hespanha, antonio m., vísperas del leviatan

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  • Antonio M. Hespanha

    Vsperas del Leviatn Imtvxones y poder poltico (Portugal, siglo XVII)

    Versin castellana de Fernando Jess Bouza Alvarez

    Taurus Humanidades

  • g o 8 . De nuevo, la administracin central tiene que contar tan s-

    endr t Q U e f u n d ' a l m e n e s man-tendr hasta finales del antiguo rgimen.

    Cf. Hespanha, 1986a, 361.

    230

    I I I

    La constelacin originaria de los poderes

    En la seccin anterior se ha procurado describir los condicio-nantes estructurales del sistema moderno de distribucin del po-der. Hemos procurado situar algunos de estos condicionantes en el plano de las realidades fundamentales, como la demografa, el espacio o la economa; otros, en cambio, en el plano de los medios de accin del poder, tanto en los medios financieros, como en los medios humanos o, por ltimo, en el propio modelo de organiza-cin de los aparatos de poder.

    Ninguna de estas realidades estructurales constituye un dato in-dependiente; cada cual a su modo, todas ellas dependen de la accin conformadora de la sociedad. Pero las referidas en ltimo lugar dependen muy claramente de otro nivel de condicionantes que, has-ta aqu, slo hemos abordado de forma lateraUJas representacio-ngsj2rpfundas que los hombres .tienen de s mismos y de sus rela-

    La materia de los siguientes captulos que, a decir verdad, tam-bin se podran incluir en la parte anterior, es, precisamente, lo imaginario social sobre la sociedad y el poder, imaginario que puede explicar tanto como los condicionantes materiales y organiza-tivos abordados antes, las formas de organizar y de distribuir el poder.

    En esta reconstruccin de la antropologa poltica moderna uti-lizaremos, casi exclusivamente, fuentes jurdicas. Despus del im-pacto que en los ltimos tiempos han tenido los trabajos de E. Kan-torowicz fuera de los crculos especializados de la historia jurdica y tras la utilizacin de los modelos mentales de los juristas llevada a cabo por A . Gurevic en la reconstruccin de las categoras cultu-rales medievales, no parece que esta orientacin necesite largas jus-tificaciones.

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  • Por lo tanto, tan slo destacar uno o dos hechos ya de por s muy conocidos. El primero es que la literatura jurdica constitu-_

    j^eonJa tmlgira ,

  • Cupo al pensamiento conservador y contrarrevolucionario (La Tour du Pin, Bonald, Joseph de Maistre) el redescubrimiento y re-valorizacin de las concepciones corporativas de la Edad Media europea2. Pero el autor que, indudablemente, contribuy ms de-cisivamente a labrar su fortuna en el plano de la teora social y de la historiografa fue Otto Gierke, quien, en su monumental traba-jo Das Deutsche Genossenschaftsrecht3, investig la contraposi-cin entre las concepciones comunitarias germnicas y populares (Gemeinschaft, Genossenschaft) y el individualismo del pensamien-to social romanista y letrado (Gesellschaft).

    Aunque la historiografa actual critique el legado de Gierke, lo cierto es que es l quien est en la base de la llamada escuela

    ^corpojat iya, aquella a la que se adhiri una buena parte de la his-toriografa europea del perodo de entreguerras, en parte como reac-cin contra la historia retrospectiva del liberalismo y del constitu-cionalismo y en consonancia con las condiciones de la coyuntura poltica europea de la poca. Pasado ese perodo del que el his-toriador belga E. Lousse fue el adalid, los atractivos terico-metodolgicos de la escuela corporativa se atenuaron, tanto a causa de la crtica de algunos de sus puntos de vista excesivos, como por la influencia de corrientes historiogrficas que, como el marxismo, preferan dirigir su atencin hacia los fenmenos de estructuracin real o material de las sociedades del Antiguo Rgimen, ms que hacia las formas mentales e ideolgicas por medio de las cua-les se autorrepresentaban. Recientemente, sin embargo, con la renovacin del inters p o r j a j s j o r i a j ^ l a s mentalidades, poste-rior al cansancib~provocado por la unidimesibnalidd economi-cista y reductora de algn marxismo, se ha vuelto principalmente en la historiografa modernista a valorar, junto al anlisis de las formas institucionales, sociales y econmicas de su organizacin, al estudio de las matrices mentales a partir de las que tales formas eran descritas, explicadas y justificadas. O sea, los historiadores han comenzado a intentar comprender, el sistema social moderno

    2 Sobre la estructura e ideologa corporativas, adems de los clsicos O. Gier-ke y E . Lousse a que nos referiremos, vid. por todos, R. Mousnier, 1974 (con refe-rencias a trabajos anteriores); Maravall, 1972; Michaud-Quantin, 1970; Wyduckel, 1979. Intervenciones ms puntuales, pero muy sugerentes, Canning, 1980; Black, 1980; Chroust, 1947; Schiera, 1967; Goubert, 1967. Sobre el pensamiento poltico de los juristas medievales, por todos, Paradisi, 1973, as como la bibliografa cita-da en Hespanha, 1986a, I, 391 n. 7. Para Portugal, vid. Hespanha, 1982, 205 ss.; Hespanha, 1984; Macedo, 1977. Bibliografa ulterior en Ajello, 1974, nota 37, y M U S , 1979a, 14 s. y 52 s.

    3 4 vols., Berln, 1868-1913.

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    tambin a partir de la consideracin del modo en que l mismo se comprenda a s mismo. Esto dentro de la idea de que los sistemas polticos son de tipo autorreferencial, o sea, la legitimacin (es decir, la estructura cultural o ideolgica que los justifica o valida), es, tambin l, una parte del mismo sistema4.

    Es a la descripcin de esta imagen corporativa de la socie-dad y de sus implicaciones polticas e institucionales, as como de sus funciones sociales, a lo que dedicaremos los prximos ca-ptulos.

    El pensamiento social y poltico medieval 5 est dominado por la ifea de j a existencia de un orden universal (cosmos), que abar-caba a los hombres y a las cosas y que orientaba a todas las criatu-ras hacia un objetivo ltimo que el pensamiento cristiano identifi-c a b a c n el propio creador. No obstante, la unidad de los objeti-vTde a creacin no exiga que fuesen idnticas las funciones d cada h d las partes del todo en la consecucin de esos objeti-vrerPor el contrario, el pgflSgifiigfif~mdieval siempre mantuvo firmemefTadea de que cada parte del todo cooperaba de forma 31ie^M"1n~Ia"reliizcin del destino csmico. En otras palabras, taThTdad d la creacin era una unidad de ordenacin (unitas ordinis, totumi universale ordinatum) o sea, una unidad en yir-twTde l conciliacin de las partes en vista a un f in comn que no" compTomeTf, sino que presupona, la especificidad e irre-ductibilidad de los objetivos de cada uno de los rdenes de la creacin y, dentro de la especie humana, de cada grupo o cuerpo social.

    Ligada a sta, la idea (kdependenc ja delodo* los rganos-de la socieda5^2iE ]a^^ co absolutamente centralizado. Tan monstruoso como un_cuerpo que se redujese*ala cabeza sera una sociedad en que todo el poder e^vTs concentrado h el soberano. El gobierno debera, por4o t M t o ^ ' ^ j ^ i a t O ^ d f f b e r a reposaren la autonoma poltico-jurdica (iurisdictio) de los cuerpos sociales y respetar su articul.acittJiatu-rarfcoairhta, ordo, dispsitio, naturae) entre la cabeza y la maTirrdetS existir el hombro y el brazo, entre el soberano y los "oficiales ejecutivos deben existir instancias intermedias. La fun-cin de cabeza (caput) no es, pues, la de destruir la .autonoma de cada cuerpo social (partium corporis operatio propria), sino la de,

    4 Sobre toda esta temtica, vid. Hespanha, 1986a, I, 389. 5 Sobre el tema, adems de Gierke, 1868 y de la literatura citada en la nota 2,

    vid. Carlyle, 1960; Ulmann, 1967; Skinner, 1978; Dolcini, 1983.

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  • por un lado, representar externamenteja unidad del cuerpo y, por oto7nantener la Toia ntre todos sus miembros atribuyendo a"cada uno aquello que le es propio, garantizando a cadacual su estatuTT fuero,derecho, privilegio); en una palabra, ha-ciendo justicia (conmutat(yg). Y asi es que > rejlTOpj} 4c la jus-ticia finalidad que los juristas y pqlitlqgos rnedieva4es conside-ran como el primero e incluso el nico fin del poder poltico acaba por confundirse con el mantenimiento del orden social y poltico establecido6.

    Por ltimo, forma parte de este paj^mojpjdenlil igicala idea, ya antes esbozada, de que cada cuerpo social^comacada rgano corporal, tiene su propia funcin (officium), de modo que a cada etrerp le debe ser conferida la autonoma necesaria para que la pueda desempear (debet... quilibet in suo gradudebitam habere dispositionem et operationem7. A esta idea de autonoma funcio-nal de los cuerpos va ligada, como se puede observar, la idejde autogobierno que el pensamiento jurdico medieval llam iurisdic-tioy en la cual englob el poder de hacer leyes y estatutos (potes-tas lex ac statuta condendi), de dar poder a magistrados (potestas magistratus constituendi) y, de un modo ms general, de juzgar los conflictos (potestas tus dicendi) y de emitir rdenes (potestas praeceptiva).

    El surgimiento de estas concepciones en la teora filosfico-SQcial encontr su correspondencia en el dominio de la dogmtica jurdi-ca. En ella, aparecieron nuevos instrumentos conceptuales que per-mitieron justificar, desde el punto de vista doctrinal, y regular, desde el punto de vista institucional, nuevas realidades sociales y nuevas composiciones del poder. En otro lugar 8 , describo con algn de-talle estas novedades de la doctrina jurdica; aqu, me limitar a apuntarlas destacando su significado social y poltico. f Q L a primera de estas novedades fue la construccin dogmtica de la personalidad colectiva. Con ella, el derecho puede, por vez primera, trabajar adecuadamente con las formas grupales de or-ganizacin social corpora, universitates, collegia (ciudades y v i -llas, corporaciones, comunidades religiosas, etc.) justificando su autonoma poltica y su capacidad de autoorganizacin.

    La segunda fue el reconocimiento jurdico del derecho de aso-

    6 Sobre todo esto, con indicaciones de literatura y fuentes, Hespanha, 1986a I, 391 ss.

    7 Ptolomeo de Luca, De reg. princ, II, 23. 8 Hespanha, 1986a, I, 394 ss.

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    ciacin, que permiti dar libre curso a las tendencias que, en la sociedad medieval y moderna, tendan a la constitucin de nuevos agregados pol t icos 9 .

    La tercera, por ltimo, fue el abierto reconocimiento, por par-te del derecho, del carcter originario o natural de los poderes po-lticos de los cuerpos, de su capacidad de autogobierno y de su auto-noma ante cuerpos polticos que abarcaran ms. Con el resultado de que toda la actividad de los poderes superiores o incluso del poder supremo se considera orientada hacia la resolucin de un conflicto entre esferas de intereses, conflicto que el poder resuelve haciendo justicia, o sea, atribuyendo a cada uno lo que le com-pete (suum cuique tribuere). De ah que, en el lenguaje jurdico-poltico medieval, la palabra que designa el poder sea iurisdictio. Iurisdictio es, ante todo, el acto de decir el derecho (iurisdictio escribe Irnerio est potestas cum necessitate iuris s. redendi equi-tatisque statuendae); al mismo tiempo que, en la terminologa po-ltica alto-medieval, el lenguaje del poder se organiza en torno a ncleos como iudicare / iudicari10. La eleccin de este punto de partida para la construccin de una teora poltica concordaba con el propio sistema tradicional de legitimacin del poder, basado en la existencia de un orden tradicional, definidor de las esferas jur-dicas y polticas de cada uno y frente al cual el poder se debera plegar, adoptando no una actitud de creacin/intervencin, sino de observancia/mantenimiento.

