בע"מ נ'

(. מתוך תפיסה שלילית זו של פעולות המפר, קשה לדמיין מצב בו יחוייב5.1.2011)פורסם בנבו, קוקבקה הנפגע מהפרה לשלם פיצוי למפר, מכיוון שפתרון כזה יסתור עקרונות משפטיים-מוסריים בסיסיים בבחינת "לא יהא חוטא נשכר"(. בספרות האמריקאית, בה לצד ההכרה בחשיבות הערך של קיום הבטחות, קיימת גם ספרות

עניפה המגלה גישה סלחנית יותר להפרת חוזה, ואף מעודדת אותה, וראו למשל: Steven Shavell, Is Breach of Contract Immoral?, 56 EMORY L. J. 439 )2006(; Richard Posner, Let Us Never Blame a Contract Breaker, 107 MICH. L. REV. 1349 )2009(.

ראו:30Ronen Avraham and Zhiyong Liu, Private Information and the Option To Not Sue: A Reevaluation of Contract Remedies, 28 J. L. ECON. & ORG. 77 )2012(.

.26 ראו ה"ש 31

16


במידע חדש, ומתי ראוי להתעלם ממנו. אלא שכללים כאלה עשויים להוביל לעיוותים בקביעתהפיצוי, אם אינם כוללים מנגנון המעגן יחס דומה למידע שלילי ולמידע חיובי.

גילום הסיכון: חוזה הפסד והשקעות לאחר ההפרה 2.2 במקרים בהם לאחר ההפרה התברר כי המיזם הצליח, ובית המשפט בוחר לחשב את הפיצוי במועד מתן פסק הדין )על פי הכלל השני(, מתעורר קושי הנוגע לגילום הסיכון הכרוך במיזם המקורי בסכום הפיצוי. מבחינה עיונית, קושי זה נובע מכך שגם אם בית המשפט בוחר לקבוע את הפיצוי על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק, תוך התחשבות באופן עקבי גם במידע שלילי הנוגע לכשלון הפרויקט, הרי שאין זה מקובל כעניין של מדיניות משפטית לחייב את הנפגע מההפרה לפצות את המפר במקרה של חוזה הפסד. כך, כאשר נדרשות השקעות עם פרופיל סיכון גבוה, אימוץ כלל לפיו יש לפצות את הנפגע רק במקרה של הצלחת המיזם ועל

עלcall optionפי שווי המיזם בעת מתן פסק הדין, מוביל לכך שהנפגע יהנה מאופצית רכש )) הנפגע מהפרת החוזה למעשה נהנה מהזכות להשתתף במיזם32הפרויקט הניתנת לו בחינם.

רק במקרה שהמיזם מצליח, וללא שהוא נדרש לשאת בהשקעות בסיכון גבוה או בהפסדיםמפירות יוכל הנפגע להינות יצלח המיזם, נכשל. אם היה נגרמים למפר אם המיזם שהיו עלויות גבוה, בסיכון באותן השקעות הכרוכות בעלויות לשאת מבלי המסוכנת, ההשקעה יכשל, ומאחר ומדובר בהשקעות עם העשויות להיות משמעותיות. לעומת זאת, אם המיזם יישא בהפסדים לא כזו, הרי שהנפגע לתוצאה גבוהה ישנה הסתברות גבוה סיכון פרופיל

על קושי זה ניתן33כלשהם. למעשה, ההפרה מצילה את הנפגע מכל נזק עתידי הכרוך במיזם. להתגבר על ידי גילום מימד הסיכון בסכום הפיצוי באמצעות חוות דעת מומחים מטעם הצדדים

34שיעשו שימוש בכלים פיננסיים על מנת להעריך את שווין של השקעות בסיכון גבוה.

( היא חוזה בין שני צדדים, במסגרתו מוכר האופציה מעניק לרוכש האופציה זכותcall option אופצית רכש )32 לרכוש נכס בסיס כלשהו תמורת מחיר קבוע מראש )הוא מחיר האופציה(, במועד קבוע מראש או לפניו )הוא

מועד פקיעת האופציה(. ניתן כמובן לחשוב על מקרה הפוך בו הצד הנפגע מהפרת החוזה ממשיך להפעיל את המיזם לאחר הפרת33

החוזה. אם בסופו של דבר ערך המיזם עלה, ימנע הנפגע מלהגיש תביעה כנגד המפר והוא יוכל להנות מעליית ערך זו. אולם, אם ערך המיזם ירד לאחר ההפרה )או לכל הפחות נשאר זהה(, הנפגע יתבע את המפר על ירידת הערך. אימוץ כלל לפיו הנפגע יוכל להינות באופן בלעדי מכל עליית ערך עתידית של המיזם המסוכן, אך במקרה שאירעה ירידת ערך נוספת בשלב כלשהו לאחר ההפרה, יש לפצותו בסכום הזהה לאותה ירידת ערך נוספת, יוביל

(, על הפרויקט הניתנת לו בחינם. אופציה זו משמשת למעשהput optionלכך שנפגע יהנה מאופצית מכר ) כביטוח מפני ירידה נוספת בשווי המיזם במקרה והנפגע ממשיך להפעילו לאחר ההפרה, ויש להפחית הטבה זו משווי הפיצוי שניתן לנפגע. למקרה בו המפר, אשר המשיך להפעיל את המיזם, תבע פיצויי ציפייה, ראו לדוגמא

.172-173 בעמ' ,55ה"ש מפעל טחינה וחלבה, פרשתניתנת להערכה באמצעות שימוש בנוסחת בלק-שולס, מודל34 כך למשל אופציית הרכש שמוענקת לנפגע

כלכלי-מתמטי, שפותח כדי למצוא תשובה הולמת לשאלת תמחורן של אופציות. ראו: Fischer Black and Myron Scholes, The Pricing of Options and Corporate Liabilities, 81)3( J. POL. ECON. 637 )1973(.

17


נניח למשל, שבדוגמא שלעיל, לולא הופר החוזה, היה הנפגע נדרש להשקעות נוספות בשווי מליון דולר על מנת לאפשר את הצלחת המיזם. אם נתברר מידע חדש והנפגע מפוצה על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין, הרי שיש לנכות מהפיצוי את הסיכון שבהוצאות שהנפגע היה נצרך להן לולא ההפרה. יש להעיר כי אין די בניכוי נומינלי של ההוצאות )שעמדוכיוון וזאת פיצוי, נאותה של דולר( על מנת להביא לרמה מיליון סך בדוגמא שלפנינו על שמדובר בהשקעות בסיכון גבוה. בדוגמא שלפנינו, שווי החוזה עבור הנפגע במועד ההפרה

מיליון דולר, יחד עם צורך בהשקעה של מיליון דולר.100 להכנסה של 10%משקף סיכוי של (. לעומת זאת, אם מתברר מידע חדשM1$ – M100$*10% מיליון דולר )9זוהי תוחלת שווי של

מהמקרים: המקרים בהם הפרוייקט הצליח10%והפיצוי נקבע על פיו, הנפגע יפוצה רק ב- בסופו של דבר )ואילו במקרה של כשלון, לא ינתן כל פיצוי(. באופן רגיל, בית המשפט יטהנומינלי, כלומר לנכות מהפיצוי את ההוצאות שהיו נדרשות מהנפגע לו קוים החוזה באופן

10%להפחית מליון דולר מהפיצוי. אלא שמדיניות זו לא תביא לרמה נאותה של פיצוי. אם ב- 9.9 מליון דולר, הרי שפיצוי כזה ישקף תוחלת פיצוי של 99מהמקרים יקבל הנפגע פיצוי של

מליון דולר, שהיא רמת הפיצוי הראויה. אי לכך,9(, במקום 10%[*M1$ – M100מליון דולר )] מיליון דולר, כתוחלת השווי של9על מנת שרמת הפיצוי הכללית תעמוד על תוחלת שווי של

מיליון דולר בלבד.90קיום החוזה, הפיצוי במקרה של הצלחת המיזם צריך להיות שווה ל- לרווח של 10%פיצוי כזה ייצג תוחלת שווי של מליון דולר, שהיא שוות ערך ל-90 מיליון9

מליון דולר יש להפחית100דולר, ולכן מייצגת רמת פיצוי נאותה. כלומר, מרווחי המיזם בסך דולר10סכום של מיליון דולר בלבד(, שמגלם את הסיכון הכרוך מיליון סכום של )ולא

בהוצאות שביצע המפר, סיכון שנחסך לנפגע. על מנת לספק נוסחא כללית )בקירוב(, במקרה של הצלחת המיזם יש להפחית משווי

את המייצג סכום הפרויקטהפיצוי הצלחת סיכויי חלקי העתידיות, )ההוצאות M10$ =

10%/M1$ואין להסתפק בהפחתת ההוצאות העתידיות בלבד. חשוב להעיר שדוגמא זו אינה ,) לניכוי ההוצאות. נוסחה מדויקת לניכוי מדויק של ההוצאות35מהווה בפועל, חישוב שיביא

ולהצריך חוות דעת מומחים מטעם הצדדים שיעשו שימוש יותר בסיכון עלול להיות מורכב מטרת הדוגמא המובאת36בכלים פיננסיים על מנת להעריך את שווין של השקעות בסיכון גבוה.

כאן היא להמחיש את הדקויות הנוגעות לגילום מימד הסיכון וההשקעות שנעשו לאחר מועדההפרה בתחשיב הפיצויים, והקשיים שחישובים אלו עשויים לעורר.

זאת משום שרמת הסיכון בתחשיב הפיצויים שונה מרמת הסיכון בנכס החוזי המקורי, למרות שתוחלת הרווח35 מליון דולר, יחד עם הוצאה100 לרווח של 10%בשני המקרים היא זהה. הנכס החוזי המקורי כלל סיכוי של

מליון דולר.90 לרווח עתידי של 10%ודאית של מליון דולר; לעומת זאת, משמעות הפיצוי היא סיכוי של .31 ראו ה"ש 36

18


. סיכום הפרק התיאורטי3 קביעת פיצויי ציפייה בגין הפרת מיזמים עתירי סיכון מעלה שורה של מורכבויות שלא זכו עד כה להתייחסות וניתוח מעמיקים בפסיקה. פרק זה מציג מורכבויות אלו, ומעלה מספר תובנות

אשר יכולות לשמש את בתי המשפט בבואן לדון בקביעת הפיצוי במיזמים עתירי סיכון בעתיד. ולא נוסף מידע חדש לאחר ראשית, כאשר הפרה החוזה נעשתה בתנאי אי-וודאות ההפרה, לשיטתנו קיימת עדיפות להוכחת הפיצוי בראיות ישירות לגבי שווי השוק של הזכויות במועד ההפרה, ככל שמידע זה קיים. מחיר השוק של הזכויות משקלל את הסיכויים והסיכוניםובכך מביא לפיצוי נאות. באופן כזו ואת משמעותה של הצלחה הכרוכים בהצלחת המיזם מפתיע, וכפי שנראה בהמשך, בתי המשפט בישראל נמנעו עד כה מלהורות לצדדים להציג ראיות ישירות בנוגע לשווי השוק של הזכויות במועד ההפרה אף במקרים בהם מידע הנוגע

בהיעדר ראיות ישירות לשווי השוק של הזכויות,37לשווי השוק של זכויות אלו היה זמין לצדדים. בית המשפט יכול לאמוד את גובה הפיצוי בגזירה לאחור תוך התבססות על ראיות עקיפות באשר לשווי המלא של המיזם במקרה של הצלחה, ובתנאי שיופחת סכום מסוים המשקף את הסיכוי שהמיזם יכשל. שני אופני ההוכחה אמורים להביא לאותה תוצאה, אלא שהערכת גובה הפיצוי באמצעות גזירה לאחור ותוך שימוש בראיות עקיפות הינה מלאכה מורכבת, שמצריכהבית המשפט לטעות. סיכויי מגבירה את כן ועל חישוב מדוקדק של שורה של פרמטרים, בנסיבות אלו, אנו סבורים כי עדיף להגביל את השימוש בשיטת החישוב העקיפה אך למקרים בהם מתגלים קשיים באיתור ראיות ישירות בנוגע לשווי השוק של המיזם בעת ההפרה, וקיים

מידע זמין הנוגע לראיות העקיפות. שנית, כאשר נוסף מידע חדש לאחר מועד ההפרה, ישנם שני כללים אפשריים לקביעת הפיצוי. על פי הכלל הראשון, יש לקבוע את הפיצוי על פי שווי הזכויות במועד ההפרה ללא התייחסות למידע מאוחר הנוגע להצלחת המיזם או כישלונו )לכל היותר, המידע המאוחר עשוי לשמש רק כראייה עקיפה לחישוב שוויין המקורי של הזכויות במועד ההפרה, בדרך של גזירה לאחור(. על פי הכלל השני, יש לפצות את הנפגע על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין, ללא התייחסות לשוויין במועד ההפרה או לסיכויי הצלחת המיזם לכתחילה. יתרונו של הכלל השני הוא בכך שנדרש פחות מידע להפעלתו, והמידע הנדרש - שווי הזכויות בעת מתן פסק הדין - זמין וקל יותר להוכחה. יתירה מכך, מנגנון זה חוסך מבית המשפט את הצורך להכריע

במקרים בהם הנזק שנוצר הוא תיאורתי, שכן המיזם כשל בסופו של יום.

