hozpravo 07 2014 · 2017. 1. 22. · лица, ответственность...

Учредители –Высший Арбитражный Суд Российской Федерации,Министерство юстиции Российской Федерациии Некоммерческое партнерство Журнал «Хозяйство и право»Издается с января 1977 года№ 7 (450) • июль • 2014

В Н О М Е Р Е

КОММЕНТАРИИ НОВОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

И. ШИТКИНАИзменения в положения Гражданского кодекса РФ о юридических лицах: анализ новелл и практические советы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Е. ПАВЛОВАОбщий обзор последних изменений, внесенных в главу 69 Гражданского кодекса РФ . . . . . 21

Э. ГАВРИЛОВГражданско-правовая защита и охрана секретов производства и коммерческой тайны . . . . . . . . . . . . . . 41

Л. НОВОСЕЛОВАПраво на вознаграждение за использование служебного изобретения . . . . . . . . . 57

А. СЕЛИВАНОВСКИЙЗащита прав инвесторов на фондовом рынке: современные вызовы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66

М. БОНДАРЕВСКАЯПроспект ценных бумаг: особенности гражданско-правовой квалификации . . . . . . . . . . . . . .89

С. ФИЛИППОВАИсключение акционера из непубличного акционерного общества: комментарий новелл Гражданского кодекса РФ . . . . .99

А. РАБИНОВИЧКомментарий к Федеральному закону от 20.04.2014 № 81-ФЗ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

И. МАКАРОВА, Н. ЕВТУШЕНКОНалоговые последствия при исключении импортированного судна из Российского международного реестра судов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:

В. Ф. ЯКОВЛЕВ,советник Президента РФ, член-корреспондент

Российской академии наук, доктор юридических наук

В. В. ВИТРЯНСКИЙ,доктор юридических наук, профессор

И. А. ПРИХОДЬКО,доктор юридических наук

Э. П. ГАВРИЛОВ,профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

Л. А. ЧИКАНОВА,заведующая отделом законодательства

о труде и социальном обеспечении Института законодательстваи сравнительного правоведения при Правительстве РФ,


Т. Н. ПЕТРОВА /главный редактор/,Т. М. БРАГИНСКАЯ, М. Ю. ПИЛИЧЕВСКАЯ

Журнал «Хозяйство и право» включен в Перечень ведущихрецензируемых научных журналов и изданий,

в которых должны быть опубликованы основные научныерезультаты диссертаций на соискание

ученых степеней доктора и кандидата наук

Подписано к печати 24.06.2014Формат 70x108/16

Заказ № 164

Адрес редакции:115446, Москва, Коломенский проезд, д. 14

Тел./факс: 8(495)225-83-05(06)

[email protected]://www.hozpravo.ru

Отпечатано в ОАО «Ин-октаво»105082, г. Москва, ул. Б. Почтовая, д. 7, корп. 2

© «Хозяйство и право», 2014 ®

ТОЧКА ЗРЕНИЯ

К. ЛИПАЙРегулирование несостоятельности трансграничных групп компаний в Российской Федерации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

Изменения в положения Гражданского кодекса РФ

о юридических лицах: анализ новелл и практические советы

1 сентября 2014 года вступают в силу многочисленные поправки в главу 4 части первой ГК РФ о юридических лицах, значительно изменяющие пра-вовое поле для российского бизнеса.

Эта статья посвящена наиболее значимым положениям Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части пер-вой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утра-тившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»1, существенным для практического применения.

АННОТАЦИЯВ настоящей статье автор рассматривает изме-нения, внесенные в главу 4 части первой ГК РФ о юридических лицах Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ, и дает практические рекомендации по применению положений ука-занного Закона. В частности, автор рассматри-вает организационно-правовые формы юриди-ческих лиц, деление корпораций на публичные и непубличные; обращает внимание читателя на диспозитивность регулирования организа-ции и деятельности непубличных корпораций; анализирует структуру органов хозяйственных обществ, касается порядка удостоверения решений общего собрания. В статье уделе-но внимание новациям в регулировании прав и обязанностей акционеров (участников) кор-порации, в том числе применительно к корпо-ративному договору. Рассмотрены вопросы от-ветственности контролирующих лиц, правового режима уставного капитала. Затронута важная для практической деятельности проблематика о конкуренции положений ГК РФ и специальных федеральных законов, о вступлении измене-ний в ГК РФ о юридических лицах в силу.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: юридическое лицо, корпора-ция, публичное общество, непубличное общество, уставный капитал, орган общества, решение обще-го собрания, участник корпорации, права участни-ков корпораций, обязанности участников корпо-раций, корпоративный договор, контролирующие лица, ответственность контролирующих лиц.

ANNOTATIONIn this article, the author addresses the changes to Chapter 4 of Part 1 of the Russian Federation Civil Code on legal entities by Federal Law No. 99-FZ of May 5, 2014, and gives practical recommendations on how to apply the provisions of the new law. Specifi cally, the author covers the legal forms of legal entities, the distinction between public and non-public corporations; draws readers' attention to the optionality of regulating an organization and activities of non-public corporations; analyzes the structure of economy societies' corporate bodies and touches on the procedure of acknowledgement of general meetings' resolutions. The article pays attention to innovations in the regulation of rights and responsibilities of shareholders (members) of corporations, including those applying to a corporate agreement. The article covers liability of controlling persons, and legal structure of the share capital. It brings up problems of competition between the provisions of the Civil Code and special federal laws, and enactment of changes to the Russian Federation Civil Code on legal entities, which are important for practical activities.

KEY WORDS: legal entity, corporation, public company, non-public company, authorized capital, corporate body, resolution of the general meeting, member of a corporation, rights of members of corporations, responsibilities of members of corporations, corporate agreement, controlling person, liability of controlling persons.

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

1 Далее – Закон № 99-ФЗ.

ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО4

Известно, что поправки в главу 4 части первой ГК РФ о юридических лицах, ко-торые были выделены в отдельный проект федерального закона № 47538-6/2 из проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который был принят в первом чтении 27 апреля 2012 года, ожидались уже давно. Они долго обсуждались в юридическом и бизнес-сообществах как по причине их значимости (понятно, что законодательство о юридических лицах является базовым для других институтов права), так и в связи с наиболее сильным их влиянием на предпринимательскую и общественную деятельность. Некоторые первоначально предлагаемые новеллы были изменены или сняты с рассмотрения. Так, в ходе обсуждения под активным воздействием в том числе бизнес-сообщества из законопроекта были исключены положения о контролирующих и аффилированных лицах2.

Организационно-правовые формы юридического лица

Помимо традиционной классификации юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации в Кодексе вводится деление на корпоративные и унитарные. Указанное деление, соответствующее научной доктрине, тем не ме-нее существенно меняет структуру главы 4 части первой ГК РФ и, к сожалению, в сторону ее усложнения. Так, в ст. 652 ГК РФ рассматриваются права и обязанности участников всех корпораций – и коммерческих, и некоммерческих, независимо от их организационно-правовой формы; в ст. 67 – права и обязанности участников хозяйственного товарищества и общества, которые они имеют наряду с права-ми, установленными для участников корпораций п. 1 ст. 652. В ст. 67 указано, что участники хозяйственных товариществ или обществ могут иметь и другие права, предусмотренные Кодексом, законами о хозяйственных обществах, учредитель-ными документами товарищества или общества. Так, самим Кодексом предус-мотрены особенности прав участников в публичных и непубличных обществах. Таким образом, применение ГК РФ из-за большого количества отсылочных норм становится затруднительным. Заметим, что данный алгоритм изложения право-вых норм относится ко всем аспектам деятельности корпораций – компетенции органов управления, формированию уставного капитала и пр.

Согласно ст. 651 ГК РФ3 юридические лица, учредители (участники) кото-рых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший ор-ган в форме общего собрания участников (ст. 653)4, являются корпоративными

2 См. об этом подробнее: Шиткина И. Вопросы корпоративного права в проекте федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право. 2012. № 6.

3 Нормы ГК РФ, если иное не указано в данной статье, приводятся с учетом изменений, внесенных Законом № 99-ФЗ. 4 Не останавливаясь подробно на критериях выделения корпоративных организаций, заметим, что в окончательной

редакции поправок традиционный критерий выделения корпоративных организаций – участие (членство) был дополнен еще одним – формирование в них общего собрания участников. Такой подход, полагаю, мало что добавляет к основному критерию классификации юридических лиц на корпоративные и унитарные, но при этом создает ряд дополнительных проблем, среди которых – возможность отнесения к корпорациям «компаний одного лица», уставный капитал которых формируется одним участником. В таких организациях по понятным причинам не возникает общего собрания участников, однако они, с нашей точки зрения, не перестают быть корпорациями, поскольку на них распространяются все правила, определенные для корпораций, кроме непосредственно указанных в законе или противоречащих существу отношений. Так, согласно п. 3 ст. 47 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к ком-петенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. При этом

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 5

юридическими лицами (корпорациями). К коммерческим организациям5 от-носятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы.

Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими ли-цами. К коммерческим унитарным организациям относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Одно из наиболее значимых изменений – исключение деления акци-онерных обществ на типы. Теперь не будет закрытых акционерных обществ, для которых характерны размещение акций только среди заранее определен-ного круга лиц и возможность преимущественной покупки акций.

Однако подобное изменение не означает, что все акционерные общества в России «разом» станут открытыми и будут выражать основное предназначе-ние акционерной формы — привлечение свободного капитала.

Кодекс предлагает деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные (ст. 663). Публичные — это те общества, чьи акции и ценные бу-маги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах, а непубличные — все остальные акционерные общества, ко-торые не отвечают названным признакам, а также общества с ограниченной от-ветственностью6. Правила о публичных обществах применяются и к акционер-ным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным.

Публичное акционерное общество может, прекратив обращение акций на рынке, стать непубличным и наоборот. Это, полагаю, правильный подход, по-зволяющий самому обществу определить круг привлекаемых инвесторов и ис-ключающий зачастую нерелевантный количественный критерий классифика-ции обществ на публичные и непубличные.

Согласно п. 11 ст. 3 Закона № 99-ФЗ акционерные общества, созданные до дня вступления данного Закона в силу и отвечающие признакам публичных акционерных обществ, признаются публичными вне зависимости от указания в их фирменном наименовании на то, что общество является публичным.

Особенность публичных обществ в том, что их создание и деятельность регулируются главным образом императивными нормами. Так, в публичном

положения Закона об АО, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров.

Аналогичное регулирование содержится и в ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО). Нераспространение на «компании одного лица» правил, установленных для корпораций, с нашей точки зрения, создаст неопределенность в их правовом регулировании. К тому же «одночленные» компании всегда могут пополниться вторым участником – и тогда на них полностью распространится правовой режим, определенный для корпораций.

5 Автор оставляет за пределами этой публикации рассмотрение правового положения некоммерческих организа-ций, отмечая, что теперь их перечень является закрытым, то есть некоммерческие организации могут создаваться толь-ко в формах, предусмотренных ГК РФ (п. 2 ст. 48).

6 Как представляется, более логичным было бы деление на публичные и непубличные только акционерных об-ществ. Используемый в Законе № 99-ФЗ подход сближает в правовом статусе непубличные акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, при том что первые являются объединениями капиталов и по своей право-вой природе и назначению существенно отличаются от вторых, создаваемых с учетом личности участников.


акционерном обществе должен обязательно образовываться наблюдательный совет (п. 4 ст. 653), число членов которого не может быть менее пяти. Обязан-ности по ведению реестра акционеров публичного АО и исполнение функ-ций счетной комиссии осуществляются независимой организацией, имеющей предусмотренную законом лицензию7. В публичном АО не ограничиваются количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарная номи-нальная стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Уставом такого общества нельзя отнести к исключительной компетенции общего собрания акционеров решение вопросов, не входящих в нее в соответствии с ГК РФ и Законом об АО. Публичное АО обязано публично раскрывать информацию, предусмотренную законом.

Дополнительные требования к созданию и деятельности, а также к пре-кращению публичных акционерных обществ устанавливаются законом об акционерных обществах и законами о ценных бумагах. Следует ожидать, что в законодательстве о рынке ценных бумаг будут закреплены более жесткие требования к раскрытию информации для публичных обществ.

Если к публичным обществам применяется императивное регулирование, исключающее свободу усмотрения для компаний, привлекающих средства неопределенного числа инвесторов, то применительно к непубличным обще-ствам ГК РФ с учетом изменений, внесенных Законом № 99-ФЗ, допускает дис-позитивное (дозволительное) регулирование, предоставляющее возможность выбора той или иной опции.

В целом изменения в ГК РФ в сравнении с ранее действовавшими нормами применительно к непубличным обществам можно охарактеризовать как более диспозитивные — предоставляющие для бизнеса большую свободу усмотре-ния в выборе отдельных правовых конструкций.

Публичных компаний в России насчитывается немного8, подавляющее боль-шинство акционерных обществ являются непубличными. В совокупности с пре-обладающей в России организационно-правовой формой общества с ограни-ченной ответственностью (94% от общего числа коммерческих организаций9) непубличные компании составляют абсолютное большинство юридических лиц в предпринимательской сфере. Применение ко всем этим субъектам дис-позитивного регулирования позволяет сделать вывод о либерализации рос-сийского законодательства в сфере предпринимательской деятельности.

Для акционеров и юристов компаний, осуществляющих в настоящий момент предпринимательскую деятельность в форме закрытого акцио-нерного общества, значимым является вопрос: что делать с ЗАО? Ответ на него довольно прост: можно ничего не делать. Согласно п. 9 ст. 3 Закона

7 Заметим, что согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона от 02.07.2013 № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которым были внесены изменения в главу 7 подраздела 3 ГК РФ, по истечении года после дня вступления в силу указанного Закона, то есть с 1 октября 2014 года, все акционерные общества обязаны передать ведение реестра лицу, имеющему предусмотренную законом лицензию, в соответствии с п. 2 ст. 149 ГК РФ.

8 По доступным нам данным всего около 500 российских компаний продают свои акции на бирже // http://www.dela.ru

9 По данным ЕГРЮЛ по состоянию на 1 апреля 2014 года // www.nalog.ru


№ 99-ФЗ со дня вступления в силу указанного Закона, то есть с 1 сентября 2014 года, к закрытым акционерным обществам применяются нормы главы 4 ГК РФ (в редакции Закона № 99-ФЗ) об акционерных обществах. Положения Закона об АО о закрытых акционерных обществах применяются к таким обще-ствам впредь до первого изменения их уставов.

Приведенная норма Закона позволяет избежать «регистрационного ажи-отажа» и реально подумать об изменении организационного устройства для непубличных компаний. Эти изменения должны определяться внутренними причинами, связанными со структурой акционерного капитала, наличием или отсутствием контролирующих лиц, влиянием на конкретный бизнес тех или иных обстоятельств.

Акционеры закрытых обществ правомочны принять решение о преобразова-нии закрытых акционерных обществ в общества с ограниченной ответственностью или в производственные кооперативы, если они соответствуют установленным за-конодательством требованиям для этих организационно-правовых форм.

Структура органов хозяйственных обществ

Структура органов хозяйственных обществ в целом осталась прежней: со-брание акционеров (участников) как высший орган общества, наблюдатель-ный совет (или иной совет10). При этом в логике законодателя наблюдатель-ный совет все более приобретает функции органа акционерного контроля. Так, в п. 4 ст. 653 ГК РФ прямо обозначено, что данный коллегиальный орган контролирует деятельность исполнительных органов корпорации и выполняет иные функции, возложенные на него законом или уставом корпорации. Важно подчеркнуть следующее ограничение на членство в наблюдательных советах: лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов корпораций, и члены их коллегиальных исполнительных органов не могут со-ставлять более одной четверти состава коллегиальных органов управления корпораций и быть их председателями. Идея проекта закона о внесении из-менений в ГК РФ № 47538-6, принятого в первом чтении 27 апреля 2012 года, о запрете членства в составе наблюдательного совета лица, исполняющего полномочия единоличного исполнительного органа, не прошла, что представ-ляется в целом правильным для среднего бизнеса, где акционеры (участники) зачастую осуществляют функции единоличного исполнительного органа.

Впервые на уровне ГК РФ закреплены права членов наблюдатель-ного совета (иного совета), в том числе требовать возмещения причинен-ных корпорации убытков, оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 Кодекса или законами о корпорациях (п. 4 ст. 653 ГК РФ). Правовая природа таких исков должна быть исследована отдельно. С одной стороны, эти иски можно отнести к косвенным, подавае-мым в интересах корпорации членами ее органов управления, которые по аналогии со ст. 2258 АПК РФ должны наделяться процессуальными правами

10 Очевидно, имеются в виду советы директоров, которые могут не переименовываться в наблюдательные советы.


и обязанностями истца. С другой стороны, возникают два вопроса: первый — какой косвенный интерес в благополучии корпорации имеется у члена ее ор-гана управления и второй — о признании органа юридического лица с учетом принятой в ст. 53 ГК РФ поправки (см. далее) его законным представителем и вытекающими отсюда правовыми, в том числе процессуальными, послед-ствиями. В любом случае норму о праве членов наблюдательного совета тре-бовать возмещения причиненных корпорации убытков и оспаривать совер-шенные корпорацией сделки следует признать прогрессивной, направленной на защиту интересов корпорации и ее участников.

Большой интерес в силу новаторства вызывают положения ГК РФ в части правового регулирования единоличного исполнительного органа. Уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий едино-личного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действу-ющих независимо друг от друга. В качестве единоличного исполнительного органа корпорации правомочно выступать как физическое, так и юридическое лицо (п. 3 ст. 653).

Практика назначения нескольких директоров известна зарубежным право-порядкам и преследует цели защиты интересов участников, каждый из которых вправе назначить директоров различных категорий, действующих соответствен-но в их интересах, и предусмотреть, что наиболее значимые сделки и действия будут одобряться всеми или большинством директоров. Именно поэтому такой принцип формирования единоличного исполнительного органа получил наи-менование «принцип двух ключей». Обычно в зарубежных компаниях сово-купность названных директоров образует правление как коллегиальный испол-нительный орган. Российское законодательство не исключает одновременного наличия нескольких исполнительных директоров и правления как коллегиаль-ного исполнительного органа. Поскольку образование правления не является обязательным в соответствии с требованием закона, представляется, что не сле-дует формировать такую сложную структуру, в который одновременно присут-ствуют и единоличный исполнительный орган в лице нескольких директоров, и правление.

Применительно к единоличному исполнительному органу в уставе важно определить, совместно или раздельно будут исполнять полномочия едино-личного исполнительного органа назначенные директорами лица. Данным решением обусловлена юридическая ответственность этих лиц за их разум-ные и осмотрительные действия в интересах общества. На этих лиц в полной мере будут распространяться условия гражданско-правовой ответственности, предусмотренные для членов органов управления юридических лиц11. При совместной деятельности директоров эта ответственность будет солидарной, при раздельной — каждого директора индивидуально.

11 См. об этом: Шиткина И. Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных об-ществ: классическая доктрина и современные тенденции правоприменения // Хозяйство и право. 2013. № 3.


Заметим, что возможность формирования одновременно нескольких ис-полнительных органов позволит избавиться от проблемы нелегитимности лица, временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа. Теперь, если общество использует «принцип двух ключей», в случае ухода в от-пуск или в связи с временной нетрудоспособностью одного директора, полномо-чия единоличного исполнительного органа может исполнять другой директор.

Серьезные вопросы вызывает абз. 1 п. 1 ст. 53 ГК РФ, который в новой редак-ции звучит следующим образом: «Юридическое лицо приобретает граждан-ские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие от его имени (пункт 1 статьи 182) в соответствии с законом, ины-ми правовыми актами и учредительным документом». То есть орган юриди-ческого лица признается его представителем. Известна многолетняя дискуссия о том, считать ли орган юридического лица его представителем12. Полагаю бо-лее убедительной и соответствующей российскому правопорядку концепцию о том, что орган юридического лица — это структурно обособленная часть юри-дического лица, которая олицетворяет, представляет юридическое лицо, но не представительствует от его имени. Изменение законодательства в пользу по-нимания органа юридического лица как представителя потребует пересмотра ряда положений российского права, например об обязанностях, ответствен-ности членов органов управления, о признании сделок недействительными. Так, из правовой природы представительства вытекает, что в отношениях с третьими лицами лицо, выполняющее полномочия органа, может создавать для юридического лица права и обязанности, только если оно действует в пре-делах своих полномочий. При превышении этих полномочий юридическое лицо не считается связанным обязательствами, что отражается на положении контрагентов, не защищенных от злоупотреблений со стороны представителя.

Приведенное положение ГК РФ, сформулированное со ссылкой на ст. 182, не характерно для российской правовой системы и кажется скорее случайным или ошибочным, поэтому требует отдельного осмысления. Внедрение этого положе-ния повлечет за собой необходимость значительного реформирования отече-ственного законодательства и изменения правоприменительной практики13.

Диспозитивное регулирование организации и деятельности непубличных компаний

Используя изменения в ГК РФ, можно продумать, как оптимально организо-вать корпоративную структуру непубличных компаний. Так, вступающие в силу

12 См. об этом подробно: Корпоративное право: Учебный курс / Отв. ред. И. С. Шиткина. – М., 2011. С. 37-41. 13 Справедливости ради заметим, что в современной правоприменительной практике мы уже встречаем понимание ор-

гана юридического лица как представителя. Например, такое понимание заложено в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», согласно которому сделки, совершенные без необходимого согласия (одобрения) органа юридического лица, а также сделки, совершенные единоличным исполнительным органом или другим представителем юридического лица в отношении себя лично либо в отношении другого лица, представителем (единоличным исполнительным органом) которого он одновремен-но является, но не подпадающие под действие норм о крупных сделках и (или) сделках с заинтересованностью, могут быть оспорены в соответствии с общими правилами, предусмотренными ст. 1731 и п. 3 ст. 182 ГК РФ. Из текста нормы видно, что в судебном толковании орган юридического лица приравнивается к представителю. Заметим при этом, что в связи с рефор-мированием судебной системы «судьба» правовых позиций, выработанных ВАС РФ, пока неясна.


с 1 сентября 2014 года нормы Кодекса позволяют рационально распределить компетенцию между органами управления хозяйственного общества, пере-дав ряд полномочий от общего собрания акционеров (или участников), кроме непосредственно перечисленных в самом Кодексе, наблюдательному совету или правлению (п. 3 ст. 663). Подчеркнем, что компетенция органов юриди-ческого лица — вопрос исключительно закона и устава, что прямо следует из п. 1 ст. 53 ГК РФ. Таким образом, внутренние документы не могут определять компетенцию органов; положения, содержащиеся во внутренних документах, не имеют значения для третьих лиц. Эта точка зрения следует из нашего убеж-дения о различной правовой природе устава как учредительного документа и внутренних документов юридического лица14.

Наконец-то законодательно сняты ограничения на возможность расшире-ния компетенции общего собрания уставом общества, которые в настоящее время содержатся в п. 3 ст. 48 Закона об АО. Согласно п. 2 ст. 653 ГК РФ законом и учредительным документом корпорации к исключительной компетенции ее высшего органа может быть отнесено решение вопросов, непосредственно не перечисленных в Кодексе. При этом ГК РФ предусматривает исключительную компетенцию общего собрания акционеров (участников) — вопросы, которые нельзя передать для решения другим органам корпорации (п. 2 ст. 653 и ст. 671).

Функции коллегиального исполнительного органа общества могут быть за-креплены за наблюдательным советом полностью или в части либо непублич-ное общество вообще правомочно отказаться от создания правления.

Единоличному исполнительному органу общества могут быть переданы функции правления.

В непубличном обществе не обязательно создавать ревизионную комиссию. При этом такое общество должно привлекать аудитора, а общество с ограни-ченной ответственностью может привлекать аудитора по своему усмотрению и обязано это делать только в случаях, предусмотренных в Федеральном зако-не от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», то есть если объем выручки от продажи продукции организации за предшествовавший отчетному год превышает 400 млн. руб. или сумма активов бухгалтерского баланса по со-стоянию на конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 млн. руб. (подп. 4 п. 1 ст. 5).

Интересна для практического применения норма Закона о том, что непублич-ные общества могут определить в уставе иной, отличный от предусмотренного законами и иными правовыми актами порядок созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества, принятия ими решений, при условии, что такие изменения не лишают участников права на участие в об-щем собрании непубличного общества и на получение информации о нем. Пред-ставляется, например, что в ситуации развитого электронного документооборота вполне допустимо предусмотреть в уставе порядок созыва общего собрания и уве-домления о принятых решениях с использованием электронных средств связи.

14 См. об этом подробно: Корпоративное право: Учебный курс / Отв. ред. И. С. Шиткина. С. 83-85.


Непубличные общества вправе отклониться и от требований закона к коли-чественному составу, порядку формирования и проведения заседаний наблю-дательного совета и правления.

В имущественной сфере непубличные общества, в частности, имеют воз-можность предусмотреть иной порядок осуществления преимущественного права покупки долей или акций общества.

В законах о хозяйственных обществах также вероятно установление других оснований для реализации непубличными компаниями свободы усмотрения в организации своего корпоративного устройства.

Удостоверение решения общего собрания участников (акционеров)

В период обсуждения законопроектов о внесении изменений в ГК РФ было много дискуссий о порядке оформления решений общего собрания участников, прежде всего применительно к непубличным обществам, в отношении которых предлагалось предусмотреть нотариальную форму. В п. 3 ст. 671 ГК РФ определе-но, что удостоверение решения непубличного акционерного общества осущест-вляется нотариальным удостоверением или удостоверением лицом, осуществля-ющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии. Применительно к ООО указанной нормой установлено, что в этих обществах решение общего собрания должно быть удостоверено нотари-ально, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим зако-ну) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

Приведу важные для практической деятельности положения: если непублич-ное акционерное общество не желает нотариального удостоверения решений своих собраний, оно может передать функцию удостоверения решений собра-ния регистратору, выполняющему функцию счетной комиссии. Если общество с ограниченной ответственности желает избежать нотариальной формы удо-стоверения решений своего общего собрания, оно должно заблаговременно предусмотреть в уставе иной способ удостоверения решения или единогласно принимать решение о способе его удостоверения на каждом собрании участ-ников. Это, например, подписание решения: присутствующими на собрании участниками; председателем и секретарем собрания, избранными на соответ-ствующем собрании, большинством участников путем обмена письменными со-общениями (с использованием средств электронной связи). Перечень способов удостоверения решения является открытым. По сути, способы удостоверения ре-шения должны нивелировать возможный отказ от подписания решения одного из участников, который проголосовал «против» и желает заблокировать оформ-ление решения общего собрания. Именно поэтому рекомендую включить по-ложение об удостоверении решения общего собрания в устав общества за-благовременно, чтобы избежать сложностей в его оформлении.


Особенности регулирования прав и обязанностей акционеров (участников корпорации)

Права и обязанности участников (акционеров) урегулированы п. 1 ст. 652 применительно к участникам всех видов корпораций и ст. 67 ГК РФ, предус-матривающей особенности прав и обязанностей участников хозяйственного товарищества и общества. В п. 1 ст. 652, в частности, впервые получили закре-пление права на подачу косвенного иска в интересах корпорации о возмеще-нии причиненных ей убытков (ст. 531) и на оспаривание сделок корпорации по основаниям, предусмотренным ст. 174 Кодекса. Неоднозначную оценку специалистов вызывают «процессуальные» положения закона: участник кор-порации или корпорация, требующие возмещения причиненных корпорации убытков либо признания сделки корпорации недействительной или примене-ния последствий недействительности сделки, должны принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации и в соот-ветствующих случаях корпорации о намерении обратиться с такими требова-ниями в суд. Участники корпорации, которые не присоединились в порядке, установленном процессуальным законодательством, к иску, впоследствии не вправе обращаться в суд с тождественными требованиями, если только суд не признает причины этого обращения уважительными (п. 2 ст. 652).