    La cuarta novedad de la dogmtica jurdica medieval es la ma-tizacin en el concepto de iurisdictio. Esta matizacin, que llev a la distincin de varios niveles y mbitos de poder y, por ello, per-miti conceptualizar el complejo de relaciones polticas de un sis-tema de poder esencialmente pluralista, se expresa en la riqueza del campo conceptual iurisdictio/imperium. La definicin de iuris-dictio finalmente consagrada por el ius commune producto de las correcciones hechas por Bartolo a la definicin de la Glosa reza as: potestas de publico introducta, cum necessitate iuris di-cendi, aequitatisque statuendae. En el seno de esta iurisdictio ge-nero sumpta distinguen los juristas entre la jurisdiccin ordinaria que abarcaba la universalidad de las causas y que, de acuerdo con la lectura de Bartolo y de Baldo, tena por fuente la naturaleza de las cosas, la costumbre o la concesin del prncipe y la juris-diccin delegada, que es concedida para un tipo especial de causas

    9 Cf. Hespanha, 1986a, 394-396. 10 Cf. Hespanha, 1986a, 396-398, remitiendo, sobre todo, a Costa, 1969.

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  • o para cierta causa individualizada y concreta. La distincin arran-caba de los textos romanos principalmente, de los textos com-prendidos en el tt. De iurisdictione omnium iudicum (D . , 2, 1), y fue tratada por la dogmtica medieval desde muy pronto. En su forma acabada, que reproduce el estado de la cuestin en la litera-tura de los comentadores, la distincin aparece establecida de la siguiente forma. La jurisdiccin ordinaria es la que es establecida por la ley o la costumbre, por el prncipe", por el papa o por el rey, y que abarca la generalidad de las causas de una ciudad o provin-

    f~ ca.,. La jurisdiccin delegada, por el contrario, es la que slo abar-I ca causas individualizadaTy es ejercida en nombre de otro. Como ( se ver, tiene en este momento especial inters para nosotros esta

    N idea de jurisdiccin ordinaria, sobre todo como conjunto de pode-res o facultades poltico-jurisdiccionales que competen por ley cos-tumbre o naturaleza (suo iure).

    Todas estas novedades nacen de la discusin de un problema central desde el punto de vista poltico: definir la naturaleza y l-mites de los poderes polticos de aquellos grupos sociales a los que, ms tarde, Montesquieu llamar cuerpos intermedios, cuestin que los juristas medievales se hacan bajo la forma de an et qua-lis iurisdictio est universitatis?.

    La importancia poltica de esta cuestin, principalmente en una poca de tensin entre el Imperio y las ciudades italianas, provoc una gran sensibilidad de la doctrina medieval sobre este punto en relacin a la coyuntura poltica y, consecuentemente, una sensible oscilacin de las posiciones doctrinales, a veces incluso en la obra de un mismo jurista.

    Los apoyos que los juristas podan encontrar en las fuentes ro-manistas para resolver la cuestin de saber cules eran las faculta-des jurdico-polticas naturales de los cuerpos eran contradicto-rios. De hecho, al lado de conocidas mximas de sentido absolu-tista (por ejemplo, el famoso, Quodprincipiplacuit..., de D . , 1, 4, 1) se encuentran otras que ligan la facultad estatutaria a un acto colectivo de voluntad (D. , 1, 4, 1; C, 1, 17, 1, 7; L , 1, 2, 5 refe-rencias al carcter popular de la lex regia). En este ltimo senti-do iba tambin la clebre ley omnes populi del comienzo del D i -gesto (D. , 1, 1,9) que defina el ius civile como aquel que cada pueblo o ciudad instituye para s (quod quisque populus ipse sibi ius constitutit, id ipsius proprium civitatis est).

    Fue este segundo ncleo de textos el que sirvi de base a los primeros glosadores para justificar la jurisdiccin de los reinos y, despus, de las ciudades por lo menos, de aquellas que no

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    tenan superior y para reconocer la validez de los derechos particulares de las ciudades cara al derecho general del impe-rio.

    Para justificar el autogobierno de las ciudades, principalmente en sus facultades estatutarias, los legistas van a utilizar sobre todo las distinciones que la ley Omnes populi haca entre el derecho co-mn y el derecho propio y, combinando con esto los textos sobre la lex regia, van a fundar la validez del derecho propio en el pacto constituido entre los miembros de una ciudad. Tambin el texto del Cdigo sobre la costumbre (Quae sit longa consuetudo, C , 8, 53,2) ofrece la ocasin para que se reflexione sobre las relaciones entre ley y costumbre, reflexin que, segn una opinin comn, se consuma en la admisin de la equivalencia entre las dos fuentes, pese a la diversidad de las justificaciones ofrecidas para ello Por

    1 1 Vale la pena, por su carcter emblemtico, transcribir un fragmento de la glosa a este texto (C. 13,43, 2: Consuetudine ususque longaevi non vilis auctori-tas est: verum non usque adeo sui valitura momento aut rationem vincat, vel le-gem); Sed videtur quod consuetudo indistincte tollat legem [...]. Solut. Secun-dum P. (illiusj loquitur secundum sua tempora, secundum quae consuetudo erat populi; et sic una poterai alliam tolere. At hodie principis est facer legem; et sic consuetudine populi folli non debet. Vel secundum M. loquitur ibi de alia consue-tudine scripta scilicet iure municipali, quae tollitur a sequenti consuetudine; non autem lex scripta in corpore iuris tollitur a conseutudine, ut Me. Tertij dicunt, aut lex est talis, cuipossit derrogariper pactum, ut in Velleiano [...] et tunc consuetu-do derrogat ei, an non [...] est tunc non [...], et metodoparificant consuetudinem pacto, cum ipsa sit tacitus consensus [...]. Sed hoc non placet, ut pacto parificetur cum consuetudine; quia secundum hoc, furiosis, et similibus, qui expresse vel taci-te consentire non possum [...] qui ad cerium non obijeeretur consuetudo; quod est falsum. Sed potest responden, immo nihilominus poterit objici, quia maior pars universitatis consensit; unde perinde est ac si omnes consensissent [...]. Sed loan (nes Bassianus) dicit quod illa regula locum habet in ellectionibus, est in his quae singulorum provident utilitatibus. Item et ad hoc, quod universitaspossit conveni-ri, scilicet si maior pars fecit contractum, vel obligationum aliquam. Non autem ideo locum habet illa regula, ut alliquis ignorans conveniatur singulariter. Haec autem consuetudo patrimonio singulorum detrahit, et aliquem obligat; quod facer non potest maior pars, nam si millesfies consentiat maior pars, quod ego alicui tenear; non per hoc teneabor. Quarti dicunt, an lex est sola, et consuetudine eu contraria, ut tunc legem abroget. An vero lex lata postea sit consuetudine robrala: et sic con-traria consuetudo postea induca, a lege vincatur [...]. Quinti dicunt quod bona consuetudo vincit legem, ut ibi: mala non, ut hic. Sexti dicunt, quod ex certa scien-tia viens populus contra legem, vincit consuetudo legem, ignorans non: quod non placet: quia melioris condicionis esser populusque delinquens, quam innocens: quod esse non debet [...]. Tu die secundum Ioanfnes Bassianus) et Azo et non brevter quod ibi loquitur de generali consuetudine, quam princeps patitur ex certa scientia, quae generaliter tollit legem, ut ibi. Hic de speciali alicuis loci, quae lege non abro-gai, etiam si ex certa scientia sit induca: licet eo loco servetur [...]. Sed videtur contra, scilicet lex sequens tollat consuetudinem specialem [...]. Sed ibifuit lex fac-

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  • una parte, respecto a los poderes de autogobierno y de autorregla-mentacin de las asociaciones profesionales, los legistas disponan de una fundamentacin textual bastante directa; se trataba de C , 3, 13, 7, que dispona de la sumisin de los miembros de asocia-ciones de tipo profesional a los jueces y jurisdiccin de la asocia-cin.

    Tambin los canonistas estn de acuerdo sobre la facultad es-tatutaria de las ciudades, avanzando, incluso ms rpidamente, ha-cia una justificacin que slo despus encontraremos en la legsti-ca: las ciudades tendran la facultad de construir su propio dere-cho por constituir universitates, siendo que cualquier universidad tiene el derecho de constituere, es decir, de legislar.

    Pero es preciso esperar a los comentadores para que las faculj-tades jurisdiccionales de los cuerpos sean deducidas de su propia naturaleza ntima. Las formulaciones ms resonantes aparecen en Baldo, un jurista que manejaba a voluntad las fuentes filosficas ms favorables a la fundamentacin de este punto de vista. El con-cepto de que parte es el de populus, concebido como quasi perso-na poltica, dotada, como cualquier otra persona, por la naturale-za y por el derecho de las gentes, de sus derechos y deberes. De ah que pueda concluir: populisunt de iure gentium, ergo rgimen populi est de iure gentium; sed rgimen non potest esse sine legi-bus et statutis, ergo eo ipso quoa populus habet esse, habet per consequens rgimen in suo esse, sicut omne animal regitur a suo proprio spiritu et anima12. El principio del carcter natural de la jurisdiccin de los cuerpos estaba, as, establecido, por lo menos en los de ms alta jerarqua (aquellos qui superiorem non recog-noscunt o, en una formulacin de sabor aristotlico frecuente en los juristas y telogos peninsulares del siglo x v i , para los que cons-tituyen comunidades perfectas, o sea, comunidades que pudie-sen vivir sobre s mismas). Para las comunidades inferiores de na-turaleza territorial, el reconocimiento de una jurisdiccin natu-ral pasa por otro registro doctrinal el de la relacin entre juris-diccin y territorio, especialmente trabajada por Baldo. Baldo piensa que esta relacin es esencial, ya que la jurisdiccin integra-ra el propio concepto de territorio (spatium terrae munitum et

    ta post consuetudinem; secus si antea erat lex: ut dixi modo: nisi prohibita sit a lege consuetudo specialis [...]. Item cum municipes ex certa scientia contra legem utantur, an delinquant omnes, et sicpuniuntur qui contra legem faciunt [...]? Res-pondo non, quia princeps scire fingitur, et sic consentir: sicut et si res mea usuca-piatur [...].

    1 2 Cit. por Calasso, 1956, 501.

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    armatum iurisdictionis, Comm. in ib. feudorum, I I , 56, rubr. n. 2) de modo que la jurisdiccin funcionar como su atributo natu-ral o, por lo menos, potencial (sicut accidum et nucidum in vi-no, Comm. in Cod., 9, 1, 11, n. 28; sicut nbula super palu-dem, Comm. in lib. feud., I I , 54, n. 7). As, la existencia de una comunidad territorial distinta implicara, necesariamente, la exis-tencia de una jurisdiccin distinta y, por tanto, de un ente pblico au tnomo l 3 , M .

    Establecida, as, la existencia de una jurisdiccin natural en las colectividades (por lo menos en las dotadas de una expresin terri-torial, aunque, en este punto, los canonistas fuesen ms lejos), la aceptacin de la idea de que stas podran constituir sus propios magistrados ordinarios no levant mayores dificultades.