.1, המופיע בתת פרק ב.האחים שרבטואלוניאל ראו למשל הדיון בפרשות 37

19


עם זאת, בהחלת כלל זה יש להקפיד על שימוש עקבי הן במידע חיובי הנוגע להצלחת המיזם והן במידע שלילי הנוגע לכשלונו אשר התגלה לאחר מועד ההפרה. שימוש בלתי עקבי במידע חדש עשוי להביא לכך שהפיצוי שיקבע יחרוג מהרמה הנאותה. זאת ועוד, מן הראוי לגלם בשווי הפיצוי את הסיכון שנחסך מהנפגע עם הפרת החוזה, ולנכות באופן הולם את השקעות בסיכון גבוה שנדרשו מהנפגע לצורך המשך הפעלת המיזם עד להצלחתו. מאחר ובתי המשפט אינם נוהגים לחייב את הנפגע מההפרה לפצות את המפר במקרה של חוזה הפסד, אימוץ כלל לפיו יש לפצות את הנפגע במקרה של הצלחת המיזם על פי שווי המיזם בעת מתן פסק הדין, מוביל לכך שהנפגע יהנה מאופצית רכש על הפרויקט הניתנת לו בחינם. שכן, אם המיזם יכשל )ומאחר ומדובר בהשקעות עם פרופיל סיכון גבוה ישנה הסתברות גבוההאו הסיכון גילום מורכבות בשל כלשהם. בהפסדים יישא לא שהנפגע הרי כזו( לתוצאה

השקעות עתידיות בסיכון גבוה, מומלץ כי הן יעשו על פי חוות דעת מומחים מטעם הצדדים.

ב. הפסיקה בראי הניתוח התיאורטי בפרק הקודם הצגנו מסגרת תיאורטית-עיונית לחישוב פיצויי ציפייה כאשר הפרת החוזה נעשית בתנאי אי-וודאות, והבחנו בין שני סוגי מקרים: כאשר חוסר הוודאות נותר בעינו לאחר ההפרה, וכאשר לאחר ההפרה מתגלה מידע חדש וחוסר-הוודאות מתמתן או נעלם. בפרק זה ננתח את

הכלים הרלוונטיים שפותחו בפסיקה בישראל להתמודדות עם שני מצבים אלה. הטיעון המרכזי שהובא בפרק התיאורטי הוא שבפסיקת פיצויי ציפייה בעקבות הפרת חוזה בתנאי אי-וודאות על בית המשפט לגלם את הסיכון שבזכויות החוזיות בתחשיב הפיצויים.ואובדן רווחים עתידיים מראה כי דעת ניתוח של הפסיקה הישראלית בהקשר פיצויי ציפייה השופטים לרוב אינה נוחה מהענקת מלוא התמורה החוזית לה היה זכאי הנפגע לו הצליח המיזם, כאשר במועד ההפרה זכויותיו גילמו סיכון כלשהו ורווחיו העתידיים של המיזם היו נתונים למידה מסוימת של אי ודאות. כך, באופן אינטואיטיבי, נראה כי בתי המשפט מכירים בצורך להפחית את סכום הפיצוי במקרים בהם הצלחת המיזם אינה וודאית, אולם נושא הסיכון כמעטוממילא לא נקבעו לגביו כללים ברורים. בהיעדר זוכה להתייחסות מפורשת בפסיקה, ולא תשתית עיונית מפורטת לקביעת פיצויי ציפיה במיזימים עתירי סיכון עושים בית המשפט שימוש, מאולץ לעיתים, בכלים דוקטרינריים שפותחו בהקשרים אחרים ולמטרות אחרות, ובאופן בלתי

עקבי ומנומק. כך למשל, בתי המשפט עושים שימוש בכלים של חישוב על דרך האומדנא, או מגבילים את הפיצוי משיקולי צפיות. שימוש בכלים אלו, אשר יידון בהרחבה בפרק זה, חורג ממטרתם

20


המקורית, יוצר אי אחידות ועלול להוביל לעיוותים משמעותיים בסכום הפיצוי. בפרט, כלים אלוהפיצויים, בתחשיב המקורית בהשקעה הכרוך הסיכון של מדויק גילום מאפשרים אינם והעיוותים בגובה הפיצוי הנגרמים בשל השימוש בכלים אלו צפויים לגדול ככל שהסיכון הגלום במיזם המקורי הינו משמעותי יותר. לכן, כאשר מדובר במיזמים עתירי סיכון, העיוותים שיווצרוהסדרים קביעת שמצדיק באופן היקף, רחבי להיות עשויים מדויק לא מחישוב כתוצאה מפורשים יותר לטיפול בסוגית הסיכון. זאת ועוד, מאחר והוראות בית המשפט הן צופות פני עתיד, שימוש בכלים דוקטרינריים שנועדו לתכליות אחרות, במקום להתוות מתודולוגיה ברורה לחישוב פיצוי ציפייה במצבי אי-וודאות, מנציח את המצב הקיים בו הצדדים נמנעים מלהציג די

ראיות לחישוב אלמנט הסיכון.

. קביעת פיצוי על דרך האומדנא1 המבחן הכללי לקביעת שיעור פיצויי ציפיה בפסיקה הינו כי על הפיצוי להעמיד את הנפגע

אלא, שהערכת שיעור הפיצוי הינה38מהפרת החוזה במצב שבו היה עומד אילו קוים החוזה. מלאכה מורכבת, שכן הרווח המצופה מן החוזה עשוי להיות תלוי במספר רב של מרכיבים משתנים שקשה להעריכם מראש, ודאי וודאי בתנאים של אי-ודאות, ושלפחות חלקם מבוססים

39על "הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה, בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה".אי-וודאות, בתנאי חוזה מופר כאשר התיאורטי, בחלק ולאחר ההפרה לאכאמור

בעינה נותרת ואי-הוודאות מידע משמעותי להוכחתמתגלה רלוונטיים שני אמצעים ישנם , הפיצוי. ראשית, ניתן להביא ראיות ישירות לגבי שווי השוק של הזכויות במועד ההפרה. שנית, ניתן לנסות ולהעריך את שווי הזכויות במועד ההפרה בעזרת חוות דעת כלכלית שתתבסס עלנראה שבתי המשפט בפועל, הסיכון. בגורם תוך התחשבות וסיכויי הצלחתו, נתוני המיזם בישראל נוטים לוותר על האפשרות הראשונה, ובוחרים בגרסא בלתי-שיטתית של האפשרות

נוטים בתי המשפט לקבוע פיצויים "על דרך האומדנא". 40השנייה. בפרט, במקרים כאלה במסגרת זו, בתי המשפט משתמשים, כנקודת מוצא, במידע המסופק על ידי התובעים לגבי

(1970 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה, תשל"א-10סעיף 38 . (1988 )799, 793( 2, פ"ד מב)יצירות ברנע -בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ 646/85 ראו ע"א 39

( ]פורסם30.07.2012, )אחים שרבט נ' מדינת ישראל 2080/09(. כן ראו ע"א יצירות ברנע)להלן: פרשת (.האחים שרבט והאסמכתאות שם )להלן: פרשת 31בנבו[ פסקה

,יצירות ברנע; פרשת 809, בע"מ 8, ה"ש אניסימוב; פרשת 17-38, בעמ' 36, ה"ש האחים שרבט פרשת 40 איי.אמ.איי. - שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. 1229/97; ע"א 800-799, בעמ' 36ה"ש

נג)רעננה לבניה והשכרה בע"מ )664-663, 657( 4, פ"ד א--ורות ייצוג אמנים 577/94(; ע"א 1999 אילן אמיר חברה לבנין והשקעות 2239/06( ;ע"א 1997 )254-259, 241( 5, פ"ד נא)והפקות נ' גלי עטרי

בהערכת היקף הפיצוי הנדרש יש מרכיב של)" 11(, בעמ' 17.1.2007)פורסם בנבו בע"מ נ' עיריית הרצליה אי ודאות, ולכן יש לפסוק את הפיצוי על בסיס הערכה..."(.

21


שווי המיזם במקרה של הצלחתו המלאה, אך מפחיתים מסכום פיצוי זה באופן אינטואיטיביובהתאם לשיקולים כלליים, שאינם זוכים להסבר מלא בפסיקה.

כלי האומדנא נועד בראש ובראשונה למקרים בהם מתקשה הנפגע להוכיח את נזקיו העתידיים במדויק בשל קשיים ראייתים. בהקשר זה, נפסק לא אחת כי הוכחת נזק בגין אובדן רווחים עתידיים שמקורם בהתקשרות שלא יצאה אל הפועל כרוכה מטבע הדברים בקשיים ראייתיים משמעותיים, ולכן ניתן לנקוט גישה מקלה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגין

על כן, לעיתים קרובות, מסתפק בית המשפט בהוכחת נזקים ושיעורם במידה 41ראש נזק זה. 42של "ודאות סבירה" על מנת לבסס את תחשיב הפיצויים על בסיס אומדן שישלים את החסר.

מניתוח פסקי הדין עולה כי בטיעוניהם לגבי גובה הפיצוי נוהגים תובעים לדרוש פיצוי בהיעדר הנחייה ברורה לנהוג אחרת,43מלא על פי שווי זכויותיהם במקרה של הצלחת המיזם.

הראיות בהתאם, התביעה. סכום את למקסם השואפים תובעים, של טבעית נטייה זוהי שמספקים התובעים לבית המשפט נוגעות בעיקר לשווי המיזם במקרה של הצלחתו, ולא לשווי השוק במועד ההפרה. מטבע הדברים, התובעים גם נמנעים מלהציג ראיות לגבי הסיכונים הכרוכים במימוש המיזם אלמלא הופר החוזה, וממילא אינם מגלמים אותם בשווי הפיצוי. בתי המשפט, מצידם, אינם דורשים מהתובעים להראות את שווי השוק של זכויותיהם, אלא מוכנים

44לקבוע פיצוי בדרך של אומדנא, בהתבסס על הראיות לגבי שווי המיזם במקרה הצלחתו. אופן פסיקה זה מנציח את ההתמקדות בהבאת ראיות לגבי שווי המיזם במקרה של הצלחה. כך מוותרים למעשה בתי המשפט על האפשרות לעשות שימוש במידע הנוגע לשווי השוק שלזמין. מובן שלעיתים מידע זה לא ניתן הזכויות במועד ההפרה, גם במקרים בהם מידע זה להוכחה, אך נראה שמבחינה דיונית אין כמעט ניסיון להביא ראיות לגביו גם כאשר הן נגישות

לצדדים.נתוני המיזם פי על פיצוי מלא גם מסתייגים מהענקת בתי המשפט זאת, יחד עם חוזיות זכויות לגבי נעשתה כאשר ההפרה בידי התובעים( )המובאים של הצלחה במקרה בסיכון. בתי המשפט אינם מתייחסים במפורש ובאופן עקבי לגורם הסיכון, אך מניתוח הפסיקה

)27, פסקה דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ 8588/06 ע"א 41 יצירות(]פורסם בנבו[, פרשת 11.11.2010 ; 800-799, בעמ' 36, ה"ש ברנע(]פורסם בנבו[.3.4.2006 )7, פסקה ( בע"מ1994אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח ) 11173/02ע"א

1229/97; ע"א 800-799, בעמ' 36, ה"ש יצירות ברנע; פרשת 809, בע"מ 8, ה"ש אניסימוב ראו: פרשת 42 ,657( 4, פ"ד נג)איי.אמ.איי. - שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ

((. הגישה לפיה פסיקה על דרך האומדנא משמשת לעיתים את בתי המשפט על מנת לפסוק1999 )664-663 פיצוי במקרים בהם הנפגע מהפרת החוזה לא הצליח להביא ראיות ברורות לגבי גובה הנזק אינה חפה מביקורת.