Заметим, что в принятых в ГК РФ поправках непосредственно не использу-ется правовая конструкция «восстановление корпоративного контроля». При этом в Законе № 99-ФЗ предусмотрено, что, если иное не установлено ГК РФ, участник коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли в ре-зультате неправомерных действий других участников или третьих лиц права участия в ней, вправе требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой су-дом, а также возмещения убытков за счет лиц, виновных в утрате доли. Суд может отказать в возвращении доли участия, если это приведет к несправед-ливому лишению иных лиц их прав участия или повлечет крайне негативные социальные и другие публично значимые последствия. В этом случае лицу, утратившему помимо своей воли права участия в корпорации, лицами, ви-новными в утрате доли участия, выплачивается справедливая компенсация, определяемая судом (п. 3 ст. 652 ГК РФ). Таким образом, не именуя требова-ние о возврате доли участия собственно «восстановлением корпоративного контроля» и значительно смягчая применение этого требования необходимо-стью учета прав третьих лиц и публично-правовых интересов, Закон № 99-ФЗ, тем не менее, содержит механизм восстановления права на участие в корпо-рации путем требования о возвращении участнику ему доли участия.

Вызывает особый интерес тот факт, что в Кодексе впервые предусмотрены обязанности участников (акционеров) хозяйственных обществ, среди ко-торых следующие:

— участвовать в образовании имущества корпорации в необходимом размере в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены Ко-дексом, другим законом или учредительным документом корпорации;


— не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности корпорации;

— участвовать в принятии корпоративных решений, без которых кор-порация не может продолжать свою деятельность в соответствии с за-коном, если его участие необходимо для принятия таких решений;

— не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации;

— не совершать действия (бездействие), которые существенно за-трудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация.

В числе «специальных» прав участников хозяйственного товарищества и общества — положение п. 1 ст. 67, которое, уверена, не найдет единодуш-ного одобрения в профессиональном сообществе и повлечет за собой ожив-ленные дискуссии. Это право требовать исключения другого участника не только из товарищества и общества с ограниченной ответственностью, но и из непубличного акционерного общества. Исключение участника (акци-онера) возможно только в судебном порядке с выплатой ему действитель-ной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред товариществу или обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязан-ности, предусмотренные законом или учредительными документами товари-щества или общества. Отказ от этого права или его ограничение ничтожны.

Приведенное положение требует детальной оценки и выходит за пределы этой обзорной статьи, однако нельзя не отметить его новизну и дискуссион-ность. Следует предположить, что суды будут применять по аналогии к акци-онерным обществам правовые позиции, содержащиеся в Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участ-ника из общества с ограниченной ответственностью (Информационное пись-мо Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151).

Объем правомочий участников хозяйственных обществ

Объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Это общее пра-вило. Иной объем правомочий участников может быть предусмотрен только уставом непубличного общества, а также корпоративным договором при ус-ловии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) (п. 1 ст. 66 ГК РФ).

В отношении корпоративного договора в ст. 672 ГК РФ введено несколь-ко значимых новелл. Прежде всего, корпоративным договором допусти-мо установить обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определя-ющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии


с ГК РФ и законами о хозяйственных обществах допускается изменение структуры органов общества и их компетенции уставом общества. Соответ-ственно изменение структуры и компетенции органов возможно только в непубличных обществах. Общим правилом, закрепленным в п. 2 ст. 672 ГК РФ, является положение, что корпоративный договор не может обязы-вать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов обще-ства, определять структуру органов общества и их компетенцию.

Если в настоящее время неисполнение корпоративного договора могло по-влечь за собой только применение гражданско-правовых санкций в виде взы-скания убытков или заранее установленной компенсации, то с момента всту-пления в силу новелл ГК РФ нарушение корпоративного договора может служить основанием для признания недействительным решения органа хо-зяйственного общества по иску стороны этого договора. Условие признания решения недействительным состоит в том, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоратив-ного договора были все участники хозяйственного общества.

При этом стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием положениям устава хозяй-ственного общества. Заметим, что ранее существовала совершенно иная прак-тика, когда суды абсолютно четко выражали позицию, согласно которой до-говор между участниками не должен противоречить как законодательству, так и уставу хозяйственного общества15.

Законодатель обеспечивает защиту предпринимательского оборота, уста-навливая, что сделка, заключенная стороной корпоративного договора в его нарушение, признается судом недействительной по иску участника корпора-тивного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или долж-на была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором.

Законом № 99-ФЗ признан утратившим силу п. 3 ст. 321 Закона об АО, то есть теперь акционерное соглашение может быть заключено не в отношении всех, а в отношении определенного количества акций, принадлежащих акционеру.

Достаточно редко в процессе обсуждения законопроектов дискутировались положения п. 9 ст. 672 ГК РФ, в соответствии с которым кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные пра-ва определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществле-ния, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участ-ников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо

15 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2010 по делу № А40-140918/09-132-894, известное как дело ООО «Верный знак» // СПС «КонсультантПлюс».Судебная практика. См. об этом подробно: Шиткина И. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. 2011. № 2.


воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. Кодексом предусмотрено, что к такому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре. Как представляется, это по-ложение в значительной степени революционное: оно сближает хозяйственные общества с хозяйственными партнерствами, где возможно заключение согла-шения об управлении16. Приведенное положение закона позволяет участникам полностью или частично отказываться от своих прав в пользу третьих лиц, не являющихся участниками общества, в которых общество может быть заинтере-совано для привлечения инвестиций, реализации значимых предприниматель-ских проектов, выгодных для компании и целесообразных для заинтересован-ных инвесторов, которые на период возврата своих инвестиций должны иметь определенные права, обеспечивающие контроль с целью возврата вложенных средств. Заметим, что правоприменительной практикой до настоящего времени не поддерживался отказ от прав как противоречащий п. 2 ст. 9 ГК РФ17.

К теме корпоративного договора непосредственно примыкает про-блема выбора применимого права. Можно ли в корпоративном договоре предусмотреть в качестве применимого иное, не российское право? Ответ на этот вопрос необходимо искать в тесной взаимосвязи с анализом личного за-кона юридического лица. Как следует из ст. 1202 ГК РФ с изменениями, внесен-ными Федеральным законом от 30.09.2013 № 260-ФЗ, личным законом юри-дического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности, статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форма юридического лица; требования к наименованию юридического лица; вопро-сы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отно-шения юридического лица с его участниками, ответственность учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам.

Таким образом, по указанным вопросам стороны корпоративного договора не вправе предусмотреть возможность применения иного, не российского пра-ва, даже если одной из сторон является иностранная организация (гражданин).

Ответственность контролирующих лицДлительные дискуссии о регулировании экономической зависимости за-

кончились исключением положений о зависимых обществах (ст. 106 в действу-ющей до 1 сентября 2014 года редакции) и незначительными правками ст. 673 ГК РФ, посвященной дочерним хозяйственным обществам.

16 См. об этом подробнее: Шиткина И. Новеллы российского корпоративного законодательства // Хозяйство и право. 2012. № 4.

17 См., например: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 по делу № Ф04-2109/2005(14105-А75-11), (15210-А75-11), (15015-А75-11), (14744-А75-11), (14785-А75-11), известному как дело «Мегафон»; решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу № А40-62048/06-81-343, известному как дело «Русский Стандарт Страхование».


В частности, несколько расширены основания ответственности основного общества по обязательствам дочернего. Согласно указанной норме основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества.

Нетрудно заметить, что теперь для снятия «корпоративных покровов» законо-датель отказался от оценки указаний основного общества как «обязательных». Эту позицию следует всецело поддержать, поскольку трудно выделить «необя-зательные» указания контролирующего лица для директора подконтрольного общества, назначаемого и освобождаемого от исполнения обязанностей этим контролирующим лицом. Основанием для «снятия корпоративных покровов» теперь также является согласие общества. Важно, в каком направлении пойдет судебная практика: что будет пониматься под согласием — явно выраженное во-леизъявление его компетентных органов или, например, конклюдентные дей-ствия, молчание основного общества. Возможно и применение ст. 1571 ГК РФ, согласно п. 2 которой если на совершение сделки требуется согласие органа юридического лица, о своем согласии или отказе в нем соответствующий орган сообщает лицу, запросившему согласие, или иному заинтересованному лицу в разумный срок.

Заслуживает внимания вопрос о том, какой орган основного общества для целей привлечения к ответственности должен дать согласие на совершение сделки: только волеизъявляющий, то есть единоличный исполнительный ор-ган, или также общее собрание, наблюдательный совет или правление? Пред-ставляется, что теоретически правильным является волеизъявление единолич-ного исполнительного органа основного общества, а если это предусмотрено его уставом — с предварительным одобрением общего собрания или совета директоров как его волеобразующих органов. Практически, полагаю, согласи-ем по усмотрению суда может быть признано решение любого органа управле-ния основного общества, уполномоченного на то его уставом.

Закон при этом содержит ссылку на норму п. 3 ст. 401, в силу которой если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодоли-мой силы — чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоя-тельств. То есть реальность привлечения основного общества к ответственно-сти по обязательствам дочернего в случае воздействия на его волеобразование значительно увеличилась. Однако усиление этой ответственности не идет ни в какое сравнение с изначально планировавшейся в законопроекте № 47538-6, принятом в первом чтении 27 апреля 2012 года, ответственностью контролиру-ющих лиц по обязательствам подконтрольных18.

18 См. об этом подробнее: Шиткина И. «Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. № 2.


К ответственности контролирующих лиц, или, как их называют, «теневых директоров», относится весьма значимая, с моей точки зрения, новелла, со-держащаяся в п. 3 ст. 531 ГК РФ. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать ука-зания членам органов управления, обязано действовать в интересах юридиче-ского лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, при-чиненные по его вине юридическому лицу. Применение этой нормы коснется, например, акционеров (участников), выдающих директивы на голосование членам советов директоров. Не исключено привлечение к ответственности по этой норме контролирующего лица, определяющего волю подконтрольного, в том числе в силу обладания «фактической» властью. В правоприменительной практике уже есть такие примеры.

За реализацию фактического контроля к ответственности в деле о банкротстве был привлечен М. по обязательствам «УралСнабКомплект», чьи действия он фактически определял, не будучи владельцем хоть какой-то части его устав-ного капитала или членом органа управления. Суд установил контролирующее влияние М. через должностных лиц, которых в соответствии с российским за-конодательством формально нельзя признать аффилированными. В судебном заседании также было установлено, что общее собрание участников общества «УралСнабКомплект» контролировалось М., функционировало на формальной основе, участники данного общества полномочия в своей воле и в своем интере-се не осуществляли19.

С внесением изменений в ГК РФ привлечение к ответственности за фактиче-ский контроль легитимировано и не ограничивается только случаями привле-чения к ответственности контролирующих лиц при банкротстве.

ГК РФ знает еще один случай ответственности «фактически» контролиру-ющих лиц — при реорганизации. Согласно п. 3 ст. 60 ГК РФ если кредитору, потребовавшему в соответствии с правилами указанной статьи досрочного ис-полнения обязательства или прекращения обязательства и возмещения убыт-ков, такое исполнение не предоставлено, убытки не возмещены и не пред-ложено достаточное обеспечение исполнения обязательства, солидарную ответственность перед кредитором наряду с юридическими лицами, создан-ными в результате реорганизации, несут в том числе лица, имеющие фактиче-скую возможность определять действия реорганизованных юридических лиц (п. 3 ст. 531), если они своими действиями (бездействием) способствовали на-ступлению у кредитора указанных последствий.

Правовой режим уставного капитала хозяйственных обществЗаконодатель предпринял попытку разграничить в ГК РФ вклады в имуще-

ство и вклады в уставный капитал хозяйственного общества. Институт вклада в имущество известен в действующем законодательстве применитель-но к обществу с ограниченной ответственностью (ст. 27 Закона об ООО)

19 Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 № Ф09-727/10 по делу № А60-1260/2009; определение ВАС РФ от 29.04.2013 № ВАС-11134/12 по делу № А60-1260/2009.


и активно используется на практике, прежде всего, из-за удобства в при-менении: можно, не затрагивая уставный капитал, пополнить имущество общества.

В п. 1 ст. 661 ГК РФ предусмотрены виды вкладов участника хозяйствен-ного товарищества или общества в его имущество: денежные средства, вещи, доли (акции) в уставных (складочных) капиталах других хозяй-ственных товариществ и обществ, государственные и муниципальные об-лигации, а также подлежащие денежной оценке исключительные, иные интеллектуальные права и права по лицензионным договорам, если иное не установлено законом.

В п. 2 ст. 661 определено, что законом или учредительными документами хозяйственного товарищества или общества могут быть установлены виды указанного в п. 1 ст. 661 имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном (складочном) капитале хозяйственного товари-щества или общества. Непосредственно из названия «Вклады в имущество хозяйственного товарищества или общества» и самой конструкции ст. 661 следует, во-первых, что вклад в уставный капитал признается разновидно-стью «вклада в имущество». Во-вторых, указанный перечень имущества не может быть расширен законами и учредительными документами примени-тельно к уставному капиталу.

Нетрудно заметить, что из перечня форм оплаты уставного капитала «исчез-ли» другие имущественные права либо иные права, имеющие денежную оцен-ку (см., например, ст. 15 Закона об ООО, п. 2 ст. 34 Закона об АО). С учетом из-менений в ГК РФ получается, что теперь, например, нельзя внести в уставный капитал хозяйственного общества право пользования имуществом или прове-сти зачет денежных требований к обществу. Как известно, возможность зачета требований к обществу была реакцией законодателя на кризисную ситуацию в экономике в 2008 году и позволяла участникам ООО и акционерам при закрытой подписке пополнять уставный капитал общества и соответственно дополнительно гарантировала интересы кредиторов общества20.

Статья ст. 662 ГК РФ посвящена собственно уставному капиталу. Согласно п. 2 этой статьи при оплате уставного капитала хозяйственного общества де-нежные средства должны быть внесены в сумме не ниже минимального раз-мера уставного капитала, который определяется законами о хозяйственных обществах.

Денежная оценка неденежного вклада в уставный капитал хозяйственно-го общества должна быть проведена независимым оценщиком как в АО, так и в ООО независимо от суммы вклада. Участники хозяйственного общества не вправе определять денежную оценку неденежного вклада в размере, превыша-ющем сумму оценки, определенную независимым оценщиком. Независимый

20 См. Федеральный закон от 27.12.2009 № 352-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части пересмотра ограничений для хозяйственных обществ при формировании уставного ка-питала, пересмотра способов защиты прав кредиторов при уменьшении уставного капитала, изменения требований к хозяйственным обществам в случае несоответствия уставного капитала стоимости чистых активов, пересмотра ограни-чений, связанных с осуществлением хозяйственными обществами эмиссии облигаций».


оценщик в случае недостаточности имущества общества несет риск субсиди-арной ответственности солидарно с участниками (акционерами) общества в пределах суммы, на которую завышена оценка имущества, внесенного в его уставный капитал.

Если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах, учре-дители хозяйственного общества обязаны оплатить не менее трех четвертей его уставного капитала до государственной регистрации общества, а осталь-ную часть уставного капитала хозяйственного общества — в течение первого года его деятельности. Таким образом, акционерные общества, как и ООО, будут заполнять часть уставного капитала общества до его государственной регистрации.

Прекращение недействующего юридического лица

Оставляя за пределами этой публикации вопросы учреждения, реоргани-зации и ликвидации юридических лиц21, остановимся лишь на одной норме, устанавливающей особый порядок прекращения юридических лиц, к которо-му применяются правовые последствия, предусмотренные Кодексом и дру-гими законами, применительно к ликвидированным юридическим лицам. Речь идет о положении ст. 642 «Прекращение недействующего юридического лица».

Считается фактически прекратившим свою деятельность и подлежит ис-ключению из ЕГРЮЛ в порядке, установленном законом о государственной регистрации юридических лиц, юридическое лицо, которое в течение две-надцати месяцев, предшествующих его исключению из указанного реестра, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодатель-ством РФ о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одно-му банковскому счету. Хочется надеяться, что приведенная норма позволит освободить реестр от «мертвых душ», а имущественный оборот — от риска участия в нем фирм-однодневок.

Особенности регулирования организаций в отдельных сферах предпринимательской деятельности

Исключения из прямого применения норм ГК РФ значительно возросли во вступающей в силу с 1 сентября 2014 года редакции. Настораживает возмож-ность применения к большому количеству организаций значимых особенно-стей, которые «размывают» организационно-правовые формы юридическо-го лица.

Так, в п. 7 ст. 66 ГК РФ установлено, что особенности правового поло-жения кредитных организаций, страховых организаций, клиринговых ор-ганизаций, специализированных финансовых обществ, специализирован-ных обществ проектного финансирования, профессиональных участников

21 Хотя и в этих темах есть ряд значимых новелл, например о «смешанной» реорганизации – с участием юридиче-ских лиц различных организационно-правовых форм.


рынка ценных бумаг, акционерных инвестиционных фондов, управляю-щих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, негосударственных пенсион-ных фондов и иных некредитных финансовых организаций, акционерных обществ работников (народных предприятий), а также права и обязанно-сти их участников определяются законами, регулирующими деятельность таких организаций. В связи с этим вызывает еще большее беспокойство положение п. 4 ст. 49 ГК РФ, предусматривающее, что особенности граж-данско-правового положения юридических лиц отдельных организацион-но-правовых форм, видов и типов, а также юридических лиц, созданных для осуществления деятельности в определенных сферах, определяются не только в соответствии с ГК РФ, другими законами, но и иными правовыми актами, то есть подзаконными.

О конкуренции норм ГК РФ и законов о хозяйственных обществах

Особенность ГК РФ с учетом изменений, внесенных Законом № 99-ФЗ, состоит в более детальном регулировании соответствующих отношений: то, что ранее регламентировалось законами о хозяйственных обществах, те-перь относится к сфере непосредственно регулирования ГК РФ. Что из этого следует?

Представляется, что отдельные положения ГК РФ в случае более детального регулирования соответствующих общественных отношений становятся специ-альными по отношению к положениям законов о хозяйственных обществах и подлежат преимущественному применению.

Кроме того, согласно п. 4 ст. 3 Закона № 99-ФЗ впредь до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов в соответствие с но-выми положениями ГК РФ законодательные и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат указанным положениям.

О вступлении изменений в ГК РФ о юридических лицах в силу

Как было отмечено, Закон № 99-ФЗ вступает в силу с 1 сентября 2014 года, за исключением отдельных положений, определенных в самом Законе. Напри-мер, это касается осуществления некоммерческими организациями иной при-носящей доход деятельности22 и ограничения применения к некоммерческим организациям гражданского законодательства (абз. 2 подп. «г» п. 3 ст. 1).

Для практической деятельности важно, что учредительные документы, а также наименования юридических лиц, созданных до дня вступления в силу

22 Теперь такая деятельность не именуется предпринимательской, что правильно, с одной стороны, поскольку по-зволяет сохранить дихотомическую классификацию на коммерческие и некоммерческие организации. С другой сторо-ны, это исключает возможность применения к некоммерческим организациям ответственности независимо от вины за неисполнение обязательств, установленной для коммерческих организаций п. 3 ст. 401 ГК РФ.


Общий обзор последних изменений,

внесенных в главу 69 Гражданского кодекса РФ

Проект изменений в Гражданский кодекс РФ, известный как проект федераль-ного закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект № 47538-6, первоначальный, основной проект), после принятия его Государственной Думой ФС РФ в первом чтении 27 апреля 2012 года был разделен на ряд более мелких проектов (точное количество которых теперь уже сложно подсчитать) и прини-мается по частям, поэтому судьба изменений в часть четвертую Кодекса долгое время оставалась неясной. Во всяком случае было вполне очевидно, что раз чет-вертая часть — последняя часть Кодекса, то и проект ее изменений (проект феде-рального закона № 47538-6/7, далее — законопроект) будет принят последним.

Летом 2012 года в ходе обсуждения проекта № 47538-6/7 в рабочей группе Государственной Думы шли весьма острые дискуссии по проблемам, связанным

АННОТАЦИЯAвтор анализирует последние изменения в главе 69 Гражданского кодекса РФ.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: часть четвертая ГК РФ, соотношение интеллектуальных прав с вещны-ми правами, распоряжение исключительным правом, защита интеллектуальных прав, меры ответственности.

ANNOTATIONAuthor analyses new amendments in the chapter 69 of the Civil Code of the RF.

KEY WORDS: the fourth part of the Civil Code of the RF, correlation between rights of the intellectual property and proprietary rights, disposition of the exclusive right, protection of the intellectual property rights, liability.

Закона № 99-ФЗ, подлежат приведению в соответствие с ним при первом из-менении учредительных документов. Учредительные документы таких юриди-ческих лиц до приведения их в соответствие с указанным Законом действуют в части, не противоречащей ему.

Таким образом, перерегистрации юридических лиц не требуется, измене-ние уставов хозяйственных обществ является их инициативой и не ограничено сроком, соответствующие же нормы ГК РФ применяются к юридическим лицам непосредственно.

И. ШИТКИНА,профессор кафедры предпринимательского права

МГУ имени М. В. Ломоносова,

доктор юридических наук,

управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


с изменениями в части четвертой ГК РФ. Характерно, что большинство спорных вопросов возникло в связи с новыми положениями глав 69, 70 и 71 ГК РФ («Об-щие положения», «Авторское право» «Права, смежные с авторскими»). В рабо-чую группу поступило свыше 400 поправок, из которых около половины были приняты или в той или иной мере учтены при доработке проекта изменений ГК РФ. В итоге ко второму чтению был подготовлен текст, который, хотя и пред-ставлял собой в некоторых отношениях результат серьезных компромиссов, все же более или менее последовательно решал задачи, поставленные в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию граждан-ского законодательства 7 октября 2009 года (далее — Концепция)1.

Поскольку процесс прохождения указанного проекта в Федеральном Собрании РФ затянулся, шаткое равновесие достигнутых компромиссов, как и опасались разработчики, стало нарушаться. В частности, летом 2013 года были приняты два федеральных закона (Федеральный закон от 02.07.2013 № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Рос-сийской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в ин-формационно-телекоммуникационных сетях» (далее — Закон № 187-ФЗ) и Федеральный закон от 23.07.2013 № 222-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»), которые, хотя и отталкивались от общих идей и формулировок первоначального законо-проекта, все же существенно от них отличались. Принятие Закона № 187-ФЗ вызвало, как известно, общественный резонанс, что способствовало в конеч-ном счете ускорению продвижения законопроекта об изменениях в часть чет-вертую ГК РФ.

В процессе доработки на заключительном этапе (осень и зима 2013 года) законопроект также заметно изменился. Некоторые положения из него были исключены (прежде всего, речь идет о нормах, связанных с правовым регу-лированием отношений, возникающих в связи с созданием результатов ин-теллектуальной деятельности по государственному или муниципальному кон-тракту). Другие положения, напротив, остались в неизменном виде (так, не была исключена глава 77 «Право использования результатов интеллектуаль-ной деятельности в составе единой технологии»; не удалось внести какие-либо изменения в редакцию ст. 12531 об особенностях ответственности информаци-онных посредников). В то же время были серьезно доработаны нормы раздела главы 69, посвященного защите интеллектуальных прав и мерам ответствен-ности за их нарушение.

Законопроект стал федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О вне-сении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Феде-рации» (далее — Закон № 35-ФЗ), который вступит в силу с 1 октября 2014 года (за исключением нескольких положений, требующих разработки подзаконных

1 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. – М.: Статут, 2009. С. 143-149.


актов и в связи с этим вступающих в силу с 1 января 2015 года). Это довольно большой документ, который вносит изменения примерно в половину статей части четвертой Кодекса. Безусловно, часть этих изменений носит редакцион-ный или технический характер, но есть среди них и такие, которые радикаль-но меняют подходы к решению некоторых проблем в сфере интеллектуальной собственности.

В рамках журнальной статьи вряд ли целесообразно подробно комменти-ровать изменения, внесенные в часть четвертую ГК РФ, но можно попытаться дать общую характеристику наиболее существенных нововведений. Так, пред-метом рассмотрения данной статьи будет обзор новелл главы 69 «Общие по-ложения» и некоторых тесно связанных с ними изменений в других главах. В разделе VII Концепции, посвященном правам на результаты интеллек-

туальной деятельности и средства индивидуализации (интеллектуальным правам), указано, что «представляется возможным и желательным расширить круг общих положений» главы 69 ГК РФ.

Эта небольшая глава Кодекса (30 статей), вступившая в силу с 1 января 2008 года, впервые закрепила на законодательном уровне положения, общие либо для всех результатов интеллектуальной деятельности и средств индиви-дуализации, либо для групп таких результатов или средств. Именно в этой гла-ве содержится исчерпывающий перечень охраняемых видов интеллектуальной собственности (ст. 1225), характеристика автора результата интеллектуальной деятельности как субъекта интеллектуальных прав (ст. 1228), перечень интел-лектуальных прав и характеристика основного имущественного права в данной сфере — исключительного права (ст. 1226 и 1229). Значительная часть главы 69 посвящена вопросам распоряжения исключительным правом, а также спосо-бам защиты интеллектуальных прав и мерам ответственности за их нарушение.

Хотя в период разработки проекта части четвертой ГК РФ глава 69 подверга-лась критике с той позиции, что она содержит слишком много доктринальных положений, для практики наличие такого общего раздела оказалось полез-ным. Расширение содержания данной главы, безусловно, предполагало даль-нейшую унификацию и сближение положений различных институтов законо-дательства в сфере интеллектуальной собственности. Однако в окончательном виде глава 69 пополнилась только двумя новыми статьями, а расширение кру-га ее положений произошло в основном за счет дополнения норм уже суще-ствующих статей.

Следует также отметить, что изменения, которые были произведены в главе 69, в большинстве своем являются сквозными для всего текста части четвертой Кодекса, сопровождаются рядом изменений и в других ее главах, посвященных конкретным видам охраняемых результатов интеллектуаль-ной деятельности или средств индивидуализации.

Изменения в главе 69 ГК РФ условно можно разделить на пять основных групп:

1) уточняющие соотношение положений об интеллектуальных правах с положениями о праве собственности и иных вещных правах;


2) вносящие изменения в отношении объектов охраны;3) касающиеся государственной регистрации перехода исключитель-ных прав и предоставления права использования результата интел-лектуальной деятельности или средства индивидуализации;4) связанные с распоряжением исключительными правами;5) направленные на совершенствование защиты интеллектуальных прав от нарушений.

Необходимость уточнить вопрос о соотношении интеллектуальных прав (прежде всего, исключительных прав, носящих имущественный характер) с правом собственности и иными вещными правами возникла уже давно2. Это отнюдь не только поле для теоретических дискуссий о природе исключитель-ных прав.

От ответа на этот вопрос зависят многие практические последствия. Напри-мер, возникает ли у государственных учреждений и казенных предприятий собственное исключительное право на охраняемые результаты интеллектуаль-ной деятельности, разрабатываемые ими самостоятельно или приобретаемые за собственные средства, либо эти результаты принадлежат им на праве опе-ративного управления?

Казалось бы, очевидно, что право оперативного управления — это ограни-ченное вещное право. Из общих положений гражданского законодательства вытекает, что оно не может распространяться на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, так как согласно п. 4 ст. 129 ГК РФ эти нематериальные объекты не могут отчуждаться или иными способами пе-реходить от одного лица к другому. Оборотоспособными признаются только их материальные носители, в отношении которых и могут возникать вещные права (хотя такие носители сами по себе зачастую не обладают никакой цен-ностью). Однако вопрос о том, на каких основаниях за упомянутыми органи-зациями должны закрепляться исключительные права, до сих пор вызывает серьезные затруднения.

Положения ст. 1227 ГК РФ («Интеллектуальные права и право собственно-сти») в действующей редакции в общем виде применительно ко всем резуль-татам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации форму-лируют принцип соотношения интеллектуальных прав и права собственности, состоящий в том, что интеллектуальные права не зависят от права собственно-сти на материальный носитель (вещь), в котором выражен соответствующий нематериальный результат интеллектуальной деятельности (средство индиви-дуализации), а переход права собственности на такой материальный носитель автоматически не влечет перехода или предоставления прав на такой резуль-тат (средство), если иное не установлено в Кодексе.

В новой формулировке ст. 1227 ГК РФ речь идет о соотношении интеллекту-альных прав не с правом собственности, а с вещными правами в целом. Статья

2 Дозорцев В. А. Творческий результат: система правообладателей. – В кн.: Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. – М.: Статут, 2003. С. 277-336.