    El relativo detalle con que describimos el aparato dogmtico del derecho comn referente a la construccin jurdica de los cuer-pos se justifica, a nuestro entender, por el papel central que tiene como inversin simblica. A decir verdad, esta dogmtica es el medio a travs del cual la autorrepresentacin de la sociedad del Antiguo Rgimen asegura su reproduccin poltica en el tiempo. De hecho, no se trata de proposiciones meramente especulativas sobre el ser de la sociedad; se trata, por el contrario, de proposi-ciones dogmticas, que presuponen una verdad y se destinan a mo-delar normativamente la sociedad. A travs de ellas, y de las reglas concretas sobre el gobierno de la ciudad que de ellas continuamen-te se desprenden, la imagen corporativa se institucionaliza, trans-formndose en una mquina de reproduccin de smbolos; pero, ms que eso, de permanente actualizacin de esos smbolos en nor-mas efectivas y en resultados prctico-institucionales. Resultados stos que, por su parte, de nuevo recurren al esquema terico dog-mtico para legitimarse, en un permanente e interminable juego de reflejos.

    En los captulos siguientes veremos de qu modo todo esto es-tuvo presente en la estructuracin del sistema poltico en Portugal durante la poca moderna.

    " Sobre este tema, con desarrollo suplementario, Hespanha, 1986a, I, 401-405. '* Cf. Hespanha, 1986a, I, 405 ss., donde se tratan algunos tpicos de la teo-

    ra medieval y moderna de las universitates, principalmente la cuestin de la volun-tad colectiva (por mayora vota sunt numerando o por voto cualitativo vora sunt ponderando, sanior et maior pars es rempublicam gubernanda).

    241

  • 2. L A T E O R A D E L O S R D E N E S

    La concepcin corporativa y organicista de la sociedad subra-yaba ya, como hemos visto, la diversidad e irreductibilidad de las diversas funciones sociales. De ah que, tal como sucede en los or-ganismos fsicos, a esta diversidad e irreductibilidad correspondie-se una no intermutabilidad de las partes (u rganos) de la sociedad encargadas, respectivamente, de llevar a cabo cada funcin.

    No es aqu, sin embargo, donde se encuentra la singularidad mayor del pensamiento social del Antiguo Rgimen, pues esta idea de que, por un lado, hay mltiples funciones sociales y de que, por otro, los grupos que son sus portadores deben estar organizados de forma adecuada a su realizacin y tener un estatuto social co-rrespondiente es, hasta cierto punto, comn a todas las pocas, in-cluso a aquellas marcadas por el atomismo individualista.

    Lo que es especfico de este pensamiento social es, por un la-do, la definicin del ser individual a partir de esta representacin organicista, o sea, a partir de la consideracin de sus funciones so-ciales, y, por otro, la definicin de este encuadramiento y de estas funciones a partir de la constitucin tradicional de la so-ciedad.

    Respecto al primer punto, nace de l que la caracterizacin so-cial de los individuos su definicin como padre, como veci-no, como clrigo no sea un simple nombre (por usar una for-mulacin evocadora de la clebre polmica filosfica de los siglos x m y x i v ) , sino una cualidad perteneciente a la propia naturaleza individual. En consecuencia, los elementos en los que se debe ana-lizar la sociedad no son los individuos, sino los grupos de indivi-duos portadores de la misma funcin y titulares de un mismo esta-tuto.

    Respecto al segundo punto, hay que decir que estas funciones, los estatutos que les corresponden y la integracin grupal de los individuos son definidos por la tradicin, sufrindose una suerte de adscripcin de cada uno al lugar social que por l (o incluso por sus antepasados) fue ocupado tradicionalmente. Esto lleva a que el estatuto social provenga no tanto de la situacin de hecho de las personas, sino sobre todo de una posesin de estado esta-blecida por la tradicin familiar, por el uso y por la fama. Aun-que, con esto, la movilidad social no desaparezca y la sociedad no se transforme en una sociedad de castas, se da una pronunciada osificacin de las estructuras sociales, reforzada por la idea de que una virtud decisiva la honra (honor) consiste en la permanen-

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    te observancia por parte de cada uno de los derechos y deberes de su estado.

    A la idea de una sociedad naturalmente estratificada correspon-de esta otra de una sociedad ordenada. Slo que, aqu , el orden reside en la desigualdad ordo autem mxime videtur in dispon-ate consisere (Sto. Toms , Summa Theologica, I , q. 96 a, 3); pa-rium e disparium rerum sua cuique loca ribuere disposiio (Tolo-meo de Luca, De regimineprincipum, I V , 9). El orden no es s-lo un objetivo a alcanzar por los detentadores del poder; sino tam-bin una de las lneas orientadoras de la accin individual

    El punto que, de momento, ms nos interesa realzar es este ideal de ordenacin poltica de la sociedad de acuerdo con lo que se en-tenda que era su estratificacin natural, pues tal hecho llevaba al establecimiento de estatutos diferentes, cada uno de los cuales era equivalente a una funcin social y estaba protagonizado por el gru-po social al que la tradicin-naturaleza encargaba dicha funcin. Era a este conjunto de personas con un mismo estatuto al que la teora social y jurdica del antiguo rgimen llamaba un estado o un orden.

    Como veremos ms adelante, la base de esta divisin de la so-ciedad en rdenes o estados estaba constituida por la antiqusima distincin de tres estados sociales, correspondientes a tres funcio-nes sociales fundamentales la guerra, el culto religioso y el sus-tento material (bellatores, oraores, laboraores).

    En la poca moderna esta distincin se mantena, fundamen-talmente, en honor de su carcter tradicional, segn lo que antes se ha dicho sobre el papel conformador de la tradicin. Como, por las grandes transformaciones de las estructuras sociales de fines de la Edad Media, las funciones sociales se haban modificado, di-versificado y especializado, no correspondiendo ya, en modo al-guno, al esquema trinitario, ste slo se poda mantener a costa de un pronunciado convencionalismo. As, la relacin estado-funcin se atena, no en el sentido de que la referencia a la fun-cin deje de ser central en la definicin del mbito del Estado, si-no en el sentido de que la definicin de la funcin es idealizada y convencionalizada, teniendo poco que ver con las realidades so-ciales de cada da.

    Esto se pone de manifiesto en varios puntos. Por un lado, en la configuracin de la funcin militar que, en una poca en que los principales cuerpos de ejrcito comienzan a estar formados por

    15 Vid., sobre el tema, sobre todo, Mousnier, 1974, 1, 14 ss.

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  • infantera mercenaria y en que las funciones de mando exigen ya conocimientos tcnicos de ingeniera y de logstica, se aleja cada vez ms del tipo de prctica social que haba configurado el esta-tuto de la nobleza. Entonces, decir que el estatuto nobiliario se ex-plica por el hecho de que a este grupo le cabe la funcin militar es, cada vez ms, una ficcin: n i la guerra, incluso en los puestos de mando, se hace solamente por nobles, n i , mucho menos, los no-bles hacen slo la guerra. Por ello es que, en el dominio de las fun-ciones que ennoblecen, al lado de la funcin militar empiezan a aparecer las otras funciones de la nobleza moderna, como, por ejemplo, el desempeo de cargos palatinos, algunos de los cuales nada tenan que ver con la funcin militar 1 6 .

    Por otro lado, el mbito del auxilium et consilium que sinteti-zaba las funciones feudales de la nobleza tambin va a ser redefi-nido hasta posibilitar la insercin en el grupo nobilirquico de un nuevo estrato dirigente tpico de esta poca: los letrados. A l lado de las armas, las letras pasan entonces a ser una actividad en-noblecedora. La interface con la doctrina tradicional es aqu la re-ferencia al deber feudal de consejo, ahora entendido como con-sejo le t rado 1 7 . Paralelamente, el servicio en las estructuras cre-cientes de la nueva administracin es tambin incluido en el n-cleo de las funciones que dan nobleza 1 8. As como, progresiva-mente, aquellas nuevas funciones sociales que el trnsito hacia una estructura social moderna esto es, en la que los estratos urbanos y terciarios van ganando una gran importancia numrica y social haba promovido tanto desde el punto de vista poltico como des-de el social , 9 .

    En contrapartida, en estos nuevos tiempos de ejrcitos merce-narios, hay que hacer una eleccin en los modos de ejercer las pro-

    1 6 La doctrina portuguesa de fines del xvu entiende que ennoblecen todos los oficios palatinos (ms tarde, tambin los de la Casa de Braganza y Casas anejas a la Real, que no sean de condicin inferior, incluso los inermes: camareros, trinchante-mayor, estribero-mayor, mayordomo-mayor, mayordomo de las obras, consejero de Estado, secretarios del rey, alfrez, tesorero, veedores de hacienda, etc.); vid. Carvalho, 1631, 1, n. 362.

    1 7 Para las consecuencias ennoblecedoras de las letras, vid., por todos, con mu-chas indicaciones de fuentes, Carvalho, 1631,1, n. 264 ss., y Fragoso, 1641,1, III, d. 6, 8, n. 15, ord. fil.

    1 8 Sobre la nobleza nacida del ejercicio de oficios, vid. Carvalho, 1631, I, n. 406 ss.

    1 9 -Tal es el caso de mdicos, cirujanos, boticarios, msicos, poetas y gramti-cos, comerciantes al por mayor, etc.; vid., sobre stas y otras categoras, Carvalho, 1631, I , n. 296 ss.

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    fesiones guerreras para excluir, en algunas de ellas, la prerrogativa noble 2 0 . Tambin aqu, la convencin sustituye a la funcin en la configuracin del mbito de los rdenes.

    Este convencionalismo se nota tambin en la conversin semn-tica de ciertos requisitos, que de funcionales en el perodo militar, pasan ahora a tener un valor meramente simblico. Es el caso de la circunstancia de tener caballo. En el perodo medieval por ejemplo, en forais de Estremadura en los que se establece un esta-tuto diferenciado para el caballero villano, la posesin del caba-llo tena un valor claramente funcional respecto a un tipo de ejer-cicio militar que se quera promover. En la poca moderna, la po-sesin de caballo y el hbito de desplazarse en cabalgadura era, antes que otra cosa, una seal externa de prestigio, cuando no, pura y simplemente, de riqueza capaz de ennoblecer. De ah que tener y andar a caballo, independientemente de cualquier ejercicio mil i -tar, sea considerado por la ley y la doctrina portuguesas una seal de distincin social, aunque no, en trminos rigurosos, de noble-za 2 1 , y que una sentencia de 1550, citada por Cabedo, exima a un vecino de Montemor-o-Velho del pago del octavo vista la prueba del reo en que prueba vivir como escudero y ser regidor y almoja-rife en la villa de Tentoguel y tener caballos y bestias de silla, y tratarse como escudero 2 2 .

    La misma prdida de vinculacin a la estratificacin de las fun-ciones y de los estados legada por la tradicin doctrinal y dogmti-ca se ve en las dificultades a las que los juristas se enfrentan al in-tentar adaptar a la sociedad moderna ciertas categoras a que se refiere la ley, pero cuya identidad social ya se haba perdido 2 3 . No

    2 0 La doctrina portuguesa restringe la concesin automtica de la nobleza a ca-balleros de rdenes militares, a capitanes mayores de los castillos y a capitanes de frica (en el xvu ya slo Ceuta, Arzila y Tnger), del Brasil y de la India. En con-trapartida, no son consideradas ennoblecedoras otras funciones de la milicia: los capitanes, alfreces y sargentos de las ordenanzas territoriales. Vid., por todos, Car-valho, 1631, I, n. 332 ss.

    21 Cf. Ord. Fil. I, 90, 6; Ord. Fil. IV, 92, 1; Ord Fil. V, 139; para la doctrina, por todos, Febo, 1619, d. 106, n. 8-35; aunque en el derecho comn haya slo dos grados de personas (nobles y plebeyos), en el portugus existe un tercer grado in-termedio, los que acostumbran andar a caballo (n. 6).