בוים נ' וילאר 48/89(; ע"א 1993 )20( 2, פ"ד מז)גורדמי בע"מ נ. חרות בע"מ 2333/90ראו למשל ע"א )477, 473( 3, פ"ד מו)אינטרנשיונאל בע"מ אברי ורדי בע"מ נ 3205/99(; ת"א )מחוזי ת"א( 1992

(.2007 )פורסם בנבו מיחשוב ישיר מערכות בע"מ49 ו- 38, 36ראו למשל פסקי הדין המוזכרים בה"ש 43 .

.שם 44

22


קל לראות שהשופטים מרגישים אי נוחות מהענקת פיצוי מלא לפי שווי הזכויות החוזיות במקרה ככלל, בתי45של הצלחה, כאשר ברור ששווי הזכויות במועד ההפרה היה נגוע בחוסר-וודאות.

המשפט נוטים להפחית מהפיצוי במקרים כאלה בדרך של קביעת פיצוי על דרך האומדנא. בתי המשפט משתמשים בנתונים לגבי הצלחת המיזם כנקודת מוצא, ובמקרים המתאימים מונים גורמים שונים המחייבים להערכתם הפחתת הפיצוי ביחס לסכום הנדרש על ידי התובעים, אך נמנעים מהסבר מובנה לגבי האופן בו יש להתחשב בגורמים שונים אלה, ואינם מספקים שיטה

הקושי המרכזי בהפחתת הפיצוי באופן זה הוא שבתי המשפט אינם46מוסדרת לגילום הסיכון. במועדמבהירים שהפחתה כזו צריכה להביא בסופו של דבר לפיצוי שישקף את שווי הזכויות

השוניםההפרה הגורמים מצטרפים כיצד ברור לא זה, בעניין מפורשת בהיעדר הבהרה . שמונים בתי המשפט לכדי תחשיב מוסדר של הפיצוי.

זכאית47אלוניאלבפרשת כך למשל, דן בית המשפט בשיעור הפיצויים להם היתה ידי בעלי הקניון. תביעת חברת אלוניאל, מפעילת מסעדה בקניון שהחוזה עימה הופר על אלוניאל לפיצוי בגין אובדן רווחים עתידיים התבססה על רווח שנתי של חצי מיליון ש"ח למשך

שנה. כאמור, הראיות מצד התובעים נגעו לרווח שהיה צפוי מהצלחת המיזם, ולא לשווי20 השוק של הזכויות בעת ההפרה. מובן שבית המשפט ראה קושי בפסיקת פיצויים על בסיסזו בלבד. על כן, בחישוב הפיצויים, דן בית המשפט העליון בקצרה בשורה של אמת מידה גורמים שהיו עשויים להביא לרווח שנתי נמוך יותר, וביניהם קשיים שנתגלו באכלוס הקניון, ההרעה במצב הביטחוני והכלכלי באזור, וצמצום פלח השוק האופציונאלי בשל היעדרה של תעודת כשרות למסעדה. לאור קשיים אפשריים אלה, נקבע פיצוי כולל, על דרך האומדנא, על

ש"ח, סכום קטן משמעותית מהסכום אותו תבעו התובעים, שעמד על למעלה600,000סך 48 ש"ח.4,500,000מ-

באופן כללי, נראה כי החלטת בית המשפט להפחית את סכום הפיצוי היתה נכונה נוכחיש לבצע בית המשפט לא הבהיר כיצד זאת, וודאית. עם העובדה שהצלחת המיזם אינה הפחתה כזו, והוא אינו מספק נוסחא ברורה לחישוב הפיצוי הראוי, מעבר לאמירה שהחישוב נעשה על דרך האומדנא. כאמור, במקרה ממין זה, ראוי היה להבהיר שהראיות השונות בהן

במועד ההפרה, תחת אימתחשב בית המשפט אמורות להביא לפיצוי שמגלם את שווי הזכויות במקום זאת, בית המשפט מזכירוודאות וסיכון, כאשר לא ידוע אם הפרויקט הצליח או כשל.

גורמים שונים המצדיקים הפחתת הפיצוי, אך נמנע מלהבהיר כיצד מצטרפים גורמים אלה.שם 45.שם 46

.38 ה"ש אלוניאל, פרשת 47 . כאן המקום לציין כי להחלטת בית המשפט להפחית את סכום הפיצוי ניתן גם נימוק אלטרנטיבי11 שם, בעמ' 48

הנובע משיקולים הנוגעים להקטנת הנזק.

23


שווי השוק שללצורך קביעת הפיצוי. חשוב מכך, במקרה זה לא נעשה שימוש משמעותי ב , נתון שעל פניו היה עשוי להיות קל להוכחה. זאת משום, שהתובעתהזכויות המועד ההפרה

בתיק, חברת אלוניאל בע"מ, החזיקה בזיכיון להקמת מסעדות של רשת מקדונלד'ס בישראל, ולכאורה אמור היה להיות בידה מידע זמין בנוגע לשווי השוק של הזכות להקמת הסניף במועד ההפרה בהתבסס על שווי השוק של סניפים בעלי מאפיינים דומים. פיצוי ישיר לפי שווי שוק זה

אמור היה להוות פתרון קל ופשוט לקשיי החישוב מולם ניצב בית המשפט. , נדונה תביעתן של חברות בנייה לפיצויי קיום בגיןשרבט האחיםבאופן דומה, בפרשת

49אובדן רווחים בשל הפרת חוזים שכרתה המדינה עימן לבניית מאות יחידות דיור בעיר נצרת. בית המשפט התקשה לקבל את הנחת המוצא שעמדה בבסיס תביעת הפיצוי, לפיה כל אחת מחברות הבנייה הייתה מצליחה למכור את כל יחידות הדיור שהייתה בונה ומפיקה רווח מלאכי: המשפט בית ציין האמור, מהסוג נדל"ן במיזמי הכרוך הסיכון על בעומדו מהמכירה.

הפרויקטים שיוצאים לדרך מתחילים בתחשיב רווחים חיובי, שאם לא כן לא היה הבנק נאות"כי בפועל מסתיימים חלקם בהפסד...". מלמד הניסיון אותם, אך יום,50ללוות של בסופו

בין היתר, על ההערכה שחלק החלטת בית המשפט להפחית את סכום הפיצוי התבססה, מיחידות הדירות שתכננו לבנות לא ימכרו )או לחלופין ימכרו במחיר נמוך מהמצופה(, וזאת, בין היתר, בהינתן מגמת ההאטה שהסתמנה בשוק הדירות באותה תקופה, והגידול הצפוי בהיצע

כך, גם במקרה זה מכיר בית המשפט בצורך להפחית מהפיצוי בהתאם51הדירות בנצרת. לסיכון שבמיזם, אך נמנע מלפרש מה משמעותה של הפחתה כזו וכיצד יש לבצעה )ולו בקוויםהפחתה אלוניאל: במקרה המתעוררים לאלה דומים קשיים מעורר זה מקרה כלליים(.

אינטואטיבית ובלתי-שיטתית של הפיצוי שנדרש על ידי התובעים. אלו כמובן אינן הדוגמאות היחידות. בשורה של פסקי דין בהם תבעו הנפגעים פיצוייםפיצוי המגלם את ברורה מהענקת נוחות אי בית המשפט עתידיים חש רווחים אובדן בגין

בכל אותם52הרווחים מהם היו נהנים הנפגעים במקרה של הצלחה מלאה של המיזם העסקי. מקרים מורה בית המשפט על הפחתה בסכום הפיצוי באופן "אינטואיטיבי", על דרך האומדן,

.36, ה"ש האחים שרבט פרשת 49.35 שם, עמ' 50.37-38 שם, עמ' 51 ( שנגע להפרת הסכם הפצה בלעדי של2006 )פורסם בנבו גרניט בע"מ נ שיש אלוני 437/00 בעניין ח"י 52

לוחות שיש בישראל, התייחס בית המשפט לקשיים הכרוכים בחדירה לשוק הנשלט על ידי שחקן מונופוליסטי. ( פסק בית המשפט לזמרת גלי עטרי פיצוי אובדן1997 )241( 5, פ"ד נא)אורות נ. גלי עטרי 444/94בע"א

רווחים עתידיים מהופעות, בהביאו בחשבון ירידה בביקושים להופעת הזמרת עם חלוף שיא תהילתה של הלהקה)1( 2, פ"ד מה)תבורי נ. מעינות הגליל 605/88בה הייתה חברה. במקרה אחר, ע"א (, הפחית בית1991 בקובעו כי בעת חישוב סכום הפיצוי בגין אובדן הרווחים אין להתבסס50%המשפט את סכום הפיצוי בלמעלה מ-

על הנתונים כפי שהיו אילו התוכניות העסקיות היו מתנהלות למישרין, בלא הפרעות ובתנאים אופטימליים, אלאיש להתחשב גם באפשרות שחלקים מן התכניות לא היו מגיעות לכלל מימוש.

24


מהרטוריקה העולה מפסקי דין53ומבלי שאומצה שיטה ברורה ומוסכמת לגילום הסיכון במיזם. ניתן ללמוד כי ההפחתה בסכום הפיצוי נוגעת, בין היתר, לחשש של בית המשפט כי חלק מן התוכניות העסקיות העתידיות שבגינן נתבע פיצוי לא יתגשמו. אלא שהעדר מתודולוגיה ברורה לגילום הסיכון הכרוך במיזמים עתידיים, כמו גם השימוש בכלי האומדנא כדי להפחית את סכום

הפיצוי באופן אינטואיטיבי לרוב ללא שניתנים נימוקים מפורטים, מעוררים, כאמור, קשיים.חוסר אחידות לחישוב הפיצויים עשויה להיווצר ברורה מתודולוגיה ראשית, בהיעדר באופן בו מיישמים שופטים שונים את מבחן האומדנא. בפרט, בית המשפט לא מבהיר ששוויו

,במועד ההפרהשל מיזם מוצלח הינו אך רכיב אחד בתחשיב שמטרתו להעריך את שווי המיזם יפחיתו מהפיצוי באופנים לפני שנודע גורל המיזם. בהיעדר הבהרה כזו, בתי משפט שונים

שונים, בצורה שתהפוך את קביעת הפיצוי לאקראית למעשה. הצדדים נוקט, הוא בו החישוב מבנה את מבהיר אינו המשפט שבית כיוון שנית, להתדיינות מתקשים לספק ראיות ולהבנות את טיעוניהם באופן רלוונטי. בפרט, הפחתת הפיצוי על דרך האומדנא אינה מספקת כל הנחייה למומחים בחיבור חוות דעת מקצועיות. אם בית

,במועד ההפרההמשפט יבהיר שבמצבי אי-וודאות יש לקבוע את הפיצוי על פי שווי הזכויות זה, יוכלו הצדדים להביא ראיות רלוונטיות לגבי שווי ובהתחשב בסיכון שבכשלון הפרויקט, בעזרת עדויות ישירות לשווי השוק של הזכויות במועד ההפרה, או באמצעות חוות דעת מומחים

המעריכות שווי זה באופן מובנה. שלישית, כיוון שאופן חישוב הפיצוי אינו תמיד ברור גם לשופטים עצמם, הם מתקשים

כך, פסיקת הפיצוי54לעשות שימוש בחוות דעת מטעם מומחים גם כאשר אלה כן מוגשות להם. על דרך האומדנא היא הרגל שמנציח את עצמו, ומונע גיבוש פרקטיקות שיטתיות יותר. בפועל בתי המשפט לא פסקו מלעשות שימוש באומדנא, וזאת גם במקרים בהם, לפחות על פניו,

קיים מידע זמין המאפשר לצדדים לאמוד את היקף הנזקים העתידיים.יחסית. נמוך הסיכון בהם בהקשרים בפסיקה עוצב האומדנא כלי כי לציין חשוב נמוך, הפרויקט של מוחלט לכישלון הסיכוי כאשר בפסיקה, שנדונו דוגמת אלה במקרים ההפחתה בסכום הפיצוי אמורה להיות קטנה יחסית, וחוסר דיוק בחישובה אינו בעל משמעות