дополнена п. 3, в котором закреплено правило о том, что к интеллектуальным правам не применяются положения раздела II Кодекса, посвященного праву собственности и иным вещным правам. Исключение из этого общего правила могут составлять лишь случаи, когда иной порядок прямо установлен положе-ниями раздела VII (части четвертой) ГК РФ.

Названная норма не только вносит большую определенность в вопрос о при-роде прав, которые возникают на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации у государственных организаций, но и имеет еще одно важное практическое последствие: она исключает возможность примене-ния положений раздела II ГК РФ к интеллектуальным правам по аналогии.

В связи с этим приобретают существенное значение поправки, которые вне-сены в п. 3 ст. 1229 ГК РФ, регулирующий отношения между лицами, совместно обладающими исключительным правом, поскольку применение к таким ситу-ациям по аналогии положений об общей собственности с учетом нового п. 3 ст. 1227 ГК РФ становится невозможным.

В Концепции было отмечено, что «требует изучения вопрос о допустимо-сти распоряжения одним из правообладателей своим правом в тех случаях, когда исключительное право принадлежит ему совместно с другим лицом (лицами), в частности, о возможности передачи им своей доли в праве тако-му лицу (лицам)».

В первоначальный проект изменений ГК РФ были включены достаточно подробные правила о порядке передачи доли в исключительном праве авто-ром или иным правообладателем. Однако в ходе доработки этого проекта ко второму чтению указанные положения были из него исключены, поскольку членам рабочей группы не удалось прийти к единому мнению по данному вопросу.

Тем не менее в п. 3 ст. 1229 ГК РФ внесен ряд важных изменений. Во-первых, если в действующей редакции в нем предусмотрено, что распоряжение исклю-чительным правом может осуществляться правообладателями только совмест-но, а исключения из этого правила могут быть установлены только в Кодексе, то в новой редакции отмеченная норма становится диспозитивной. Допуска-ется, что иной порядок распоряжения исключительным правом может быть предусмотрен соглашением между правообладателями.

Во-вторых, уточнено положение о порядке распределения доходов между правообладателями: оно дополнено таким образом, что включает упоминание о доходах не только от совместного использования результатов интеллекту-альной деятельности или средств индивидуализации, но и от совместного рас-поряжения исключительным правом.

Наконец, в п. 3 ст. 1229 ГК РФ в отношении каждого правообладателя уста-новлено право самостоятельно принимать меры по защите своих прав на ре-зультат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, ко-торое в действующей редакции части четвертой Кодекса предусмотрено лишь в отношении соавторов произведений науки, литературы и искусства (п. 4 ст. 1258).


Представляется, что вопрос о возможном выделении долей в исключитель-ном праве в целях отказа одного из правообладателей от его доли или переда-чи ее другим правообладателям или иным лицам (в отсутствие посвященных этому вопросу специальных норм) может быть урегулирован в рамках согла-шения правообладателей о распоряжении исключительным правом, принад-лежащим им совместно (абз. 2 п. 2 ст. 1229 Кодекса в новой редакции). Изменения в части четвертой ГК РФ, связанные с объектами охраны (ре-

зультатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации), не так уж велики, но все же одна из двух новых статей в главе 69 появилась именно в связи с ними.

В главе 72 ГК РФ «Патентное право» существенно изменилось понятие про-мышленного образца. Оно приближено к понятию объекта дизайна, принятому в законодательстве большинства других стран. В п. 1 ст. 1349 установлено, что объектами патентных прав признаются результаты интеллектуальной деятель-ности в сфере дизайна. В п. 1 ст. 1352 указано, что в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия. Из определения промышленного образца исключено упоминание о его конструировании, термин «художественное конструиро-вание» заменен понятием «дизайн» (ст. 1349). А из числа существенных при-знаков промышленного образца исключено упоминание о признаках, опреде-ляющих его эргономические особенности (сохранено только упоминание об эстетических особенностях).

Эти изменения в понятии промышленного образца еще более сближают его с некоторыми средствами индивидуализации, прежде всего с товарными знаками. На практике все чаще в качестве промышленных образцов регистри-руются этикетки, упаковка товаров, форма товаров, которые могут получать правовую охрану, так же как и товарные знаки. В этой ситуации появляется по-требность введения в законодательство норм, предупреждающих коллизии прав на промышленные образцы и средства индивидуализации. Такая задача была сформулирована в Концепции.

Для ее решения в п. 6 ст. 1252 ГК РФ, который в действующей редакции по-священ разрешению случаев столкновения прав на средства индивидуали-зации, дополнительно включено положение о разрешении коллизий между правом на средство индивидуализации и правом на промышленный образец. Здесь используется тот же принцип старшинства права и применяются те же критерии, что и при столкновении прав на различные средства индивидуали-зации. Во-первых, коллизия прав должна разрешаться тогда, когда средство индивидуализации и промышленный образец тождественны или сходны до степени смешения, причем в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и контрагенты. Во-вторых, преиму-щество имеет средство индивидуализации или промышленный образец, в от-ношении которого исключительное право возникло раньше (а в случае уста-новления конвенционного, выставочного или иного приоритета — то средство индивидуализации или тот промышленный образец, в отношении которого


установлен более ранний приоритет). В-третьих, обладатель исключительно-го права, которому предоставлено преимущество, вправе требовать призна-ния недействительным патента на промышленный образец, либо признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, либо запрета использования фирменного наименования или коммерческого обо-значения.

В главе 69 ГК РФ появилась новая ст. 12311, посвященная объектам, вклю-чающим официальные символы, наименования и отличительные знаки. Суть ее состоит в том, что в самом общем виде (применительно ко всем средствам индивидуализации, а также к промышленным образцам) сформулирован от-каз в предоставлении правовой охраны объектам, которые включают, воспро-изводят, имитируют или содержат узнаваемые части официальных символов, наименований и отличительных знаков, к числу которых относятся государ-ственные флаги, гербы, денежные знаки, ордена, наименования междуна-родных и межправительственных организаций, их флаги, гербы и другие сим-волы, а также официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати и другие знаки отличия. Такие официальные символы, наименова-ния и отличительные знаки, их узнаваемые части или имитации могут быть включены в средство индивидуализации или промышленный образец в виде неохраняемого элемента, если на это будет получено согласие от компетентно-го государственного органа, органа международной или межправительствен-ной организации.

Аналогичное правило ранее содержалось в п. 2 ст. 1483 ГК РФ в качестве одного из оснований для отказа в государственной регистрации товарного знака или знака обслуживания. Оно, в свою очередь, вытекало из требований ст. 6 ter Парижской конвенции по охране промышленной собственности (20 марта 1883 г.).

В связи с тем, что согласно подп. 3 п. 4 ст. 1473 ГК РФ в фирменное наиме-нование не могут включаться полные или сокращенные наименования между-народных и межправительственных организаций, а также с учетом изменений в понятии промышленного образца положения ст. 12311 были сформулированы таким образом, чтобы охватить более широкий круг объектов, что и обуслови-ло появление этой статьи в главе 69. В п. 2 ст. 1483 теперь содержится отсылка к ст. 12311, а подп. 3 п. 4 ст. 1473 признан утратившим силу.

Еще одно изменение в главе 69, связанное с уточнением общих характе-ристик охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, затрагивает ст. 1240, посвященную так называемым сложным объектам. В этой статье предусматривается специальный режим, обеспечивающий лицам, организо-вавшим создание таких сложных объектов, возможность распоряжения пра-вами на те результаты интеллектуальной деятельности, которые объединены в составе этих объектов, в едином комплексе. Установленный в ст. 1240 поря-док распоряжения правами исходит из презумпции перехода исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, специально созданные для включения в сложный объект, от автора к лицу, организовавшему создание


сложного объекта. Этот порядок является исключением из установленного в п. 3 ст. 1233 в интересах авторов общего правила, согласно которому любой договор, в котором прямо не указано, что исключительное право передается другому лицу в полном объеме, считается лицензионным договором.

Вполне естественно, что в этом случае перечень сложных объектов носит ограниченный, исчерпывающий характер (п. 1 ст. 1240 ГК РФ). В настоящее время в него включены аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищ-ные представления, мультимедийные продукты и единые технологии. В но-вой редакции п. 1 ст. 1240 к числу сложных объектов добавлены базы данных, а единые технологии из перечня изъяты.

Исключение из перечня единых технологий связано с тем, что из части чет-вертой ГК РФ предполагалось исключить главу 77, посвященную правам исполь-зования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой техно-логии и соответственно вообще отказаться от связанной с этим терминологии. Поскольку весь блок вопросов, касающихся правового режима результатов ин-теллектуальной деятельности, созданных за счет средств государственного бюд-жета, не вошел в Закон № 35-ФЗ, глава 77 временно осталась в Кодексе, равно как и п. 5 ст. 1240, распространяющий правила ст. 1240 на единые технологии постольку, поскольку иное не установлено правилами главы 77 ГК РФ.

Включение баз данных в круг сложных объектов выглядит закономерным, так как они представляют собой сложные информационные ресурсы. Как пра-вило, в состав базы данных помимо материалов, составляющих ее содержание, входят несколько результатов интеллектуальной деятельности (в частности, программы для ЭВМ, произведения изобразительного искусства, дизайна), а структура ее содержания многослойна.

В первоначальном проекте изменений в часть четвертую Кодекса наряду с базами данных предполагалось включить в перечень сложных объектов и интернет-сайты. Хотя многие исследователи обосновывают сходство баз данных и интернет-сайтов, между ними есть и определенные различия, об-условленные существованием сайта в информационно-телекоммуникацион-ной среде3. В названном проекте изменений ГК РФ предлагалось также вклю-чить интернет-сайт в число составных произведений и дать его определение в ст. 1260 Кодекса. Все это позволило бы выявить место интернет-сайта среди охраняемых результатов интеллектуальной деятельности как объекта автор-ских прав, составного произведения и сложного объекта. К сожалению, в про-цессе подготовки проекта № 47538-6 ко второму чтению не удалось достичь единого мнения по поводу юридического определения сайта, предложенного разработчиками, а также по поводу его отнесения к числу сложных объектов, в результате чего эти новеллы в окончательную редакцию законопроекта не вошли. Однако интернет-сайт включен наряду с базой данных в число состав-ных произведений (п. 2 ст. 1260).

3 Басманова Е. С. Интернет-сайт как объект имущественных прав: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2010. С. 23.


Изменения в области государственной регистрации перехода исключи-тельных прав и предоставления права использования результата интеллекту-альной деятельности или средства индивидуализации связаны с общим для ГК РФ в целом переходом от регистрации договоров к регистрации прав. Од-нако главной причиной изменений в этой сфере было присоединение Россий-ской Федерации в 2009 году к Сингапурскому договору о законах по товарным знакам (27 марта 2006 года — Заключительный акт Дипломатической конфе-ренции). В ст. 17 (4) этого документа установлено правило, по которому при регистрации лицензии на товарный знак от участников договора нельзя требо-вать представления свидетельства о регистрации знака, самого лицензионного договора (его перевода) и указания финансовых условий договора.

В Российской Федерации процедура регистрации лицензионных догово-ров до последнего времени носила проверочный характер, что подразуме-вало обязательность представления в Патентное ведомство лицензионного договора.

Проведение процедуры проверки содержания договоров помимо всего прочего влекло за собой длительные сроки рассмотрения Роспатентом пред-ставленных документов и затягивало таким образом вступление договоров в силу (п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК РФ).

В Концепции было отмечено, что целесообразно ввести уведомительный порядок регистрации лицензионных договоров в целях упрощения процедуры их вступления в силу и сокращения сроков рассмотрения соответствующих за-явлений регистрирующими органами.

Однако в ходе работы над законопроектом первоначальная идея претерпе-ла изменения. В п. 3 ст. 1232 ГК РФ, посвященной вопросам государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индиви-дуализации, предусмотрена теперь государственная регистрация не догово-ров, а отчуждения исключительных прав, залога этих прав или предоставления права использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Данные правила распространяются на все результаты и средства, подлежащие государственной регистрации.

Ранее действовавший проверочный порядок регистрации заменяется на уведомительный. Государственная регистрация может быть произведена по заявлению сторон договора или одной стороны. В п. 3 ст. 1232 ГК РФ закреплен исчерпывающий перечень документов, которые могут быть представлены для государственной регистрации, а также исчерпывающий перечень сведений, которые должны быть отражены в заявлении или приложенных к нему доку-ментах (зависит от того, на основании какого договора происходит переход или предоставление прав).

Положительными последствиями этих мер должны стать сокращение сро-ков государственной регистрации и соблюдение конфиденциальности со-держания заключенных договоров. В то же время необходимо учитывать, что при отсутствии проверки содержания договоров сама по себе запись в госу-дарственный реестр о переходе права, его залоге или о предоставлении права


использования уже не может гарантировать законности оснований такого пе-рехода или предоставления права.

Не менее важно и то, что в Кодексе изменены последствия несоблюдения требования государственной регистрации перехода или предоставления прав. Если до настоящего момента это было основанием признания соответствую-щего договора недействительным, то согласно новой редакции п. 6 ст. 1232 ГК РФ при несоблюдении требования о государственной регистрации пере-хода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации по договору об отчуждении исключительного права или без договора, залога исключительного права либо предоставления другому лицу права использования такого результата или такого средства по договору переход исключительного права, его залог или предоставление пра-ва использования считается несостоявшимся.

Соответствующие изменения внесены в ряд статей части четвертой ГК РФ о форме договоров и обязательной государственной регистрации перехода, залога или предоставления прав (п. 2 ст. 1234, п. 2 ст. 1235, п. 5 ст. 1262, ст. 1460, ст. 1490). Договор отчуждения исключительного права, лицензионный дого-вор, договор залога теперь могут быть признаны недействительными только в случае несоблюдения требований о заключении их в простой письменной форме. Изменения в главе 69, касающиеся распоряжения исключительными пра-

вами, в основном уточняют положения, которые были введены в связи с при-нятием части четвертой Кодекса и потребовали корректировки в ходе их прак-тического применения.

Наиболее яркий пример — вопрос о возможности заключения безвозмезд-ных договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных дого-воров между коммерческими организациями. Из п. 3 ст. 1234 и п. 5 ст. 1235 ГК РФ следует, что закон в принципе допускает возможность заключения без-возмездных договоров в этой сфере. Однако безвозмездный договор об от-чуждении исключительного права очень похож на договор дарения, а в соот-ветствии с подп. 4 п. 1 ст. 575 дарение в отношениях между коммерческими организациями не допускается. Хотя лицензионный договор, безусловно, яв-ляется самостоятельным видом гражданско-правового договора и не предпо-лагает перехода исключительного права от одной его стороны к другой (абз. 2 п. 1 ст. 1233), норма подп. 4 п. 1 ст. 575 нередко толкуется расширительно, по-этому вопрос о правомерности заключения безвозмездных лицензионных до-говоров также потребовал уточнения.

В ст. 1234 ГК включен новый п. 31, в соответствии с которым не допускает-ся безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями, если иное не предусмотрено Кодексом. При-менительно к безвозмездным лицензионным договорам аналогичный запрет действует только в отношении предоставления права использования результа-та интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации «на терри-тории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях


исключительной лицензии» (п. 51 ст. 1235 ГК РФ). Таким образом, не допускает-ся заключение между коммерческими организациями безвозмездного лицен-зионного договора, который мог бы заменить для них действие договора об отчуждении исключительного права. Одновременно это означает, что заклю-чение безвозмездных лицензионных договоров на условиях неисключитель-ной лицензии (именно на этих условиях заключается большинство договоров об использовании программ для ЭВМ), а также на условиях исключительной лицензии, если они ограничены определенной территорией и (или) сроком действия, между коммерческими организациями допускается.

Другое уточнение сделано в ст. 1236 ГК РФ о видах лицензионных договоров. По действующей редакции в случае заключения лицензионного договора на условиях исключительной лицензии лицензиар-правообладатель предостав-ляет лицензиату право использования результата интеллектуальной деятель-ности или средства индивидуализации без сохранения права выдачи лицензий другим лицам. Данная формулировка, таким образом, допускает использова-ние соответствующего результата или средства индивидуализации самим ли-цензиаром в тех же пределах, в которых право его использования предостав-лено лицензиату. Для того чтобы исключить такую возможность, необходимо специально оговорить в лицензионном договоре обязанность лицензиара не использовать упомянутый результат или средство в установленных договором пределах.

Ранее действовавшее законодательство исходило из противоположной презумпции, по которой при заключении договора исключительной лицензии сам правообладатель не может использовать результат интеллектуальной дея-тельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право ис-пользовать этот результат или это средство предоставляется лицензиату (пп. 2 и 3 ст. 30 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах», абз. 2 п. 1 ст. 13 Патентного закона РФ от 23.09.1992 № 3517-I). В ре-зультате было решено вернуться к более привычному и удобному для участни-ков гражданского оборота варианту, хотя данная норма сформулирована как диспозитивная, что позволяет сторонам лицензионного договора предусмо-треть и другое решение указанного вопроса (п. 11 ст. 1236 ГК РФ).

Внесены изменения в п. 4 ст. 1237 ГК РФ о последствиях нарушения лицензи-атом обязанности уплатить лицензиару в установленный договором срок воз-награждение за предоставление права использования произведения или объ-екта смежных прав. С одной стороны, действие этого правила распространено на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализа-ции. С другой — предоставляемое лицензиару право в одностороннем поряд-ке отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков обусловлено дополнительными условиями. Во-первых, оно возникает не при любом, а только при существенном нарушении лицензиатом обязанности по выплате вознаграждения. Во-вторых, предусмотрена своеобразная претен-зионная процедура прекращения лицензионного договора: он прекращает-ся по истечении тридцатидневного срока с момента получения лицензиатом


уведомления об отказе от договора, если в течение этого срока лицензиат не исполнил обязанность выплатить вознаграждение.

Такой же порядок прекращения договора об отчуждении исключительно-го права в тех случаях, когда исключительное право по условиям договора не перешло к приобретателю в момент его заключения, предусмотрен в новой ре-дакции абз. 2 п. 5 ст. 1234 ГК РФ о последствиях существенного нарушения при-обретателем по договору об отчуждении исключительного права обязанности выплатить вознаграждение прежнему правообладателю.

Законом № 35-ФЗ в Кодекс была введена новая ст. 35818 о залоге исключи-тельных прав, которая не попала в принятую незадолго до этого группу измене-ний в ГК РФ, посвященную залогу (Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Фе-дерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (по-ложений законодательных актов) Российской Федерации»). Таким образом, по-ложения о залоге исключительных прав стали частью § 3 главы 23 Кодекса.

В связи с этим из ст. 1233 норма о залоге исключительного права была изъ-ята. Следует отметить, что действующая норма о залоге исключительного права в ст. 35818 претерпела изменения. В настоящее время в п. 5 ст. 1233 установлен по-рядок, в соответствии с которым залогодатель вправе в течение всего срока дей-ствия договора о залоге исключительного права не только использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, но и распоря-жаться заложенным исключительным правом без согласия залогодержателя, если договором не установлено иное. В п. 4 ст. 35818 в изъятие из приведенного прави-ла установлено, что залогодатель не вправе отчуждать исключительное право без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное. Наряду с перечисленными весьма важными, но все же точечными ис-

правлениями правил главы 69 о договорах в сфере распоряжения исклю-чительными правами в части четвертой Кодекса появилось несколько поло-жений, которые, как представляется, не только вносят серьезные изменения в распоряжение исключительными правами, но и могут оказать влияние на обязательственное право в целом. Речь идет о законодательном закреплении правил о так называемых «свободных» или «открытых» лицензиях (ст. 12861) и о введении положений о порядке одностороннего ограничения правообла-дателем его исключительного права (п. 5 ст. 1233). Хотя эти нормы оказались в разных главах раздела VII Кодекса, они имеют много общего и вполне могли бы располагаться рядом, тем более что в обоих случаях речь идет об использо-вании только объектов авторских и смежных прав.

Разработчиками проекта № 47538-6 было предложено включить в ст. 1233 о распоряжении исключительным правом новую норму, устанавливающую для правообладателя возможность публично в одностороннем порядке рас-порядиться его исключительным правом путем ограничения его действия в определенных пределах в интересах общества. Действующее российское законодательство допускает отказ правообладателя от осуществления при-надлежащего ему исключительного права на основании ст. 9 и 1229 ГК РФ.


Упомянутое волеизъявление не требует в настоящее время соблюдения ка-ких-либо специальных правил и может быть сделано в произвольной форме, однако на практике осуществляется очень редко. То есть включение в зако-нопроект новой нормы ст. 1233 преследовало цель сделать уже предусмо-тренный Кодексом механизм одностороннего ограничения исключительного права более понятным и однозначным.

Основная идея, заложенная в этой новой норме, состояла в том, что право-обладатель может публично заявить о предоставлении любым лицам возмож-ности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллекту-альной деятельности на конкретных условиях и в течение указанного им срока. То есть правообладатель по своему усмотрению может ограничить принадле-жащее ему исключительное право определенным образом, указать пределы его осуществления.

Первоначально законопроект не предусматривал какой-либо специальной процедуры осуществления соответствующего волеизъявления, что вызвало критику со стороны представителей правообладателей, опасавшихся, что это может привести к злоупотреблениям со стороны лиц, которым в действитель-ности исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности не принадлежат.

Предложенные законопроектом поправки, в соответствии с которыми ин-формация об одностороннем ограничении правообладателем его исключи-тельного права должна размещаться на официальном сайте федерального ор-гана исполнительной власти по интеллектуальной собственности, подверглись критике теперь уже со стороны представителей интернет-сообщества, которые считали такой подход чрезмерно формализованным, зарегламентированным и отстаивали форму свободных (открытых) лицензий как более подходящую для Интернета.

В окончательном виде в новом п. 5 ст. 1233 установлено, что правообла-датель вправе публично сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведе-ние или объект смежных прав на определенных им условиях и в течение ука-занного им срока. В течение установленного срока заявление не может быть отозвано правообладателем, а предусмотренные в нем условия использова-ния нельзя ограничить.

При отсутствии в заявлении указания на срок считается, что он составляет пять лет. При отсутствии указания на территорию подразумевается, что это террито-рия РФ. Упомянутое заявление должно быть размещено на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети Интернет. Оно должно со-держать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя, а также принадлежащие ему произведение или объект смежных прав. На какой именно федеральный орган исполнительной власти будет возложена функция приема и размещения заявлений, должно определить Правительство РФ.

Положения п. 5 ст. 1233 ГК РФ могут служить правовой основой для соз-дания информационных реестров прав на произведения и объекты смежных


прав, над которыми в последнее время ведется работа в целях упорядочения использования результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетях.

По настоянию представителей Интернет-сообщества в п. 5 ст. 1233 была включена специальная оговорка о том, что его положения не применяются к открытым лицензиям.

Открытые лицензии активно используются в России (прежде всего, в Ин-тернете), хотя чаще всего исходят от иностранных правообладателей. В то же время их использование по инициативе российских правообладателей в спорных случаях может создать сложности, так как некоторые положения таких лицензий не вполне укладываются в рамки российского законодатель-ства о договорах.

К их особенностям можно отнести неопределенность субъектного состава, неопределенность предмета договора (часто разрешается переработка резуль-тата интеллектуальной деятельности), неопределенность момента заключения договора. В них может предусматриваться, что заключение лицензионных договоров об использовании переработанных результатов должно осущест-вляться на тех же условиях, что в первоначальном договоре (так называемое «вирусное» распространение условий договора). Вероятны сложности и с со-блюдением личных неимущественных прав, прежде всего права на неприкос-новенность произведения.

Эти вопросы было предложено решить путем включения в главу 70 ГК РФ новой ст. 12861, определяющей особенности открытых лицензий как договоров присоединения и распространяющей их действие на объекты авторских прав, а также путем дополнения и изменения некоторых других норм части четвер-той Кодекса (п. 51 ст. 1235, п. 3 ст. 1266, ст. 1269, п. 5 ст. 1286, п. 2 ст. 1308)4.

Таким образом, в новой редакции части четвертой ГК РФ предусмотрены два варианта ограничения правообладателем пределов осуществления своего исключительного права: 1) в п. 5 ст. 1233 установлена возможность односто-роннего ограничения автором или иным правообладателем его исключитель-ного права в определенных пределах (не применяется к открытым лицензиям); 2) в ст. 12861 закреплена существующая практика заключения открытых лицен-зий, направленных на те же цели. Обе нормы распространяются только на ис-пользование объектов авторских и смежных прав. Существенные и очень важные изменения внесены в ту часть главы 69

ГК РФ, которая регулирует вопросы защиты интеллектуальных прав от наруше-ний (ст. 1250-1254).

Самые серьезные дискуссии относительно проекта изменений в часть четвертую Кодекса разгорелись в связи с введением нормы об ответствен-ности информационных посредников (в первоначальном проекте эти лица

4 Предложения по закреплению в ГК РФ положений о свободных (открытых) лицензиях были подготовлены рабочей группой, образованной Минсвязи России для выполнения п. 1 перечня поручений Президента РФ от 31.05.2011 № Пр-1547, и внесены в Государственную Думу ФС РФ в виде поправок к законопроекту в ходе его под-готовки ко второму чтению.


назывались Интернет-провайдерами). В отношении этой проблемы выявились острые противоречия между интересами предпринимателей-правообладате-лей и представителей Интернет-сообщества, а также других лиц, оказывающих информационные услуги. С одной стороны, это обусловило их общее жела-ние установить принципы ответственности за нарушение исключительных прав в данной сфере и общее понимание того, что такая ответственность должна носить ограниченный характер. С другой стороны, у них были совершенно раз-ные подходы к решению проблемы.

Статья 12531 об особенностях ответственности информационного посредни-ка в процессе подготовки проекта № 47538-6 ко второму чтению подверглась заметной переработке, но продолжала не устраивать обе спорящие стороны. В итоге ст. 12531 была принята намного раньше законопроекта о внесении из-менений в часть четвертую ГК РФ в целом, вместе с другими изменениями в за-конодательстве, направленными на усиление борьбы с нарушениями прав на кинофильмы в сети Интернет (Закон № 187-ФЗ). В редакции указанного Зако-на ее содержание значительно изменено по сравнению с редакцией первона-чального проекта, подготовленной ко второму чтению в Государственной Думе ФС РФ. Вряд ли целесообразно останавливаться на характеристике данной нормы, поскольку формально она не имеет отношения к изменениям, внесен-ным в главу 69 ГК РФ Законом № 35-ФЗ5. Возможно, редакция ст. 12531 будет уточняться, однако надо признать большим достижением сам факт ее включе-ния в главу 69 Кодекса.

Следует подчеркнуть, что положения об ответственности информационных посредников составляют лишь часть от большого блока изменений, направ-ленных на совершенствование норм главы 69 ГК РФ о защите интеллектуаль-ных прав.

Несовершенство положений ст. 1250 о защите интеллектуальных прав вы-явилось в процессе подготовки постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 5/29). Между специалистами возник спор, следует ли толковать норму п. 3 ст. 1250 о том, что отсутствие вины нару-шителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллекту-альных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав, как вводящую безвиновную ответствен-ность. Другая точка зрения состояла в том, что эта норма применима только в отношении мер защиты нарушенных прав, но не мер ответственности. В итоге высшие суды встали на ту позицию, что правило п. 3 ст. 1250 подлежит приме-нению к способам защиты интеллектуальных прав, не относящимся к мерам от-ветственности. Вместе с тем они разъяснили, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав в виде взыскания компенсации, возмещения убытков

5 См., например: Павлова Е. А. Новая статья 1253.1 Гражданского кодекса РФ // Патенты и лицензии. Интел-лектуальные права. 2013. № 9. С. 2-13; Калятин В. О. Подводные камни нового антипиратского закона // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. № 10. С. 2-7.


и т. п. наступает применительно к ст. 401 ГК РФ, предусматривающей безвино-вную ответственность при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 23 постановления).

В новой редакции ст. 1250 ГК РФ четко решен вопрос об основаниях ответ-ственности за нарушение интеллектуальных прав. В качестве общего принципа установлено, что меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя (п. 3 ст. 1250). В то же время такие меры ответственности, как возмещение убытков и компенсация (подп. 3 п. 1 и п. 3 ст. 1252) за нарушение интеллектуальных прав, допущен-ное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непре-одолимой силы. Таким образом, в Кодексе закрепляется принцип, выработан-ный судебной практикой. Установленное правило аналогично положениям п. 3 ст. 401, но повторено в п. 3 ст. 1250 с учетом особенностей, присущих отноше-ниям в сфере интеллектуальной собственности.