    2 2 Cabedo, 1601, p. 2, A. 7. Otra sentencia en el mismo sentido: A XXV, de abril, de (16)87, fue determinado en relacao, que era excusado pagar ochavo del vino un cirujano examinado y que si probaba tener un quartago en caballeriza, porque el foral no dice que quien no sea noble no pague ochavo, sino que dice que el pen pague ochavo: porque en el primer caso era necesario probar nobleza... y en el se-gundo basta probar que no es pen..., ibid., cit., p. 2, A, 36.

    2 3 Vid., por ejemplo, para las sentencias de la doctrina del xvi y del xvu res-

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  • obstante, su adhesin tanto a la concepcin jerarquizada de la so-ciedad como al valor ejemplar de la tradicin tiene que ver con que busquen mantener las clasificaciones tradicionales incluso a costa de que su observancia fuera slo convencional.

    Esta progresiva disolucin del vnculo entre la funcin y el es-tado es acompaada por otros factores de crisis de las jerarquas poltico-jurdicas tradicionales. Uno de ellos es el surgimiento de nuevas funciones sociales que, garantizando posiciones de relieve en la sociedad moderna, no correspondan a un estatuto tradicio-nal por tratarse de funciones inexistentes o diferentemente valora-das en la sociedad medieval. El otro es la perturbacin que el im-pacto social de nuevas formas de riqueza, diferentes de la que acom-paaba a los estratos privilegiados tradicionales, vena a provocar en las categoras usadas para distinguir entre estados sociales.

    Respecto al primer aspecto, quiz el ejemplo ms significativo es el de los letrados, grupo social en ascensin desde el siglo x n y que, en nuestra poca, disfruta de un papel central desde el pun-to de vista poltico-social. La teora de los estados, producto de la reflexin letrada, les buscar, por tanto, un lugar. Primero, am-pliando el concepto de nobleza, de forma que se pudiera incluir en ella a esta nueva nobleza, cuya virtud no era ya la de las armas (el valor), sino la de las letras (la ciencia)24. Despus, incluyendo el ejercicio de la mayora de los cargos pblicos, desde los palati-nos a los municipales, entre los modos de adquisicin de no-bleza 2 5 .

    Sin embargo, ante la progresiva ampliacin de los estratos ter-ciarios urbanos lo que hoy llamaramos los servicios y la bu-rocracia, la correspondiente ampliacin del concepto de nobleza haca correr el riesgo de una total vulgarizacin y descaracteriza-cin de este estado, cuando lo que se buscaba era reforzar la es-tructura jerrquica y nobilirquica de la sociedad2 6. As, para atri-buir un estatuto social diferenciado a los titulares de estas nuevas funciones sociales universitarios, mdicos, cirujanos, boticarios, pintores, gramticos y literatos, msicos, gemetras y astrnomos la doctrina cre, junto a los estados tradicionales, un estado del

    pecto a algunas categoras de la nobleza que distinguan las Ordenaces (v g Ord Fil 5, 120), Febo, 1619, d. 106, n. 26 ss.; Valasco, 1612, al. 13, n. 236 ss.

    4 Sobre las letras como medio de acceso a la nobleza, vid., por todos Fra-goso 1641, cit. I, III, d. 6 a VIII, ri. 150 ss.; Carvalho, 1631, I, n. 264 ss.

    Sobre esto, con la riqusima casustica portuguesa, a la que volveremos Car-valho, 1631, 405 ss.

    2 6 Vid., en este sentido, Maravall, 1979, 214 ss.

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    medio o estado privilegiado, equidistante entre la nobleza y el pue-blo mecn ico 1 1 . Otros, sin ir tan lejos, distinguirn entre la anti-gua nobleza, heredada por sangre, y esta ltima (nobilitas nfima, nobilitas simplici figura) adquirida por la riqueza o por la indus-t r i a 2 8 . Ms tarde, ya a finales del x v n , y, sobre todo, en el XVIII, se utilizar el trmino fidalgua para designar a la nobleza de sangre a la cual, prcticamente, se restringen los privilegios ex-presamente concedidos en las Ordenaces19, utilizndose la pa-labra nobleza para designar, en general, a quien no fuese p e n 3 0 . Con lo que el concepto de nobleza genero sumpta gana amplitud y fluidez, perdiendo mucho de su eficacia clasificadora y distintiva. Por ello es que, en el lenguaje corriente del x v i l y del x v i n , fidalgo y no noble, referido cada vez ms a cualida-des personales de carcter es la expresin que permanece para designar a los grupos sociales ms distinguidos.

    Pese a que la estratificacin tradicional se asiente en la fun-cin y no en la riqueza, lo cierto es que, mientras se mantuvo la estructura social y econmica de la Alta Edad Media, la relacin entre riqueza y estatuto social privilegiado era natural. Poda en-tonces decirse que el desempeo de las funciones que la sociedad ms valoraba incumba, naturalmente, a los ms poderosos los que tenan ms vasallos, ms caballeras, ms recursos y que, por lo tanto, podan movilizar medios blicos ms importantes y que stos eran, tambin naturalmente, los ms ricos, dentro de los pa-trones de riqueza entonces establecidos, o sea, en riqueza territo-rial . Con la modificacin de las fuentes y naturaleza de la riqueza ocurrida en la Baja Edad Media, sta se va a separar progresiva-mente de la propiedad territorial, agraria y seorial y asentarse en la riqueza mobiliaria y metlica de origen comercial de los estratos urbanos. Estratos que, por otro lado, no coincidan con los esta-dos privilegiados tradicionales. Surgi, entonces, un nuevo proble- ma: el de la relevancia de la nueva riqueza y del poder social que le estaba asociado ante los cuadros tradicionales de la jerarquiza-cin social.

    2 7 Sobre el estado medio, vid. Febo, 1619, d. 106, n. 8-35 (triplicem in nobili-tate statum, alterum nobilem, mechanicum, artiumque sedentarium alterum, ulti-mum priviligiatorum, qui militiae, vel arte a sordidis muneribus eximuntur, refiere n. 2 citando Gabriel Pereira de Castro); vid., adems, R. Bluteau, Vocabula-rio..., v. Estados; y, ya en el xix, Manuel de Almedida e Sousa (Lobo), Notas a Mel..., II, t. 3, 15 (y fuentes ah citadas).

    2 8 Febo, 1619, d. 14, n. 10 ss. 2 9 Vid. infra III, 3.2. 3 0 Cf. Monteiro, 1987; infra III, 3.2.

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  • Dicha cuestin est presente en la literatura, en la legislacin y en la doctrina. En la legislacin porque para ciertos efectos, prin-cipalmente de derecho penal, al lado de los antiguos privilegiados aparecan otros, cuya relevancia se deba slo al hecho de ser r i -cos. Era el caso de la ordenagao que excusaba de pena infamante a ciertas categoras de personas (Ord. FU., V , 138), donde, junto a los estados tradicionales aparecan ahora los maestres y pilotos que navegasen en navios privados de ms de cien tonis y los mer-caderes que trataren con capital de cien mil reis y de ah para arri-ba . Otro caso en que la fortuna material distingue desde el punto de vista jurdico es el de los comendadores y caballeros de las r-denes militares, que slo gozaran de fuero especial en caso de tener una renta apreciable 3 1.

    La doctrina, generalizando sobre estas soluciones e incluso so-bre aquellas situaciones en que la ley privilegiaba a las personas en funcin de lo que, entonces, ya no poda ser considerado, sino como una seal exterior de riqueza (sobre todo, tener caballo) 3 2

    establecer como regla que la riqueza equipara a la nobleza 3 3. Dicha equiparacin era, en todo caso, relativa. La idea de la

    superioridad de la nobleza ligada a las funciones tradicionales o, simplemente, al linaje sigue modelando los ideales de vida y el ima-ginario social. De ah que continen de pie, aunque con una re-conversin de su funcin, ciertas prohibiciones profesionales que tradicionalmente pendan sobre los nobles. Es el caso del ejercicio del comercio o de profesiones mecnicas. Una y otra cosas haban sido, otrora, bien la consecuencia natural del estatuto social y eco-nmico del caballero feudal, bien la garanta de su profesionaliza-cin en el oficio de las armas. Las condiciones sociales haban, en ese tiempo, cambiado. Muchos nobles, tambin en la pennsula, suplan la crisis de sus fuentes tradicionales de rentas con la explo-tacin de actividades mercantiles, principalmente en el comercio con ultramar. Y si la prohibicin de las profesiones viles as co-

    31 Cf. Ord. FU. II, 12,2. Vid. infra III, 3.a. " Cf. Ord. FU. I, 91, 5/6; Ord. FU. IV, 92, 1. 3 3 Unde divitis, qui soliti sunt equester incidere, praedictum statum & condi-

    tionem nobilitatis consequuntur, tum ex mente praedicta Ordirtationis (Ord. Fil. IV, 9, 1), tum ex eo, quia ex divitiis acquiritur vera et propria nobilitas (cita Barto-lo y otros juristas, sobre todo franceses y espaoles de los siglos xv y xvi)... divi-tiae cnim aequiparantur originaria nobilitas... & divites pauperibus praeferendos in muneribus patrimonialibus, Carvalho, 1631,1, n. 458 s. V, tambin, entre los portugueses, Febo, 1619, d. 14, n. 8 (en que, en todos los casos, se distingue entre la nobleza natural, heredada, y la nobleza poltica, concedida por el prncipe o ad-quirida por la riqueza o industria); Cabedo, 1601, p. 2, d. 72, n. 5.

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    mo de actividades lucrativas inmorales 3 4 se mantuvo rigurosa, ya en el ejercicio del comercio lo hizo para el pequeo y srdi-do , pues, si era grande y abundante y que trae muchos rendi-mientos, se consideraba que no era de censura r 3 S .

    Pese a estas indesmentibles seales de crisis de las categoras tradicionales de estratificacin social, la poca moderna no es ms laxa que las anteriores desde el punto de vista de las formas de je-rarquizacin social. Por el contrario, segn un punto de vista com-partido por muchos historiadores, se asiste a una acentuacin de los fenmenos de discriminacin polt ico-jurdica 3 6 . Como si los estados tradicionalmente dominantes intentasen contrapesar la dis-minucin de su poder de control directo de la sociedad con un re-fuerzo de los medios simblicos de dominio.

    Y, en verdad, el fenmeno se puede describir, sin grandes du-das, de acuerdo a este modelo, segn el cual se tendera a reforzar los medios simblico-culturales de dominio en tiempo de crisis de los medios har de control social. Una vez perdido el dominio en exclusiva de la vida poltica principalmente, por la aparicin de los letrados y por su creciente presencia en los cargos de gobierno, en especial, palatinos y difuso el control de la vida econmica en que los sectores estratgicos son, cada vez ms, dominados por otros, los estados dominantes tradicionales habran reaccio-nado, en el plano simblico, ante esta prdida de su poder real y a la movilidad social ascendente de ciertos estratos del estado po-pular; procurando, de este modo, perpetuar una imagen de la so-ciedad en que ellos continuasen constituyendo el grupo legtima-mente dirigente.