או פרוייקט בנייה )פרשת 55(אלוניאלעצומה. כך, למשל, הקמת מסעדה )פרשת האחים

שם.53 , בה הציגו הצדדים הערכות מומחים בדבר הרווח שהיה צפוי36, ה"ש האחים שרבט ראו למשל פרשת 54

אנגלו סכסון נ. אלי בלום 4232/13, ע"א 49, ה"ש תבורילהתקבל בגין מכירת דירה בפרויקט. ראו גם פרשת ,70(, שהתרחש בשנות ה-1991 )353( 2, פ"ד מה)רוט נ. דיק 262/86(. כן, השוו לע"א 2013)פורסם בנבו

בו נמנע בית המשפט לפסוק פיצויים מאחר שהנפגע לא הביא ראיות להוכחת תביעתו. שימוש במומחים נעשה גם.תמרבפרשת

.44 ראו ה"ש 55

25


הם כמובן פרוייקטים בסיכון מסוים, אך לא באותה רמה כמו מיזם עתיר סיכון של56(שרבט חיפושי נפט )שלו עשויים להיות סיכויי הצלחה של אחוזים בודדים(. הגם שבמקרים דוגמת אלוניאל או שרבט יש לגלם בתחשיב הפיצויים את הסיכון שבמיזם, הרי שכיוון שסיכון זה אינו אדיר, יתכן שפסיקת בית המשפט מביאה לקירוב סביר לרמת הפיצוי הנאותה, אף אם איננה מדוייקת לחלוטין. לעומת זאת, כאשר הסיכוי לאי-רווחיות המיזם גבוה מאוד, ונטילת הסיכון היא מרכזית למהותו של הפרוייקט, כלי האומדנא אינו מהווה כלי הולם לצורך לגלם את הסיכון בתחשיב הפיצויים. אם הסיכון בפרויקט הוא ברמה גבוהה במיוחד )כמו במיזם חיפושי נפט( ההפחתה מהפיצוי אמורה לבטא זאת, ולהיות משמעותית. על כן, חוסר דיוק בחישוב

הפחתה כזו יביא לעיוותים גדולים הרבה יותר בקביעת הפיצוי הסופי.

. הגמשת מועד חישוב הפיצוי ומבחן הצפיות 2 במקרים בהם לאחר הפרת החוזה מתגלה מידע חדש לגבי שווין של הזכויות החוזיות, פוחת הצורך לעשות שימוש באומדנא, ובתי המשפט נוטים לנצל את המידע החדש על מנת לבסס רמת פיצוי המגובה באופן טוב יותר בראיות ממשיות. כאמור בחלק התיאורטי, במקרים כאלה ניתן לעשות שימוש במידע חדש שהתגלה על פי שני כללי פיצוי שונים. ראשית, ניתן להשתמש במידע החדש כראיה עקיפה על מנת להוכיח את שווי הזכויות במועד ההפרה; שנית, ניתן

לפסוק פיצוי על פי שווי הזכויות בעת מתן פסק הדין, בהתאם למידע החדש שנתגלה. הותרת תוך השני, בכלל לבחור נוטים בישראל נראה שבתי המשפט כללי, באופן

כך, הכלל הנהוג בפסיקה קובע כי "המועד הקובע ]לחישוב הפיצוי[ יכול57גמישות מסוימת. להשתנות לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ואין לקבוע מועד מלאכותי יחיד, שאינו יכול

לכאורה, יש יתרון בהלכה גמישה כזו, המאפשרת58לשמש מודד נכון לנזק שנגרם בפועל". לבית המשפט לקבוע פיצוי הוגן במקרה הספציפי המובא לפניו ללא מחוייבת לכללים קשיחים.בית המשפט במידע שלילי כזו מעלה חשש לחוסר עקביות בהתחשבות גמישות זאת, עם

.36 ראו ה"ש 56.345, 9 ראו למשל שלו ואדר, ה"ש 57)106, 102( 3, פ"ד לא)אריאל נ' קירשנבאום 601/75 ע"א 58 (, וראו גםאריאל( )להלן: פרשת 1977

קביעת בית המשפט בעניין לוביאניקר, לפיה "הכלל הקובע את המועד להערכת הפיצויים הינו ביסודו כלל גמיש, ( )להלן: פרשת1998 )289( 5 פ"ד נו)לוביאניקר נ' משרד האוצר 8556/96המותאם לנסיבות העניין" )ע"א

)מ נ. ביכורי השדה דרום שיווק"י.י. מפעל טחינה וחלבה זהב בע 3557/02א "(. ראו גם רע1לוביאניקר )172-173, 162( 1ד נח)"מ, פ"בע( 1994 (, בו מביע המשנה לנשיא אור, גם אם במשתמע, העדפה2003

למועד ההפרה כמועד הקובע לפיצוי )"אין במחיר המפעל ביום המכירה כדי ללמד על שוויו במועד הקובע, סמוך(.מפעל טחינה וחלבהלהפרת ההסכמים"( )להלן: פרשת

26


ואינה מהווה הנחייה עקבית וברורה לערכאות השונות בבואן59ובמידע חיובי לגבי גורל המיזם,לפסוק פיצויי ציפייה.

סוגיית מועד חישוב פיצויי ציפייה במצבי אי-וודאות נדונה בפסיקה בעבר בעיקר בהקשרה- כך, האינפלציה בשנות אינפלציוניים. ושינויים מחירים תנודות ’ הביאה לא אחת80של

לתנודתיות חדה בשווי קרקע נשוא ההתקשרות החוזית ויצרה פער משמעותי בין שווי החיוב החוזי בעת ההפרה לבין שווי החיוב החוזי במועד מאוחר יותר, לאחר שחלה עליית המחירים

, התעוררה מחלוקת בין קבלנים לזוג רוכשים בעניןאריאלבערך הקרקע. למשל, בפרשת בהקשר זה60זכותם של התובעים לפיצויים עקב הפרת החוזה למכירת דירה על-ידי הקבלנים.

עלתה השאלה האם נכון לקבוע את הפיצוי על פי שווי המקרקעין בעת ההפרה, או במועד מתן פסק-הדין. ויכוח זה לא היה עיוני בלבד, שכן באותן שנים של אינפלציה דוהרת, שוויו של הנכס נשוא המחלוקת עלה משמעותית עם חלוף הזמן. בבואו להתמודד עם הסוגיה, בחר בית

של חוק10המשפט להותיר שוליים של גמישות באשר למועד חישוב הפיצוי בציינו כי: "סעיף המועד הקובע יכול להשתנות לפיהתרופות אינו דן בנזק ערטילאי, אלא בנזק ממשי ועל-כן

אין לקבוע מועד מלאכותי יחיד, שאינו יכול לשמש מודד נכון לנזק ונסיבות כל מקרה ומקרה בסופו של יום, נפסק כי מועד הפיצוי יהיה ההפרש בין המחיר החוזי לשווי61."שנגרם בפועל

הגם שהתוצאה אליה הגיע בית62המקרקעין במועד בו רכשו התובעים דירה חלופית חדשה. המשפט ניתנת להצדקה מכוח חובת הקטנת הנזק, הרטוריקה בה עשה בית המשפט שימוש,

לפיה יש להגמיש את מועד הפיצוי במקרים המתאימים, הינה בעייתית. אמירות בדבר הגמישות בבחירת המועד הנכון לקביעת הפיצוי יוצרות את הרושם לפיו אין צורך במדיניות עקבית בחישוב פיצויי ציפייה. רושם כזה הינו מטעה, ומספק הנחייה בעייתית לבתי המשפט בבואם לפסוק פיצויי ציפייה. משמעותה של הגמישות במועד החישוב היא שלבית המשפט יש שיקול דעת לכלול מידע חדש בתחשיב הפיצויים, או להימנע מלהתחשב בו. אם בהחלטות אלה יטו בתי המשפט להתחשב במידע לגבי הצלחת המיזם ולגבי כשלונו באופנים שונים, הרי שרמת הפיצוי הכללית תחרוג מהרמה הנדרשת על פי הדין )ועל פי שיקולי יעילות

בפרט, נראה כי במקרים של הצלחת המיזם, או עליית ערך משמעותית, נוטים בתי63והוגנות(.

ראוי לציין כי גמישות זו שנוטל לעצמו בית המשפט בקביעת הפיצויים חורגת במידת מה מהסטנדרט הכללי59 הנוגע לפיצויים, שאינם אמורים להיות כפופים לסייגים של צדק וסבירות )וזאת בניגוד לתרופת האכיפה, למשל(: "תרופת הפיצויים איתנה יותר מתרופת האכיפה. תרופת הפיצויים ... זכות היא של הנפגע, ואין בית המשפט רשאי

545, 537( 1, פ"ד לו)נוביץ נ' ליבוביץ 260/80לשלול זכות זו מטעמים של צדק, לא כן תרופת האכיפה )ע"א (1982.))

.106, בעמ' 55, ה"ש אריאל ראו פרשת 60 שם.61.107 שם, בעמ' 62.2.1 כן ראו הדיון בפרק א.63

27


כללים בלבד. בהיעדר חלקי בעליית הערך באופן ולהתחשב הפיצוי להגביל את המשפט ברורים ועקביים, לא ניתן לדעת האם בית המשפט מתחשב בירידת ערך, או בכשלון המיזם,

באותו אופן. דומים מתעוררים מהחלת מבחן הצפיות לקביעת המועד לתחשיב הפיצויים. קשיים במספר פסקי דין, עשו בתי המשפט שימוש בהלכת הצפיות על מנת להגביל את סכום הפיצוי בגין אובדן רווחים עתידיים או במקרים בהם השתנה ערכן של הזכויות החוזיות לאחר ההפרה

מטרתו המרכזית של מבחן הצפיות64כתוצאה מאינפלציה או שינויים בערכן של מניות סחירות. הינה לתחם את היקף הנזק. על פי המבחן, יתבסס הפיצוי באופן כללי על שווי הנכס בעת מתן פסק הדין, אלא אם בין מועד ההפרה למועד מתן פסק הדין התרחשו שינויים בלתי-צפויים,

או אז, יהיה רשאי בית המשפט להפחית את גובה הפיצוי על ידי65שעשויים להגביל את הפיצוי.יותר. התעלמות משינויים בלתי צפויים אלו וחישוב שווי הזכויות על פי שווין במועד מוקדם ההכרעה בדבר צפיותם או אי-צפיותם של אירועים שונים היא שאלה גמישה, במסגרתה יכול בית המשפט להתחשב בשיקולים שונים ואגב כך להתאים את מועד חישוב הפיצוי לנסיבות

66המקרה. מבחינה דוקטורינרית, השימוש במבחן הצפיות במיזמים משותפים עתירי סיכון )דוגמת

אם נקרא בית המשפט לפסוק פיצויים בעקבות67מקרה פייסבוק(, מעורר קשיים משמעותיים.היתה כזו שהצלחה בנימוק הפיצויים הפחתת להצדיק קשה הייטק, מיזם הצלחת "בלתי-צפויה". ברי כי הצלחת המיזם היא אפשרות "צפויה" עבור שני הצדדים לחוזה, שהרי אפשרות זו, גם אם סיכוייה בשלב ההתקשרות החוזית נמוכים ביותר, היא העומדת מאחורי

.338-339, 332, 316-317, בעמ' 9 ראו שלו ואדר, ה"ש 64.106, בעמ' 55, ה"ש אריאל. ראו גם פרשת 332-336 שם, בעמ' 65 (. במקרה זה דחה בית המשפט העליון1989 )379( 1 פ"ד מג)בנטקס נ' גוטליב 663/86 ע"א שם. ראו גם: 66

תביעה לפיצוי על אובדן רווחים ממיזם עסקי שבוטל, בנימוק שבשלב חתימת החוזה, שבו דובר עדיין במיזם ניסיוני,מפר החוזה לא היה יכול לצפות מה תהיה מידת ההצלחה של העסק.