В частности, действие п. 3 ст. 1250 распространяется не на все виды ответ-ственности за нарушение интеллектуальных прав, а только на возмещение убытков и компенсацию, применяемые за нарушение исключительных прав.

Правило п. 3 ст. 1250 ГК РФ может быть расценено как возлагающее слиш-ком тяжелое бремя ответственности на лиц, которые допустили нарушение ис-ключительных прав без вины, однако следует учитывать, что в данной сфере любое лицо, совершающее действия, направленные на расширение незакон-ного использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, способно причинить значительный вред правообладате-лю. Вместе с тем в целях защиты интересов лица, к которому при отсутствии его вины применены такие меры защиты нарушенных прав, как возмещение убытков, изъятие контрафактного материального носителя или компенсация (подп. 3 и 4 п. 1 и п. 3 ст. 1252), предусмотрено право такого лица предъявить регрессное требование о возмещении понесенных им убытков, включая сум-мы, выплаченные третьим лицам (п. 4 ст. 1250)6.

Наконец, в ст. 1250 сохранена в несколько измененной редакции (п. 5) норма о том, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязан-ности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущенном нарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252); пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу такого нару-шения (подп. 2 п. 1 ст. 1252); изъятие и уничтожение контрафактных матери-альных носителей (подп. 4 п. 1 ст. 1252). Все эти действия осуществляются за счет нарушителя.

6 Нарушение исключительного права рассматривается в теории как деликт, однако многие положения главы 59 ГК РФ не подходят для регулирования отношений, связанных с нарушениями прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Это относится и к ст. 1081 Кодекса о праве регресса к лицу, причи-нившему вред.


В результате в ст. 1250 ГК РФ установлены четкие основания применения способов защиты за нарушение интеллектуальных прав, а также определено, какие из способов защиты интеллектуальных прав следует рассматривать как меры ответственности.

Ряд изменений внесен также в ст. 1252 о защите исключительных прав, некоторые из них тесно связаны с принятием новой ст. 12531 об ответственности информационных посредников.

В частности, формулировка подп. 2 п. 1 ст. 1252 уточнена таким образом, что предъявление требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возможно не только к лицу, которое совершает такие действия или осуществляет необходимые приготовления к ним, но и к иным лицам, которые могут пресечь упомянутые действия. Данное правило введено, прежде всего, в целях обоснования обязанно-сти хостинг-провайдеров реагировать на сообщения о нарушениях исклю-чительных прав в сети Интернет и иных информационно-телекоммуника-ционных сетях. Однако оно может быть распространено и на других лиц, например на социальные сети, регистраторов доменных имен, распростра-нителей рекламы и т. д.

Положения п. 2 ст. 1252 о порядке обеспечения исков по делам о нарушении исключительных прав, до настоящего времени предусматривавшие обеспечи-тельные меры только в отношении материальных носителей, оборудования и материалов, распространены на случаи нарушения исключительных прав в информационно-телекоммуникационных сетях. Установлено, что может быть наложен запрет на осуществление соответствующих действий в инфор-мационно-телекоммуникационных сетях, если относительно таких действий выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

Законом № 187-ФЗ наряду с принятием новой ст. 12531 внесены измене-ния в действующую ст. 1302 об обеспечении исков по делам о нарушении авторских прав. Она была дополнена п. 3, предусматривающим порядок обеспечения исков по делам о нарушениях исключительных прав на филь-мы при их размещении в информационно-телекоммуникационных сетях. За-коном № 35-ФЗ в п. 1 ст. 1302 введена норма, развивающая положения п. 2 ст. 1252. Ее содержание состоит в том, что суд может принять соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, направленные на пресечение неправомерного использования произведений в информа-ционно-телекоммуникационных сетях, в частности на ограничение доступа к материалам, содержащим незаконно используемые произведения. Поря-док ограничения доступа к таким материалам устанавливается законодатель-ством РФ об информации. Поскольку данное положение сформулировано в более общем виде, чем введенное Законом № 187-ФЗ, п. 3 ст. 1302 Кодекса признан утратившим силу.

Вторая группа изменений в ст. 1252 сформирована на основе судебной практики и направлена на корректирование применения такой специфической


меры ответственности за нарушение исключительных прав, как компенсация (п. 3 ст. 1252). Следует отметить, что этот вид ответственности, применяемый по выбору правообладателя вместо возмещения убытков, имеет широкое рас-пространение на практике, поскольку доказывание размера убытков в случаях нарушения исключительных прав крайне затруднительно, тогда как взыскание компенсации может быть произведено на основании самого факта правона-рушения, а способы определения размера компенсации достаточно просты и удобны для правообладателей. Однако в ряде случаев использование ком-пенсации некоторыми правообладателями приводит к злоупотреблению пра-вом (ст. 10 ГК РФ).

С учетом этих особенностей компенсации в часть четвертую ГК РФ были, с одной стороны, внесены некоторые положения, расширяющие использова-ние компенсации как меры ответственности, а с другой — предприняты шаги по упорядочению ее применения. Так, к числу действующих ст. 1299-1301, 1309-1311, 1515 и 1537, предусматривающих возможность применения компен-сации, прибавилась новая ст. 14061, которая вводит компенсацию за наруше-ние патентных прав.

В отличие от большинства норм о компенсации она предусматривает не три, а только два ее вида:

1) в размере от 10 000 до 5 000 000 руб., определяемом по усмотре-нию суда исходя из характера нарушения;2) в двукратном размере стоимости права использования изобрете-ния, полезной модели или промышленного образца, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взи-мается за правомерное использование соответствующих изобрете-ния, полезной модели, промышленного образца тем способом, кото-рый использовал нарушитель.

Наряду с этой новой нормой появилось несколько других положений, ко-торые не вводят ответственность в виде компенсации прямо, но, как пред-ставляется, могут привести к ее взысканию. Так, в подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ определено, что требования о возмещении убытков могут быть предъявлены к лицу, нарушившему право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326.

Хотя формально речь в этой норме идет о взыскании убытков (поскольку право на вознаграждение рассматривается как входящее в состав исключи-тельного права7), по выбору правообладателя вместо возмещения убытков может быть взыскана компенсация (п. 3 ст. 1252 ГК РФ).

Аналогичные последствия возможны в результате введения в п. 5 ст. 1233 и ст. 12861 (об открытых лицензиях) положения о том, что автор или иной пра-вообладатель в случае, если исключительное право на произведение или на объект смежных прав нарушено неправомерным размещением заявления, сделанного в соответствии с п. 5 ст. 1233, либо неправомерными действиями

7 Пункт10.1 постановления № 5/29.


по предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со ст. 1252 ГК РФ.

Вместе с тем в положения части четвертой Кодекса о компенсации введен ряд уточнений, направленных на упорядочение применения этой меры ответ-ственности.

В частности, из п. 3 ст. 1252 исключено положение о том, что правооб-ладатель может требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной дея-тельности или средства индивидуализации либо за допущенное правона-рушение в целом. По существу, вопрос о размере компенсации регулиру-ется правилом, содержащимся в том же п. 3 ст. 1252. В соответствии с ним размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Ко-дексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. В развитие этой нормы в п. 43.3 постановления № 5/29 высшие суды разъяснили, что при опре-делении размера компенсации суд должен учитывать, в частности, харак-тер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного право-обладателя, вероятные убытки правообладателя и принимать решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерно-сти компенсации последствиям нарушения. То есть положение п. 3 ст. 1252 ГК РФ является излишним и неопределенным из-за отсутствия критериев того, что следует считать случаем неправомерного использования, а что — правонарушением в целом.

Пункт 3 ст. 1252 ГК РФ дополнен двумя нормами, устанавливающими случаи и пределы, в которых суд может понизить минимальный размер компенсации, выраженной в твердой сумме. Во-первых, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат или средство. Таким образом, если у названного результата или средства индивидуализации несколько правооб-ладателей, то при взыскании в их пользу компенсации в минимальном раз-мере на долю каждого из правообладателей будет причитаться сумма меньше 10 000 руб.

Во-вторых, если права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение этих прав с учетом характера и послед-ствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК РФ, но не может составлять менее 50 процентов суммы минимальных раз-меров всех компенсаций за допущенные нарушения. То есть общая сумма компенсации в итоге может быть снижена на 50 процентов. Например, если нарушитель одновременно незаконно использовал 10 песен автора, но из-за


незначительности правонарушения суд посчитал возможным взыскать ком-пенсацию в минимальном размере, по действующим правилам в этом случае должны быть взысканы 100 000 руб. (по 10 000 руб. за каждую песню). На ос-новании нового положения п. 3 ст. 1252 суд правомочен снизить эту сумму до 50 000 руб.

Статья 1252 также дополнена новым п. 61, в соответствии с которым вводится солидарная ответственность нескольких лиц, совместными действиями совер-шивших одно нарушение исключительного права.

Наконец, в статьях Кодекса о мерах ответственности за нарушение тех или иных видов исключительных прав установлены дополнительные критерии при-менения конкретных видов компенсации. Так, в ст. 1301 о мерах ответственно-сти за нарушение исключительного права на произведение предусмотрено, что компенсация в твердом размере (от 10 000 до 5 000 000 руб.) определяется по усмотрению суда исходя из характера нарушения. Компенсация, взыскиваемая в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, определяется по стоимости контрафактных экземпляров. А компенсация, взыскиваемая в дву-кратном размере стоимости права использования произведения, исчисляется на основе цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использо-вал нарушитель.

Установленные дополнительные критерии и пределы применения компен-сации как меры ответственности ни в коей мере не направлены на ухудшение положения правообладателей, а призваны упорядочить практику ее взыска-ния, внести большее единообразие в действия судов, создать разумные пре-пятствия на пути возможных злоупотреблений.

Данная статья не претендует на сколько-нибудь глубокое и полноценное ис-следование последних новелл, включенных в главу 69 Кодекса. Многие вопро-сы остались за ее рамками. Кроме того, как представляется, процесс внесения изменений в часть четвертую ГК РФ еще не завершен и их обсуждение будет продолжаться.

Е. ПАВЛОВА,начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах

Исследовательского центра частного права

им. С. С. Алексеева при Президенте РФ,

заведующая кафедрой интеллектуальных прав

Российской школы частного права,

кандидат юридических наук

Гражданско-правовая защита и охрана секретов

производства и коммерческой тайны*

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

В заголовке статьи употреблены разные по правовому содержанию термины «защита» и «охрана».

«Гражданско-правовая охрана» (синоним — «гражданско-правовое регули-рование») — это правила, которые определяют содержание гражданского пра-ва, порядок его осуществления и защиты в случаях нарушения.

«Гражданско-правовая защита» — это правила, которые определяют спо-собы (меры), используемые (принимаемые) при нарушении права или при возникновении угрозы его нарушения. Гражданско-правовая защита является частью понятия «гражданско-правовая охрана».

Гражданско-правовая охрана может предоставляться только объектам гражданского права, в то время как гражданско-правовая защита — и иным объектам, например объектам публичного права.

Вместе с тем объекты гражданского права могут получать защиту по нормам не только гражданского права, но и других правовых отраслей, например уго-ловного, административного права.

АННОТАЦИЯПонятие «секрет производства (ноу-хау)» регули-руется гражданским правом, а понятие «инфор-мация, составляющая коммерческую тайну» – трудовым правом. Секрет производства (ноу-хау) следует понимать широко. На секрет производства возникает не гражданское исключительное право, а публичное право, которое лишь защищается гражданским законодательством, если конфиден-циальность секрета производства нарушается. Сведения, содержащиеся в секрете производства, регулируются в обязательственных (договорных) правоотношениях. Права на секреты производства имеют экстерриториальный характер.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ, защита и охрана секретов производства, гражданское право и трудовое право, понятие «ноу-хау», определение ноу-хау, отсутствие исключительного права на секрет про-изводства, обязательственные правоотношения, секреты производства и международное частное право.

ANNOTATIONThe notion of “trade secret (know-how)” is regulated by civil law, and the notion of “information, forming commercial secret” – by labor law. Trade secret (know-how) is to be interpreted in a broad sense. Trade secret protected not by civil exclusive right, but by public right, which is defended by civil legislation if its confi dentiality is infringed. Information containing in trade secret regulated by liability (contractual) law. Rights concerning trade secret are exterritorial.

KEY WORDS: Federal law of March 12, 2014 № 35-FZ, defence and protection of trade secrets, civil law and labor law, notion of know-how, defi nition of know-how, there is no exclusive right for trade secret, obligational legal relations, trade secrets and international private law.

* Данное научное исследование № 14-01-0138 выполнено при поддержке программы «Научный фонд НИУ ВШЭ в 2014–2015 гг.» и при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».


Немного историиВ ст. 10 первоначальной редакции Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-I

«О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» указывалось: «Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: … получение, использование, разглашение научно-технической, произ-водственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца».

Далее, с 3 августа 1992 года на территории РФ стали применяться нормы Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 № 2211-I (далее — Основы). В ст. 151 Основ было установлено: «Обладатель тех-нической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного исполь-зования этой информации третьими лицами при условии, что:

1) эта информация имеет действительную или потенциальную ком-мерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;2) к этой информации нет свободного доступа на законном осно-вании;3) обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности».

Там же предусмотрено, что срок охраны ноу-хау ограничивается временем действия названных условий, а лицо, неправомерно использующее ноу-хау, принадлежащее другому лицу, обязано возместить ему убытки.

1 января 1995 года вступила в силу часть первая Гражданского кодекса РФ. В раздел I ГК РФ «Общие положения» входит подраздел 3 «Объекты гражданских прав». Включенная в этот подраздел ст. 139 именовалась «Служебная и коммер-ческая тайна». В ней содержалось определение информации, составляющей слу-жебную или коммерческую тайну. Это определение полностью совпадало с дефи-ницией информации, представляющей собой секрет производства, в ст. 151 Основ.

Кроме того, в ст. 139 ГК РФ указывалось, что информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается способами, предусмотрен-ными Кодексом и другими законами, а лица, незаконными методами получив-шие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Было также установлено, что убытки должны возмещаться лицами, разгласившими такую информацию в наруше-ние заключенных ими трудовых или гражданских договоров.

По сути, во всех трех законодательных актах говорилось о гражданско-пра-вовой защите рассматриваемой информации (сведений). Это был первый этап гражданско-правовой защиты данной информации в современной России.

Второй этап начался с момента вступления в силу Федерального зако-на от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее — Закон о ком-мерческой тайне)1. С принятием этого Закона ни ст. 151 Основ 1991 года,

1 Анализ Закона см.: Трахтенгерц Л. А. Охрана коммерческой тайны. – В кн.: Охрана интеллектуальной собствен-ности в России: Сборник законов. С комментариями / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц, В. М. Жуйков. – М.: Контракт, 2005. С. 594-600; Гаврилов Э. Вопросы правовой охраны коммерческой тайны // Хозяйство и право. 2004. № 11. С. 3-13.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ 43

ни ст. 139 ГК РФ не были отменены. Однако ст. 151 Основ была фактически «перекрыта» ст. 139 ГК РФ, а Закон о коммерческой тайне, в свою очередь, фактически отменил ст. 139 ГК РФ — в той ее части, которая касалась ком-мерческой тайны.

Что касается служебной тайны, то это понятие до сих пор законодатель-но не определено, что стало причиной появления множества доктриналь-ных спекуляций, в которых исследовались, в частности, адвокатская тайна, банковская тайна, врачебная (медицинская) тайна, тайна страхования и т. д. и т. п. Иногда эти исследования завершались диссертациями, в том числе докторскими, причем по самым различным научным специальностям. Все они имеют, однако, один существенный недостаток: в них «за деревьями не видно леса» — отсутствует общее понятие служебной тайны. А это — сведе-ния, которые стали известны какому-то лицу в связи с его профессиональ-ной деятельностью. Сведения являются конфиденциальными, причем при-надлежат они иному лицу. По своему характеру служебные тайны могут быть различными, но специфика отдельных видов служебных тайн не настолько велика, чтобы можно было говорить об их самостоятельном научном харак-тере. Исследовать специфику различных видов служебных тайн все равно что обсуждать, например, специфику договора купли-продажи зеленого попу-гая, пытаясь установить, чем этот договор отличается от договора купли-про-дажи красного или желтого попугая.

На самом деле адвокатская тайна ничем не отличается от врачебной тай-ны: и та, и другая — служебная, не принадлежащая тебе тайна, о которой надо помалкивать (или «в отношении которой надо соблюдать режим конфиден-циальности»), а информировать об этой служебной тайне следует только в случаях, указанных в законе, где и устанавливается, кому надо эти сведения сообщать.

Вернемся, однако, к вопросу о коммерческой тайне и о секретах производ-ства.

Закон о коммерческой тайне практически в неизменном виде просущество-вал вплоть до 1 января 2008 года.

С 22 августа 2012 года Российская Федерация является участницей Марра-кешского соглашения об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО) (Марракеш, 15 апреля 1994 г.) (Протокол о присоединении Российской Феде-рации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой ор-ганизации от 15 апреля 1994 года (Женева, 16 декабря 2011 г.), ратифицирован Федеральным законом от 21.07.2012 № 126-ФЗ). В приложении 1С к этому Со-глашению содержится Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуаль-ной собственности, которое в специальной литературе именуется Соглашени-ем ТРИПС.

Статья 39 Соглашения ТРИПС обязывает страны, участвующие в ВТО, обеспе-чивать эффективную защиту закрытой информации, причем эта защита долж-на строиться как составная часть защиты от недобросовестной конкуренции, предусмотренной ст. 10bis Конвенции по охране промышленной собственности


(Париж, 1883 г.). В указанной Конвенции Россия как правопреемница СССР участвует с 1 июля 1965 года.

Современное состояние законодательстваС 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая ГК РФ, включающая

главу 75 «Право на секрет производства (ноу-хау)» (Федеральный закон от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Из ст. 128 ГК РФ, содержащей перечень объектов гражданских прав, исклю-чена «информация», утратила силу ст. 139 ГК РФ, а в Закон о коммерческой тайне были внесены некоторые изменения, основное из которых состоит в изъ-ятии из Закона большого нормативного материала. Четыре статьи (7, 8, 9, 12) исключены полностью. Фактически многие нормы Закона о коммерческой тайне перенесены в ГК РФ; в тексте самого Закона сохранились лишь нормы, касающиеся охраны коммерческой тайны (секретов производства) в рамках трудовых правоотношений, а также положения, определяющие режим ком-мерческой тайны. Последние положения по действующему законодательству должны применяться как в гражданских, так и в трудовых правоотношениях.

Практика выявила недостатки существующего законодательного регулиро-вания. Эти недостатки вызываются, в частности, тем, что один и тот же объект — коммерческая тайна (или секрет производства) получает охрану и по граждан-скому, и по трудовому праву.

Но в трудовых правоотношениях должно применяться понятие «охраняемая законом тайна», включающее не только коммерческую, но и государственную, служебную и иные «тайны» (конфиденциальные сведения)2.

А в гражданских правоотношениях правовой режим коммерческой тайны (секрета производства) не совпадает с правовым режимом служебной тайны и уж тем более — государственной тайны.

К тому же выяснилось, что правовой режим коммерческой тайны, которому должна подчиняться информация, составляющая коммерческую тайну (а рав-но и секрет производства), определяемый императивными нормами Закона о коммерческой тайне, может (и, очевидно, должен) применяться в рамках трудовых отношений, но не подходит для использования в гражданско-право-вых отношениях.

Эти недостатки стали причиной разработки и принятия нового законода-тельства.

Новое законодательствоФедеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части

первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации

2 Это было закреплено в ТК РФ (ст. 81, 243) Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодатель-ных актов) Российской Федерации».


и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 35-ФЗ) внес существенные изменения как в главу 75 ГК РФ, так и в Закон о коммерческой тайне. Закон № 35-ФЗ вступит в силу с 1 октября 2014 года.

В настоящее время и глава 75 ГК РФ, и Закон о коммерческой тайне пре-дусматривают охрану одного и того же объекта. Правда, называется этот объ-ект по-разному. В ГК РФ он именуется «секретом производства (ноу-хау)», а согласно Закону о коммерческой тайне это «информация, составляющая ком-мерческую тайну (секрет производства)». Но в остальной части определения (ст. 1465 ГК РФ и ст. 3 Закона) совпадают целиком и полностью.

Закон № 35-ФЗ вместо этого единого понятия вводит два разных. Секрет производства (ноу-хау) — это сведения:

1) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-техниче-ской сфере и (или)2) о способах осуществления профессиональной деятельности, если обладатель этих сведений принимает разумные меры для соблюде-ния их конфиденциальности (новая редакция п. 1 ст. 1465 ГК РФ).

А информация, составляющая коммерческую тайну (она более не именует-ся «секретом производства»), — это сведения любого характера, если облада-телем в отношении таких сведений введен режим коммерческой тайны (п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне в новой редакции).

Таким образом, «секрет производства (ноу-хау)» — более узкое понятие, чем «информация, составляющая коммерческую тайну». Да и критерии отне-сения этих объектов к той или иной категории различны.

Для причисления объекта к секретам производства требуется, чтобы в от-ношении этого объекта были приняты «разумные меры соблюдения конфи-денциальности», а для включения объекта в круг информации, составляющей коммерческую тайну, необходимо, чтобы в отношении таких сведений был «введен режим коммерческой тайны».

Это решительный разрыв или, как говорят в народе: «развод и девичья фамилия!».

Закон № 35-ФЗ вносит и некоторые другие существенные изменения в За-кон о коммерческой тайне, в частности вводится ст. 61 «Права обладателя ин-формации, составляющей коммерческую тайну». По сути, это ст. 7 данного Закона в первоначальной редакции, исключенная из него при принятии части четвертой ГК РФ. Восстановить статью потребовалось в связи с тем, что ин-формация, составляющая коммерческую тайну, теперь отделена от секрета производства, а потому требует особого правового режима.

И еще об одной новелле Закона № 35-ФЗ нельзя не упомянуть: в Законе о коммерческой тайне признана утратившей силу ст. 2, которая определяла, к какой отрасли законодательства относится Закон, — к гражданскому законо-дательству. Процитирую ее: «Законодательство Российской Федерации о ком-мерческой тайне состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации [Sic! — no comments. — Э. Г.], настоящего Федерального закона, других феде-ральных законов».


Признание этой нормы недействительной, по-видимому, означает, что за-конодатель относит данный Закон к трудовому законодательству.

В связи с этим далее нормы Закона о коммерческой тайне подробно анали-зироваться не будут: они выведены из сферы гражданско-правовых отноше-ний. Основное внимание будет уделено главе 75 ГК РФ.

Понятие секрета производства (ноу-хау)

Закон № 35-ФЗ содержит новое понятие секрета производства. Оно уже ныне существующего понятия. Кроме того, более не требуется, чтобы в отно-шении секрета производства был введен режим коммерческой тайны (а это строгий режим, определяемый рядом императивных норм Закона о коммерче-ской тайне). Достаточно, если обладатель ноу-хау принимает разумные меры для соблюдения конфиденциальности таких сведений. Новую редакцию этой нормы следует приветствовать: она способна устранить «перекосы», наблюда-ющиеся на практике3.

Указывая на то, что секрет производства должен содержать сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и (или) сведения о способах осуществления профессиональной деятельно-сти, новое определение секрета производства сближает это понятие с ра-ционализаторскими предложениями, широко и успешно охранявшимися в Советском Союзе.

Рационализаторскими предложениями признавались в основном техниче-ские решения, являющиеся новыми и полезными для того предприятия, орга-низации, учреждения, куда они были поданы.

Но правовой режим охраны рационализаторских предложений коренным образом отличался от правового режима охраны ноу-хау: рационализаторские предложения никогда не засекречивались, они широко распространялись. В случае их использования автору (рационализатору) выплачивалось неболь-шое разовое вознаграждение. На этом «охрана рационализаторского предло-жения» обычно и заканчивалась. Подавали рационализаторские предложения рабочие и служащие. Предложения научно-технических и административных работников входили в круг их служебных обязанностей и рационализаторски-ми не признавались.

В ст. 1465 ГК РФ не только содержится понятие «ноу-хау», но и перечислены его признаки.

Секрет производства:1) должен иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности его третьим лицам;

3 В частности, сложно согласиться с основным мотивом решения Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 по делу № А40-7539/13: лицензионный договор считается незаключенным, если в отношении секрета производства в момент заключения договора надлежащим образом не был введен режим коммерческой тайны. – См. в кн.: Обзор судебной практики. Авторское право. Смежные права. Товарные знаки. Вып. 1 / Под общ. ред. С. Ю. Чучи. – М.: Проспект, 2013. С. 51. Возражения вызывают и дополнительные мотивы признания спорного лицензионного договора незаклю-ченным: неуказание в договоре автора секрета производства и отсутствие в договоре способа защиты исключительных прав. Но ГК РФ не предполагает наличия у секрета производства автора, а способ защиты исключительных прав в до-говоре может не обозначаться, он определяется законом.


2) он должен быть недоступен для третьих лиц на законном осно-вании;3) его обладатель обязан принимать разумные меры для соблюдения конфиденциальности секрета производства.

Отмеченные признаки имеются и у всех других объектов, получающих пра-вовую охрану на основе норм части четвертой ГК РФ. Например, изобретение пользуется правовой охраной, если оно является новым, имеет изобретатель-ский уровень и промышленно применимо (ст. 1350 ГК РФ), промышленный об-разец — если он является новым и оригинальным (ст. 1352 ГК РФ).

Очевидно, что исходя из той же логики требуется наличие определенных признаков (свойств) и у объекта, который получает правовую охрану в каче-стве ноу-хау.

Но в отличие от всех остальных 15 объектов, имеющих правовую охрану на основе части четвертой ГК РФ, у ноу-хау есть своя специфика, не позволяющая требовать наличия каких-либо признаков у этого объекта в момент предостав-ления ему правовой охраны, заключающаяся в том, что данный объект нахо-дится в секрете, третьим лицам он неизвестен. Поэтому в момент предостав-ления этому объекту правовой охраны (а им, очевидно, должен считаться тот момент, когда обладатель ноу-хау принимает разумные меры к сохранению его конфиденциальности) ни третьи лица, ни даже сам обладатель ноу-хау еще не знают, имеет ли указанный объект коммерческую ценность.

Наличие или, наоборот, отсутствие коммерческой ценности может устанав-ливаться лишь в тот момент (или на тот момент), когда по поводу объекта воз-никнут обязательственные права, когда будет заключен договор (трудовой или гражданско-правовой).

Требование о том, что ноу-хау уже до заключения упомянутого договора должно обладать определенной коммерческой ценностью, представляет-ся совершенно бессмысленным и необоснованным. И изложено оно крайне нелогично: получается, что определенные сведения только тогда имеют коммерческую ценность, когда они неизвестны третьим лицам. Между тем сведения производственного, технического, экономического и организаци-онного характера не теряют своей ценности после того, как стали известны широкому кругу лиц.

Два других признака, которыми должны обладать ноу-хау (отсутствие сво-бодного доступа и принятие разумных мер по сохранению конфиденциально-сти), являются, собственно говоря, не признаками самого охраняемого объек-та, а характеристиками того правового режима, в котором должен находиться объект для того, чтобы ему предоставлялась правовая охрана.

Кроме того, нельзя не отметить, что речь здесь идет фактически не о двух признаках, а об одном: нахождении объекта в секрете, в тайне.

Определение секрета производстваВ соответствии с изменениями, внесенными Законом № 35-ФЗ в ст. 1465

ГК РФ, с 1 октября 2014 года «секретом производства признаются сведения…


[1] о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и [2] о способах осуществления профессиональной деятельности».

Никакие другие объекты секретом производства быть не могут.Попытаемся определить, что именно относится к первой категории этих

объектов. Это какие-то объекты, которые относятся к научно-технической сфере, сама же эта сфера нигде точно не определена. Нет, однако, ника-ких сомнений в том, что именно к этой сфере относятся объекты патент-ного права (изобретения, полезные модели, промышленные образцы) и объекты права на селекционные достижения (сорта растений и породы животных).