    A lo que se asiste en la poca moderna peninsular confirmara esta tesis. Por un lado, se observa, por lo menos desde finales del x v , una mayor insistencia en el tpico, recogido del derecho ca-nnico, de que el gobierno de la repblica debe caber a la sanior

    3 4 Vid., por todos, Fragoso, 1641, I, III , d. 6 & VIII ss., n. 163 (la interdic-cin del ejercicio del comercio o de profesiones viles se refiere al ejercicio personal, pero no por medio de esclavos o criados; por otra parte, tratndose de nobleza he-reditaria, slo la suspende; la interdiccin incluye el arrendamiento de rentas rea-les); Valasco, 1612, al. 13, n. 222 (la prohibicin del comercio debe ser apreciada segn la costumbre del pas; por ejemplo, los hidalgos de Monco podan explotar tabernas y posadas sin perder la nobleza). Sobre los lucros de actividades inmora-les, cumple entenderlo cum grano salis: los condes de Vila Nova, por ejemplo, ex-plotaban por concesin regia un burdel en Portimo... Para otras causas de prdi-da de nobleza, vid. infra III, 3.

    3 5 La formulacin es de Carvalho, 1631, n. 462, citando Cicern. 3 6 Maravall, 1979, 81 ss.

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  • et potentior pars. La mxima por la que compete a los ms nobles y poderosos el gobierno de la repblica es comnmente invocada por politlogos y juristas. De tan corriente, la mayor parte la ut i l i -za como un dato adquirido, sin preocuparse siquiera en justificarla.

    Baptista Fragoso, un jurista telogo de fines del xvi-inicios del x v n , ofrece, no obstante, una serie de argumentos justificativos. En primer lugar, aparece el de que, pese a que los oficios de la re-pblica deben ser atribuidos a los ms dignos, la nobleza se debe tener en cuenta, pues en ella se encuentra conjuntamente la vir-tud y la doc t r ina 3 7 . Fragoso se refiere aqu a la nobleza de l i -naje (nobilitas generativa, en el lenguaje de los juristas), que defi-ne como cualidad o dignidad que brota del esplendor de la san-gre ilustre, teniendo por origen el linaje y transmitida a los hijos naturales y legt imos 3 8 . En el noble de linaje se verifica, por tan-to, la presuncin de existencia ya sea de dotes naturales (virtud), ya de dotes de educacin (doctr ina) 3 9 . Adems, un sentido ms apurado de la honra y de la vergenza tendra que ver con que fue-sen menos proclives a las acciones indignas que los peones. A es-tos argumentos de carcter, digamos, psicolgico, se sumaran otros de naturaleza sociolgica. De un lado, en los nobles, la virtud y la honra se sumaban a la riqueza y al poder. Lo que, todo unido, aumentaba su autoridad social. De ah que el gobierno de los no-bles fuese ms respetado y tuviese ms autoridad que el gobierno de los no nobles y que, por lo tanto', magestas ac dignitas reipu-blicae semper ex nobilitate illustratur 4 0 .

    Esta panoplia de argumentos que favorecen una concepcin eli-tista se combina, como vemos, con argumentos de sentido genea-logista.

    La proposicin de que son los nobles quienes deben dirigir la sociedad se completa con otra por la que esta nobleza es designada por la sangre. Claro que los propios trminos en que se planteaba la justificacin del principio elitista implicaban restricciones al ge-nealogista. Si la preferencia de la nobleza se fundaba en presun-

    3 7 Fragoso, 1641, I, IV, d. 9, 1 ss. 3 8 Fragoso, 1641, I, III, d. 6 & 8, n. 134. 3 9 Fragoso, 1641,1, IV, d. 9 n. 3 s.; cf. Ord. FU. I, 74 pr. ((el alcaide mayor]

    primeramente debe ser de buen linaje de la parte de su padre y madre, porque as se esperar que no haga cosa por la que l o los que de l descienden se puedan afrentar). Sobre el papel de la sangre en las concepciones elitistas de la poca moderna peninsular, vid., ahora, Maravall, 1979, cit., 43 ss. (sangre, como la or-denacin sacerdotal, como carisma, o, en la teologa tomista, causa segunda de virtud).

    4 0 Ibd., n. 10, citando Aristteles.

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    cin mayor de dignidad, qu hacer cuando esta presunta dignidad compitiese con otra que s hubiera sido comprobada 4 1. Como la dignidad y la virtud no son cosas que se puedan pesar o medir es evidente que el alcance de esta restriccin era muy grande. A no ser cuando la dignidad o virtud pueden ser estimadas de una for-ma reglada, como era el caso de estar formalmente tituladas a tra-vs de ttulos acadmicos. En estos casos, la doctrina no poda ig-norar que entre un candidato de ttulo reluciente y otro ornado con un ttulo acadmico o literario se deba preferir al segundo, por lo menos para las funciones en que las virtudes literarias so-brepasasen a las otras 4 2 .

    En los escritos poltico-jurdicos de nuestra poca no deja, por tanto, de estar subyacente la polmica entre la nobilitas (como vir-tud o aptitud presumida) y la dignitas (como virtud o aptitud de-mostrada). Pero la sensacin que se tiene es que, salvo en el caso de los ttulos acadmicos, la nobleza contina siendo el valor do-minante. Pues, incluso entonces, el principio nobilirquico queda salvaguardado, puesto que se entiende que los ttulos universita-rios confieren nobleza.

    La importancia dada a los puntos de vista genealogistas es acom-paada, sobre todo a partir de mediados del x v i , por exigencias relativas a la limpieza de sangre. Tanto en lo legal 4 3 como en lo doctrinal 4 4 , estaba asentado que la nobleza, as como el ejerci-cio de muchas funciones sociales ennoblecedoras (oficios pblicos, abogaca, ingreso en la universidad), estaba cerrada a los descen-dientes de judos o moros, por lo menos por lnea paterna. Esta exclusin se extenda a los descendientes de judos bautizados (cris-tianos nuevos) y a aquellos cuya generacin juda fuese anterior a la expulsin 4 5 . Por mucho que la eficacia prctica de esta exclu-sin deba ser puesta en cuestin lo cierto es que, adems de es-

    4 1 Los juristas expresaban esta idea diciendo que la nobleza debera ser prefe-rida en igualdad de circunstancias (caeteris paribus).

    4 2 Fragoso, 1641, I, III, d. 6, & 8, n. 136; Carvalho, 1631, I, 271 ss. 4 3 Vid. v.g., CC.RR. 28-1-1602 y de 24-5-1605 (prohibiendo la lectura de ba-

    chilleres a cristianos nuevos; Castro, 1622; pgs. 3 y 18); L . de 6-6-1612 (reafirma la prohibicin del acceso de los cristianos nuevos a los oficios de justicia); CC.RR. de 20-5-1620 (excluyndolos de los cargos municipales); CC.RR. de 10-11-1621 y 23-2-1623 (lo mismo de ctedras universitarias).

    4 4 Vid., por todos, Carvalho, 1631, I, 223 ss., y 287 s.; Fragoso, 1631, I, III , 66, & 8.

    4 5 Carvalho, 1631, I, 227-229. 4 6 Vid., en el sentido de que este impedimento no fue tan efectivo como el vi-

    gor de las declaraciones legales y doctrinales pueden hacer suponer, J . Maravall,

    251

  • tablecer una nueva barrera que nunca dejara de ser efectiva (so-bre todo para los ms pobres), reforzaba, en el plano simblico e ideolgico, la imagen elitista y aristocratizante de la sociedad.

    Las tendencias elitistas, genealogistas y casticistas de la socie-dad moderna se reflejan tambin en la creacin de espacios socia-les y simblicos ejemplares, es decir, espacios libres de toda mo-vilidad social merced a reglas muy rigurosas de admisin, tanto des-de el punto de vista del linaje como desde el punto de vista de la pureza de sangre. Su funcin no es slo la de crear ltimos reduc-tos de una aristocracia de linaje, sino, sobre todo, la de levantar un escenario desde el que la ideologa y la mitologa nobilirquicas se ofreciesen a la vista general y se insinuasen como modelo de or-ganizacin social. Tal es la funcin, por ejemplo, de las cofradas nobles, de las hermandades nobles de las misericordias *, de las rdenes militares, de los colegios universitarios. Todas estas insti-tuciones gozan de rasgos comunes.

    En primer lugar, tienen en vigor principios formalmente muy rigurosos de admisin, requirindose una habilitacin con un obli-gatorio examen genealgico profundo. Si este examen se refera a la verdad material o si se superaba tambin con dinero o por me-dio de otra forma de corrupcin es punto que no parece de mucha importancia para lo que nos interesa. Pues lo importante es que, formalmente al menos, el admitido ha probado el casticismo de su linaje; y, as, la imagen de pureza de la institucin queda sal-vaguardada 4 7 .

    En segundo lugar, todas estas instituciones se encuentran liga-das a valores ejemplares de la sociedad moderna: fe, valor militar, ciencia. De ah que sean un medio de dar nuevo vigor a la legiti-macin del grupo nobilirquico que, de esta manera, es mostrado pblicamente como participante privilegiado de aquellos valores.

    Mostrado pblicamente. Porque otra caracterstica de estos gru-

    1979, 116 ss. Este autor se basa, entre otras cosas, en el examen de los procesos de habilitacin de nobleza en los siglos xvi y xvn, en los cuales, segn l, la excu-sa por impureza de sangre es mucho menos frecuente de lo que la relacionada con el ejercicio de profesiones mecnicas. Tambin en Portugal existen afirmaciones frecuentes de que, pese a la exigencia de pureza de sangre, los oficios de justicia estaban llenos de judos (Carvalho, 1631, I, 287); incluso en la nobleza ms alta haba casas sospechosas de ascendencia judaica.

    * Misericordias]: Institutos caritativos de ayuda a los necesitados (enfermos, viajeros, hurfanos, etc.).

    4 7 As, la pertenencia a las cofradas de las misericordias de las ciudades y vi-llas ms importantes es seal distintiva de nobleza (Carvalho, 1631,1, 460: Et ne-gari non potest in tota Lusitania munus hoc mxima esse reputatione nobilitatis, tam apud ipsos nobiles, quam apud plebeios).

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    pos es el nfasis litrgico y espectacular de sus ceremonias. Los tra-jes, el ceremonial, las precedencias, la publicidad de las ceremo-nias son otros tantos modos de celebrar con el mayor impacto esta dramaturgia del poder. De ah incluso que los juristas insistan, por ejemplo, en el lugar que a los nobles debe ser dado en las procesio-nes, en las que, sobre todo, se les debe reservar portar las varas del pal io 4 8 .

    Y ciertas exenciones del estado nobiliario no pueden dejar de ser interpretadas en el mismo sentido, aunque de forma inversa. Tal es el caso de las normas legales que prohiben la prisin, la tor-tura, el pregn y la aplicacin de pena vi l a los nobles 4 9 . A decir verdad, si el fin poltico de algunas de estas medidas penales era el de la ostentacin pblica de la reprobacin del crimen y del cri-minal, tal fin tendr que ceder delante de la necesidad, tambin poltica, de salvaguardar el prestigio de los estados ms nobles de la sociedad.

    Nos parece que es justamente este anlisis de as funciones so-ciolgicas de la autorrepresentacin lo que permite superar la po-lmica entre neocorporativistas y clasistas. Ciertamente, una consideracin global y diversificada de los fenmenos de la jerar-quizacin social en la sociedad moderna muestra algunas cosas que los anlisis tradicionalmente ms habituales del materialismo his-trico no haban tomado suficientemente en consideracin. Por un lado, el hecho de que no todas las consecuencias sociales e institu-cionales de la estratificacin sean directamente funcionales respecto a fines estrictamente polticos y econmicos. Por otro, que, en una sociedad de rdenes, las estrategias del poder tienden frecuente-mente a lograr objetivos simblicos y no econmicos. Pero, por otro lado, no nos elevamos por encima de la autoconciencia que la sociedad del Antiguo Rgimen tena de s misma si no nos pre-guntamos sobre el significado poltico-sociolgico de esa auto-conciencia. Y es en esta altura que el anlisis materialista de la pro-duccin material tiene que completarse con un anlisis no menos materialista de la produccin simblica.