נראה שבמקורו מבחן הצפיות פותח על מנת להתמודד עם קשיים אחרים מאלה הנדונים כאן. בעיקר, המבחן67 נועד להבחין בין נזקים ישירים לנזקים עקיפים. למשל, כאשר מוכר מפר חוזה ולא מוסר לקונה את הנכס הנמכר,

)704-9, 701( 1, פ"ד לט)שמחון נ' בכר 462/81או מוסר נכס פגום, הירידה בערך הנכס היא נזק ישיר )ע"א שטרית נ' 7642/97(; 2001 )210( 3 בע"מ, פ"ד נה)לילוף נ' בנק המזרחי המאוחד 5579/97(; ע"א 1985

פ"ד נג)נוסבאום 3 )516( (. לעומת זאת, אם הקונה התכוון להשתמש בנכס על מנת ליצור רווחים1999 )435, 297(, 3, פ"ד מד)אלסוחה נ' עזבון דהן 444/87נוספים, מניעת רווחים אלה תיחשב נזק עקיף )רע"א

((. כמובן שאין הכרח שנזק עקיף יהיה בלתי צפוי, אך נראה שמבחן הצפיות מתאים במיוחד להחרגת נזקים1990 .Hadley v Baxendale 9 Exch. 341, 156 Eng.Repעקיפים ממתחם הפיצוי, והוא אף פותח בהקשר זה,

145. )Court of Exchequer, 1854(המטרות שלשמן נועד מבחן הצפיות הן לעודד צדדים לחלוק מידע לגבי . ערך מיוחד של החוזה עבורם, או לאפשר לצדדים לבצע השקעות בהסתמך על החוזה:

Lucian Arye Bebchuk and Steven Shavell, Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxendale in ECONOMICS OF CONTRACT LAW )D. Baird, ed., Edward Elgar Publishing, 2007(; Arye Bebchuk and Steven Shavell, Reconsidering

Contractual Liability and the Incentive to Reveal Information, 51 STAN. L. REV. 1615 )1999(.. לעומת זאת, הנזקים הנדונים במאמר זה כולם נזקים ישירים – הרווח הישיר שאמור היה לנבוע מהפרויקט, ללא

שימושים מאוחרים כלשהם שאחד הצדדים התכוון לעשות בנכסי הפרויקט.

28


כולו. אותו למלאכותי68המיזם יהפוך הסוג האמור מן שימוש במבחן הצפיות בסיטואציות 69ולמעשה ירוקן אותו מתוכן.

בו נדונה תביעת פיצוילוביאניקרדוגמא מעניינת בהקשר זה הוא פסק הדין בפרשת וביתר פירוט: בשנת 70שהתבססה על שוויו של מגרש באיזור ירושלים. הפקיע מינהל1980

מקרקעי ישראל קרקע פרטית באיזור ירושלים, שהיתה בבעלות לוביאניקר ומספר אחרים. 71, לאחר שבעלי הקרקע ערערו על תקפות ההפקעה וטענותיהן בעניין נדחו,1987בשנת

ומתן ממושך, הסכים המינהל לפצות את הבעלים על ההפקעה בדרך של ומשא ולאחר וליתר ללוביאניקר שיוקצה ספציפי מגרש על הסכימו הצדדים חלופית. קרקע הקצאת התובעים, בכפוף לאישור ועדת הפטור ממכרז פומבי שליד מינהל מקרקעי ישראל. בשנת

דחתה ועדת הפטור את הבקשה לאישור הפטור ממכרז בעקבות התנגדות המינהל.1988 קבע בית המשפט כי המינהל הפר את החוזה שעה1996,72בפסק הדין בערעור, שניתן בשנת

שלא מסר את המגרש ללוביאניקר, ועל כן על המינהל לפצות את לוביאניקר על פי שוויהמגרש.

בין הצדדים נותרה מחלוקת לגבי גובה הפיצוי, כאשר המינהל, מחד, סבר שיש לקבוע ש"ח(, במועד ההפרה, מיד לאחר2,430,800 )1989את הפיצוי על פי שווי המגרש בשנת

ושאר לוביאניקר ללוביאניקר. להימסר היה אמור המגרש וכאשר הפטור, בוועדת הדיון בשנת המגרש שווי פי על הפיצוי את לקבוע שיש סברו מאידך, )1996התובעים,

היה תקף,16,461,000 בין הצדדים אכן בו נקבע שהחוזה ש"ח(, בעת מתן פסק הדין חשוב לציין כי לשם עמידה במבחן הצפיות אין הכרח שהצדדים יצפו את סיכויי הצלחת המיזם באופן מדויק.68

הנזקשיעור, ולא של סוג הנזק ואופן גרימתוהסיבה לכך היא שבמסגרת מבחן הצפיות נדרשת צפיות רק של , פ"ד מג)חזן נ' דגן 411/87; ע"א 342, בעמ' 9המדויק, עוצמת הפגיעה או היקף הנזק )ראו שלו ואדר, ה"ש

((. על כן, כל שנדרש הוא שהצדדים ייצפו את סוג הרווח שהוא מטרת הפרויקט, אף אם1989 )278, 273( 2 לא את גובהו המדויק. משמעותה של אבחנה זו היא שכאשר מחיר השוק בעת ההפרה )וצפיות הצדדים( אינו משקף במדויק את שווי הזכויות המתברר בדיעבד, פיצוי על פי שווי הזכויות בעת מתן פסק הדין עשוי אמנם להיות גבוה מפיצוי על פי שווי השוק, אך הוא אינו בהכרח פיצוי-יתר. זאת מכיוון שרמת הפיצוי הנאותה נקבעת לפי שווי הזכויות והרווח העתידי, גם אם זה לא נצפה במדויק על ידי הצדדים, וכל עוד הוא צפוי באופן כללי. אדרבה, כאשר קיים פער בין שווי השוק לבין שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין, פיצוי לפי שווי השוק עשוי להיות פיצוי חסר, אם הוא לא משקף נכונה את ערכן האמיתי של הזכויות החוזיות, בגלל מגבלות מוכרות המקשות על מנגנוני

.(. 1השוק לתמחר נכונה ערכים אדיוסינקרטיים )וראו דיון בחלק א. השימוש במבחן הצפוית להפחתת פיצויים על נזק ישיר, כדוגמאת הנזק הנדון במאמר זה, הוא מוטעה. כפי69

: "מבחינת הסיבתיות המשפטית – המגולמת בדין החוזים במבחן הצפיות316, בעמ' 9שכותבים שלו ואדר, ה"ש – נזק שהוא תוצאה ישירה ומידית של ההפרה יעמוד בדרך כלל בדרישה לצפיות הנזק. כלומר, נזק ישיר ייחשב על פי רוב כנזק שאדם סביר בנעליו של המפר חייב לראותו כתוצאה מסתברת של הפרת החוזה. דברים אלה תקפים

ישיר המתבטא , כגון ההפסד הכרוךבהפסד השווי הכלכלי של מושא ההבטחה החוזיתבמיוחד לגבי נזק בקבלת נכס פגום או באי-קבלתו המוחלטת של הנכס. נזק ישיר זה – שבחיבור זה יכונה "אבדן ערך" – מהווה ראש נזק קלאסי בתביעת הפיצויים החוזית. אבדן ערך ייחשב, בדרך כלל, כנזק צפוי ובר-פיצוי, מעצם העובדה

,64, ה"ש שמחוןשהוגדר בחוזה באופן ברור כמושאה של ההבטחה החוזית." )ההדגשות הוספו(. ראו גם: פרשת . 704-709בעמ'

.55, ה"ש 1לוביאניקר ראו פרשת 70(.1983 )141( 2 פ"ד לז)לוביאניקר נ' שר האוצר 307/82 בג"ץ 71(.1994 )397( 3 פ"ד מח )לוביאניקר נ' שר האוצר 4541/91ע"א 72

29


ושהמינהל הפר אותו. הערכאות השיפוטיות השונות שדנו בנושא ניתחו סוגיה זו לאור מבחן הצפיות. על פי מבחן זה, שינויים מאוחרים בשווי הזכויות ישקלו במסגרת תחשיב הפיצויים, אך זאת רק אם שינויים אלה היו צפויים באופן סביר. בית המשפט המחוזי קבע שעליית הערך בין

ועד 1989השנים נזק 1996 היתה ויתר התובעים היוצפוי בלתי כיוון שסבר שלוביאניקר מוכרים את המגרש מיד לאחר שהיה מוקצה להם. לפיכך, פסק בית המשפט המחוזי שהפיצוי

73, סמוך למועד הפרת החוזה.1989ללוביאניקר יקבע על פי ערך המגרש בשנת לעומת זאת, בית המשפט העליון פסק כי עליית הערך לאחר ההפרה כן היתה נזק צפוי, ועל כן קבע את גובה הפיצוי על פי ערך המגרש הגבוה יותר, בעת מתן פסק הדין. על פיובית פסיקת העליון, הנזק הצפוי מתבסס על העסקה החוזית הנדונה בפני בית המשפט, המשפט לא יטה להוסיף עובדות ספקולטיביות על מנת לחשב את הנזק. משכך, אין להניח שלוביאניקר ויתר התובעים בהכרח היו מוכרים את הנכס, ועל כן אין להתחשב באפשרות זו על מנת להפחית את הפיצוי. בהתגלגלות רגילה של המאורעות, שהיא מהלך האירועים הצפוי, היו מחזיקים לוביאניקר ויתר התובעים במגרש ונהנים מעליית הערך, ועל כן הם זכאים לפיצוי בגין

74עליית ערך זו.

מניתוח פסק הדין עולה תמונה מורכבת. באופן כללי, נראה שהשימוש במבחן הצפיות הינו מאולץ בהקשר זה, ועל כן מבחינה דוקטרינרית גישת העליון נכונה. עליית ערך של נכסי מקרקעין, אף אם היא גבוהה מאוד, הינה אירוע צפוי וקשה להחריגה מהפיצוי תחת ההצדקות של מבחן הצפיות. יחד עם זאת, ניתן להבין את ההיגיון שבבסיס גישת בית המשפט המחוזי לאור עליית הערך החדה בשווי המקרקעין. באופן אינטואטיבי, בית המשפט המחוזי חש קושי

מליון ש"ח, שעה שבמועד ההפרה שווי הנכס עמד על16להעניק פיצוי מלא לנפגע, בשווי של מליון ש"ח בלבד ובעת שאינפלציה דוהרת הביאה לתנודתיות כה גבוהה בערכו בפרק זמן2

יחסית קצר. טעותו המרכזית של בית המשפט המחוזי הייתה בכך שניסה לבסס את גישתו האינטואיטיבית לעניין הפחתת הפיצוי באמצעות שימוש במבחן הצפיות, למרות שמבחן זה לא

גישת העליון בפרשת גם היא אינה חפהלוביאניקר תאם את עובדות המקרה. לשיטתנו, הפיצוי סכום את להפחית האינטואיטיבית ההחלטה את לנמק היה שניתן כיוון מקשיים,

שם.73 השופט גולדברג תיאר את כלל הצפיות בהקשר זה באופן כללי יותר, במילים הבאות: "הכלל הקובע את74

המועד להערכת הפיצויים הינו ביסודו כלל גמיש, המותאם לנסיבות העניין והמוכתב על-ידי השיקולים הכלליים העומדים ביסוד דיני הפיצויים ]...[ מבחן זה מתמקד בציפיות )בפועל או בכוח( של המפר במועד כריתת החוזה. יישומו עשוי להצדיק נטרול של מרכיבים מסוימים בעליית ערך הנכס, אשר לא היו צפויים )בכוח או בפועל( למפר בעת כריתת החוזה. כאשר מלוא העלייה בערך הנכס, החל מנקודת זמן מסוימת, לא הייתה צפויה בעת כריתת

, בעמ'55 ה"ש ,1לוביאניקר החוזה, יש להקדים את מועד הערכת שווי הנכס לאותה נקודת זמן." ראו פרשת 301.

30


בטעמים אחרים. בפרט, ההחלטה לפסוק פיצוי מלא על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדיןמעוררת את שני הקשיים שנדונו בחלק התיאורטי ביחס ליישום כלל הפיצוי השני.