Можно предположить, что в эту категорию входят топологии инте-гральных микросхем. Что касается авторских произведений, то, очевидно, к научно-технической сфере относятся программы для ЭВМ, базы данных, а также иные произведения науки, имеющие прикладной характер. Нако-нец, из объектов смежных прав к этой категории следует отнести большие базы данных.

На практике вероятно возникновение потребности сохранять в секрете и некоторые иные сведения, относящиеся к результатам интеллектуальной дея-тельности, например картину художника, запись исполнения известного певца или обозначение, которое может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.

Такие объекты, к сожалению, нельзя считать секретом производства в связи с тем, что они не из научно-технической сферы.

Относящиеся к первой рассматриваемой категории объекты, признаваемые секретами производства, должны представлять собой сведения о результатах интеллектуальной деятельности.

Что такое «результаты интеллектуальной деятельности» (далее — РИД), по-нятно из главы 69 ГК РФ. Это охраняемые или способные к правовой охране объекты: авторские произведения, исполнения, объекты патентного права, сорта растений и породы животных, топологии интегральных микросхем. Не-которые из них начинают охраняться с момента их создания (авторские про-изведения, исполнения, топологии интегральных микросхем), остальные — с момента их государственной регистрации (а частично с даты подачи заявки на государственную регистрацию).

Что касается тех объектов, которые не получают и не могут получить право-вую охрану, то они не относятся к категории РИД.

Но в ст. 1465 ГК РФ указано, что секретами производства признаются не РИД, не сами эти объекты, а «сведения» о РИД.

Сами РИД получают (или могут получить) свою правовую охрану, причем в подавляющем большинстве случаев после того, как сведения (информация) о них станут общедоступными. Именно это происходит применительно ко всем объектам патентного права и объектам права на селекционные достижения, а также к большинству объектов авторского права и исполнений. После об-народования сведения (то есть информация) об этих объектах теряют свое


значение — возникает вопрос о режиме использования таких РИД. Это уже явно сфера не информационного права, а гражданского4.

Но до того момента, когда сведения о РИД станут общедоступными, на них должен распространяться режим секрета производства. Это правило должно касаться не только тех РИД, которые относятся к научно-технической сфере; его следует применять к любым категориям РИД, а также к приравненным к ним средствам индивидуализации.

Однако даже такое расширение перечня объектов, признаваемых секрета-ми производства, будет недостаточным: секретом производства должно при-знаваться и решение, которое не охраняется и не может охраняться как РИД или как средство индивидуализации. Действительно, почему секретом произ-водства не способен быть какой-либо технологический прием (способ), явля-ющийся полезным, но не обладающий изобретательским уровнем, а потому не считающийся изобретением?

Вообще определение секрета производства должно быть максимально широким. Следовало бы сказать, что им могут быть сведения любого харак-тера, в том числе производственные, технические, экономические и органи-зационные, имеющие практический, прикладной характер. В эту категорию попадают и сведения о способах осуществления профессиональной деятель-ности, поскольку эта деятельность также является производственной, техни-ческой и т. д.

Впрочем, на содержащемся ныне указании о том, что секретом производ-ства могут быть также «сведения о способах осуществления профессиональ-ной деятельности», следует остановиться особо. В Законе № 35-ФЗ это указа-ние сохранено в неизменном виде.

Полагаю, что данное указание излишне: обсуждаемые профессиональные знания охватываются предложенным ранее широким определением секрета производства. Употребление термина «профессиональные» секреты произ-водства нежелательно еще и потому, что возникает следующий вопрос: могут ли такие «профессиональные» знания принадлежать непрофессионалу? На-пример, могу ли я считаться обладателем секрета производства на оригиналь-ный способ вскрытия двери с помощью отмычки, если я не являюсь професси-оналом в этом деле?

Для того чтобы подобные вопросы вообще не возникали, в определе-нии секретов производства не следует упоминать о «профессиональных» секретах.

Право на секрет производства

Рассмотрение субъективного права, принадлежащего лицу, которое явля-ется фактическим обладателем секрета производства, целесообразно начать

4 Иного мнения придерживался В. С. Толстой. См. его монографию «Гражданское информационное право». – М.: Изд-во Академии повышения квалификации и профессиональной переподготовки работников образования, 2009. Вообще информационное право есть право снабжения, обеспечения информацией, доставки информации (сведений). Вопросы же использования этих сведений получившим их лицом не входят в содержание этого права. Впрочем, само существование отрасли информационного права еще требует серьезных обоснований.


с того момента, когда обладатель секрета производства заключает договор по поводу этого секрета производства.

Обязательное условие любого договора — условие о его предмете (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ), то есть о чем именно заключается договор.

Постараемся изложить предмет анализируемого договора простым языком: «Обладатель секрета производства раскрывает другой стороне договора све-дения (информацию), касающиеся секрета производства, а другая сторона по-лучает возможность использовать решения, содержащиеся в этих сведениях, либо определенным образом, либо по своему усмотрению».

Такой договор может быть как возмездным, так и безвозмездным.Во всех случаях предметом его выступают необщедоступные сведения,

а также право практического применения содержащихся в этих сведениях решений.

Действующее законодательство исходит из того, что обладателю секрета про-изводства независимо от того, заключен ли такой договор, принадлежит исклю-чительное право на использование секрета производства (п. 1 ст. 1466 ГК РФ).

Однако существует ли у обладателя секрета производства некое право на использование решения, содержащегося в этом секрете производства, до того момента, как рассматриваемый договор будет заключен?

Выражается исключительное право в том, что обладатель секрета произ-водства может сам использовать решение, составляющее суть секрета произ-водства, а также запретить или, наоборот, разрешить третьим лицам исполь-зовать это решение.

Содержание любого исключительного права подробно раскрыто в ст. 1229 ГК РФ. Ее положения распространяются и на исключительное право, возника-ющее на секрет производства.

Поскольку в отношении секретов производства не предусмотрена государ-ственная регистрация (ст. 1232 ГК РФ), следует исходить из того, что исключи-тельное право на секрет производства возникает у его обладателя либо с момен-та создания (обнаружения) им самим (или его работником — ст. 1470 ГК РФ) того решения, которое содержится в секрете производства, либо с момента перехода к нему секрета производства (например, по договору об отчуждении исключи-тельного права или в порядке наследования, правопреемства).

Наличие указанного исключительного права на секрет производства как раз и позволило законодателю включить право на секрет производства в часть чет-вертую ГК РФ.

После принятия части четвертой Кодекса исключительное право на секрет производства в доктрине стало рассматриваться как данность, чуть ли не как аксиома.

Правда, некоторые исследователи отмечают, что «основанием возникновения исключительного права на ноу-хау является фактическая монополия лица в от-ношении необщеизвестных и необщедоступных сведений», но вместе с тем «исключительное право, принадлежащее обладателю ноу-хау, имеет собственное содержание, включающее в себя правомочия…


1) использования сведений, составляющих содержание ноу-хау, любым не про-тиворечащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализа-ции экономических и организационных решений;

2) запрета другим лицам использовать сведения, составляющие ноу-хау, без согласия правообладателя»5.

Лишь немногие специалисты считают, что исключительное право на секрет про-изводства не существует.

Еще в 2007 году мною было высказано следующее мнение: «К сожалению, в ГК РФ сделано ошибочное утверждение о том, что исключительное право воз-никает и действует и на секреты производства (ноу-хау) – ст. 1466. В действитель-ности права на этот объект (ранее он именовался «коммерческая тайна») всегда существуют только в относительных (обязательственных) отношениях, а потому они исключительными не являются»6.

С более жесткой и развернутой критикой исключительного права на секрет производства выступает В. Еременко. Он указывает: «Комментируемая статья [ст. 1466 ГК РФ] содержит декларацию об исключительном праве на секрет произ-водства… Государство не может предоставить обладателю секрета производства временную монополию, являющуюся сердцевиной исключительного права. В так называемых абсолютных правоотношениях… правообладатель может лишь ис-ключить незаконное завладение (получение) его секрета производства со стороны третьих лиц (например, промышленный шпионаж, подкуп служащего конкурента). Иные правомочия правообладателя реализуются, как правило, в рамках относи-тельных правоотношений, т. е. путем включения в договоры… условий конфиден-циальности сведений. … Российский законодатель ошибочно распространил на секрет производства режим исключительного права»7.

Действительно, если исходить из положений ст. 1466 ГК РФ, у обладателя секрета производства имеется гражданское исключительное право, во-первых, на сохранение определенных сведений в секрете и, во-вторых, на использова-ние тех решений, которые содержатся в этих сведениях. Но право на то, что-бы определенные сведения оставались секретными, конфиденциальными, не является гражданским правом: по поводу этого объекта никакие гражданские (горизонтальные) правоотношения не возникают.

Следует считать, что право на сохранение этих сведений в секрете являет-ся составной частью конституционного права на неприкосновенность частной жизни (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ), которое конкретизировано в ч. 1 ст. 24 Кон-ституции РФ: «Сбор, хранение, использование и распространение информа-ции о частной жизни лица без его согласия не допускаются».

Это право на сохранение в секрете информации, известной определенному лицу, конечно, ограничено нормой ч. 4 ст. 29 Конституции РФ («Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом»), но оно существует — как публич-ное право — и защищается законом, в том числе ст. 183 УК РФ.

5 Гражданское право: Учебник: в 3-х т. Т. 3 / В. В. Безбах, Д. А. Белова, Г. К. Дмитриева [и др.]; отв. ред. В. П. Мозо-лин. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Проспект, 2012 (на первом листе – 2013), С. 336, 337 (авторы текста – Д. А. Белова, В. П. Мозолин).

6 Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право. 2007. № 9. С. 26-27. Более подробно эти положения изложены в моей статье «О правовом регулиро-вании использования ноу-хау» // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2012. № 6. С. 15-18.

7 Комментарий к части четвертой ГК РФ (постатейный). – М.: Экзамен, 2009. С. 771-777 (автор текста – В. И. Еременко).


Указанные конституционные нормы относятся к сохранению в секрете лю-бых сведений (информации). Они не решают вопросов о том, есть ли у об-ладателя этих сведений какие-либо права на использование их содержания. Гражданское право лишь предоставляет защиту в случаях нарушения конфи-денциальности сведений.

Поскольку содержание обсуждаемых сведений может быть самым разно-образным, следует считать, что у их обладателя могут появиться определенные права и обязанности, касающиеся использования этих сведений. Например, если содержание сведений образует информация о подготавливаемом пре-ступлении, то очевидно, что их обладатель должен сообщить об этом «куда надо». Если же содержание — факт нахождения клада в определенном месте замка, обладатель этого знания вправе, получив согласие собственника замка, попытаться найти клад и приобрести право собственности на его часть (или на часть его стоимости).

Но вернемся к «нашим баранам»: содержание сведений — практическое знание, которое может быть использовано при изготовлении изделий и реа-лизации технических, экономических и организационных решений. Из ст. 1466 ГК РФ вытекает, что обладатель секрета производства получает исключитель-ное гражданское право использовать это знание (решение). Содержание же исключительного права раскрыто в ст. 1229 ГК РФ.

Однако на самом деле обладатель секрета производства не имеет никаких особых прав на использование упомянутых знаний (решений).

Действительно, первое правомочие, указанное в ст. 1229 ГК РФ, состоит в том, что обладатель исключительного права может использовать принадле-жащий ему объект сам, в своем хозяйстве. Поскольку секрет производства на-ходится в режиме конфиденциальности, ясно, что здесь имеется в виду такое использование, которое осуществляется конфиденциально, не становясь из-вестным другим лицам.

Разумеется, с находящимися у меня во владении знаниями (решениями) я могу делать все, что захочу: например, по имеющимся у меня чертежам из-готовить микроскоп, а затем забивать им гвозди или применять в своем лич-ном хозяйстве способ приготовления квашеной капусты. Сомнительно, тем не менее, что при этом будут реализовываться какие-то мои правомочия как об-ладателя исключительного права на секрет производства. Ведь, как предусмо-трено в ст. 1467 ГК РФ, исключительное право на секрет производства действу-ет до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание, в то время как я буду сохранять возможность изготавливать по известным чертежам микроскоп и использовать его для забивания гвоздей, а также квасить капусту для собственных нужд по известному способу и после того, как будет утрачена конфиденциальность секрета производства.

Непреодолимые трудности возникают у обладателя секрета производ-ства в том случае, если он попытается реализовать второе правомочие, вхо-дящее в состав исключительного права: запрет любому третьему лицу ис-пользовать секрет производства без согласия обладателя права. Ведь для


осуществления запрета необходимо указать, что именно, какой объект за-прещается использовать. А если этот объект будет раскрыт, его конфиден-циальность утрачивается.

Обладатель секрета производства не может осуществить и свое третье, по-следнее правомочие, закрепленное за ним как за обладателем исключитель-ного права: разрешить третьему лицу использовать секрет производства. Как только обладатель секрета производства разрешает любому лицу использо-вать секрет производства (а для этого надо заключить лицензионный договор или договор об отчуждении охраняемого объекта), как секрет производства более не является конфиденциальным для договорного партнера и не может рассматриваться в договорных правоотношениях как секрет производства. Этот объект становится необнародованным практическим решением, но для договорных партнеров оно неконфиденциально. Однако это решение сообще-но лицензиату (или новому обладателю) с возложением на него договорных обязательств — уплаты вознаграждения и др.

Но для возникновения таких договорных обязательств вовсе не требуется предварительного наличия исключительного права у обладателя секрета про-изводства: обязательственные права возникают из самого договора.

Таким образом, исключительное право на секрет производства, провозгла-шенное в главе 75 ГК РФ, на практике не применяется и не проявляется, оно «не работает».

Обладателя секрета производства вполне удовлетворительно защищает публичное право, запрещающее вскрытие сейфа и промышленный шпионаж, но разрешающее сбор и использование любой законной информации.

У обладателя секрета производства нет также никакого права на использова-ние содержания сохраняемой у него информации. Если же эта информация имеет практическую ценность для третьих лиц, ее обладатель может попытаться заклю-чить договор и продать другому лицу данные сведения. Такого рода обязатель-ственные отношения вполне могут существовать и фактически существуют, несмо-тря на отсутствие исключительного права у обладателя секрета производства.

Следует считать, что до момента заключения договора, касающегося се-крета производства, у обладателя секрета производства есть лишь публичное право на охрану конфиденциальности личной тайны, которое в случае его на-рушения получает гражданско-правовую защиту.

Обязательственные правоотношения, касающиеся использования секрета производства

Под использованием секрета производства понимается практическое ис-пользование сведений (решений), хранящихся в секрете.

Обязательственные правоотношения, касающиеся использования этих све-дений, возникают на основе гражданско-правовых договоров, регулируемых положениями ст. 1233-1238, а также ст. 1468 и 1469 ГК РФ8. Кроме того, к этим

8 С 1 октября 2014 года в соответствии с Законом № 35-ФЗ в ст. 1233-1237 ГК РФ вносятся значительные изменения.


договорам в соответствии с прямым указанием ст. 1233 применяются общие положения об обязательствах и договорах (ст. 307-453), «поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела [раздела VII ГК РФ. — Э. Г.] и не вытекает из содержания или характера исключительного права».

Положения, касающиеся договоров об использовании секретов производ-ства, широко применяются на практике и имеют большое значение. Но посколь-ку, как было показано, никаких исключительных прав ни на сам секрет про-изводства, ни на использование содержащихся в нем сведений (решений) не существует, положения, относящиеся к таким договорам, должны применяться с соответствующими коррективами (как говорят юристы, mutatis mutandis).

Фактически договор об отчуждении исключительного права на секрет про-изводства (ст. 1468 ГК РФ) — договор о том, что обладатель секрета произ-водства раскрывает своему договорному партнеру секрет производства, а сам обязуется «забыть» о нем.

Что касается лицензионного договора о предоставлении права использова-ния секрета производства (ст. 1469 ГК РФ), то это договор о том, что обладатель секрета производства раскрывает лицензиату секрет производства, а лицензи-ат получает возможность практически использовать в указанных в договоре пределах сведения (решения), содержащиеся в этом секрете производства.

Остальные положения действующего законодательства, касающиеся за-ключения и исполнения этих договоров, конечно, подлежат применению.

К сожалению, действующее законодательство не содержит общих положе-ний, регулирующих воздействие на договор об использовании секрета про-изводства факта утраты конфиденциальности сведений, составляющих секрет производства.

Следует считать, что в этом случае такой договор прекращает действовать. Соответствующее положение должно быть закреплено в законе.

Возникшие из упомянутого договора обязательства также прекращают-ся (ст. 453 ГК РФ). Исключение составляют встречные обязательства (ст. 328 ГК РФ).

Аналогичным образом должны решаться вопросы, касающиеся судьбы договоров в случаях прекращения исключительного права. В связи с этим содержащиеся в ГК РФ указания о том, что такие договоры якобы в этих случаях «сохраняют свое действие», следует признать неточными (ст. 1398, 1441, 1513).

Охрана секретов производства и международное частное право

Вопросы охраны секретов производства в гражданско-правовых отношени-ях, осложненных иностранным элементом, рассмотрим на примере следующе-го судебного спора.

Государственное предприятие «Научно-производственный комплекс газотурбо-строения «ЗОРЯ» – «МАШПРОЕКТ» (г. Николаев, Украина) обратилось в Арби-тражный суд Ярославской области с иском к ОАО «Научно-производственное объ-единение «Сатурн» (г. Рыбинск Ярославской области). Иск содержал требования:


запретить объединению-ответчику производить определенные газотурбинные электростанции, в состав которых входит газотурбинный двигатель, разработан-ный истцом, а также иным образом использовать документацию, касающуюся этого двигателя. Кроме того, истец требовал взыскать с ответчика убытки.

Истец утверждал, что ответчик с 1 января 2007 года незаконно использовал принадлежащий ему, истцу, секрет производства (техническую документацию), благодаря чему ответчик в 2008–2011 годах изготовил семь электростанций и реа-лизовал их.

Сам секрет производства выражен в технических чертежах, которые были пере-даны ответчику в рамках лицензионного соглашения 1997 года. Данное лицензи-онное соглашение было заключено между тремя лицензиарами (одним из которых является правопредшественник истца) и лицензиатом – АО «Рыбинские моторы» (правопредшественник ответчика). По лицензионному соглашению лицензиары передали лицензиату техническую документацию (включающую конструкторскую и технологическую) и предоставили ему неисключительную лицензию на изготов-ление определенных газотурбинных двигателей и газогенераторов.

Лицензионное соглашение было заключено на срок 10 лет. После прекраще-ния действия соглашения (о чем истец несколько раз уведомлял ответчика) от-ветчик продолжал использование секрета производства, выпускал газотурбинные двигатели.

Исковые требования истец основывал на следующих статьях ГК РФ: 1237 (ис-пользование объекта лицензии после прекращения действия договора), 1472 (на-рушение исключительного права на секрет производства), 15 (возмещение убыт-ков), 1229 (содержание исключительного права), 1466 (исключительное право на секрет производства) и 1465 (понятие секрета производства).

Арбитражный суд Ярославской области решением от 03.10.2011 по делу № А82-7788/2011 запретил ответчику производить определенные газотурбинные электростанции, в состав которых входит газотурбинный двигатель, разработан-ный истцом, но отказал истцу во взыскании убытков в связи с недоказанностью их размеров. Как истец, так и ответчик обжаловали это решение, но и апелляционная, и кассационная инстанции оставили его без изменения, а жалобы – без удовлет-ворения. ВАС РФ отказал в передаче в Президиум ВАС РФ заявлений как истца, так и ответчика, поданных ими в надзорном порядке (определения от 25.06.2012 № ВАС-7661/12 и от 30.07.2012 по делу № А82-7788/2011).

Попытаюсь дать общий анализ этого спора. Речь шла об исключительном праве на секрет производства, возникшем на территории Украины, облада-телем которого являлось иностранное юридическое лицо. Затем право на ис-пользование этого секрета производства было предоставлено на территории России российскому юридическому лицу. Если бы речь шла о любом ином объ-екте, на который появляются исключительные права (например, об авторском произведении, исполнении певца, фонограмме, товарном знаке), то первый вопрос, который был бы поставлен и должен быть выяснен в данной ситуации, таков: охраняется ли данный объект исключительным правом на территории России?

Действительно, в ст. 1231 ГК РФ установлено, что «на территории Россий-ской Федерации действуют исключительные права.., установленные между-народными договорами Российской Федерации и настоящим Кодексом». А поскольку ГК РФ не предусматривает возможности возникновения ис-ключительного права на секрет производства у находящегося за рубежом иностранного юридического лица, а между Россией и Украиной нет меж-дународного договора об охране секретов производства, вполне уместно


выглядела бы следующая позиция ответчика: прошу исковые требования от-клонить, так как данный секрет производства на территории России не охра-няется исключительным правом.

Но такой довод не был выдвинут, вероятно, потому, что конструкция исклю-чительного права на секрет производства выглядит искусственной. Стороны прекрасно понимали, что соответствующего права не возникает, что украин-ский секрет производства имеет ценность и в России, что он «трансграничен», а существо заключенного договора состоит в том, что украинский разработчик сообщает российской организации сведения, содержащиеся в технической документации, а российская организация получает возможность в пределах, предусмотренных в договоре, изготавливать газотурбинные установки.

По моему мнению, данный спор ярко иллюстрирует надуманность кон-струкции исключительного права, якобы возникающего на секрет производ-ства. Вместе с тем истец, опираясь на договорные обязательства, конечно, имел право требовать от ответчика прекратить бездоговорное использование сведений, содержащихся в технической документации.

К сожалению, это обстоятельство в приведенном судебном споре не по-лучило точного выражения в связи с тем, что истец, доказывая свои права на указанный секрет производства, стал ссылаться на несколько патентов на изо-бретения, полученные им на Украине. Пытаясь обосновать свое право на пере-данную по лицензионному соглашению техническую документацию, доказать, что именно он — разработчик, творец этой документации, истец сообщил суду, что он получил в 2004 и 2007 годах украинские патенты на изобретения, содер-жавшиеся в этой технической документации.

Вообще говоря, попытка обосновать свое «авторство» на данную техниче-скую документацию является «благим намерением». Но в соответствии с из-вестным выражением: «благими намерениями вымощена дорога в ад» — ока-залось, что эта попытка была совершенно не понята судебными инстанциями и привела к нескольким необоснованным выводам. В частности, суд указал, что ответчик нарушает исключительные права истца на запатентованное изо-бретение и что украинский патент действует на территории России. Отметим, что суд пришел к таким выводам, несмотря на то, что истец не заявлял о нали-чии у него в России исключительных патентных прав и не требовал признания действия на территории России его исключительных патентных прав.

На самом деле если определенные технические решения сначала защища-ются как секреты производства, а затем они начинают охраняться исключи-тельным патентным правом, защита этих решений как секретов производства автоматически прекращается, а исключительные патентные права действуют только в той стране, которая выдала соответствующий патент.

Э. ГАВРИЛОВ,профессор кафедры гражданского права

НИУ «Высшая школа экономики»,



Право на вознаграждение за использование

служебного изобретения*

Значительное количество таких результатов творческого труда, как изобрете-ние, полезная модель или промышленный образец1, создается в рамках вы-полнения работниками их трудовых обязанностей. В современных условиях наука перестала быть делом одиноких творцов. Масштабные научные иссле-дования представляют собой бизнес-процесс, в котором огромная роль при-надлежит организатору финансового, технического, кадрового обеспечения — работодателю.

Особенности такого рода ситуаций требуют специального регулирования, поскольку в рассматриваемых случаях необходимо четко определять, какие права на полученный результат интеллектуальной деятельности будут при-знаны за работником, а какие — за работодателем. Гражданский кодекс РФ содержит ряд специальных норм, касающихся служебных изобретений — изобретений, созданных работниками в связи с выполнением ими трудовых обязанностей.

Существуют различия в правовом режиме служебного произведения и служебного изобретения. Служебное произведение науки, литературы или искусства создается, как следует из п. 1 ст. 1295 ГК РФ, «в пределах установ-ленных для работника (автора) трудовых обязанностей». Служебное изо-бретение — это изобретение, созданное работником в связи с выполнением им его трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (п. 1 ст. 1370 ГК РФ). Данное различие определяется природой объекта: создание объектов авторского права может входить в трудовые обязанности работни-ка — объект возникает непосредственно в момент его создания и придания ему объективной формы.

Создание изобретений не может входить в состав трудовых обязанно-стей — нельзя обязать субъекта создать изобретение, ибо для этого необхо-димы не только творческий вклад, но и доля везения. Заранее узнать, будет ли желаемый результат охраноспособен, никому не подвластно. К тому же возникновение объекта в этом случае связано не с фактом его создания,

АННОТАЦИЯCтатья посвящена рассмотрению различных аспектов права автора служебного изобретения на вознаграждение: природы указанного права, субъектов прав и обязанностей, порядка рас-четов вознаграждения, сроков существования и оснований прекращения права работника на вознаграждение.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: служебное изобретение, право на вознаграждение, права работника на слу-жебное изобретение, право на получение патента.

ANNOTATIONThe article is devoted to the consideration of various aspects of the authors right to remuneration for the employee invention: the nature of the named right, the subjects of the rights and obligations, a procedure of remuneration payments, existence terms and the bases of the termination of the worker remuneration right.

KEY WORDS: employee invention, right to remuneration, the employee invention rights of the worker, right to obtain the patent.

* Работа проводилась при финансовой поддержке Департамента науки и технологий Министерства образования и науки РФ; НИР «Правовое обеспечение в рамках научно-технической деятельности».

1 Далее при использовании понятия «изобретение» оно будет обозначать все перечисленные объекты.


а с фактом предоставления государственной охраны. Поэтому определение характера изобретения как служебного вызывает затруднения, а критерии, использование которых позволит определить, носит ли изобретение слу-жебный характер, пока окончательно российской судебной практикой не выработаны.

Вместе с тем некоторые критерии в судебных актах формулируются.

Так, в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 06.06.2014 по делу № 253/2013 указано, что по смыслу п. 1 ст. 1370 ГК РФ для признания технического решения служебным не требуется, чтобы документ, опре-деляющий трудовые обязанности работника (трудовой договор, должностная инструкция), включал конкретное указание на выполнение соответствующих ра-бот по созданию патентоспособных объектов либо усовершенствованию извест-ных конструкций. Определяющим для признания технического решения служеб-ным является факт его создания в рамках трудовых обязанностей, содержание которых может быть выражено в виде относительно общего круга осуществляе-мых работником трудовых функций. При этом во внимание могут быть приняты последующее поведение работника и работодателя, составляемые ими в процес-се трудовой деятельности работника документы, которые в совокупности могли бы свидетельствовать о разработке технических решений в порядке исполнения трудовых обязанностей.

В п. 2 ст. 1370 ГК РФ предусмотрено, что право авторства на служебное изо-бретение принадлежит работнику (автору). Это правило сформулировано как императивное.

В отношении исключительного права и права на получение патента Кодекс содержит норму о закреплении их за работодателем, если соглашением с ра-ботником не установлено иное. Ранее аналогичные положения были закрепле-ны в Патентном законе РФ от 23.09.1992 № 3517-I (абз. 1 п. 2 ст. 8) (далее — Па-тентный закон РФ).

Концептуально упомянутые нормы базируются на понимании прав работо-дателя как производных.

Как отмечал В. Дозорцев, «если бы право автора не было первоначальным, с ним не о чем было бы заключать договор и не за что было бы платить ему вознаграждение»2.

Таким образом, работник правомочен оставить указанные права за собой, условие об этом может содержаться как в трудовом договоре, так и в ином со-глашении между работодателем и работником.

Если названное условие в соглашении отсутствует, право на получение па-тента и исключительное право закрепляются за работодателем в соответствии с установленной в законе процедурой: работник обязан уведомить работода-теля о созданном им потенциально патентоспособном результате.

Для перехода права к работодателю необходимо совершить опреде-ленные действия. Право на получение патента (и исключительное право на изобретение) останется за работником, если работодатель, получив

2 Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. – М., 2003. С. 297.


уведомление о создании работником соответствующего результата, в тече-ние определенного законом срока не предпримет действий, направленных на его использование (не подаст заявку на получение патента, не передаст право на получение патента другому лицу, не сообщит о сохранении ре-зультата в тайне и т. д.).