    Cules eran, en la sociedad portuguesa de la poca moderna, los estados? Aunque haya otras anteriores, es famosa la enume-racin de los estados hecha en las Ordenaces Afonsinas ( I , 63,

    4 8 Cf. Cabedo, 1601, p. 2, d. 73, n. 2; Pegas, 1669, t. VIII, pg. 450. El mis-mo sentido de codificacin de las relaciones sociales tienen las disposiciones discri-minatorias de las pragmticas, las leyes sobre los estilos de hablar y de escribir y las reglas de precedencia.

    4 9 Ord. FU. V, 120; Ord. FU. V, 138.

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  • pr.) , imitando la triloga tradicional e inspirada en las Siete Parti-das ( I I , 25, pr.): defensores son unos de los tres estados, que Dios quiso, para que se mantuviese el mundo, pues as como los que ruegan por el pueblo llaman oradores, y a los que labran la tierra, porque los hombres han de vivir, y mantenerse, son dichos mante-nedores, y los que han de defender son llamados defensores. Este texto nos da el elenco de los estados principales, justamente de los que tenan representacin separada en cortes.

    Pero esta clasificacin de las personas poda ser ms diversifi-cada y menos rgida. En efecto, esta trada representa una frmu-la que sintetiza, en sus lneas generales (y bajo el especial punto de vista de la organizacin del poder poltico), la diversidad de los estatutos jurdicos y polticos de las personas; y si stos, para la representacin en cortes, mantuvieron la clasificacin tripartita has-ta el fin del Antiguo Rgimen, ya en otros mbitos de la realidad jurdica (derecho penal, derecho fiscal, derecho procesal, capaci-dad jurdica) eran mucho ms matizados. En cada una de las ra-mas del derecho, y en las diversas pocas de su evolucin, se fue-ron, as, creando y disolviendo estatutos personales, correspondien-tes a los privilegios adquiridos por cada grupo de personas. Es la oscilacin recproca de estos estatutos lo que nos da el balance social de cada poca.

    En el x v i , Diogo de S, en el Tratado dos estados eclesisti-cos & seculares, nos ofrece un panorama ms completo de lo que era, ante el orden moral y el jurdico, esta matizacin de los esta-dos, al enumerar apartadamente doce diferentes, desde el real al religioso, pasando por el de viudedad, de riqueza, de pobreza, de labrador, de mecnico, de vejez, de mercader, de criado, de mujer pblica, etc. 5 0 La diversificacin social (es decir, la diversificacin de funciones sociales) haba dado origen a una multiplicidad de es-tatutos (fiscales, criminales, civiles, poltico-administrativos, pro-cesales) distintos, que la teora, venida despus, cubre con la de-signacin o concepto de estado.

    Entre los juristas, no obstante, la designacin estado tuvo poca difusin. Para describir el estatuto jurdico particular de los diferentes grupos sociales, el concepto utilizado es, ms bien, el

    5 0 El texto citado se encuentra en B.N.L. (F.G., 2725); fue parcialmente edita-do por A. Banha de Andrade, Antologa do pensamento poltico portugus. Sec. XVI, vol. I (y nico), Lisboa, 1965. En otra obra, de Sancho de Noronha (m. 1556-1557), el Tratado moral de louvores e perigos de alguns estados seculares, 1549 (ed. Lis-boa, 1969), se enumeran los siguientes estados seculares: prncipes, jueces y conse-jeros.

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    de privilegio general y de privilegiado. Lo que se explica, por-que, en realidad, estas categoras sociales no disponan de una or-ganizacin interna, dotada de rganos representativos. Lo que las distingua era slo la circunstancia de disponer de un estatuto co-mn.

    Vamos, en los siguientes prrafos, a hacer una breve descrip-cin de los estados ms importantes, destacando aquellos cuyos estatutos tenan caractersticas relevantes desde el punto de vista del anlisis del sistema del poder poltico.

    En qu medida interesa a un trabajo orientado hacia el anli-sis del sistema de distribucin del poder poltico la consideracin de los estados u rdenes, tal como se presentan en la sociedad por-tuguesa de la poca moderna? En vista del concepto restrictivo de poder de que partimos, ese inters es slo parcial. En realidad, no ocupndonos directamente del poder simblico o cultural, se sita fuera de los lmites de esta investigacin el estudio detallado de los procesos a travs de los cuales la organizacin jerrquica y elitista de la sociedad funciona como una forma de capitalizacin simb-lica a favor de los estatutos sociales dominantes o como un instru-mento de inculcacin ideolgica a su servicio.

    Tambin parece evidente que algunas de las consecuencias de la estratificacin social del Antiguo Rgimen pueden ser vistas desde la perspectiva de un proceso global de apropiacin del sobrepro-ducto social. Tal es, principalmente, el caso de las adscripciones o exenciones tributarias o hasta aqu la cuestin ya es ms compleja del monopolio que instituyen sobre ciertas funciones sociales, como, en especial, los puestos de gobierno de la repbli-ca. Sin embargo, tambin esto escapa al mbito de la presente in-vestigacin.

    Lo que, entonces, nos interesa en este momento es comprobar en qu medida se obtienen consecuencias directamente polticas de esta jerarquizacin social. O sea, en qu medida el estatuto de los diferentes estados comporta poderes de direccin poltica o exen-ciones ante la direccin poltica de otros.

    Adelantamos ya que es este ltimo fenmeno de reserva polti-co-jurisdiccional el que vamos a encontrar, traducido en privile-gios de fuero que sustraen, hasta cierto punto, algunos estados al control de la justicia regia, creando para ellos un espacio poltico relativamente au tnomo.

    Destacan, ante todo, los fenmenos que atribuyen un poder coercitivo de unos sobre otros o, para utilizar la terminologa de la poca, que tienen que ver con la distribucin social de la juris-

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  • diccin, tanto si ese poder se traduce en una facultad de emitir rdenes (potestas praeceptiva), como si se resuelve en la facultad de juzgar diferencias (potestas judicativa) o si, incluso, es conside-rado en su aspecto positivo esto es, como concesin al estado u orden de una jurisdiccin propia o en su aspecto negativo es decir, como exencin del mismo estado u orden ante una jurisdic-cin ajena, porque, en realidad, en un sistema poltico-jurisdic-cional, a la creacin de una jurisdiccin propia corresponde siem-pre la restriccin del mbito de la jurisdiccin comn.

    No todos los estatutos o privilegios generales que se encuen-tran en nuestro derecho de la poca moderna tienen, as, la misma importancia para nuestro objetivo. En algunos de ellos, de hecho, destacan aspectos simblicos, como es el caso del estatuto de la nobleza, de los ancianos, de las mujeres, etc.; en otros, exenciones tributarias u otros privilegios cuyo significado dominante se sita en lo econmico, como es tambin el caso del estatuto de los no-bles. Pero en algunos otros, existen tambin exenciones jurisdic-cionales que crean espacios de autonoma (por lo menos relativa) en el plano jurdico-poltico y que interesan, por tanto, al estudio de los equilibrios del sistema del poder poltico.

    As, en el captulo siguiente, nuestra intencin es averiguar el mbito de las exenciones jurisdiccionales de los cuerpos privilegia-dos del XVII y, por esta va, estimar su lugar en el seno del poder poltico. En relacin a la perspectiva habitual que, en este pun-to, se preocupa ms de las prerrogativas claramente polticas de los rdenes el enfoque aqu adoptado puede parecer algo pobre. No obstante, creemos que es ms adecuado para captar el funcio-namiento cotidiano del sistema de distribucin del poder que una investigacin dedicada a las manifestaciones de naturaleza cons-titucional.

    3. LOS PRIVILEGIOS CORPORATIVOS: E L CLERO, LA NOBLEZA Y OTROS ESTADOS PRIVILEGIADOS

    Todava en el siglo x v n , a la hora de hablar de estados pri-vilegiados hay que empezar a hacerlo por el clero.

    Pese a la poltica regalista de la corona, que casi se puede decir que fue una constante de la accin de los reyes portugueses desde la primera dinasta, la Iglesia conservaba todava muchas de las prerrogativas polticas provenientes del modelo medieval de rela-ciones entre el poder temporal y el poder espiritual.

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    Aunque los estudios sobre el asunto estn un tanto anticuados, parece que se puede decir que la poltica eclesistica de los reyes portugueses en la segunda mitad del siglo x v i fue ms complaciente que la de la corte espaola y que, en Portugal, la Iglesia tuvo me-nos dificultades que las habidas en la monarqua habsbrguica pa-ra salvaguardar lo fundamental de su autoridad e influencia.

    Slo la incorporacin de Portugal a los dominios de la Casa de Austria alterara la situacin, en el sentido de fortalecer, por influjo espaol, las corrientes regalistas; lo que, en una interpreta-cin reciente, habra aproximado a la Iglesia portuguesa al movi-miento autonomista. Expresiones de esta nueva forma de enten-der las relaciones entre Iglesia y Corona habran sido, en el plano terico, las posiciones regalistas de Gabriel Pereira de Castro sobre los poderes del rey frente a la Iglesia y, en el plano prctico, las cuestiones surgidas con el colector apostlico entre 1636 y 1639 a propsito de la provisin de los beneficios del patronazgo real y slo superadas, temporalmente, con la Res tauraco 5 1 .

    Desde el punto de vista de los objetivos de este trabajo, nos interesa dibujar aqu los trazos dominantes del estatuto poltico ins-titucional de la Iglesia.

    Tal estatuto se desdobla en varios planos. El primero de ellos es el de las exenciones de la Iglesia y de sus miembros en relacin al derecho comn del reino. El segundo, el de la autonoma juris-diccional de la Iglesia en lo que respecta a su disciplina interna. El tercero, por lt imo, el de las prerrogativas jurisdiccionales de la Iglesia en materias no espirituales o disciplinarias.

    a) Exenciones de la Iglesia y de los eclesisticos

    1) Comencemos por la cuestin de las exenciones de la Igle-sia y de los eclesisticos.

    Segn una opinin comn que se remontaba a los comienzos de la reflexin jurdica europea sobre dicha materia, la Iglesia y los clrigos estaran exentos de la jurisdiccin de los prncipes, pues

    5 1 Prcticamente, nada existe posterior a la Historia da Igreja em Portugal de Fortunato de Almeida, Coimbra, 1912-1915. De citar, slo, Azevedo, 1937, y el informado artculo, muy til, pese al carcter limitado del tema, de Borges, 1957, adems de las pginas recientemente dedicadas al tema por Lus Reis Torgal (Tor-gal, 1981, mxime I , 257 ss., y II, 45 ss.), y por Cruz, 1983, I, 585 ss. Sobre el hispanismo de la Iglesia peninsular como factor favorable a su estatalizacin, vid. Maravall, 1972, I , 215 ss.

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  • stos careceran, por un lado, de jurisdiccin espiritual y, por otro, no podran imponer la jurisdiccin temporal a las instituciones no temporales, de acuerdo con la doctrina de las dos espadas.

    Aunque algunos autores defendiesen la opinin de que esta exen-cin era de derecho divino, siendo, por tanto, irrevocable por cual-quier poder humano (incluso por el Papa), la corriente dominante en Portugal en el siglo x v n tenda a situar esta exencin en el pla-no del derecho humano, por lo que podra ser disminuida y altera-da, principalmente por concordato o uso prescrito o aceptado por la Iglesia, como suceda, por otra parte, en la ley nacional S 2, fun-dada, como pretende demostrar Gabriel Pereira de Castro, en con-cordatos medievales.