ראשית, פיצוי מלא במקרה של הצלחת המיזם, שסיכוייה מלכתחילה לא היו גבוהים, יהיה מוצדק ויביא לרמת פיצוי נאותה, רק אם מידע שלילי לגבי ירידת ערך או כשלון חריג של המיזם ישוקלל בתחשיב הפיצויים באותו אופן. כפי שהראינו בחלק התיאורטי, חישוב הפיצוי על פי ערך הזכויות במועד מתן פסק הדין מתבסס על ההנחה שקיימת שיטתיות כלשהי בכללבפרשת כך, ההפרה. לאחר שמתגלה שלילי ולמידע חיובי למידע ביחס הנהוג המשפטי

מליון ש"ח( יביא16, פיצוי מלא במקרה של הצלחה חריגה )על פי סכום של לוביאניקר לרמה כללית נאותה של פיצוי רק אם הפיצוי היה מעודכן באופן מלא גם במקרה של כשלון חריג של המיזם. הרטוריקה בה נוקט בית המשפט העליון, של גמישות במועד חישוב הפיצוי, מעלה סימני שאלה לגבי קיומה של שיטתיות בקביעת הפיצוי. על כן, בהיעדר מדיניות ברורה, שופטים עשויים להירתע מלפסוק פיצוי מלא במקרה של הצלחה חריגה של מיזם עתיר סיכון, שסיכוייה מלכתחילה היו נמוכים, מחשש שפיצוי בסכום כה גבוה יהווה פיצוי יתר. זאת, אף על פי שהסיכוי להצלחה מסחרית משמעותית הוא הגורם שתמרץ את היזמים להקים את המיזם מלכתחילה. רתיעה זו מלהעניק פיצוי בסכום מאד גבוה במקרה של הצלחה מסחררת עשויה

בתורה להביא לתת-פיצוי אקוטי לנפגע. שנית, כאשר הפרת החוזה חוסכת מהנפגע את הצורך לשאת בסיכון גדול, יש כאמור צורך להפחית מן הפיצוי שנקבע על פי שווי הזכויות בעת מתן פסק הדין סכום המגלם סיכון

כך, יש להפחית הוצאות עתידיות בתנאי אי-ודאות שהיו נדרשות מהתובעים לולא הופר75זה. החוזה. ההוצאות באחזקת נכס מקרקעין, ככל השקעה אחרת, הן השקעות בסיכון מסוים. על כן, היה צורך לנכות השקעות אלה כהשקעות בסיכון מהפיצוי הסופי שקבע בית המשפט, כאמור בחלק התיאורטי תוך שימוש בחוות דעת מומחים. יתכן שהצורך בניכוי השקעות בסיכון גבוה מסביר חלקית את החלטתו האינטואיטיבית של בית המשפט המחוזי להפחית את הפיצוי.היו מחזיקים את הנכס תקופה דן ארוכות באפשרות שהתובעים לא בית המשפט המחוזי ארוכה, ובכך הכיר בעקיפין בעובדת קיומו של סיכון מסוים בהחזקה בנכסים תנודתיים לאורך זמן. יחד עם זאת, ברור גם שהפחתת הפיצוי בדרך בה בחר בית המשפט המחוזי, על פי מבחןולצורך לגלם את הסיכון גבוה הצפיות, אינה קשורה אנליטית לסוגיה של הוצאות בסיכון

בתחשיב הפיצויים, ועל כן אינה מביאה לחישוב נכון של הפיצוי.

ההפחתה הראויה מסכום הפיצוי חייבת להתייחס במפורש לגורם הסיכון, ולא להיגזר ממבחן הצפיות. זאת 75מכיוון שהצלחת הפרויקט, גם אם הינה אירוע נדיר, היא זו שעמדה בבסיס ההחלטה להקים את המיזם.

31


. פסיקת פיצוי בגין הפרת חיוב השתדלות3 קטגוריה נוספת של מקרים המעורת קושי של ממש נוגעת לפסיקת פיצויי ציפייה בגין הפרת חובת השתדלות לסייע בהקמת מיזם בעל פרופיל סיכון גבוה. כאשר החיוב הוא חיוב השתדלות בלבד, להבדיל מהפרת חיוב להביא לתוצאה מוסכמת, מוצדק להקטין את הפיצוי כיוון שלולא הפרת החוזה, בהינתן השתדלות המפר, עדיין לא היתה מובטחת לנפגע תוצאה בפועל של

10 כלומר, יישומו של המבחן הקבוע בסעיף 76הצלחת המיזם )או כל תוצאה מוסכמת אחרת(.התרופות, כתוצאה לחוק לו שנגרם הנזק בגין לפיצויים חוזה מהפרת הנפגע זכאי לפיו

מההפרה, יביא לכך שהפיצוי יינתן בגין הפער בין התוצאה בפועל )על פי רוב ביטול המיזם בעקבות הפרת חובת ההשתדלות( לבין התוצאה שניתן להעריך כי היתה מושגת אלמלא הופרמיזם עודנו שהוא מיזם של לפועל, להוצאתו הסיכוי הגדלת או )קיומו, חיוב ההשתדלות

77בפרופיל סיכון גבוה(.נפסק פיצוי בגין הפרת חובת השתדלות שלשירותי בנזין וסיכהכך למשל, בפרשת

עיריית הרצליה לפעול להקמת תחנת דלק שתפעיל התובעת. בית המשפט קבע כי אין לפסוק פיצוי מלא בהתבסס על רווחי התחנה לאורך שנים, כיוון שהעיריה לא התחייבה שהתחנה תוקם, אלא רק התחייבה להשתדל לסייע בכך. לשיטת בית המשפט, אף אם היתה מתקבלת תמיכת העיריה, עדיין לא ברור אם התחנה היתה קמה, ועל כן הפרת חובת ההשתדלות מקנה פיצוי חלקי בלבד המגלם את התועלת אותה אמורה היתה התובעת להפיק מהחוזה אלמלא הופר חיוב ההשתדלות. באותו מקרה, נפסק כי לו העירייה הייתה פעולת כשורה, ההליכים המנהליים להקמת התחנה היו צפויים להתקצר בכשלוש שנים. על כן, סכום הפיצוי הועמד על התמורה מהפעלת התחנה במשך שלוש שנים, ולא לפרק זמן של שנים רבות כפי שביקשה

78התובעת. אלא שהפחתת הפיצוי בגין היות החיוב חיוב השתדלות עדיין אינה מספיקה על מנתהיא לענייננו, הקריטית הנקודה למעשה, המקורית. שבהשקעה הכללי הסיכון את לגלם

היתה כרוכה בסיכון כפול. ראשית, ספקשירותי בנזין וסיכהשהפעלת תחנת הדלק בפרשת אם השתדלות העירייה אכן היתה מביאה להקמת התחנה ולאישורה – כפי שקבע בית המשפטייתכן שקיום חובת ההשתדלות של העירייה היה מגדיל את הסיכוי להקמת )אם כי בהחלט

הפחתת הפיצוי79התחנה(. שנית, ובנוסף, הפעלת התחנה עצמה היתה פרויקט בסיכון מסוים. בגין היות החיוב חיוב השתדלות אמורה להביא לידי ביטוי את חוסר הוודאות בהיבט הראשון,

(.2003 )338 – כרך ג' חוזים דניאל פרידמן ונילי כהן 76 (, )"... גם אם תוכח אחריותו של החייב בחיוב1990 )104, עקרון ההתאמה בקיום חוזים אייל זמיר, 77

השתדלות, הרי שקנה המידה לתרופות הנפגע איננו הפער בין התוצאה שהושגה בפועל ובין התוצאה המיוחלתאלא הפער בין התוצאה בפועל ובין התוצאה שניתן לשער כי היתה מושגת אלמלא ההתרשלות"(.

(. 23.12.2013 )פורסם בנבו, שירותי בנזין וסיכה בע"מ נ' עיריית הרצליה 2846/98תא )ת"א( 78

32


ולאחריה עדיין יש צורך להביא לידי ביטוי בקביעת הפיצויים גם את חוסר הוודאות שבהפעלת התחנה עצמה. פסיקה אשר מתעלמת מהסיכון הכרוך בהפעלת המיזם )או בהוצאתו לפועל(, סיכון אשר קיים, אף אם חובת ההשתדלות קוימה במלואה, ממירה פרויקט עם סיכון מסוים בתשלום פיצויים חסר סיכון. הפסיקה, ככלל, אינה מבחינה באופן ברור מספיק בין שתי סוגיות נפרדות אלה, באופן שעשוי להביא לערבוב בין שני הנושאים, ולהביא לעיוותים בגובה הפיצוי.

ניכר הן בפרשת זה והן בפסק הבורר בפרשת 80שירותי בנזין וסיכהקושי נדוןתמר בו , בהרחבה בחלק הבא.

. סיכום ניתוח הפסיקה4 מניתוח הפסיקה עולות מספר מסקנות מרכזיות. ראשית, במקרים בהם מופר החוזה בתנאי אי-וודאות, ואי הוודאות נותרת בעינה גם במועד מתן פסק הדין, נוטים בתי המשפט לעשות שימוש בכלי של קביעת הפיצוי על דרך האומדנא, תוך שהם מתבססים באופן כללי על ראיות התובעים לגבי שווי הזכויות החוזיות תחת תרחיש אופטימי של הצלחת המיזם או עליית ערך. פרקטיקה זו הינה בעייתית, בעיקר כיוון שאינה מכווינה את הצדדים להביא ראיות לגבי שווי השוק של הזכויות במועד ההפרה. הויתור על אמצעי פשוט זה מייקר ומסבך את הליך קביעת הפיצוי, אף במקרים בהם אין בכך צורך. בנוסף, שימוש באומדנא אינו מספק מבנה ברור

לחישוב הפיצוי באופן שמביא לחוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט. שנית, במקרים בהם לאחר הפרת החוזה נתגלה מידע חדש לגבי הצלחתו, נוקטים בתי המשפט בקו גמיש לגבי האפשרות להתחשב במידע חדש זה ולקבוע את הפיצוי על פיו. הקושי במדיניות כללית זו הוא שבהיעדר כלל ברור עשויים בתי משפט שונים להתחשב באופן לא עקבי במידע לגבי הצלחה וכשלון המיזם )או עלייה וירידה בערך הזכויות החוזיות( באופן שעשוי להביא לפיצוי יתר או פיצוי חסר. כן נעשה בעבר שימוש במבחן הצפיות על מנת להגמיש את מועד הפיצוי במקרים המתאימים ולהביא להפחתה בגובה הפיצוי. למרות שהפחתה כזו עשוייה להיות מוצדקת מבחינה אינטואטיבית, הרי שמבחן הצפיות הנוגע לתיחום הנזק, לא עוצב

ובלשונו של בית המשפט: "כפי שפורט לעיל אין כל וודאות שבשל סיבות חיצוניות שקשה לצפותן מראש, ואשר 79 אינן קשורות להתחייבות העיריה - ההכנסות לא היו קטנות במשך השנים, או שהתחנה לא היתה חדלה מלפעול,

. 17מסיבות שונות ובלתי צפויות". שם, בעמ' אכן לוקה באי עקביות. מחד, נפסק נזק אך בגין קיצורשירותי בנזין וסיכה פסיקת בית המשפט בפרשת 80

ההליכים המנהליים הכרוכים בהקמת תחנת דלק. מאידך, בעת חישוב גובה הפיצוי הביא בית המשפט בחשבון גם (. אם הפרת חובת20את הפסד הסיכוי שהעניק ההסכם עם העירייה להקמת תחנת דלק נוספת )שם, בעמ'

ההשתדלות הביאה להפחתה בסיכוי להקמת התחנת דלק )ולא רק לקיצור ההליכים(, הרי שעל בית המשפט היה להביא זאת בחשבון בשלב קביעת ראשי הנזק. אנו סבורים שאי עקביות זו מקורה בהעדר הבחנה אנאלטית

ברורה בין מקורות הסיכון הנוגעים לעצם הפרת חובת ההשתדלות לבין אלו הנוגעים למיזם עצמו.

33


במקור על מנת לפתור את הסוגייה של גילום הסיכון, ועל כן יש קושי עיוני בשימוש בו בהקשרזה.