В редакции ГК РФ, принятой Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского ко-декса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», в абз. 2 п. 4 ст. 1370 уточнен характер отношений между рабо-тодателем и работником по поводу права на получение патента. В прежней редакции закон указывал на принадлежность права на получение патента ра-ботнику, если работодатель не совершит действий, свидетельствующих о на-мерении использовать соответствующий результат. В новой редакции Кодекса предусмотрено «возвращение» работнику названного права. Тем самым под-тверждается общая идея о том, что такое право изначально принадлежит ра-ботнику, но в силу закона считается переданным работодателю.

При оставлении работником за собой права на получение патента и исклю-чительного права работодатель в течение срока действия патента имеет право использовать служебное изобретение в собственном производстве на услови-ях простой (неисключительной) лицензии.

При получении работодателем патента на изобретение, либо принятии ре-шения о сохранении информации об изобретении в тайне, либо передаче пра-ва на получение патента другому лицу, либо неполучении патента по поданной им заявке по не зависящим от работодателя причинам ГК РФ указывает на на-личие у работника прав на вознаграждение, размер которого определяется до-говором работника с работодателем, а в случае спора — судом.

В судебной практике споры о выплате вознаграждения авторам за исполь-зование служебного изобретения носят распространенный характер, что вы-звано в немалой степени недоработанностью правовых конструкций, обеспе-чивающих взаимодействие работодателя и автора по поводу использования результатов интеллектуальной деятельности.

Само право на получение работником вознаграждения в случаях, перечис-ленных в абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, предусмотрено законом. Договором опре-деляются размер, условия и порядок выплаты.

Как разъяснено в абз. 4 п. 51 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 5/29), размер вознаграждения уста-навливается договором (соответствующие условия могут содержаться как в трудовом, так и в гражданско-правовом договоре), а в случае спора — судом. Такие споры подведомственны судам общей юрисдикции.

Что же является основанием для получения работником вознаграждения: факт создания объекта, его использование работодателем либо передача ис-ключительного права работодателю?


На базе анализа норм Закона СССР от 31.05.1991 № 2213-I «Об изобретениях в СССР» (далее – Закон СССР об изобретениях) и Закона СССР от 10.07.1991 № 2328-I «О промышленных образцах» (далее – Закон СССР о промышленных об-разцах) Л. Трахтенгерц сделала вывод, что они предусматривали, что вознаграж-дение выплачивается работодателем работнику за использование изобретения в течение срока действия патента и на основании договора с работодателем об уступке права на патент, то есть при наличии в совокупности двух условий – уступ-ки работодателю права на патент и использования изобретения3.

В отличие от этого Патентным законом РФ из числа оснований для выплаты вознаграждения автору служебного изобретения исключено указание на не-обходимость его использования. Аналогичная конструкция была закреплена и в ст. 1370 ГК РФ, из которой следует, что Кодекс не связывает право на воз-награждение с фактом использования изобретения как работодателем, так и иным лицом.

Так, из положений абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ вытекает, что обязанность вы-платить вознаграждение возлагается на работодателя и тогда, когда он не по-лучил патент по зависящим от него причинам либо передал право на получе-ние патента другому лицу. То есть основанием для выплаты вознаграждения служит сам факт уступки работником права на получение патента и исключи-тельного права работодателю, безотносительно каким образом работодатель это право реализует.

Соглашением между работодателем и работником определяются размер, условия и порядок выплаты вознаграждения, а обязанность выплаты установ-лена законом.

Соглашением могут предусматриваться различные варианты выплат: длящи-еся выплаты в течение периода использования объектов, в которых использован результат интеллектуальной деятельности; разовая выплата за создание резуль-тата и получение патента; разовая выплата за факт использования работодате-лем или третьим лицом; выплата за отчуждение права на получение патента; вы-платы из лицензионных отчислений, полученных работодателем, и т. д.

При отсутствии соглашения между работодателем и работником по вопро-сам выплаты вознаграждения суды руководствуются, в частности, нормами Закона СССР об изобретениях, устанавливающими минимальные размеры авторского вознаграждения. Указанные нормы сохранили свое действие как после принятия Патентного закона РФ, так и после вступления в силу части чет-вертой ГК РФ (после 1 января 2008 года).

В постановлении Верховного Совета РФ от 23.09.1992 № 3518-I «О введении в действие Патентного закона Российской Федерации» предусматривалось, что положения пп. 1, 3 и 5 ст. 32 Закона СССР об изобретениях применяются на территории Российской Федерации до принятия законодательных актов РФ о развитии изобретательства.

3 Трахтенгерц Л. А. Объем имущественных прав автора служебного произведения. – См.: Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М. И. Брагинского / Под ред. В. Н. Литовкина, К. Б. Ярошенко. – М.: Статут, 2013; Она же. Право на вознаграждение за служебное изобретение. – М.: Юридическая литература, 2008; Джермакян В. Ю. Комментарий к главе 72 «Патентное право» Гражданского кодекса РФ (постатейный). 3-е изд., перераб. и доп. // СПС КонсультантПлюс. 2013.


Федеральным законом от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (ст. 12) (да-лее — Вводный закон) действие указанных норм продлено, поскольку специ-альные акты по этим вопросам так и не были приняты.

В постановлении № 5/29 (п. 5) разъяснено, что согласно ст. 12 Вводного за-кона положения пп. 1, 3 и 5 ст. 32, ст. 33 и 34 Закона СССР об изобретениях, п. 3 ст. 21, пп. 1 и 3 ст. 22 и ст. 23 Закона СССР о промышленных образцах о льготах и материальном стимулировании применяются на территории Российской Фе-дерации до принятия законодательных актов РФ о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества.

При применении данной нормы необходимо учитывать, что соответству-ющие законоположения, а также принятые для их реализации иные норма-тивные правовые акты подлежат применению в части, не противоречащей ГК РФ.

Статья 34 Закона СССР об изобретениях, предусматривающая выплату пред-приятием-патентообладателем и предприятием-лицензиатом вознаграждения лицам, содействовавшим созданию и использованию изобретения, с 1 января 2008 года применяется с учетом п. 4 ст. 1370 Кодекса только в части обязан-ности работодателя выплатить вознаграждение или компенсацию работнику — автору служебного изобретения (п. 5 постановления № 5/29).

Законом СССР об изобретениях установлены два вида минимального воз-награждения: поощрительное вознаграждение (оно не учитывается при по-следующих выплатах) в размере не менее среднего заработка автора и возна-граждение за использование изобретения. Поощрительное вознаграждение должно быть выплачено в месячный срок с даты получения патента.

Вознаграждение за использование изобретения должно составлять не менее 15 процентов прибыли (соответствующей части дохода), ежегодно получаемой патентообладателем от использования изобретения. Если же на основании патента лицензия была выдана третьему лицу (третьим ли-цам), автору дополнительно полагается не менее 20 процентов выручки от продажи лицензии.

Поскольку не всегда полезный эффект от использования технического нов-шества может быть прямо выражен в получении дополнительной прибыли (дохода), предусмотрено вознаграждение в размере не менее двух процентов от доли себестоимости продукции, приходящейся на данное изобретение. Ве-личина процента в этом случае должна определяться по соглашению с автором (п. 1 ст. 32 Закона СССР об изобретениях).

Итак, Закон СССР об изобретениях связывает минимальный размер воз-награждения с параметрами, определяемыми использованием изобрете-ния. Следовательно, его нормы применимы в ситуации, когда: 1) соглашени-ем вопрос о размере и основаниях выплаты вознаграждения не был решен и 2) состоялось использование изобретения.

Однако, учитывая положения ГК РФ, в том случае, когда они применяют-ся к отношениям сторон, нет оснований для отказа в выплате вознаграждения


работнику по той причине, что изобретение не используется. В таких ситуациях размер вознаграждения должен определяться судом с учетом конкретных об-стоятельств дела.

Срок действия обязательства по выплате вознаграждения устанавлива-ется соглашением между работодателем и работником. При отсутствии та-кового срок названного обязательства связывают со сроком действия ис-ключительного права на служебное изобретение, принимая при этом во внимание положения Закона СССР об изобретениях, в частности о выплате вознаграждения «за использование изобретения в течение срока действия патента».

Особую актуальность проблема выплаты вознаграждения приобрела в слу-чаях досрочного прекращения действия патента. В соответствии со ст. 1399 ГК РФ действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец прекращается досрочно:

— на основании заявления патентообладателя, поданного в феде-ральный орган исполнительной власти по интеллектуальной соб-ственности;

— при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддер-жание патента в силе.

В последнем случае действие патента может быть восстановлено по хода-тайству лица, которому патент принадлежал в течение трех лет со дня истече-ния срока уплаты патентной пошлины.

В судебной практике весьма часто встречаются дела, связанные с невы-платой работодателями вознаграждения авторам служебного изобретения со ссылкой на прекращение действия патента из-за неуплаты работодателем па-тентной пошлины.

В ряде дел суды, взыскивая вознаграждение, учитывали условия договоров об уступке работниками работодателю права на получение патента.

Так, в одном из споров было установлено, что срок упомянутого договора опреде-лен сторонами следующим образом: до полного возможного поддержания патента в силе.

Договором об уступке права на получение патента на изобретение была предусмотрена обязанность работодателя предпринимать все действия, необходи-мые для получения патента и поддержания его в силе. В случае принятия решения о прекращении поддержания патента в силе работодатель принял на себя обяза-тельство заблаговременно предложить авторам заключить договор о переуступке им этого патента.

Поскольку из материалов дела следовало, что ответчик не уплатил патентную пошлину в установленный срок, то есть не принял мер к поддержанию патента в силе, не предложил авторам заключить договор о переуступке им патентов, суд пришел к выводу, что обязанность уплаты патентной пошлины лежит на пользо-вателе патента, уклонение от ее уплаты при продолжении использования патента является нарушением закона и прав авторов4.

4 Определения судебной коллегии по гражданским делам Ленинградского областного суда от 21.06.2012 № 33а-2835/2012; Ленинградского областного суда от 02.06.2011 № 33-2811/2011; Ленинградского областного суда от 21.06.2012 № 33а-2836.


Если такое условие в договоре отсутствует, суды аргументируют наличие права на вознаграждение при досрочном прекращении действия патента по основаниям, зависящим от работодателя, иным образом.

К примеру, при рассмотрении спора авторов изобретения и ОАО «СУАЛ» о выпла-те авторского вознаграждения за использование произведения ответчик ссылался на два обстоятельства: 1) патентообладателем выступает ОАО «Богословский алю-миниевый завод»; 2) обязанность по уплате вознаграждения прекратилась в связи с прекращением действия патента из-за неуплаты патентообладателем патентных пошлин за поддержание патента в силе.

Первый довод суд отверг, поскольку из материалов дела следовало, что ответ-чик является правопреемником патентообладателя, так как последний был реорга-низован путем присоединения к ответчику.

В отношении второго довода суд первой инстанции пришел к выводу, что в лю-бом случае в силу пп. 3, 4 ст. 1370 ГК РФ прекращение действия патента не являет-ся основанием для прекращения выплаты авторского вознаграждения.

По мнению суда, закон не связывает обязанность по выплате вознаграж-дения непосредственно с использованием изобретения и дальнейшее рас-поряжение работодателя закрепленными за ним исключительными правами на служебное изобретение не влияет на его обязанность выплатить данное вознаграждение.

Тем не менее суд указал также, что факт использования изобретения по патен-ту ответчиком не оспаривался и подтвержден расчетом экономического эффекта его использования5. Суд признал правомерными действия авторов изобретения по самостоя-тельной уплате государственной пошлины, квалифицировав их как действия в рамках самозащиты права; запрета на такие способы защиты права закон не содержит6. В другом случае суд указал, что прекращение исключительного права в связи с неуплатой работодателем госпошлины не является безусловным основанием для отказа в выплате вознаграждения за использование, обусловленного договором между автором и патентообладателем7.

* * *

Вместе с тем при рассмотрении ряда дел в связи с досрочным прекращением дей-ствия патента по инициативе работодателя Верховный Суд РФ пришел к выводу об отсутствии оснований для выплаты вознаграждения работникам со ссылкой на то, что согласно ст. 1364 ГК РФ по истечении срока действия исключительно-го права изобретение, полезная модель или промышленный образец переходят в общественное достояние. Все эти результаты интеллектуальной деятельности, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без чьего-то согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование. В соответствии со ст. 1399 ГК РФ действие патента на изобрете-ние, полезную модель или промышленный образец прекращается досрочно на основании заявления, поданного патентообладателем в федеральный орган ис-полнительной власти по интеллектуальной собственности, – со дня поступления заявления.

5 Определение Свердловского областного суда от 23.12.2010 по делу № 33/14979/2010.6 Определение Ленинградского областного суда от 03.02.2011 № 33-630/2010.7 Определение Свердловского областного суда от 22.02.2011 по делу № 33-2191/2011.


Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ посчитала, что по смыслу приведенных норм момент, с которого действие патента на изобретение, по-лезную модель или промышленный образец прекращается досрочно на осно-вании волеизъявления патентообладателя (по его заявлению), приурочен ко дню поступления заявления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Досрочное прекращение действия патента означает изменение режима юридической монополии, в которой находились ох-раняемые техническое или художественно-конструкторское решения, на режим общественного достояния в период до окончания установленного законом срока действия патента.

Коллегия не согласилась с позицией нижестоящих судов, указав, что они не приняли во внимание приведенные нормы закона, поскольку, установив, что дей-ствие патента, выданного работодателю, было досрочно прекращено, суд первой инстанции возложил на ответчика обязанность по выплате вознаграждения всем авторам изобретения за его использование в течение всего периода, в том числе включающего время после прекращения действия патента, а суд кассационной ин-станции согласился с данным выводом суда первой инстанции.

Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ нашла допущенные судами первой и кассационной инстанций упомянутые нарушения норм материального и процессуального права существенными, повлиявшими на исход дела, без устра-нения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав и законных интересов работодателя, в связи с чем судебные постановления подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции8.

С отмеченным подходом можно согласиться в ситуации, когда размер воз-награждения исчисляется исходя из положений Закона СССР об изобретени-ях. Однако приведенный вывод представляется не соответствующим поло-жениям ГК РФ и не может быть применен в том случае, если вознаграждение предусмотрено за передачу права на созданный результат работодателю и размер вознаграждения при отсутствии соглашения по этому вопросу опре-делил суд. Факт прекращения действия патента по основаниям, зависящим от работодателя, может быть учтен как одно из обстоятельств, влияющих на раз-мер вознаграждения, но не должен быть однозначным основанием для отказа в выплате вознаграждения.

Законодатель императивно определил лицо, выплачивающее вознаграж-дение: таковым выступает работодатель (лицо, являвшееся работодателем на момент создания служебного результата интеллектуальной деятельности). Следовательно, даже если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятельности переданы по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обязанным уплачивать вознагражде-ние работнику, остается работодатель.

К иным лицам данная обязанность переходит только в порядке универсаль-ного правопреемства (см. абз. 3 п. 51 постановления № 5/29).

Оснований для предъявления требований о выплате вознаграждения к ли-цам, использующим изобретение на основании соглашения с работодателем, у работника нет.

8 Определение Верховного Суда РФ от 17.05.2011 № 46-В11-8; аналогичная позиция высказана в определении Верховного Суда РФ от 15.02.2011 по делу № 46-В10-31.


Как отмечено в одном из судебных актов, фактическое использование ответчиком изобретений, авторами которых являются истцы, обязанности по выплате истцам вознаграждения не влечет, поскольку законом такая обязанность возложена толь-ко на работодателя истцов. То обстоятельство, что ответчик, не будучи правопре-емником работодателя, в добровольном порядке производил выплаты в пользу истцов в связи с использованием их изобретений, не влечет обязанности ответчика без установленных законом или сделкой оснований производить такие выплаты и впоследствии9.

Л. НОВОСЕЛОВА,зав. кафедрой интеллектуальных прав

МГЮА им. О. В. Кутафина,

профессор, доктор юридических наук

9 Определение Свердловского областного суда от 02.02.2012 по делу № 33-598/2012:Истцы-авторы в обоснование своих требований утверждали, что несмотря на то, что законом не предусмотрена

обязанность ответчика выплачивать лицам, не являющимся его работниками, вознаграждение за использование изо-бретений, патентообладателем которых он является, такая обязанность имеется у ответчика в силу фактически сложив-шихся договорных отношений по поводу выплаты истцам вознаграждения за использование изобретений. Указанное не противоречит закону, поскольку запрет на выплату авторского вознаграждения патентообладателем, не являющимся работодателем авторов, не установлен.

Истцы-авторы полагали, что судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, поскольку суд необоснованно не принял во внимание наличие между сторонами фактически сложившихся договорных отношений по выплате вознаграждения за использование изобретений.

Судебная коллегия кассационной инстанции не нашла оснований для отмены решения Дзержинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 23 ноября 2011 года и отметила следующее.

Патентообладателями всех изобретений были ГУП «Уральское конструкторское бюро транспортного машиностро-ения» и ГУП «ПО «Уралвагонзавод», затем – ОАО «Уральское конструкторское бюро транспортного машиностроения» и ОАО «НПК «Уралвагонзавод» как правопреемники указанных организаций соответственно.

На момент создания изобретений и получения патентов истцы состояли в трудовых отношениях с ОАО «УКБТМ».Отказывая в иске, суд учитывал разъяснения постановления № 5/29 и исходил из того, что лицом, на котором

в силу закона лежит обязанность по выплате авторского вознаграждения, является работодатель – ОАО «УКБТМ». К иным лицам такая обязанность может перейти в порядке универсального правопреемства, однако ОАО «НПК «Урал-вагонзавод» правопреемником ОАО «УКБТМ» не является, соответственно обязанности по выплате истцам авторского вознаграждения не имеет.

Авторы жалобы настаивали на заключении в устной форме договора между ними и ответчиком по поводу использо-вания изобретений, однако из представленных ими письменных доказательств не представляется возможным сделать вывод о достижении сторонами соглашения по существенным условиям такого договора: предмете соглашения, раз-мере вознаграждения, порядке и условиях его выплаты и сроке действия договора. Копии соглашений между авторами изобретений и ГУП «ПО «Уралвагонзавод» о выплате вознаграждения авторам изобретений подписаны только одной из сторон – авторами изобретений, в связи с чем достаточным доказательством заключения договора между сторонами служить не могут.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что нет оснований полагать, что сторонами в устной форме за-ключен не противоречащий закону договор об использовании изобретений, на основании которого у ответчика возникла обязанность по выплате вознаграждения истцам.

Защита прав инвесторов на фондовом рынке:

современные вызовы*

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

Некоторое время проблема защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг1 считалась одним из приоритетов политики государства.

Например, Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Феде-рации, утвержденная Указом Президента РФ от 01.07.1996 № 1008, относила к числу основных принципов государственного регулирования рынка цен-ных бумаг приоритет в защите мелких инвесторов и населения, всех форм коллективных инвестиций при развитии системы регулирования рынка. В Государственной программе защиты прав инвесторов на 1998–1999 годы, утвержденной постановлением Правительства РФ от 17.07.1998 № 785, про-возглашено, что «защита прав инвесторов является приоритетом социально-экономической политики в Российской Федерации». Вероятно, это было об-условлено еще свежими в тот период скандалами с акциями МММ, иными ценными бумагами.

Со временем данная проблематика «потускнела»: в работах различных ис-следователей2 вместо защиты прав только инвесторов стала актуальной защи-та всех участников рынка от недобросовестности и мошенничества отдельных

АННОТАЦИЯВ статье комплексно рассматриваются вопро-сы защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: защита прав инвесторов, инвесторы на фондовом рынке, договорная дис-пропорция, информационная диспропорция, процессуальная диспропорция, раскрытие ин-формации, рейтинговые агентства, потребители финансовых услуг, компенсационные фонды на фондовом рынке.

ANNOTATIONIn the article the protection of the rights of investors in the securities market is comprehensively considered.

KEY WORDS: investor protection, investors in the securities market, negotiated disproportion, informational disproportion, procedural imbalance, disclosure of information, rating agencies, consumers of fi nancial services, compensation funds in the securities market.

* Исследование осуществлено в рамках Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2013–2014 гг., проект № 12-01-0074 «Защита прав инвесторов на фондовом рынке: современные вызовы», при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».

1 Оговорюсь, что вслед за А. Габовым под защитой прав инвесторов на рынке ценных бумаг в настоящей статье понимается широкий набор правовых средств, гарантирующих нормальный ход осуществления субъективных прав инвесторов, включая меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их обычном, ненарушенном состоянии, так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов. – См.: Габов А. В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. – М.: Статут, 2011.

2 Батяева Т. А., Столяров И. И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. – М.: ИНФРА-М, 2006. С. 283; Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. В. А. Галанова, А. И. Басова. 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Финансы и статисти-ка, 2004. С. 261; Килячков А. А., Чалдаева Л. А. Рынок ценных бумаг и биржевое дело: Учебное пособие. 2-е изд., с изм. – М.: Экономистъ, 2005. С. 29-31, 36-37; Миркин Я. М. Рынок ценных бумаг России: воздействие фундамен-тальных факторов, прогноз и политика развития. – М.: Альпина Паблишер, 2002. С. 336-339.

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ 67

лиц или организаций, от преступных организаций. Обозначались следующие цели государственного регулирования рынка ценных бумаг:

— поддержание порядка на рынке, создание нормальных условий для работы всех участников рынка;

— защита участников рынка от недобросовестности и мошенничества отдельных лиц или организаций, от преступных организаций;

— обеспечение свободного и открытого процесса ценообразования на ценные бумаги;

— достижение каких-либо общественных результатов.Для регулятора — Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР

России) — защита прав инвесторов не выделялась как приоритет.А между тем именно фигура инвестора3 имеет ключевое значение для рын-

ка ценных бумаг: ведь инвестор приносит на рынок свои деньги, за счет кото-рых рынок живет. Если не обеспечить приемлемую защиту инвестора, его до-верие будет низким, деньги не будут поступать на фондовый рынок. Полагаю, именно поэтому в Европейском Союзе сформировалось фондовое право ЕС как система норм, направленных на реализацию политики ЕС в сфере создания единого внутреннего рынка ценных бумаг и на защиту прав инвесторов ценных бумаг.

В 2008 году государство декларировало задачу построения конкурентоспо-собного самостоятельного финансового центра в Москве. В Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утверж-денной распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р, в рамках решения проблемы по повышению емкости и прозрачности российского фи-нансового рынка указано, что потребуется внедрение механизмов, обеспечи-вающих участие многочисленных розничных инвесторов на финансовом рын-ке и защиту их инвестиций.

В 2013 году в связи с упразднением ФСФР России и передачей ее функций Банку России был принят Федеральный закон от 23.07.2013 № 251-ФЗ «О вне-сении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномо-чий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков». За Банком России была закреплена функция защиты прав и законных интересов акционеров и инвесторов на финансовых рынках (ст. 4 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», далее — Закон о Банке России).

В Законе о Банке России установлено, что Банк России является органом, осуществляющим регулирование, контроль и надзор за соблюдением эми-тентами требований законодательства РФ об акционерных обществах и цен-ных бумагах, а также регулирование, контроль и надзор в сфере корпоратив-ных отношений в акционерных обществах в целях защиты прав и законных

3 В настоящей статье рассматриваются только инвесторы, осуществляющие вложения в эмиссионные ценные бумаги и инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов.


интересов акционеров и инвесторов (ст. 762). Целями регулирования, кон-троля и надзора за некредитными финансовыми организациями являются обеспечение устойчивого развития финансового рынка Российской Феде-рации, эффективное управление рисками, возникающими на финансовых рынках, в том числе оперативное выявление кризисных ситуаций и противо-действие им, защита прав и законных интересов инвесторов на финансовых рынках. Банк России не вмешивается в оперативную деятельность некредит-ных финансовых организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (ст. 761).

Полагаю, что определение защиты прав инвесторов в качестве одной из основных целей регулятора на финансовом рынке — совершенно верное ре-шение. Однако для того, чтобы обеспечить надлежащую защиту, недостаточно декларировать данную цель и даже наделить регулятора новыми функциями: необходимо сформировать комплекс взаимосвязанных правил, которые пре-следовали бы названную цель, и последовательно реализовывать эти правила на практике. Указанная деятельность требует серьезной комплексной прора-ботки, последовательности и настойчивости не только от профессиональных участников финансового рынка4, но также от регулятора, самих инвесторов, правоохранительных органов и судов.

Законодательство о рынке ценных бумаг состоит из массива законов и иных нормативных правовых актов. При этом акты непосредственно о рынке цен-ных бумаг являются надстройкой, которая опирается на базис в виде мно-жества других законов, таких как Гражданский кодекс РФ, Федеральный за-кон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (бан-кротстве)», Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ, Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском уче-те», Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 № 63-ФЗ и др. Многолетний опыт ра-боты в области финансовых рынков дает мне право утверждать, что защита прав инвесторов на фондовом рынке практически не обеспечивается ни зако-нодателем, ни правоприменителями, ни судами.

На современном этапе проблема состоит в том, что множественное регули-рование не сведено в систему и неэффективно.

Понятие «инвесторы на рынке ценных бумаг» и их виды

Понятие «инвестор на рынке ценных бумаг» дано Федеральным законом от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рын-ке ценных бумаг» (ст. 1) (далее — Закон о защите прав инвесторов).

Инвесторы — физические и юридические лица, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги.

Существуют различные классификации инвесторов.

4 Здесь и далее под «профессиональными участниками финансового рынка» понимаются профессиональные участники рынка ценных бумаг, управляющие компании активами инвестиционных и негосударственных пенсион-ных фондов, клиринговые организации, специализированные депозитарии.


Прежде всего, всех инвесторов на российском рынке можно разделить на квалифицированных и неквалифицированных.

К квалифицированным инвесторам относятся две группы лиц: прямо по-именованные в Федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг), а также те лица, которым такой статус присваивает брокер или управляющий (ст. 512).

К прямо поименованным относятся: профессиональные участники рынка цен-ных бумаг, клиринговые, кредитные организации, управляющие компании инве-стиционных и негосударственных пенсионных фондов, негосударственные пенси-онные фонды, страховые организации, Банк России, некоторые государственные корпорации, международные финансовые организации и некоторые другие.

Признание лица квалифицированным инвестором осуществляется в каж-дом отдельном случае брокером или управляющим в порядке, установленном ФСФР России. Основным актом является Положение о порядке признания лиц квалифицированными инвесторами, утвержденное приказом ФСФР России от 18.03.2008 № 08-12/пз-н.

Лица, не относящиеся к квалифицированным инвесторам, считаются неква-лифицированными инвесторами.

Для неквалифицированных инвесторов предусмотрены особые охрани-тельные механизмы, которые не действуют применительно к профессиональ-ным инвесторам (см. п. 6 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг).

Заметим, что лицо может получить статус квалифицированного инвестора у одного брокера, но остаться неквалифицированным инвестором в отноше-ниях с другим брокером.

Применение этих категорий весьма ограничено. Смысл классификации в том, что установлены особые правила обращения наиболее рискованных ценных бумаг: такие ценные бумаги предназначены только для квалифициро-ванных инвесторов, неквалифицированные инвесторы могут получить их лишь в исключительных случаях (п. 7 ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг) (в частно-сти, в результате универсального правопреемства). Например, по состоянию на апрель 2014 года в обращении находилось более 80 видов ценных бумаг (акций, облигаций, инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов), предназначенных только для квалифицированных инвесторов5.

Требования к проспекту ценных бумаг, предназначенных для квалифициро-ванных инвесторов, а также к составу сведений и порядку раскрытия информа-ции об указанных ценных бумагах и их эмитентах применяются с учетом изъ-ятий и особенностей, определяемых нормативными правовыми актами Банка России/ФСФР России.

Деление инвесторов на квалифицированных и неквалифицированных фак-тически не оказывает существенного влияния на рынок ценных бумаг, судеб-ную практику. Нет оснований полагать, что инвесторы получили какую-либо новую степень защиты прав по сравнению с прежними правилами.

5 По данным НКО ЗАО «Национальный расчетный депозитарий», сайт https://www.nsd.ru/ru/


Данный вывод подтверждается тем, что за шесть лет действия соответству-ющих норм Закона о рынке ценных бумаг в судебных актах не обнаружилось даже ссылок на нормы о квалифицированных инвесторах6.