    As, el mbito de las exenciones eclesisticas tena que ser defi-nido en vista de los datos del derecho nacional, legal, consuetudi-nario o pactado.

    En este plano, el principio general unnimemente aceptado era el de que, en materias espirituales y meramente eclesisticas, los clrigos no estaban sujetos a jurisdiccin real. Y de forma tan ab-soluta que no faltaba quien defendiese que, en este dominio, la ley nacional no tena vigor ni siquiera a ttulo de derecho subsidiario, pues a falta de derecho cannico debera regir el derecho del otro poder universal, el Imperio. Por el contrario, es opinin dominan-te que, en materias de orden temporal, se aplicaba a los eclesisti-cos la ley del prncipe o el estatuto local, siempre que no se ofen-diese gravemente el derecho cannico ni se oprimiese el oficio ecle-sistico; esto porque tambin seran miembros de la repblica y de-beran contribuir, como los dems, a la satisfaccin de las necesi-dades colectivas. Este principio llevaba a que, en cambio, en concreto, se entendiese que los clrigos estaban obligados al servi-cio militar defensivo y al auxilio en caso de calamidades pbli-cas a obedecer a los estatutos exigidos por la utilidad pblica

    5 2 Vid., por todos, con indicaciones de fuentes, Fragoso, 1641, pt. I, 1, II, d. IV, IV, n. 302; pt. II, 1, 1, d. 1, 6 (discusin de las tesis presentes desde la Edad Media; conclusin: el Papa tiene dos poderes, pero mientras que el espiritual es ejercido de forma ordinaria, el temporal slo puede serlo ex causa spiritualis); Pe-gas, 1669, t. VIII (adOrd., II, 1, rbr.), p. 2, n. 7-8; Vallasco, 1612; Castro, 1622, Preludia, 1 y 2; Molina, 1613; trat. 2, d. XXIX. Textos legales portugueses: Ord. FU. II , 1, ss. Sobre las fuentes pacticias del derecho eclesistico portugus, vid. la polmica entre Gabriel Pereira de Castro y Francisco Surez (principalmente la res-puesta del primero) sobre las fuentes y jerarqua respectiva de los poderes eclesis-tico y laico, cuyos textos estn publicados en tomo I del Tractatus de manu regia... (Castro, 1622), desde su segunda edicin.

    5 3 Cf. Ord. FU. II, 1, 12.

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    (por ejemplo, tarifado de precios y leyes que limitasen las exporta-ciones) 5 4 y a respetar, aunque con limitaciones, la prohibicin de usar armas 5 5 y las leyes del a lmotacn 5 6 .

    Respecto a los tributos, y ante el derecho nacional, la discu-sin doctrinal giraba en torno a dos textos. Uno de ellos presupo-na la tributacin de los clrigos era la ordenacao del libro I I , ttulo 1, 19 que estableca su sujecin al fuero secular respecto a alhndigas, sisas, dcimas, portazgos y aduanas, en los casos en que, conforme a nuestras ordenaces y derecho los debieran. El texto, sin embargo, permita la controversia sobre el punto, pues, adems de que dispona slo indirectamente sobre la cuestin de fondo, era contrario al derecho comn. ste, en realidad, exima a los clrigos de cualquier tributo, exepto en caso de extrema nece-sidad pblica e, incluso as, mediando autorizacin previa del Pa-pa; a este privilegio en el plano de la ley sustantiva se sumaba el privilegio del fuero, en el plano adjetivo 5 7 .

    El otro texto era, no obstante, ms claro. Se trataba de Ord. FU., I I , 11, 1, cuya fuente era, segn Gabriel Pereira de Castro, un privilegio de don Manuel (antes de cuyo tiempo, la exencin, en teora o en la prctica, no sera regla), en que expresamente se exima al clero de la dcima, portazgo y, en parte, de la sisa. Res-pecto a esta ltima, se incluan las transacciones de bienes muebles o de raz necesarios al sustento propio, quedando, por tanto, ex-cluidos de la exencin los clrigos que se dedicasen al comercio (cuyo ejercicio les estaba, por supuesto, vedado por el derecho cannico y por el patrio). As, el mbito de aplicacin de Ord. FU., I I , 1, 19 los casos en que las ordenaces y derecho sujetasen a los ecle-sisticos al pago de tributos quedaba muy reducido. Como dice B. Fragoso 5 8, atendiendo al derecho nacional, los clrigos podan vender, sin recelo de pagar sisa, portazgos o aduanas, sus bienes muebles e inmuebles o las rentas de sus beneficios. Respecto a las yugadas, un texto de las Ordenaces ( I I , 33, 8) establece que las

    5 4 Fragoso, 1641, I, pt. I, 1, II, d. IV, IV, n. 305-306. 5 5 Fragoso, 1641, loe. cit., n. 307. Pegas, 1669, t. VIII, p. 276; Castro, 1622,

    pt. II, c. 43; Ord. FU. II, 1, 26; decreto de 15-7-1644. 5 6 Cf. Ord. FU. II , 1, 20 (slo respecto al resarcimiento del dao, que no con-

    tra los aspectos criminales, pues stos son abarcados por el fuero especial de los clrigos en materia criminal).

    57 Vid., para las fuentes de derecho comn, Fragoso, 1641, I, pt. I, 1, II, d. IV, n. 308 (p. 130); Castro, 1622; II , c. 38, n. 1 (p. 58), que hace una amplia expo-sicin del rgimen del derecho comn, particularizando para cada uno de los im-puestos citados en la ordenacao.

    5 8 Fragoso, 1641, I, pt. I, 1, 11, d. IV, n. 311 ss.

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  • eventuales exenciones a favor de entidades eclesisticas tendrn un carcter particular, hecho que la doctrina explica aludiendo al ca-rcter real del tributo.

    Quiz ms importante, para nuestras intenciones, que las exen-ciones tributarias era el privilegio de fuero.

    El principio general, apoyado en el derecho comn, era el de la exencin de los eclesisticos ante la jurisdiccin civil, incluso en las materias temporales. En las causas civiles el principio no era, sin embargo, absoluto. Primero, porque no aprovechaba a los cl-rigos de las rdenes menores 5 9, a los caballeros de rdenes mil i -tares 6 0 o a los clrigos que no tuviesen superior en el reino*'. Ade-ms, porque tanto el mismo derecho civil como la legislacin na-cional establecan algunas excepciones.

    La primera excepcin a la que ya hemos aludido pretenda evitar la preclusin de recurso dentro del reino y est consignada en la ordenacao I I , 1, rbr . : en las materias civiles o relativas a responsabilidad civil por dao, los eclesisticos que no tuviesen su-perior ordinario en el reino podan ser demandados ante las justi-cias seculares, locales o de la corte, porque sin razn sera no ha-ber en el Reino quien de ellos hiciese justicia y derecho; y por tales hechos irlos a demandar a R o m a 6 1 .

    Las otras excepciones al principio de la exencin del fuero son las establecidas en Ord. FU., I I , 1. Unas se explican por la inten-cin de salvagurdar la jurisdiccin regia en las causas que tengan que ver con el poder supremo: tal es el caso del juicio de los crme-nes de lesa majestad o de resistencia63 o de las causas relativas a derechos reales, bienes realengos o bienes de la corona 6 4 . Otras,

    5 9 Cf. Ord. FU. II, 1,4; 27. 6 0 Ord. FU. II, 12. 61 Ord. FU. II, 1, pr.

    6 2 Sobre este texto, con la enumeracin de las entidades a que se aplicaba (ar-zobispos y obispos, priores mayores de las rdenes religiosas de San Benito, San Agustn y San Vicente, carmelitas, franciscanos y jesutas, Gran Prior de Ocrato), sobre su compatibilidad con el derecho comn (que no existira) y con los decretos del Concilio de Trento, vid. Pegas, 1669, t. 8 (ad Ord. II, 1, rubr.), gl. 6, p. 1 ss. Vid. tambin, Portugal, 1673, 1, I, c. 34, n. 2.

    6 3 Se trata, como diremos, de los nicos casos de sujecin de los eclesisticos al fuero secular, en el dominio criminal. Sobre el tema, Pegas, 1669, cit., t. 8 (Ord. II, 1, 26, c. 6), n. 120-123 y, en especial para los caballeros de las rdenes militares, provisiones de 25-4-1641, 27-6-1645 (lesa majestad) y 3-8-1641 (resistencia), todas tras las Restauraco y la conjura contra D. Juan IV.

    6 4 Cf. Ord. FU. II, 1,7 (patronatos regios, slo si se discuta su titularidad, pero no su existencia); Ord. FU. II, 1, 16 ss. (bienes patrimoniales recibidos del rey, bienes en los realengos, bienes de la Corona); Ord. FU. II, 1, 19 (dcimas, sisas,

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    por las exigencias de hacer respetar en general la reglamentacin de la vida comunitaria, como en lo que respecta a la sujecin de los clrigos a la jurisdiccin de los almotacenes65. Otras, por la necesidad de garantizar una cierta independencia del juicio, sobre todo cuando las partes estn, desde el principio, en posicin de gran desigualdad (como en el caso de disputas entre los eclesisticos y sus colonos o vecinos) 6 6. Otras, por ltimo, pretenden impedir la evasin fraudulenta al fuero secular6 7.

    En las causas criminales, por el contrario, la exencin de fuero era absoluta; o sea, vala incluso para los clrigos de rdenes me-nores 6 8 ; y para los que no tuviesen superior en el reino 6 9 . Las ni-cas excepciones eran, como vimos, la de crimen de lesa majestad (o equiparado, como falsificacin de moneda) y la de caballeros de rdenes militares que no tuviesen tenencia o encomienda con renta bastante para sustentarse70.

    Los privilegios de fuero eran acompaados del reconocimiento de asilo de los lugares eclesisticos, establecido en general en Ord. FU. I I , 5, de acuerdo con la doctrina del derecho comn. Segn la ley y la prctica recibida, este derecho de asilo abarcaba las igle-sias, capillas, sacristas, claustros, prticos, dormitorios, celdas, huertos, escuelas y universidades, atrios, cementerios, palacios epis-copales, ermitas, palios bajo los que pasara el clrigo con la euca-rista. En estos lugares no podan las justicias seculares prender a los forajidos 7 1 ni atraerlos con engaos o promesas. La impor-tancia y eficacia de esta prerrogativa se observa muy bien en la lectura de las sentencias judiciales citadas por Pegas en su comen-tario.

    Particularmente interesantes son, desde nuestro punto de vis-

    portazgos y aduanas); Ord. FU. II, 1,20 (armas prohibidas; el fuero secular no abarca, no obstante, los aspectos penales, sino slo la prdida del arma; excesos cometidos en el desempeo de cargos dados por el rey (pueden ser cesados, pero no castiga-dos; y los respectivos comentarios de Pegas, 1669).

    65 Ord. FU. II, 1, 20. Sobre todo, en el resarcimiento de los daos causados por animales. Cf. Fragoso, 1641, p. 1, 1, d. 1, XX, 294.

    6 6 Cf. Ord. FU. I I , 1, 3; Ord. FU. II, 1, 6. 67 Cf. Ord. FU. II , 1,6. Ord. FU. II, 1,4; 27. 6 9 Ord. Fil. II, 1, pr. 7 0 Ord. FU. II, 12, 2. 7 1 El derecho de asilo no aprovechaba, sin embargo, a todos los criminales

    (v.g., a judos, moros y herejes, reos de ofensas a la Iglesia, ladrones pblicos, ban-doleros y acusados de incendiarios) y, en general, a todos los incursos en crimen al que correspondiese pena de muerte (natural o civil) o de amputacin de miem-bros (Ord. Fil. II , 5).