באופן כללי, נראה כי הכלים שעוצבו בפסיקה להפחתת סכום הפיצוי, ובעיקר השימושצפייה פיצויי פסיקת של הסוגיה עם להתמודדות ברורה שיטה מספקים אינם באומדנא, בהפרת חוזה בתנאי אי-וודאות. אמת, רוב המקרים שנדונו בפסיקה הם מקרים בהם הסיכון הגלום בזכויות החוזיות אינו גבוה במיוחד, שכן הסיכויים לכשלון המיזם החוזי שהופר אינם עולים באופן משמעותי על הסיכויים להצלחתו. במקרים ממין זה, נראה כי העיוותים שנוצרים כתוצאה מהפחתה אינטואיטיבית של סכום הפיצוי תוך שימוש בדוקטורינות שנועדו למטרות אחרות אינם כה משמעותיים. עם זאת, כאשר מדובר במיזמים עתירי סיכון, חוסר הבהירותגילום הסיכון בתחשיב ראוי להדגיש את כן ועל יוביל לעיוותים של ממש, הקיים בפסיקה

הפיצויים באופן מפורש יותר. כאלטרנטיבה למבחנים שפותחו בפסיקה, אנו ממליצים כי על בית המשפט לעקוב אחר מספר אבחנות בפסיקת פיצויים במקרים של הפרת חוזה במיזם עתיר סיכון. ראשית, אם בעת מתן פסק הדין עדיין לא נוסף מידע חדש מהותי לגבי הצלחת או כשלון המיזם המסוכן, ראוי להשתמש בשווי השוק של הזכויות במועד ההפרה כאמת מידה מרכזית לקביעת הפיצוי. שווי השוק מגלם את הסיכונים והסיכויים שבפרויקט המקורי, ועל כן מספק אמת מידה פשוטה יחסית לקביעת פיצוי ראוי. זאת ועוד, משתיקבע הלכה ברורה ברוח הדברים האמורים במאמר זה, יהיה לצדדים תמריץ לספק מידע רלוונטי באשר לשווי השוק של הזכויות )כלל שמידע זה קיים(. מובן שלא תמיד יוכל בית המשפט לקבוע בראיות את שווי השוק של הזכויות במועד ההפרה, אך אין ספק שהנחייה ברורה למתדיינים לספק מידע רלוונטי לקביעת ערך זה היא צעד ראשון הכרחי על מנת להתקרב למטרה זו. מדיניות כזו, גם אם איננה מביאה לפתרון מלא של שלל הבעיות המתעוררות בהקשר של קביעת פיצויי ציפייה במצבי אי-וודאות, תהווה

שיפור משמעותי – וקל ליישום – ביחס למצב הקיים. שנית, אם לאחר ההפרה נוסף מידע חדש לגבי הצלחת או כשלון הפרויקט החוזי, ראוי שבית המשפט יתחשב באופן שיטתי במידע שלילי ובמידע חיובי. במקרים ממין זה אנו ממליצים לבתי המשפט לפסוק על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין, ובהתבסס על מידע זמין וקל יותר להוכחה. כמו כן, מאחר ובתי המשפט אינם נוהגים לחייב את הנפגע לשפות את המפר במקרה של חוזה הפסד, יש לנכות מהפיצוי סכום המגלם את גורם הסיכון, כמו גם הוצאות עתידיות בסיכון שהנפגע היה נדרש להן לולא ההפרה. אופן החישוב של הפחתה זו שונה מניכוי הוצאות רגיל בפסיקת פיצויים, ולרוב יהיה צורך לבססו על חוות דעת מומחה מטעם

34


יש גבוה בסיכון עתידיות הוצאות לגלם מנת על מקורב, באופן המחשה, לשם הצדדים. . חלקי סיכויי הצלחת הפרויקטלהפחית מהפיצוי את סכום ההוצאות,

ג. מקרה בוחן: הסכסוך סביב תגליות תמר

בפרק זה נפנה ליישום התיאוריה המוצגת במאמר על מקרה בוחן אשר זכה להד תקשורתי רב, הוא פרשת תגליות הנפט במאגר תמר. הגם שפסק הבורר אינו מהווה הלכה מחייבת, מדובר בדוגמא המאירה באופן חד את הקושי בניסיון ליישם את המבחנים שפותחו בפסיקה בהקשר של מיזמים עתירי סיכון. מטרת הניתוח היא להדגיש את הצורך באימוץ מודל משפטייותר עם הסוגיות השונות העולות יסייע לבתי המשפט להתמודד באופן שיטתי מובנה אשר

בהקשר זה. בתכלית הקיצור, הן כדלהלן: יוסי לנגוצקי, גיאולוג ויזם81,תמרעיקר עובדות פרשת

ישראלי, החזיק יחד עם חברת "סקורפיו", חברה הנשלטת בידי איש העסקים בני שטיינמץ, ב- המאגר נקרא על שם נכדתו של לנגוצקי, שהוביל את82 מזכויות הקידוח במאגר "תמר".5%

ישראל. הגז הטבעי בעומק הים לחופי יוני 83חיפושי בחודש , עם התקדמות המיזם2008 לקראת קידוח נוסף, ולאחר שהשקעות כספיות משמעותיות שנעשו על ידי היזמים לאורך שנים לא נשאו פרי, נדרשו לנגוצקי וסקורפיו להשקיע השקעה נוספת בסכום של מעט יותר משני מיליון דולר. על פי ההסכם בין הצדדים, נטל המימון נפל על סקורפיו, שבאותה עת היתה נתונה בקשיים כלכליים על רקע המשבר הכלכלי העולמי שהיה בשיאו. לאחר ישיבה ממושכת

)מאוחר84על הגדר, החליטה סקורפיו לפרוש מהמיזם, אותו העריכה כמסוכן ובלתי משתלם 85(.35%יותר העריכו הצדדים שהסיכויים למציאת גז באתר עמדו באותו זמן על כ-

בעקבות פרישת סקורפיו לא הצליח לנגוצקי למצוא משקיע חלופי, ואיבד את חלקו , נתגלו במאגר תמר מצבורים2009בזכויות הקידוח. חודשים ספורים לאחר מכן, בחודש ינואר

של גז טבעי שערכם נאמד בסכום של כשמונה מליארד דולר. לדאבונם של הצדדים, בעקבות ההחלטה של סוקרפיו לפרוש מן המיזם ברגע האחרון, לאחר שנים בהן הטביעו בו מיליוני

5לתיאור מפורט של עובדות פסק הדין, ראו פסק הביניים בפרשת תמר, ה"ש 81 . מהמיזם המשותף עם סקורפיו, כך שחלקו בזכויות הקידוח במאגר היה אחוז אחד. שם,20%לנגוצקי החזיק ב- 82

8עמ' .. 2 שם, עמ' 83 כך למשל, דוד גרנות, יועץ פיננסי לסוקורפיו שבבעלות בני שטיינמץ, הסביר כי הגורם המכריע שסביבו נתקבלה84

,2008ההחלטה שלא להמשיך להשקיע במיזם היה התמוטטותה של "ליהמן ברדרס" במחצית חודש ספטמבר וכי שטיינמץ חשש שיהיה צורך בהשקעות נוספות, שכן "מזומנים באותה תקופה שזה היה מצרך יקר המציאות".

. הסיכון שבהשקעה הוא שעמד, כך נראה, גם מאחורי החלטתה של ישראמקו שלא להתקשר105, 86שם, עמ' .29-30, עמ' 5, ה"ש תמרבעסקה עם לנגוצקי. פסק הבורר לעניין גובה הפיצוי בפרשת

.29-30, עמ' 5, ה"ש תמר פסק הבורר לעניין גובה הפיצוי בפרשת 85

35


דולרים, הם נאלצו להתבונן בעיניים כלות באובדן חלקם בתגלית הגז הטבעי הגדולה במזרח התיכון )נכון לאותה עת(. ובלשונו הציורית של השופט בדימוס בעז אוקון, אשר מונה כבורר בסכסוך שהתעורר בין הצדדים, "הפעמון צלצל כנראה על אוניית הקידוח של נובל לאחר

מהסיפון." ירדו פרשת 86שהם לפרישתתמר הנוגעות מגוונות משפטיות שאלות מעוררת ובפרט חיוב ההשתדלות שלה לסייע ללנגוצקי ולקיום חיוביה החוזיים, סוקרפיו מן המיזם, ויסודי. לענייננו יריעה למצוא משקיע חלופי. שאלות אלה נדונו והוכרעו, בפסק בורר רחב רלוונטית רק שאלת חישוב הפיצוי; כיצד צריך היה לחשב את הפיצוי ללנגוצקי במקרה זה,

כאשר סקורפיו הפרה את החוזה עם לנגוצקי, ולאחר ההפרה נתגלה הגז במאגר? בפסק הבורר, הלך השופט בדימוס אוקון בעקבות הפסיקה הקיימת, הנוטה להעדיף

והצהיר שיש לחשב את הפיצוי על87את שיטת החישוב על פי שווי הזכויות בעת מתן פסק הדין, כאמור בפרק התיאורטי, כאשר נקבע הפיצוי על פי מידע חדש שהתגלה, יש88פי מועד זה.

לנכות מסכום הפיצוי שנפסק הוצאות עתידיות בסיכון. כמו כן, חשוב לשמור על עקביות בפיצוי במובן זה שבית המשפט יתייחס למידע חיובי ולמידע שלילי באותו אופן. ניתוח פסק הבורר

בעניין תמר מראה שהכלים המשמשים בפסיקה מקשים על חישוב העומד בתנאים אלה. מיליון80שווי זכויותיו של לנגוצקי לאחר גילוי הגז היה אחוז אחד משווי המאגר, כלומר

דולר )אחוז אחד משמונה מליארד דולר(. אם לנגוצקי היה מפוצה על פי שווי זה, יתכן שהיה צורך להפחית מהפיצוי את שווי אופציית הרכש שקיבל. הסיבה לכך הינה שלאחר הפרת החוזהיתכן שהיו נדרשות השקעות מטעם לנגוצקי )בזמן או בכסף( על מנת מצד סקורפיו עדיין

89(,35%להביא להצלחת המיזם. במקרה כזה, לאחר הפרת החוזה, אם יתגלה גז )סיכוי של יקבל לנגוצקי את חלקו במיזם, אף על פי שלא נשא לאורך כל הדרך במלוא הסיכון הכרוך בהפעלת המיזם. לעומת זאת, אילו התברר שאין גז במאגר, לא היה לנגוצקי מקבל כל פיצוי, אבל ההוצאות בסיכון גבוה היו נחסכות ממנו. מצב זה עדיף, עבור לנגוצקי, ממצב בו היה לו

לקבלת חלקו בפרויקט, ובכל35%היה מקוים החוזה עימו, שאז היה בידיו רק סיכוי של מקרה היה עליו לשאת במלוא הסיכון הכרוך בהפעלת המיזם. כאמור בחלק התיאורטי, ניכוי ההוצאות מסכום הפיצוי באופן הרגיל לא מספיק במקרה כזה על מנת להגיע לפיצוי ברמה הנאותה. אלא, יש לקבוע מקדם שיבטא את הסיכון שבהשקעה העתידית, והסכום שיופחת

מהפיצוי יתבסס על ההוצאות העתידיות כשהן מוכפלות במקדם זה.

.145, עמ' 5, ה"ש תמר פסק הביניים בפרשת 8654ראו ה"ש 87 .

50-53, עמ' 5, ה"ש תמרפסק הבורר לעניין גובה הפיצוי בפרשת 88 .78ראו ה"ש 89 .

36


הכלים הקיימים בפסיקה אינם נותנים מענה לצורך להפחית את הפיצוי באופן זה, ואינם מספקים הנחייה לשופטים להפחית מהפיצוי על פי החישוב לעיל. יחד עם זאת, נראה שאוקון

בסך מלא שפיצוי לאפשרות ער ללנגוצקי.80היה יתר פיצוי להיות עשוי דולר מיליון אינטואציה כזו עשויה לנבוע מהבנה כללית של נושא הסיכון במיזם המקורי, וכן מהרטוריקהבבואו כך, הפיצוי במקרים מתאימים. מועד גמישות בקביעת השלטת בפסיקה, המדגישה לקבוע את הפיצוי ללנגוצקי אמנם הלך אוקון בעקבות הפסיקה הקיימת, המעדיפה פיצוי על

אך חיפש גם דרך לגיטימית להפחית מהפיצוי. הקושי90פי שווי הזכויות בעת מתן פסק הדין,אך מהפיצוי, להפחית מקום שיש נראה אינטואטיבית, ברור: הוא אוקון בפני שעמד

דוקטרינרית אין כלים מתאימים לעשות זאת. אמצעי ראשון להפחתת הפיצוי הוא דרך מבחן הצפיות המקובל בפסיקה. עם זאת,

יישום מבחן הצפיות הינו בעייתי. אף אם הסיכוי למציאת גז היה סיכויתמרבנסיבות פרשת נמוך יחסית, הרי שהתקווה למאורע כזה היוותה ההצדקה היחידה לקיומו של הפרויקט, כך

לחלופין, יכול בית המשפט 91שקשה להגדיר את גילוי הגז כאירוע "בלתי-צפוי" שאינו בר-פיצוי. להפחית את הפיצוי בעזרת הקביעה שהמאגר שנתגלה היה גדול מהצפוי, ועל כן יש להפחית את הפיצוי כך שיהיה בהתאם לשוויה של תגלית "צפויה" יותר. אולם, פסיקה כזו תיצור רושם מלאכותי מאוד, שהרי אין כל דרך להאריך איזה גודל מאגר ייחשב כ"צפוי" בנסיבות העניין. יתר על כן, גם אם המאגר שנתגלה היה רגיל בגודלו ו"צפוי" מבחינה זו, עדיין היה צורך להפחית את הפיצוי על מנת לנכות את שווי אופציית הרכש, באופן שלא ניתן להצדיקו במונחים של "צפיות". חשוב מכך, אין כל סיבה להניח שהפחתה מלאכותית כזו על פי מבחן הצפיות תביא דווקא לתוצאה הרצויה העולה בקנה אחד עם החישוב המדוייק הנדרש על מנת לבטא את ניכוי שווי אופציית הרכש. הפחתת הפיצוי ברטוריקה של מבחן הצפיות הינה, אם כן, בעייתית בהקשר זה. ואכן, אין זה מפתיע שהבורר אוקון אינו בוחר בהצדקה זו על מנת להפחית את

ממחישה את מגבלות מבחני הפסיקה הקיימים, שנראה שקשהתמרהפיצוי. במובן זה, פרשת לעשות בהם שימוש על מנת לפתור את הקשיים המתעוררים בהקשר של מיזמים עתירי סיכון. להפחתת אלטרנטיבית בדרך אוקון השופט בחר הצפיות, במבחן השימוש במקום הפיצוי. על פי פסק הבורר של אוקון, משפרשה סקורפיו מן המיזם, הוטלה עליה חובה, על פי החוזה, להשתדל ולסייע ללנגוצקי במציאת משקיע חלופי. סקורפיו הפרה חובה זו ואף שיבשה בפועל את מאמציו של לנגוצקי למצוא משקיע כזה. לפיכך, נקבע כי סקורפיו הפרה חיוב

, ועל כן נפסק כי עליה לפצותוההזדמנות להשתתף במיזםהשתדלות, מנעה מלנגוצקי את 50-53, עמ' 5, ה"ש תמרפסק הבורר לעניין גובה הפיצוי בפרשת 90 .