Широко известна другая классификация инвесторов — по «национальному» признаку: российские и иностранные инвесторы.

Общие принципы инвестиционной деятельности иностранных инвесторов определены Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Этот Закон ввел понятие «иностран-ный инвестор» (ст. 2), установил гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13), предусмотрел возможность ограничения иными законами права иностранных инвесторов их приобретать.

Никаких специальных механизмов защиты прав инвесторов в зависимости от их «национальной» принадлежности не установлено.

Согласно еще одной классификации инвесторов именуют публичными, корпоративными и розничными. К публичным относят инвесторов, действую-щих от имени Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образо-ваний, иностранных государств, аналогичных образований, а также от имени государственных внебюджетных фондов. К корпоративным относят инвесто-ров — юридических лиц. Соответственно физических лиц причисляют к классу розничных инвесторов. Данная классификация важна для определения режи-ма инвестирования7. Действующее законодательство не предоставляет граж-данам, инвестирующим в ценные бумаги, особых механизмов защиты в отли-чие от граждан, получающих услуги банков8.

Кроме того, инвесторов можно подразделить на коллективных и индиви-дуальных. К коллективным инвесторам традиционно относят паевые инвести-ционные фонды, акционерные инвестиционные фонды и негосударственные пенсионные фонды9. Данная классификация имеет значение применительно к вопросам защиты прав инвесторов: каждый индивидуальный инвестор само-стоятельно осуществляет защиту своих прав, в то время как интересы коллек-тивных инвесторов зависят от действий их «представителя» — управляющей компании активами инвестиционного фонда или негосударственного пенси-онного фонда.

Потенциальные нарушители прав и законных интересов инвесторов

Интересы инвесторов вкладывать средства в ценные бумаги достаточно разнообразны. Это сохранность ценных бумаг (прав на бумаги); получение дохода по ценным бумагам; получение денежных средств в погашение ценных

6 В СПС «КонсультантПлюс» удалось найти единственное дело, в котором была ссылка на квалифицированных инвесторов, – определение Московского городского суда от 24.12.2010 по делу № 33-40004.

7 Например, средства федерального бюджета и государственных внебюджетных фондов не могут быть исполь-зованы для формирования уставного капитала кредитной организации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, – см. ст. 11 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-I «О банках и банковской деятель-ности» (далее – Закон о банках).

8 Глава 44 ГК РФ, ст. 29 Закона о банках, Федеральный закон от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации», Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребитель-ском кредите (займе)» и др.

9 См., например: Майфат А. В. Инвестор: понятие, статус, деятельность // Современное право. 2005. № 10.


бумаг; отсутствие недобросовестного воздействия на цену ценных бумаг и ак-тивов, права в отношении которых воплощены в ценных бумагах, и другие.

Потенциальных «обидчиков» инвесторов представляют следующие группы: — эмитенты ценных бумаг, включая менеджмент эмитента; — мажоритарные акционеры (в случае, если инвесторы являются ми-

норитарными акционерами); — профессиональные участники финансового рынка; — третьи лица: инсайдеры, манипуляторы, а также тесно связанные

с ними лица, включая недобросовестных оценщиков, аудиторов и др.Нарушить интересы инвестора может также контрагент по сделке (напри-

мер, продавец ценной бумаги). Поскольку этот риск не является чем-то спе-цифическим для инвесторов на рынке ценных бумаг и существует в любых договорных отношениях, в настоящей статье будут рассматриваться только перечисленные риски.

Эмитенты ценных бумаг, которые размещают эмиссионные ценные бумаги, получают деньги от инвесторов, для чего их необходимо заинтересовать, пред-ставить обоснование гарантированных и доходных объектов для инвестиций. Часты случаи введения инвесторов в заблуждение. Кризис 2008–2009 годов показал, что облигации вовсе не являются надежным объектом для вложений, как казалось некоторым в середине 2000-х: когда приходит время платить по долгам, у эмитентов нередко находится достаточно поводов отказаться это де-лать.

В отношениях между эмитентом и инвестором последний является слабой стороной. В первую очередь потому, что в отношениях «эмитент — инвестор», «профессиональный участник — инвестор», «третье лицо — инвестор» возни-кает информационная диспропорция: инвестор по вполне объективным при-чинам не особенно разбирается в качестве приобретаемой ценной бумаги, содержании оказываемой услуги или попросту ограничен в информации по сравнению с противоположной стороной.

Менеджмент эмитента способен нанести инвесторам ущерб своими дей-ствиями (как добросовестными, так и злонамеренными), поскольку в резуль-тате действий руководителей стоимость активов эмитента может уменьшиться.

Интересы инвесторов — миноритарных акционеров могут пострадать от действий мажоритарных акционеров, которые различными способами влияют на стоимость активов акционерного общества.

Профессиональные участники финансового рынка допускают следующие нарушения: недобросовестное консультирование, навязывание услуг, про-дуктов, которые далеко не всегда необходимы клиентам, недобросовестное оказание брокерских услуг и услуг по доверительному управлению на рынке ценных бумаг.

В отношениях между профессиональным участником финансового рынка и инвестором также есть информационная диспропорция: инвестор — клиент профессионала не слишком хорошо понимает содержание оказываемых про-фессионалом услуг, а также риски, связанные с операциями на сложном рынке


ценных бумаг. Инвестор снова очевидно является слабой стороной. Это неод-нократно отмечалось различными исследователями10.

Кроме того, в отношениях между профессионалом и инвестором существу-ет договорная диспропорция: договоры, которые инвесторы заключают с бро-керами, управляющими и другими «профессионалами», разработаны самими профессионалами и представляют собой типовые договоры со стандартными условиями. Несмотря на формальное равенство профессионального участни-ка (который нередко выступает от имени и/или в интересах эмитента ценных бумаг) и инвестора, фактически при заключении и исполнении договора сто-роны находятся в неравном положении по следующим причинам.

Инвестор-клиент практически не может влиять на содержание до-говора, он вынужден лишь согласиться с его условиями (или не со-гласиться). При разработке стандартизованных (типовых) договоров компа-нии часто включают в них такие условия, с которыми разумный клиент не согласился бы, если бы мог участвовать в их согласовании. Причем тексты стандартизованных договоров, как правило, достаточно объ-емны и написаны специализированным языком, а те условия, о кото-рых идет речь, вносятся в них так, чтобы они не бросались в глаза. Подчас полный текст соглашения со всеми регламентами и условия-ми клиенту даже не вручается, в кратком договоре содержатся лишь ссылки на тексты, размещенные на сайте профессионального участни-ка в Интернете.

Условия договоров со стандартизованными условиями извест-ны многим правопорядкам. Их называют по-разному: «несправед-ливые (недобросовестные) условия», «неожиданные оговорки», «незаметные оговорки». Приходится признать, что в российском законодательстве количество механизмов для выравнивания ука-занных диспропорций крайне незначительно. В отсутствие четких механизмов инвесторы не часто обращаются в суды в случаях на-рушения их прав, а российские суды обычно принимают сторону профессионала.

В практике встречаются условия договоров, которые следовало бы отнести к несправедливым:

— о том, что профессиональный участник отвечает за нару-шение только при наличии вины;

— об ограничении размера ответственности профессиональ-ного участника;

— об освобождении профессионального участника от обя-занности по предоставлению клиенту отчетов, введенных нормативными правовыми актами;

10 См.: Защита прав потребителей финансовых услуг / Ю. Б. Фогельсон, М. Д. Ефремова, В. С. Петрищев, С. А. Румянцев; отв. ред. Ю. Б. Фогельсон. – М.: Норма, ИНФРА-М, 2009.


— об установлении более длинных по сравнению с опреде-ленными нормативными правовыми актами сроков для воз-врата клиентам брокером или управляющим средств, ранее полученных от клиентов;

— о сокращенных сроках для предъявления клиентом пре-тензий брокеру или управляющему в связи с ненадлежащим исполнением последними их обязанностей по договору;

— об отнесении разрешения споров между профессиональ-ным участником и его клиентом-инвестором к компетенции конкретного третейского суда.

При заключении договора профессиональный участник может на-вязать инвестору условия, смысла которых тот не вполне понимает, а в споре об исполнении договора профессиональный участник прак-тически всегда окажется в выигрыше, поскольку обладает навыками как ведения подобных споров, так и получения инвестиционного до-хода. Инвестор же будет в проигрыше, так как даже в случае принятия решения в его пользу затраты на спор не всегда компенсируются по-лученными процентами от вложений, к тому же их в большой степени «съест» инфляция.

Диспропорции, заложенные в договор уже при его заключении, проявля-ются именно в ходе исполнения договора. После выявления событий, когда интересы инвестора были нарушены, он обнаруживает, что его возможности компенсировать убытки существенно ограничены договором с профессио-нальным участником финансового рынка.

В отношениях между инвестором-клиентом и профессиональным участни-ком рынка ценных бумаг наряду с информационной и договорной существует процессуальная диспропорция: у инвестора (чаще всего физического лица) нет тех возможностей отстаивания своих интересов в судебном порядке, кото-рыми располагает профессионал11.

Инвесторам способны нанести ущерб еще и лица, неправомерно исполь-зующие инсайдерскую информацию, лица, манипулирующие рынком, тесно связанные с инсайдерами и манипуляторами лица, а также те, на профессио-нальном мнении которых инвесторы основывают свои решения. К упомянутым лицам относятся оценщики, аудиторы, рейтинговые агентства.

Отметим несколько особенностей. • Такие третьи лица наносят инвесторам ущерб косвенно, не в резуль-

тате прямого взаимодействия. Например, недобросовестная оценка стоимости объекта недвижимости компании-эмитента, произведен-ная без учета ограничений прав собственности на этот объект, соз-дала у инвесторов ложное представление о финансовом состоянии эмитента. Эмитент успешно разместил облигации, привлек денежные

11 О процессуальной диспропорции в отношениях между клиентами и кредитными организациями см.: Вишнев-ский А. А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения: Сравнительно-правовые очерки. – М.: Статут, 2013.


средства, деньги израсходовал. По облигациям не платит, а реализо-вать недвижимость невозможно в силу ограничений, которые оцен-щик не принял в расчет.

• Как правило, между инвесторами и такими третьими лицами нет договорных отношений. Например, присвоение эмитенту ценных бу-маг кредитных рейтингов осуществляется на основании договора, за-ключаемого между рейтинговым агентством и эмитентом. При этом инвесторы обращают особое внимание на различные рейтинги, кото-рые присваивают рейтинговые агентства12.

• В свои заключения, отчеты, оценки такие третьи лица всегда включают ряд оговорок, которые ограничивают их ответственность за высказан-ные оценки. Например, эмитент ценных бумаг заключает с аудиторской фирмой договор оказания аудиторских услуг, на основании которого аудиторская фирма проводит аудиторскую проверку финансовой от-четности эмитента, формирует свое мнение о достоверности финан-совой отчетности эмитента и отражает его в аудиторском заключении. Аудитор всегда указывает, что его мнение базируется на информации и документах, предоставленных аудируемым лицом — эмитентом.

Защитные механизмы, предусмотренные законом

Российское законодательство, как и многие современные правовые систе-мы, исходит из отрицания диспропорции прав участников оборота, а если не-равенство существует, правопорядок обеспечивает защиту слабой стороны. Эти идеи отражены в п. 4 ст. 1 ГК РФ, где особый акцент сделан на принципе добросовестности: «Никто не вправе извлекать преимущество из своего неза-конного или недобросовестного поведения».

Рассмотрим меры для защиты прав инвесторов, закрепленные в законода-тельстве России.

Борьба с информационной диспропорцией. В российском законода-тельстве предусмотрены механизмы для выравнивания информационной дис-пропорции.

Прежде всего, установлена обязанность по раскрытию информации эми-тентами ценных бумаг, некоторыми третьими лицами, связанными с эмитента-ми, а также профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Закрепле-на обязанность некоторых профессиональных участников рынка ценных бумаг предоставлять отчеты клиентам-инвесторам.

Смысл раскрытия информации состоит в том, что эмитенты ценных бу-маг публикуют в общем доступе по установленным процедурам различную

12 Комплекс вопросов, связанных с деятельностью рейтинговых агентств, не является уникальным для России: с этой же проблемой столкнулись и другие страны. В 2008 году Генеральный прокурор штата Коннектикут иници-ировал иск против тройки крупнейших агентств Moody’s, Fitch и Standard & Poor’s, утверждая, что они несправед-ливо присваивали муниципальным облигациям более низкие рейтинги, чем сравнимым корпоративным и струк-турированным долгам (http://news.liga.net/news/world/406093-konnektikut-podal-isk-protiv-reytingovykh-agentstv.htm). Правительство США подало иск против Standard & Poor’s из-за завышенных рейтинговых оценок по ипотечным закладным в преддверии финансового кризиса 2008 года (www.riasv.ru).


существенную информацию. С учетом полученной информации инвесторы мо-гут провести работу по анализу финансового состояния эмитента, перспектив его деятельности, сравнить результаты деятельности данного эмитента с его конкурентами, эмитентами в других отраслях экономики, оценить риски сво-его вложения в ценные бумаги соответствующего эмитента, принимать иные решения, связанные с эмитентом, его ценными бумагами.

За нарушение указанных обязанностей введена административная (ст. 15.19 КоАП РФ) и уголовная ответственность (ст. 185 и 1851 УК РФ).

Однако приходится признать, что упомянутый институт не обеспечивает по-лучение инвесторами качественной информации об эмитенте ценных бумаг, группе, в которую входит эмитент, ее финансовом состоянии, а также о других важных аспектах, которые имеют принципиальное значение для деятельности эмитента и связанных с ним компаний.

Раскрываемая эмитентами информация не вызывает доверия у инвесторов: на нее мало кто обращает внимание, ее не анализируют, а регулятор слабо кон-тролирует соблюдение обязанности ее сообщать. Эмитенты лишены стимулов к раскрытию качественной информации, так как механизмы ответственности неэффективны.

Итак, данный институт не выравнивает информационную диспропорцию между инсайдерами и аутсайдерами. Он приводит к значительным издержкам для эмитентов, уровень же защиты интересов инвесторов не повышается. Пра-ва инвесторов на рынке ценных бумаг оказываются незащищенными13.

Помимо института раскрытия информации существует институт предостав-ления информации: акционер имеет право получить от акционерного обще-ства (эмитента) информацию и документы (ст. 89, 91 Закона об АО). Несмотря на серьезную поддержку акционеров в этой сфере в последнее время14, невоз-можно утверждать, что акционерные общества демонстрируют полную откры-тость и прозрачность по отношению к акционерам, особенно миноритарным.

С целью противодействия недобросовестному использованию инсайдер-ской информации принят Федеральный закон от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О про-тиводействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законода-тельные акты Российской Федерации», которым введено множество правил для эмитентов и связанных с ними лиц, но вряд ли следует утверждать, что ин-весторы смогут получить компенсацию убытков от нарушителей.

Указанный Закон содержит лишь общую норму: «Лица, которым в результа-те неправомерного использования инсайдерской информации и (или) мани-пулирования рынком причинены убытки, вправе требовать их возмещения от лиц, в результате действий которых были причинены такие убытки» (п. 7 ст. 7). Необходимо также помнить, что сам факт неправомерного использования

13 Подробнее см.: Селивановский А. Раскрытие информации эмитентами на фондовом рынке // Хозяйство и право. 2014. № 6. С. 3-28.

14 См. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ».


инсайдерской информации должен быть выявлен и признан правонаруше-нием. Фактически это может сделать только регулятор — Банк России15. Кро-ме того, пострадавший инвестор должен будет доказать, что он понес убытки, которые вызваны именно неправомерными действиями нарушителя. Все эти обстоятельства должны быть документально зафиксированы и представлены истцом-инвестором в суд в течение трех лет с даты совершения сделки с ис-пользованием инсайдерской информации или совершения сделок, направ-ленных на манипулирование рынком. Исходя из сложившейся практики, пред-ставляется, что шансы инвестора получить компенсацию практически равны нулю16.

Отсутствие противодействия договорной диспропорции. Борьба с несправедливыми (нечестными) условиями договоров — одно из акту-альных направлений развития европейского законодательства. Ей посвя-щены, в частности, Директива Совета Европейских Сообществ № 93/13/ЕЭС «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» (г. Люксем-бург, 5 апреля 1993 г.), Директива Европейского Парламента и Совета ЕС № 2004/39/EC «О рынках финансовых инструментов…» (далее — Директива ЕС № 2004/39/EC)17.

Некоторое время назад и российский законодатель стал обращать при-стальное внимание на договорную диспропорцию — в отношениях между бан-ками и их клиентами: в ряд законов (Закон о банках, ГК РФ) были внесены изменения, направленные на защиту клиентов банков. Например, введены запреты для банков на одностороннее изменение процентных ставок по кре-дитам и вкладам, комиссионного вознаграждения и сроков действия этих до-говоров с клиентами.

Российские правоприменители (прежде всего, Роспотребнадзор, Банк Рос-сии), а также суды выбрали линию защиты клиентов банков18. Так, суды вы-работали позицию, согласно которой к кредитному договору, проект которого был разработан банком и содержал условия, существенным образом наруша-ющие баланс интересов сторон, суд вправе применять положения ГК РФ о до-говорах присоединения19.

Установлено детальное законодательное регулирование ряда банковских договоров — принят Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потреби-тельском кредите (займе)».

15 С января 2011 года до настоящего времени регулятором (сначала ФСФР России, затем Банком России) не опубликовано ни одного сообщения о привлечении к ответственности за инсайдерские сделки.

16 Подробнее см.: Селивановский А., Татлыбаев Б. Неправомерное использование инсайдерской информации в РФ: проблемы эффективности правового регулирования // Хозяйство и право. 2014. № 1. С. 35.

17 Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of April 21, 2004 on markets in fi nancial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC // Offi cial Journal. L. 145/1. 30.04.2004. P. 145. В настоящей статье используется русский перевод Директивы, подготовленный Д. Г. Белых в 2011 году. См. http://fi nstran.wordpress.com/mifi d-перевод-на-русский-язык/

18 См., например, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практи-ки по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» (далее – Обзор № 146).

19 Пункт 2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147) (далее – Обзор № 147).


Однако нечестным условиям, включаемым в стандартные договоры про-фессиональными участниками рынка ценных бумаг, российские законодатель и правоприменители не уделяют особого внимания.

Казалось бы, защита прав инвесторов должна быть обеспечена Законом о защите прав инвесторов, который ввел общую норму, направленную на про-тиводействие несправедливым (нечестным) условиям договоров с инвестора-ми. Установлено, что условия заключаемых с инвесторами договоров, которые ограничивают права инвесторов по сравнению с правами, предусмотренны-ми законодательством РФ о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг, являются ничтожными. Профессиональные участники рынка ценных бумаг, включившие в договоры с инвесторами такие условия, рискуют потерей лицензии (ст. 4). Однако опыт применения данного Закона в течение более 15 лет показывает, что, несмотря на свое название, он не со-держит приемлемых механизмов для защиты прав инвесторов.

В СПС «КонсультантПлюс: Судебная практика»20 отсутствуют судебные решения

по спорам, касающимся признания недействительными условий договоров кли-

ентов-инвесторов с брокерами или управляющими. При этом вряд ли следует

полагать, что профессиональные участники рынка ценных бумаг не включают

в типовые договоры, которые они подписывают с инвесторами, условия «в свою

пользу». Примеры нечестных условий были приведены в настоящей статье.

База СПС «КонсультантПлюс»21 содержит редкие ссылки на нормы Закона о за-

щите прав инвесторов. При этом информации о применении норм о привлечении

к ответственности за нарушения при эмиссии или раскрытии информации, вклю-

чая субсидиарную ответственность лиц, подписавших недостоверный проспект

эмиссии ценных бумаг, нет вовсе.

Не обеспечивают адекватной защиты прав инвесторов как слабой стороны нормы, посвященные договору присоединения (ст. 428 ГК РФ). Это было убе-дительно доказано в ряде публикаций22.

Отсутствие противодействия процессуальной диспропорции. Процес-суальную диспропорцию российские законодатель, суды и правоприменители усматривают в отношениях с участием потребителей, включая потребителей банковских услуг.

В отношении услуг банков, схожих с услугами на рынке ценных бумаг, законодатель, правоприменители (Банк России и Роспотребнадзор), а так-же суды приняли серьезные меры для преодоления неравного положе-ния. Например, фактически запрещено включать в кредитные договоры

20 По состоянию на 22 апреля 2014 года.21 По состоянию на 8 апреля 2014 года.22 Из последних обратим внимание на две статьи: Мамченко Ю. М. О необходимости переосмысления цели

института договора присоединения // Вестник гражданского права. 2013. № 5. С. 145-156; Савельев А. И. Договор присоединения как специальный механизм контроля над справедливостью финансовых сделок в России: упущен-ные возможности и перспективы. Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 2 / Отв. ред. М. Л. Баш-катов. – М.: Статут, 2014. С. 253-325.


с заемщиками — физическими лицами условие о том, что споры по иску банка к потребителю рассматриваются судом по месту нахождения банка23. Выработана позиция, согласно которой суд, разрешая спор о взыскании с заемщика причитающихся процентов за пользование кредитом, учитывает фактические и юридические обстоятельства допущенных нарушений. При этом банк-истец обязан доказывать (на нем лежит бремя доказывания) раз-мер убытков, а также причинно-следственную связь между убытками и на-рушением заемщика24.

Никаких подобных движений в направлении облегчения положения инве-стора на рынке ценных бумаг ни законодатель, ни суды не произвели.

Законодатель ставит перед инвестором, считающим, что его права наруше-ны эмитентом (например, эмитент не произвел купонный платеж по облигаци-ям), трудную задачу: инвестору-истцу необходимо обратиться в арбитражный суд с иском, представив доказательства неисполнения эмитентом обязанно-стей по облигациям, обосновав размер своих убытков, а также доказав при-чинно-следственную связь между нарушением эмитента и убытками. При этом суды весьма строго подходят к таким доказательствам.

Например, ряд арбитражных судов считают, что инвесторы, которые не получи-ли от эмитента несколько купонных платежей, должны доказывать существен-ное нарушение условий договора облигационного займа (чтобы потребовать от эмитента выплаты номинальной суммы облигаций и накопленного купонного дохода)25.

Еще более сложная проблема стоит перед инвестором, который счел, что его права нарушены профессиональным участником финансового рынка. В ситуа-ции недостатка информации и документов от противной стороны (следствие информационной диспропорции), с учетом ограничений, наложенных в до-говоре, разработанном противной стороной (следствие договорной диспро-порции), инвестор-истец в обоснование своего иска должен представить суду (бремя доказывания лежит на истце) документальные доказательства:

— нарушения профессиональным участником финансового рынка обязанностей по договору;

— точного размера убытков; — причинно-следственной связи между нарушением ответчика

и убытками.Кроме того, многие профессиональные участники финансового рынка вклю-

чают в свои стандартные договоры оговорку о рассмотрении споров в третей-ском суде. Поскольку рассмотрение дел в третейских судах не имеет широкого распространения и обладает массой особенностей, инвестору придется при-влечь высококвалифицированных консультантов и оплатить их услуги.

Судебный процесс будет длиться долго. Расходы инвестора на ведение процесса окажутся значительными. А вероятность получения компенсации

23 См. п. 7 Обзора № 146.24 См. п. 6 Обзора № 147.25 Постановление ФАС Московского округа от 16.02.2012 по делу № А40-42935/11-138-356.


убытков невысока из-за недостатка информации и доказательств, недостатков законодательства и других указанных аспектов.

Итак, противодействия очевидной процессуальной диспропорции в отно-шениях между инвесторами и профессиональными участниками финансового рынка в настоящее время в России не существует.

Потребитель — не потребитель. Положение физических лиц — клиентов банков значительно изменилось тогда, когда Роспотребнадзор и суды стали признавать их потребителями услуг и соответственно распространять на них нормы законодательства о защите прав потребителей.

Возникает логичный вопрос: является ли физическое лицо — клиент брокера или управляющего на рынке ценных бумаг потребителем с точки зрения За-кона РФ от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей)?

В законодательстве позиция по данному вопросу однозначно не обозначена.Закон о защите прав потребителей регулирует отношения, возникаю-

щие между потребителями и исполнителями при оказании услуг, устанав-ливает права потребителей на приобретение услуг надлежащего качества и безопасных для имущества потребителей, на получение информации об ус-лугах и об их исполнителях, государственную и общественную защиту их ин-тересов, а также определяет механизм реализации этих прав. Потребителем признается гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий услуги исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлени-ем предпринимательской деятельности.

Признание инвестора — физического лица (клиента профессионального участника рынка ценных бумаг) потребителем наделяло бы его широким на-бором инструментов защиты своих прав. Упомянем некоторые из них.

• Право потребителя требовать исправления недостатков оказанных услуг, обеспеченное законной неустойкой в размере 1% цены услуги за каждый день просрочки (ст. 23 Закона о защите прав потребителей)26.

• Потребитель, который посчитал свои права нарушенными, вправе выбрать суд, чтобы обратиться за защитой прав, по месту: нахожде-ния организации, ее филиала или представительства; жительства или пребывания истца; заключения или исполнения договора. При этом потребители освобождаются от уплаты государственной пошлины (ст. 17 Закона о защите прав потребителей).

• Бремя доказывания обстоятельств, освобождающих от ответствен-ности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязатель-ства, в том числе за причинение вреда, лежит на исполнителе (п. 4 ст. 13, п. 5 ст. 14, п. 5 ст. 231, п. 6 ст. 28 Закона о защите прав потреби-телей, ст. 1098 ГК РФ)27.

26 Пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами граждан-ских дел по спорам о защите прав потребителей» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 17).

27 Пункт 28 постановления Пленума ВС РФ № 17.


• При рассмотрении требований потребителя о возмещении убытков, причиненных ему недостоверной или недостаточно полной информа-цией об услуге, суды исходят из предположения об отсутствии у по-требителя услуг специальных познаний об их свойствах и характери-стиках, имея в виду, что в силу Закона о защите прав потребителей исполнитель обязан своевременно предоставлять потребителю необ-ходимую и достоверную информацию об услугах, обеспечивающую возможность компетентного выбора (ст. 12)28.

• Вред, причиненный имуществу потребителя вследствие непредоставле-ния достоверной или полной информации об услуге, подлежит возмеще-нию исполнителем в полном объеме независимо от его вины (ст. 1095-1097 ГК РФ, п. 3 ст. 12 и пп. 1-4 ст. 14 Закона о защите прав потребителей) (за ис-ключением случаев, предусмотренных, в частности, ст. 1098, 1221 ГК РФ, п. 5 ст. 14, п. 6 ст. 18 Закона о защите прав потребителей) и независимо от того, состоял ли потерпевший с ним в договорных отношениях29.

• При удовлетворении судом требований потребителя в связи с на-рушением его прав, установленных Законом о защите прав потреби-телей, которые не были удовлетворены в добровольном порядке ис-полнителем, суд взыскивает с ответчика в пользу потребителя штраф независимо от того, заявлялось ли такое требование суду (п. 6 ст. 13)30.

Однако Верховный Суд РФ, определяя понятие «финансовая услуга», указы-вает только на услуги банков и ломбардов, избегая даже упоминания об услу-гах профессиональных участников рынка ценных бумаг31.

Изложенный подход судов фактически оставил без однозначного ответа вопрос о возможности применения законодательства о защите прав потреби-телей к инвесторам — физическим лицам.

В судебных решениях, опубликованных в СПС «КонсультантПлюс: Судебная практика» (по состоянию на 7 апреля 2014 года), прослеживается складыва-ющаяся позиция судов общей юрисдикции: они отказывают физическим ли-цам — клиентам брокеров и управляющих в признании их потребителями32.

В решениях судов общей юрисдикции утверждается, что в случае заключения дого-вора об оказании брокерских услуг гражданин не являлся потребителем услуг исклю-чительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осущест-влением предпринимательской деятельности. Он вступает с ответчиком (брокером или управляющим) в договорные отношения для получения прибыли на определен-ных условиях, деятельность по совершению операций на рынке ценных бумаг, на-правленных на получение дохода в том или ином размере, является рисковой, в свя-зи с чем ссылка гражданина на Закон о защите прав потребителей несостоятельна33.