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  • ta, las manifestaciones de la doctrina de la especialidad del estatu-to de la Iglesia y entidades eclesisticas en el dominio del rgimen de adquisicin de jurisdicciones y derechos reales.

    Hay, en primer lugar, autores que, fundados en dos textos de las leyes patrias (Ord. FU., I , 62, 43, y Ord. FU., I I , 9, 1) defien-den que, contra el principio general del derecho portugus, los ecle-sisticos pueden adquirir jurisdicciones por costumbre, prescrip-cin o posesin.

    En cualquiera de los textos, en realidad, se establece, para ca-sos especiales (visita y abastecimiento de hospitales, capillas, al-bergueras y cofradas y conocimiento de los casos de fuero mixto, respectivamente), la relevancia de la posesin o uso en que los eclesisticos estuviesen de ejercer esas prerrogativas. Pero, mien-tras que algunos autores defienden la opinin de que esta restric-cin se verifica slo en los casos expresos en la ley 7 2 , otros entien-den estos casos como expresin de un principio general que permi-tira a los eclesisticos la adquisicin de jurisdicciones y regalas por prescripcin.

    Es el caso de Francisco Caldas Pereira en un parecer sobre la jurisdiccin de los arzobispos de Braga. El consejo fue dado en una causa del procurador de la corona contra los arzobispos, pro-vocada por el hecho de que, en 1572, D. Sebastin mand inspec-cionar sus seoros, en los que no se dejaba entrar a los corregido-res. La argumentacin de Caldas Pereira se desarrolla en varias l-neas, algunas de las cuales son de inters para la cuestin que aho-ra nos ocupa, porque buscan fundar un rgimen especial para las tenencias por entidades eclesisticas de jurisdictionalia o re-gala.

    En una primera lnea de argumentacin, el consultante defien-de la opinin de que, incluso de no admitirse la eficacia general de la prescripcin como ttulo adquisitivo de los derechos reales, valdra en el caso de aprovechar a la Iglesia. En realidad, dado el origen divino del poder, de la prescripcin no resultaba una ad-quisicin de esos derechos, sino una reintegracin en el titular or i -ginario. Con otras palabras, ms que de usucapin, se tratara de una extincin de la jurisdiccin real por desuso y de una repristi-nacin en su primer t i tu lar 7 3 . Lo singular de este punto de vista es el hecho que de l resulta no la adhesin a la doctrina del dere-cho comn de que las jurisdicciones son adquiribles por usucapin,

    7 2 Pegas, 1669, cit., t. 8 (ad Ord. II , 9, 1), gl. 3, per totam. 7 3 Pereira, 1745, cons. 27 y 28.

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    sino la afirmacin de un rgimen especial, en este dominio, para las entidades eclesisticas.

    En una segunda lnea, Caldas Pereira invoca el carcter por na-turaleza remuneratorio o casi contractual de las donaciones a los eclesisticos, en virtud de que son la retribucin por el amparo es-piritual que la Iglesia prestaba al poder civil. Lo que permitira in-vocar, en este contexto, el principio de la irrevocabilidad de las do-naciones regias remuneratorias y de los contratos celebrados por el rey.

    No es, por tanto, de extraar que la clebre quaestio octava, en que Alvaro Vaz defiende la prescriptibilidad de las jurisdiccio-nes y derechos reales contra la corona 7 4 , haya surgido, segn creo 1 5 , a propsito de las prestaciones seoriales de otro eclesis-tico, el arzobispo de Lisboa; ni que en ella se insine tambin la existencia de un rgimen especial para los seoros de la Iglesia, respecto al rgimen de probanza de su ttulo adquisitivo. Segn es-te autor, la posesin inmemorial valdra no tanto como fuente de prescripcin, sino como presuncin de ttulo; y esto sera particu-larmente de atender en el caso de la Iglesia, pues se saba que ha-ban sido frecuentsimas las donaciones a la Iglesia con clusulas exuberantes hechas por los primeros reyes de Portugal, que, por las condiciones entonces vigentes, no habran muchas veces elabo-rado un ttulo escrito de donacin.

    Aunque no haya sido nunca dominante incluso en la obra de Caldas Pereira representa una posicin un tanto coyuntural, esta posicin se mantiene en estado latente en el cuerpo de la doc-trina, siendo recurrentemente recordada.

    Otro dominio, relacionado con el anterior, en que el estado ecle-sistico gozaba de un estatuto privilegiado era el del rgimen de donaciones regias.

    En realidad, la doctrina del derecho comn era que, una vez donados a la Iglesia, los bienes de la corona y los otros derechos reales perdan esa naturaleza. Por otro lado, las donaciones regias hechas a la Iglesia nunca podran ser impugnadas por exuberantes o incluso por lesivas; por exuberantes, pues se entenda que el rey poda donar a la Iglesia incluso los derechos reales reservados; por lesivas, pues el carcter inapreciable del apoyo de la Iglesia torna-

    7 4 Valasco, 1628, p. 28 ss. 7 5 Por los trminos de la consulta y por la fecha, me parece que el caso visto

    no puede dejar de ser el de la jurisdiccin arzobispal sobre Alhandra, para la cual no haba presentado ttulo. El rey acaba por extinguir el coto en 15%, alegando este hecho (A.N.T.T., Ch. de Filipe II, liv. 12, fl. 9).

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  • ra inaplicables aqu las reglas del instituto de la lesin (in iis pti-ma mensura est)16.

    En el plano del derecho nacional, la doctrina entenda que las donaciones a la Iglesia estaban fuera del mbito de la Ley Mental*, refiriendo a este propsito la leyenda, contada por Manuel de Fa-ria e Sousa, que el propio Juan I , perturbado en sueos por Afon-so Henriques, haba determinado verbalmente a sus ministros que no aplicasen al monasterio de la Santa Cruz de Combra las reglas que haba puesto en prctica respecto a la enajenacin y transmi-sin de los bienes de la corona 7 7 . Aada, respecto a la confirma-cin de las donaciones, que la regla ecclesia nunquam mori tur exclua, por lo menos, la necesidad de confirmacin por suce-sin 7 8 . Y, en realidad, son rarsimas en los libros de cancillera de los siglos x v i y X V I I las confirmaciones de los seoros eclesisti-cos, aparte de aquellos que, por haber estado en litigio, haban si-do objeto de una determinacin regia en el trmino del pleito. A fines del x v m , perodo dominado ya por el regalismo pombalino, Pascoal de Mel refuta esta opinin, declarando que la historia del sueo de Juan I era ridicula, con aureola de fabulacin, y que las opiniones de Caldas Pereira y otros (Bento Osrio y Jorge de Ca-bedo) transmitidas por Pegas79 haban sido definitivamente derrotadas. Los bienes de la corona donados a la Iglesia no perde-ran, por lo tanto, esa naturaleza y estaran sujetos a la ley mental; de esta equiparacin a los bienes donados a legos 8 0, resultara su sujecin al pago de los quintos, desde tiempos de Juan I V . La nica diferencia continuara siendo que los donatarios eclesisti-

    7 6 Para la literatura de derecho comn, vid. Pegas, 1669, t. 8 (ad Ord. II, 35, rubr.), c. 35 per otum, p. 255 ss.; Portugal, 1673, I, c. 34.

    [Ley Mental]: Vid. II.5.b. 7 7 Nadie se dexe discurrir sobre que culpamos sin causa superior, el preten-

    der nuestro Rey quitar lo que ava dado, principalmente a las casas de la Religin; porque nos asseguran documentos venerables, de que quando lo executaba, le apa-reci una noche Don Alonso Henriques, fundador deste Ceptro, y de nuestras glo-rias, ordenndole con semblante imperioso, y descontento que al Monasterio de Santa Cruz de Combra no quitasse cosa alguna. Apenas se abri la Alva el da, quando llam a sus Ministros, y dxoles: Alead la mano de lo que obramos so-bre el Monasterio de Santa Cruz, porque ass lo manda expressamente nues-tro superior Don Alonso Henriques (Sousa, 1667, t. 2, p. 3 c. 1, n. 122, p. 303-304).

    7 8 Pegas, 1669, t. 8, p. 132, n. 11 y t. 11 (ad Ord., II, 45, 2), gl. 3, n. 9 (p. 136); cita un texto de M. Themudo eximiendo a la Iglesia de confirmacin por su-cesin.

    7 Pegas, 1669, t. X, c. 35, ns. 8 ss. 8 0 Cf. ley 26-9-1791.

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    eos slo eran obligados a presentar sus donaciones a confirmacin general, pero no a las restantes81.

    2) Adems de esta dimensin por as decir negativa, el es-tatuto de la Iglesia tena tambin una dimensin positiva, cons-tituida por la autonoma jurisdiccional reconocida a la institucin eclesistica en materias de fe y de disciplina interna de la comuni-dad de los creyentes.

    En una poca dominada por la secularizacin y el laicismo co-mo la de hoy, no es fcil dar el debido peso a esta autonoma orga-nizativa y disciplinar de la Iglesia en las pocas medieval y moder-na. Peso que le vena, de un lado, del mbito que la conciencia social atribua a la esfera de lo que era relevante desde el punto de vista de la religin. Esa esfera abarcaba tanto la moral indivi-dual como la moral social, integrando los comportamientos sexua-les, las creencias y las actitudes culturales, las prcticas polticas y la deontologa comercial, el actuar cotidiano (ir a misa, observar los das santos y de precepto, confesarse y comulgar, bautizar a los hijos, satisfacer las prestaciones y las limosnas debidas a la Igle-sia). La lectura de un manual de confesores nos da una buena idea de esta impregnacin de la vida cotidiana por las normas de la reli-gin.

    La influencia de la Iglesia era suficiente, en la mayor parte de los casos, para suscitar una obediencia espontnea de los creyen-tes a sus preceptos. Pero, si esto no suceda, la Iglesia dispona de medios disciplinarios para vencer resistencias.

    Esta estructura disciplinaria estaba constituida por los tribu-nales eclesisticos existentes en cada obispado, bajo la dependen-cia del vicario general que, para ello, tena jurisdiccin delegada del obispo 8 2 . Dichos tribunales aplicaban, en principio, penas de naturaleza espiritual penitencias pblicas, excomunin, interdic-tos, para los legos; para los clrigos, correccin ( = prisin), sus-pensin y deposicin de of ic io 8 3 . Pero stas comportaban conse-cuencias sociales temidas, como la privacin de sacramentos y de

    81 Cf. sentencia 1-1-1686, vid. Mel, 1789, II, 3,44; Sousa, 1865, ad III, 44 (p. 38).

    8 2 Cf. la determinacin del Concilio de Trento, ses. XXIX, cap. XX, de remort; Carneiro, 1896, 363, n. a; sobre sus oficiales, 366; los tribunales metropolita-nos, o relaces eclesisticas (Lisboa, Braga, vora) y, de ah, al Tribunal de la Le-gaca o de la Nunciatura, creado por un breve de Julio III, de 21-7-1554 (Pitta, 369).

    8 3 Carneiro, 361/362.

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  • sepultura religiosa. Pero las leyes portuguesas admitan incluso el uso, por algunos obispos, de facultades disciplinarias de naturale-za temporal, adquiridas por posesin inmemorial 8 4 . De cualquier modo, les quedaba el recurso al auxilio del brazo secular, pidien-do al poder temporal los medios coercitivos de que careciesen para hacerse obedecer85. Las visitas 8 6 constituan el medio de efectuar, en la prctica, esta tutela episcopal sobre las comunidades de cre-yentes.

    Todos estos principios de organizacin interna de la Iglesia es-taban conteni