לדיון נרחב באשר לקשיים השונים שמעורר השימוש במבחן הצפיות לצורך הגבלת פיצויי ציפיה במיזמים עתירי91.1סיכון, ראו פרק ב.

37


ל- השווה אותה35%בסכום של שוויה שהוא הגז, משתנגלה במאגר אחזקותיו מערך אם כך, הפיצוי שנפסק בסופו של יום בגין הפרת חובת ההשתדלות )להבדיל מן92הזדמנות.

)להבדיל מפיצוי לפיההפרההחובה לממן את הפרויקט( מגלם את הסיכוי לגילוי הגז בזמן ערך אחזקותיו משתנגלה הגז(.

תוצאה זו מעוררת קשיים משמעותיים. בעיקר, לא ברור כיצד מתקשרת קביעתו של אוקון שיש להפחית את הפיצוי בגין היות החיוב חיוב השתדלות לאחוזי ההפחתה שקבע אוקון בפועל. וביתר פירוט: אם יש להפחית את הפיצוי מכיוון שהחיוב היה חיוב השתדלות, מדוע הפחתה זו צריכה להיות דווקא על פי הסיכוי למציאת גז במאגר? סקורפיו היתה מחוייבת לסייע ללנגוצקי למצוא משקיע חלופי, והיא הפרה מחויבות זו; על כן, יש לחייב את סקורפיו לפצות את לנגוצקי ולהעמידו במקום בו היה לו היתה סקורפיו מקיימת את חיובה. הבורר אוקון קבע כי חיוב זה של סקורפיו היה חיוב השתדלות. כלומר, משהופר החיוב, אין חובה על סקורפיו להעמיד את לנגוצקי במקום בו היה לו היה נמצא משקיע חלופי, אלא רק במידה המשקפת

של לנגוצקי למצוא משקיע חלופי, לולא הפרה החברה את מחויבותה.השיפור בסיכוייו את מובן שלשיפור כזה בסיכוי אין קשר ישיר לסיכוי למציאת גז במאגר, ואין סיבה להניח שהם

למעשה, על מנת שלנגוצקי יעמוד במקום בו היה אלמלא הופרה חובת ההשתדלות93זהים.למציאת גז(, היה על הבורר להניח כי היה קיים סיכוי של 35%)סיכוי של למציאת100%

משקיע חלופי, בהנחה וסוקרפיו הייתה פועלת כשורה. אלא שהנחה זו אינה עולה בקנה אחד עם קביעת הבורר לפיה "סיכוייו של לנגוצקי למצוא ממן חלופי פחתו באופן ניכר, אמנם לא

94, אבל רחוק מדי ממנו בהשוואה למצב בערב ההפרה".50%בשיעור כזה שמגיע ל- (35%לדעתנו, העובדה כי אוקון קבע את הפיצוי על פי סיכויי מציאת הגז במאגר )

מעידה על כך שהשימוש במבחן ההשתדלות הינו מאולץ במקרה זה. הקושי האמיתי בו נתקל אוקון נוגע )בעיקר( לחוסר הוודאות והסיכון שבמיזם חיפושי גז, ולא )רק( לחוסר הוודאות באשר להיות חיובה של סקורפיו חיוב השתדלות. בהיעדר כלים מתאימים, אוקון נאלץ לעשות שימוש במבחן ההשתדלות על מנת להפחית מהפיצוי, למרות שאין כל קשר אנליטי בין שתי הסוגיות. לסיכום נקודה זו, אם החיוב שהופר אכן היה חיוב השתדלות, יש להפחית מהפיצוי בהתאם. אולם, הפחתה כזו צריכה לבוא בנוסף להפחתה בגין הסיכון האינהרנטי שבמיזם המקורי, ואין לחשב את ההפחתה בגין היות החיוב חיוב השתדלות על פי הסיכון הכללי לכשלון

המיזם.49, עמ' 5, ה"ש תמרפסק הבורר לעניין גובה הפיצוי בפרשת 92 .

, ראוי להפחית את הפיצוי במקרה כזה פעמיים –שירותי בנזין וסיכה כך, בדומה לעובדות המקרה בפרשת 93 שירותי 2846/98תא )ת"א( פעם אחת בגין היות החיוב חיוב השתדלות, ופעם שנייה בגין היות הנכס נכס בסיכון )

.3((, וראו חלק ב.23.12.2013 )פורסם בנבו, בנזין וסיכה בע"מ נ' עיריית הרצליה60, עמ' 5, ה"ש תמרפסק הבורר לעניין גובה הפיצוי בפרשת 94 .

38


זו היא תוצר של כללי הפסיקה, הקוראים לגמישות במועד קביעת תוצאה בעייתית הפיצוי, ואינם מספקים כלים מתאימים להתמודדות עם סוגית הסיכון. נראה שהשופט אוקוןהיסוס שקל להסבירו על רקע המדיניות – בגין הצלחה חריגה פיצוי מלא היסס להעניק כן, בחר השופט אוקון להפחית מהפיצוי, באופן שלמעשה על הגמישה הרווחת בפסיקה. משקף התעלמות מהמידע שנצטבר לגבי הצלחת הפרויקט. כך, למרות שנקודת המוצא היתה פיצוי על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין, בסופו של דבר הפיצוי שנקבע קרוב יותר לשווי

סיכויים של פי )על נימוק35%הזכויות במועד ההפרה שניתן להצלחת הפרויקט(, ללא משכנע לכך. התחשבות חלקית )או אפסית, כבמקרה זה( במידע חיובי עשויה להביא לפיצוי

חסר של נפגעים, אם מידע שלילי משוקלל באופן מלא יותר בתחשיב הפיצוייםדוגמא קלאסית למיזם עתיר סיכון שצלח, הפחתתתמרלסיכום, בפרשת , המהווה

סכום הפיצוי ללנגוצקי בוצעה באופן מאולץ, וללא קשר אנליטי למסגרת הדוקטרינרית בה נעשתה, של סוגית ההשתדלות. באותו מקרה, בנוסף על הפחתת סכום המגלם את הפגיעה בסיכוי למציאת ממן חלופי, יתכן שהיה מקום לבצע הפחתה נוספת על מנת לבטא השקעות עתידיות בסיכון שעשויות היו להידרש מלנגוצקי לולא ההפרה )כאמור לעיל(. עם זאת, חישוב הפיצוי בפסק הבורר אינו מתייחס לסוגייה זו, ואין סיבה לצפות שהוא יבטא הגבלת הפיצוי

95ברמה המתאימה.

ד. סיכום מאמר זה מהווה ניסיון ראשון להציב מסגרת נורמטיבית כוללת לקביעת הפיצוי הנאות במיזמים עתירי סיכון, אשר לאורה אנו מנתחים את הפסיקה בישראל. חרף חשיבות הסוגיה, חוסר הוודאות השורר כיום בפסיקה באשר לגובה הפיצוי במקרה של הפרת חוזה, או באשרשימוש ולעשות אינטואציות, על בתי המשפט להסתמך מאלץ את למועד קביעת הפיצוי, עשוי גם גילום הסיכון בתחשיב הפיצויים. הדבר בדוקטרינות שאינן מתאימות למטרה של להקשות על הצדדים הרלוונטיים לשמור על המסגרת החוזית המשותפת או לחבל באפשרות

להקים מיזמים כאלה בעתיד.

לכאורה, ניתן היה לבסס את התוצאה הסופית אליה הגיע אוקון על הכלל המעניק פיצוי על פי שווי הזכויות 95 בעת ההפרה, אף על פי שבפועל אוקון לא ביסס את הנמקותיו בנוגע לגובה הפיצוי על פי עקרונות כלל זה.

, ואוקון קבע פיצוי על פי אחוזים אלה. אלא, שפיצוי כזה יהיה פיצוי35%אמנם, בזמן ההפרה סיכוי התגלית היו יתר על פי הכלל הקורא לפיצוי לפי שווי הזכויות במועד ההפרה. אוקון קבע את הפיצוי ללנגוצקי על פי חישוב של

משווי המאגר כיום, אלא שחישוב זה אינו משקף את שווי השוק של הזכות הנדונה בזמן ההפרה. בזמן35% למציאת גז, אבל בודאי לא היה35%ההפרה, מחיר השוק של אחזקותיו של לנגוצקי אכן התבסס על סיכוי של

משווי המאגר לאחר התגלית. למעשה, מחיר השוק היה נמוך מכך, כיוון שמחיר השוק משקף את35%שווה ל-הסיכון שבמיזם.

39


מטרתו העיקרית של המאמר היא להבהיר את השיקולים הכלליים העומדים בבסיס הצורך לגלם את הסיכון בתחשיב פיצויי הציפייה באופן שיאפשר לשופטים ועורכי דין העוסקים בתחום להכווין, לנתח ולהעריך את חוות הדעת המוגשות מטעם מומחים כלכליים בתהליך בירורן של תביעות כאלה. לשם כך, אנו מציעים להבחין בין שני סוגי מקרים. במקרים מהסוג הראשון לאחר הפרת חוזה עתיר סיכון לא נתגלה מידע חדש וחוסר הוודאות נותר בעינו, ואז שווי השוק של הזכויות במועד ההפרה צריך לשמש כאמת מידה מרכזית לקביעת הפיצוי. במקרים מהסוג השני לאחר הפרת החוזה מתגלה מידע חדש, ואז אנו ממליצים לבתי המשפט לפסוק על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין ובהתבסס על המידע המאוחר. כמו-כן, כאשריש לנכות חישוב הפיצוי נקבע על פי שווי הזכויות במועד מתן פסק הדין, אנו מבהירים כי מהפיצוי סכום המגלם את גורם הסיכון, כמו גם הוצאות עתידיות בסיכון שהנפגע היה נדרש להן לולא ההפרה. אופן החישוב של הפחתה זו שונה מניכוי הוצאות רגיל בפסיקת פיצויים,ובהתאם לקווים המנחים שהוצגו יש לבססו על חוות דעת מומחה מטעם הצדדים, ולרוב

במאמר זה. אימוץ פתרון משפטי עקבי לפיצויי ציפיה במיזמים עתירי סיכון הינו הכרחי על מנתויזמים פוטנציאלים, למנוע בריחת משקיעים, ולאפשר לעצב תמריצים מתאימים למשקיעים התנהלות תקינה של המיזם בשלביו השונים. אנו מקווים כי בעתיד ימצאו בתי המשפט לנכון לעשות שימוש במסגרת המשפטית המוצעת במאמר זה על מנת להתמודד עם סוגיה מתאגרת

זו.

40

hebrew university of jerusalem - חישוב פיצויי ציפייה...

Documents