28 Пункт 44 постановления Пленума ВС РФ № 17. 29 Пункт 35 постановления Пленума ВС РФ № 17.30 Пункт 46 постановления Пленума ВС РФ № 17.31 Пункт 3 постановления Пленума ВС РФ № 17. 32 Коллеги, которые представляют интересы брокеров и управляющих в судах, отмечают, что их опыт свиде-

тельствует о том, что судьи в половине случаев признают за гражданином статус потребителя. 33 Определения Костромского областного суда от 01.07.2013 по делу № 33-1156, Тверского областного суда от

23.11.2010 № 33-4314, Мурманского областного суда от 29.02.2012 по делу № 33-528, Московского городского суда от 08.02.2012 по делу № 33-3844.


Приходится констатировать, что на финансовом рынке на одних потреби-телей услуг законодательство о защите прав потребителей распространяется, а на других — розничных инвесторов — нет.

Защита миноритарных акционеров. Их защита от «агрессивных дей-ствий» мажоритарных акционеров в основном ограничивается превентивными нормами (ст. 31, 32, 40, 41, 72, 75, 76, 81 и др. Закона об АО). Следовательно, вряд ли можно утверждать, что выстроена эффективная система, обеспечива-ющая защиту прав миноритарных акционеров. Ярким примером более силь-ной позиции мажоритарных акционеров является ситуация с ТНК-ВР.

Еще большие преграды для миноритариев, вознамерившихся защищать свои права, воздвигают изменения в ГК РФ — ст. 652 Кодекса34, которая обязы-вает миноритарных акционеров «принять разумные меры по заблаговремен-ному уведомлению» других акционеров о намерении обратиться в суд, а также предоставить им иную информацию, имеющую отношение к делу.

Возмещение убытков. Наиболее распространенным способом защи-ты гражданских прав (указание на возможность применения которого чаще всего можно встретить в нормативных правовых актах) является возмещение убытков. Акционеры вправе требовать возмещения убытков от руководителей эмитентов (ст. 71 Закона об АО). Однако шансы у инвесторов невелики, так как весьма сложно доказать состав гражданского правонарушения руководите-лей. В условиях ограниченной информации акционерам (особенно минори-тарным) сделать это будет чрезвычайно трудно35.

Приведу установленные законом случаи, когда инвесторы вправе требовать возмещения убытков от профессиональных участников финансового рынка и некоторых иных лиц:

— клиент имеет право требовать от брокера возмещения убытков, возникших в результате конфликта интересов брокера и клиента, о котором брокер не поставил клиента в известность заранее (ст. 3 За-кона о рынке ценных бумаг);

— клиент имеет право требовать от брокера возмещения убытков, причиненных в связи с исполнением сделок с финансовыми инстру-ментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, совершенных с нарушением требований к ним (ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг);

— клиент имеет право требовать от доверительного управляющего возмещения убытков в случае, если конфликт интересов управляю-щего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о ко-тором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиентов (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг);

34 Статья 652 в редакции Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений за-конодательных актов Российской Федерации».

35 См., например, постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».


— клиент имеет право требовать от доверительного управляющего возмещения убытков в случае, если убытки причинены в результате нарушения требований к совершению сделок с квалифицированны-ми инвесторами (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг);

— акционерный инвестиционный фонд и владельцы инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда вправе требовать от оценщика возмещения убытков, возникших в связи с использованием итоговой величины рыночной либо иной стоимости объекта оценки, указанной в отчете, подписанном оценщиком (ст. 37 Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», далее — Закон об инвестиционных фондах);

— лица, права которых учитываются на лицевых счетах в реестре инве-стиционных паев, приобретатели инвестиционных паев и иные лица, обратившиеся для открытия лицевого счета в реестре, вправе требо-вать возмещения убытков от регистратора, ведущего реестр, которые возникли в связи: 1) с невозможностью осуществить права на инве-стиционные паи, в том числе в результате неправомерного списания инвестиционных паев с лицевого счета зарегистрированного лица; 2) с невозможностью осуществить права, закрепленные инвестицион-ными паями; 3) с необоснованным отказом в открытии лицевого счета в указанном реестре (ст. 48 Закона об инвестиционных фондах);

— приобретатели инвестиционных паев и владельцы инвестиционных паев вправе требовать от управляющей компании возмещения убыт-ков, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего ис-полнения обязанности по выдаче (погашению) инвестиционных паев (ст. 48 Закона об инвестиционных фондах).

Однако выясняется, что все перечисленные права оказываются для инвесто-ров практически нереализуемыми. Согласно данным СПС «КонсультантПлюс: Судебная практика» (по состоянию на 30 апреля 2014 года) количество реше-ний по спорам, в которых есть ссылки на упомянутые нормы, минимально, а результаты рассмотрения споров малоутешительны для инвесторов.

Представляется, что на то есть несколько причин.Во-первых, в законодательстве неудовлетворительно сформулированы

обязанности профессиональных участников финансового рынка (брокеров, управляющих на рынке ценных бумаг, управляющих компаний активами ин-вестиционных и негосударственных пенсионных фондов) по оказанию услуг инвесторам36.

Во-вторых, в законодательстве используется категория «конфликт интере-сов» (например, ст. 3 и 5 Закона о рынке ценных бумаг), причем в законах, ре-гулирующих рынок ценных бумаг, легальной дефиниции указанного понятия не содержится. Определение конфликта интересов, введенное Федеральной

36 Подробнее об управляющих на рынке ценных бумаг см.: Селивановский А. Некоторые проблемы доверитель-ного управления ценными бумагами // Московский юрист. 2012. № 2 (6).


комиссией по рынку ценных бумаг (далее — ФКЦБ России) в 1998 году37, со-вершенно формально и не отвечает задаче выявления и предотвращения кон-фликтов интересов, а соответственно компенсации убытков инвесторов38.

В-третьих, для того чтобы получить компенсацию убытков, инвестору при-дется приложить значительные усилия. Если нарушитель добровольно не удовлетворяет требование пострадавшего инвестора, ему необходимо будет подавать иск и вести сложный судебный процесс и пр. Инвесторы принимают в расчет и невысокие шансы признания судом доказательств их позиции (бре-мя доказывания лежит на истце) «надежными».

В-четвертых, в пользу профессиональных участников финансового рынка действуют описанные информационная диспропорция (инвестор не имеет до-статочной информации и документов для выстраивания своей позиции в суде) и договорная диспропорция (в договорах закреплены немалые «преимуще-ства» для профессиональных участников финансового рынка, так как они сами и разрабатывали эти договоры).

В связи с этим инвесторы обычно принимают решение не обращаться за су-дебной защитой своих нарушенных прав.

Возмещение убытков «обворованным» акционерам. Законодатель-ство РФ содержит нормы, защищающие права инвесторов на ценные бумаги (например, ст. 1493 ГК РФ), а также нормы, определяющие правовые механиз-мы, направленные на компенсацию убытков (например, ст. 44 Закона об АО).

В случае кражи акций из реестра акционеров действует общее правило, по которому «обворованный» акционер имеет право требовать:

— от лица, на счет которого ценные бумаги были зачислены, — воз-врата такого же количества акций, а также возмещения убытков;

— от эмитента и регистратора — солидарно возмещения убытков, при-чиненных акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежа-щим соблюдением порядка ведения реестра акционеров общества.

Практика показывает, что пострадавшие акционеры довольно успешно ис-пользуют иски против акционерного общества (эмитента).

Если же акции были украдены со счета депо, акционер вправе требовать: — от лица, на счет которого ценные бумаги были зачислены, — воз-

врата такого же количества акций, а также возмещения убытков; — от депозитария — возмещения убытков, причиненных акционеру

в результате утраты акций.Создание новых механизмов защиты прав инвесторов. В российском за-

конодательстве подчас предпринимаются попытки создать новые механизмы

37 Постановление ФКЦБ России от 05.11.1998 № 44 «О предотвращении конфликта интересов при осуществле-нии профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг». Законность данного постановления оспаривалась в Верховном Суде РФ, который не нашел оснований для его отмены (решение ВС РФ от 15.10.2009 № ГКПИ09-946, определение ВС РФ от 03.12.2009 № КАС09-571).

38 Подробнее в отношении управляющих на рынке ценных бумаг см.: Селивановский А. Конфликт интересов у управляющего на рынке ценных бумаг // Закон. 2011. № 12; Он же. Некоторые проблемы доверительного управле-ния ценными бумагами.


защиты прав инвесторов. Так, Федеральным законом от 23.07.2013 № 210-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и отдель-ные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 210-ФЗ) в Закон о рынке ценных бумаг и отдельные законодательные акты Российской Федерации были внесены масштабные изменения. Они касаются практически всех выпусков облигаций, за исключением непубличных выпусков, эмиссии го-сударственных облигаций и облигаций с ипотечным покрытием. По замыслу за-конодателя интересы всех владельцев облигаций каждого выпуска будет защи-щать их представитель, который занимается такими проектами на постоянной основе. Расходы на услуги представителя владельцев облигаций финансирует эмитент облигаций. В ходе разработки Закона № 210-ФЗ декларировалось, что указанные изменения направлены на защиту прав инвесторов39.

Однако анализ правоотношений, возникающих между представителем вла-дельцев облигаций и владельцами облигаций, а также между представителем владельцев облигаций и эмитентом, выявляет серьезный конфликт интересов, который фактически меняет знак у этого нововведения:

— именно для инвесторов новый институт несет в себе гораздо боль-ше минусов, чем преимуществ: ограничиваются их возможности в отстаивании прав кредитора, расширяются пути для вероятных злоупотреблений со стороны недобросовестного эмитента и связан-ных с ним лиц;

— представитель владельцев облигаций более выгоден как раз эми-тенту (которому удобнее бороться против одного иска, а не противо-стоять наплыву многочисленных более мелких исков), но и у него возникнут дополнительные ничем не оправданные расходы, а уж для недобросовестного эмитента открывается масса дополнительных воз-можностей.

Полагаю, что принятие Закона № 210-ФЗ — довольно неуклюжая попытка создать новый механизм защиты прав инвесторов40.

Пути исправления ситуации

Изложенное приводит к неутешительному выводу о неудовлетворительном состоянии норм, направленных на защиту прав инвесторов на рынке ценных бумаг: лишь небольшие фрагменты этого регулирования позволяют инвесто-рам эффективно защищать отдельные их права и законные интересы.

Без качественного изменения регулирования невозможно ожидать прихода на фондовый рынок массового инвестора.

Представляется, что не получится переломить ситуацию внесением попра-вок в один или даже несколько законов: нужна системная работа по значи-тельной модернизации всего корпуса законодательной регламентации. Обо-значим основные важные направления такой модернизации.

39 См. пресс-релиз ФСФР России (http:// http://old.ffms.ru/document.asp?ob_no=209985).40 Подробнее см.: Селивановский А., Селивановская М. Представитель владельцев облигаций: кому нужен этот

институт // Хозяйство и право. 2013. № 11. С. 43.


1. Необходимо формирование базового понятийного аппарата с упором на сущностные правовые последствия изменяемой классификации.

Полагаю разумным использовать общие подходы к регулированию, закре-пленные в Директиве ЕС № 2004/39/EC, в отношении подразделения участ-ников рынка ценных бумаг на категории, с тем чтобы в зависимости от кате-гории возложить на них общие обязанности. Соответственно целесообразно выделить категорию «профессиональные участники финансового рынка»41, к которой логично отнести: профессиональных участников рынка ценных бу-маг, управляющие компании активами инвестиционных и негосударственных фондов, кредитные организации, Банк России, государственные корпорации «Агентство по страхованию вкладов» и Внешэкономбанк и некоторые другие. Все остальные лица должны быть признаны категорией клиентов.

Инвесторы могут быть классифицированы на два вида: «профессиональ-ные» и «розничные»42. В зависимости от правовой связи между профессио-нальным участником финансового рынка и инвестором инвесторы подразде-ляются на «контрагентов» и «клиентов».

Данная классификация похожа на существующую — квалифицированные и неквалифицированные инвесторы, но имеет совершенно иной смысл и дру-гие правовые последствия.

2. Определение обязанностей профессионала по отношению к розничному инвестору, «профессиональному инвестору», «профессиональному участнику финансового рынка».

В зависимости от того, признается ли лицо клиентом, от того, к какому виду клиентов относится указанное лицо, следует предоставлять соответствующий уровень защиты прав данного лица, используя при этом принципы регулиро-вания сходных отношений в банковской сфере, где в последнее время четко прослеживается линия большей защиты прав физических лиц — клиентов бан-ков по сравнению с клиентами — юридическими лицами.

При формировании общих принципов и стандартов оказания услуг кли-ентам профессиональными участниками финансового рынка логично заим-ствовать основные позиции Директивы ЕС № 2004/39/EC. Профессиональ-ные участники обязаны действовать честно, справедливо и профессионально в соответствии с наилучшими интересами своих клиентов (вполне соотносится с принципом добросовестности, определенным пп. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ).

Профессионалы должны руководствоваться следующими принципами43. Информация (включая маркетинговые сообщения), предостав-ляемая профессиональными участниками финансового рынка кли-ентам и/или потенциальным клиентам, должна быть качественной: достоверной, ясной и не вводящей в заблуждение, по возможности

41 Вероятно, возможно подобрать более удачный термин. В Директиве ЕС № 2004/39/EC используется термин «инвестиционная фирма».

42 Вопрос о том, кого относить к розничным клиентам: только физических лиц или малые предприятия, – оста-ется за рамками настоящей статьи, так как требует подробного анализа.

43 Статья 19 Директивы ЕС № 2004/39/EC «Обязательства по соблюдению правил ведения бизнеса при оказа-нии инвестиционных услуг клиентам».


избавленной от «спама» — информации, не несущей смысловой на-грузки для понимания соответствующего блока вопросов44. Марке-тинговые сообщения должны четко опознаваться в качестве таковых.

Такая информация должна давать инвестору возможность здра-во оценить характер и риски инвестиционной услуги и особого типа предлагаемого финансового инструмента и принять инвестиционные решения на основе осведомленности. Эта информация может выра-жаться в стандартизованном формате. При предоставлении инвестиционных услуг, инвестиционного со-вета или управления портфелем профессионал должен получить ин-формацию относительно знаний и опыта клиента или потенциального клиента в области инвестиций, соответствующей особому типу про-дукта или услуги, его финансовой ситуации и его инвестиционных це-лей для того, чтобы иметь возможность рекомендовать клиенту или потенциальному клиенту оптимальные для него инвестиционные ус-луги и финансовые инструменты.

Если же профессионал на базе полученной информации сочтет, что продукт или услуга не подходят, он предостерегает клиента или по-тенциального клиента.

Исключение из этого правила может составлять ситуация оказания брокером наиболее простых услуг (например, исполнение поручения клиента). Профессиональные участники финансового рынка ведут архивы, куда включаются согласованные с клиентами документы, устанавли-вающие права и обязанности сторон и другие условия, на которых клиентам будут предоставляться услуги. Это существенно упростит сбор доказательств при рассмотрении спора в суде. Клиент должен получать от профессионального участника финан-сового рынка адекватные отчеты об оказанных ему услугах. В этих сообщениях должны указываться стоимость услуг и расходы по сдел-кам, предпринятые за счет клиента.

3. Борьба с нечестными условиями договоров.Особое внимание нужно обратить на противодействие нечестным (неспра-

ведливым) условиям договоров.Стоит отметить, что первые шаги в направлении противодействия неспра-

ведливым условиям сделал Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Пленума от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — по-становление Пленума ВАС РФ № 16). Для выявления нечестных условий ВАС РФ использует принцип добросовестности в гражданских правоотношениях.

ВАС РФ считает, что в тех случаях, когда будет установлено, что при заклю-чении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал

44 Очевидно, что вопрос выработки стандартов «качества» информации не может быть раскрыт в рамках настоящей статьи.


в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и су-щественным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказал-ся слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору поло-жения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Поскольку согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе за-явить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ.

В частности, при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд правомочен с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об огра-ничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умыш-ленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отве-чает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам. Также с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправед-ливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны догово-ра, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора45.

ВАС РФ рекомендует судам при рассмотрении споров о защите от неспра-ведливых договорных условий оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, суд опре-деляет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выяс-няет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а так-же учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной воз-можности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т. д.46

ВАС РФ предлагает судам при разрешении споров, возникающих из договоров, учитывать «профессионализм» сторон договора. «Профессионалом», по мнению ВАС РФ, следует признавать лицо, являющееся профессионалом в обсуждаемой сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т. п.). А в случае неясности условий договора и невозможности установить действитель-ную общую волю сторон с учетом цели договора толкование судом условий дого-вора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку условия47.

45 Пункт 9 постановления Пленума ВАС РФ № 16.46 Пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ № 16. 47 Пункт 11 постановления Пленума ВАС РФ № 16.


Представляется, что изложенные правила обоснованны и отвечают под-ходам, выработанным международной практикой. Однако, по моему мне-нию, содержащиеся в постановлении Пленума ВАС РФ правила должны быть закреплены не на уровне постановления Пленума ВАС РФ, адресованного нижестоящим судам, а в законодательстве. Также их следует сопроводить значительным массивом норм, касающихся обязанностей профессиональ-ных участников финансового рынка по отношению к контрагентам, не являю-щимся инвесторами.

4. Отдельного внимания заслуживают вопросы, касающиеся разрешения споров с участием инвесторов на рынке ценных бумаг.

Директива ЕС № 2004/39/EC (п. 61) рекомендует в целях внесудебного уре-гулирования споров формировать внесудебные механизмы, а именно:

— введение нового органа альтернативного рассмотрения споров, ре-шения которого носят обязывающий характер для профессионально-го участника;

— медиация, при которой достижению компромисса между конфлик-тующими сторонами способствует третье лицо.

Для внедрения этих способов предлагаю использовать набор принци-пов, сформулированных в ряде директив ЕС: Commission Recommendation 98/257/EC of 30 March 1998 on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer disputes; Commission Recommendation 2001/310/EC of 4 April 2001 on the principles for out-of-court bodies involved in the consensual resolution of consumer disputes, Директиву 2008/52/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС «О некоторых аспектах посредничеств (медиации) в гражданских и коммерческих делах» (Страс-бург, 21 мая 2008 г.).

5. Необходима масштабная модернизация института ответственности в от-ношении нарушений на рынке ценных бумаг.

Прежде всего, отметим, что классический состав гражданско-правового правонарушения не подходит для правонарушений на фондовом рынке. Как было показано, инвестору чрезвычайно сложно, а подчас просто невозможно представить убедительные доказательства по всем элементам состава граж-данского правонарушения.

Для решения этой проблемы целесообразно в ряде случаев перераспреде-лить бремя доказывания: с истца-инвестора на ответчика — профессиональ-ного участника финансового рынка. Например, профессиональный участник финансового рынка должен доказывать, что при оказании услуг клиенту он действовал добросовестно в его интересах.

Кроме того, требуется провести ревизию системы санкций за нарушения в области финансовых рынков. Санкции должны быть соразмерны правона-рушениям. Ярким примером является штраф, налагаемый на эмитента за на-рушения по раскрытию информации, — 700 тыс. руб. Иногда он очевидно не-соразмерен ущербу, который наносится инвесторам тем, что от них был скрыт «увод активов» эмитента.


6. Компенсационный фонд.В некоторых странах (например, США, Японии) созданы фонды, осущест-

вляющие компенсационные выплаты инвесторам, которым профессиональ-ные участники финансового рынка не вернули средства по причине неспособ-ности исполнить обязательства.

В настоящее время схожего механизма в России нет, однако работа по под-готовке и созданию аналогичного федерального компенсационного фонда ве-дется.

Отметим, что действует Федеральный общественно-государственный фонд по защите прав вкладчиков и акционеров в России48. В сферу его действия по-падает весьма ограниченный список компаний (составлен в начале 2000-х го-дов), вкладчикам которых осуществляются выплаты49. Компенсационные фон-ды, декларированные Законом о защите прав инвесторов, созданы не были.

А. СЕЛИВАНОВСКИЙ,заместитель заведующего кафедрой

предпринимательского права

НИУ «Высшая школа экономики»,


48 Фонд проводит компенсационные выплаты гражданам России согласно Указу Президента РФ от 18.11.1995 № 1157.

49 Подробнее см. http://www.fedfond.ru/

Проспект ценных бумаг:

особенности гражданско-правовой квалификации

В современной коммерческой практике в качестве эффективного способа при-влечения инвестиций корпорациями весьма распространено первичное пу-бличное размещение компаниями ценных бумаг среди неопределенного кру-га инвесторов на фондовой бирже (“initial public offering” или IPO). Данный

АННОТАЦИЯВ рамках публичного размещения ценных бу-маг компания сталкивается с необходимостью подготовки проспекта ценных бумаг. В статье анализируется правовая природа проспекта ценных бумаг, рассматриваются варианты его гражданско-правовой квалификации, исследу-ются информационная функция проспекта цен-ных бумаг и последствия ее нарушения.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: проспект ценных бумаг, при-глашение делать оферты, раскрытие информа-ции, возмещение убытков, заверения и гарантии.

ANNOTATIONUnder the public offering of securities the company deals with the necessity of preparation of prospectus. The article analyses the legal nature of prospectus, considers variations of its civil-legal qualifi cation, investigates the informational function of prospectus and effects of its violation.

KEY WORDS: prospectus, invitation to make offers, disclosure of information, compensation of damages, representations and warranties.


механизм представляет собой размещение ценных бумаг компанией на бир-же впервые посредством использования открытой подписки. В связи с этим необходимо учитывать, что, поскольку компания планирует разместить свои акции среди неограниченного круга лиц на фондовой бирже (в частности, на иностранной), она неизбежно наткнется на препятствие в виде отсутствия у инвесторов информации о данной компании. Иное дело — вторичное раз-мещение ценных бумаг, когда компания повторно приходит на биржу с этой же целью, в особенности если первичное размещение акций прошло успеш-но и объем привлеченных денежных средств оправдал ожидания компании. В данной ситуации информация о компании раскрыта, ее информационная структура приобрела прозрачность, что позволит ей легко привлечь денежные средства от вторичного размещения акций, так как первое впечатление от ком-пании оказалось благоприятным для инвесторов во всех отношениях.

Инвесторы чрезвычайно подозрительны, и не без основания1. Ведь ког-да компания впервые выходит на биржевой рынок, у инвесторов появляются серьезные сомнения в отношении такого эмитента, поскольку отсутствие ин-формации о компании не позволяет им принимать взвешенные решения о це-лесообразности приобретения ее акций и соответственно вложения денежных средств по вполне понятной экономической причине: присутствует немалый риск неудачного инвестирования. Вместе с тем компания, впервые размещаю-щая свои ценные бумаги на фондовой бирже, также не имеет представления, проявят ли инвесторы к ней интерес, и если проявят, то насколько велика будет степень их заинтересованности.

В процессе первичного публичного размещения ценных бумаг между ком-панией-эмитентом и инвесторами возникают корпоративные правоотноше-ния, порождающие корпоративные права и обязанности. Однако для создания соответствующей юридической связи между двумя названными субъекта-ми требуются определенные предпосылки, продиктованные уже описанной необходимостью раскрытия компанией-эмитентом информации о себе. Ука-занное обстоятельство тесно связано с тем, что «одним из фундаментальных принципов функционирования современного рынка ценных бумаг является его информационная прозрачность»2. Данный принцип направлен на защиту прав инвесторов — вкладчиков денежных средств в ценные бумаги, а потому он ключевой и приоритетный для всех современных национальных правопо-рядков. В связи с этим законодательство зарубежных государств устанавлива-ет крайне жесткие требования, предъявляемые к раскрытию информации на фондовом рынке, и не менее суровые меры ответственности за несоблюдение/нарушение соответствующих норм и правил (особенно преуспело в детальном урегулировании данного вопроса право США). Центральная идея такого под-хода состоит в необходимости информирования участников рынка ценных бумаг о действиях друг друга, поскольку «принимаемые ими инвестиционные

1 Росс Геддес. IPO и последующие размещения акций. – М.: ЗАО «Олимп-Бизнес», 2008. С. 19.2 Вавулин Д. А. Новый порядок раскрытия информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг: Приказ ФСФР

России от 10.10.2006 № 06-117/ПЗ-Н // Право и экономика, 2007. №. 3.


решения должны основываться на оценке реальных фактов, а не опираться на догадки, слухи и домыслы»3.

Изложенное очевидно свидетельствует о повышенной степени вниматель-ности компании-эмитента, намеревающейся разместить акции среди неопре-деленного круга лиц, которую ей следует проявить при раскрытии информа-ции о себе. Для любого инвестора приобретение ценных бумаг той или иной компании — это всегда некий (и даже существенный) процент риска, в связи с чем информационная составляющая компании-эмитента в процессе раз-мещения ценных бумаг — своего рода предпосылка для возникновения и за-рождения будущих правоотношений между эмитентом и заинтересованными в приобретении акций инвесторами.

Обязанность по раскрытию определенного перечня информации, столь необходимая при размещении ценных бумаг среди неограниченного кру-га лиц, обусловливает включение в рамки правоотношений по публичному размещению ценных бумаг крайне важного элемента — проспекта ценных бу-маг (проспекта эмиссии) и сопутствующих действий, связанных с его утверж-дением и регистрацией. Проспект ценных бумаг давно стал неотъемлемой ча-стью процесса публичного размещения4.

Необходимость регистрации проспекта в случае размещения ценных бумаг среди неограниченного круга лиц получила закрепление на уровне многих на-циональных правопорядков5.

В зарубежном законодательстве термину «проспект ценных бумаг (проспект эмиссии)» соответствует термин “prospectus”. Кроме того, в правовой систе-ме США помимо основного проспекта эмиссии или окончательного проспекта (“statutory prospectus”) предусмотрен предварительный проспект (“preliminary prospectus”). Такой проспект допускается правилом 403А, принятым Комиссией США по ценным бумагам и фондовым биржам (далее – SEC) в 1987 году. Его глав-ным отличием от окончательного проспекта является отсутствие в нем цены и ко-личества предлагаемых к размещению ценных бумаг. Эту разновидность проспекта называют также «красной селедкой» (“red herring”), поскольку в верхнем углу доку-мента указывается красными чернилами, что данный проспект не является оконча-тельным. Напротив, для публичных размещений ценных бумаг в Великобритании предварительный проспект является большой редкостью6.

В отечественном законодательстве указанное понятие ныне именуется «про-спектом ценных бумаг», заменившим ранее существовавшие термины «про-спект эмиссии» и «проспект эмиссии ценных бумаг»7.

3 Вавулин Д. А. Указ. соч.4John J Jenkins. Recirculation of a Preliminary Prospectus: Statutory Basis and Analytical Techniques for Resolving

Recirculation Issues // The Business lawyer, 1999–2000. Vol. 55. P. 136. 5 Пункт 2.1.3 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных при-

казом ФСФР России от 04.07.2013 № 13-55/пз-н; sec. 10 (2)(a) Закона США «О ценных бумагах» (The Securuties Act of 1933); sec. 84 Закона Великобритании «О рынках и финансовых услугах» (The Financial Services and Markets Act 2000).

6 Andrew M. Peck. Verdict on the SEC's proposal to harmonize prospectuses // International Financial Law Review. 1985. Vol. 4. P. 12.

7 См. Федеральный закон от 28.12.2012 № 185-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и о внесении дополнений в Федеральный закон «О некоммерческих организациях». В настоящей статье оба указанных понятия будут использоваться в качестве синонимов.


Верховный Суд РФ указал, что прежние понятия «проспект эмиссии», «проспект эмиссии ценных бумаг» тождественны по своей правовой природе вновь вве-денному понятию «проспект ценных бумаг» (определение Верховного Суда РФ от 11.10.2005 № КАС05-465, которым было отказано в удовлетворении за-явления об оспаривании п. 5.1 Положения о раскрытии информации эмитен-тами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР России от 16.03.2005 № 05-5/пз-н).

Однако легальная дефиниция проспекта ценных бумаг в российском право-порядке отсутствует. В Федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг) законодатели предпочли определить ее посредством раскрытия перечня требований, предъявляемых к содержанию проспекта ценных бумаг, а также к порядку его утверждения и подписания (ст. 22, 221).

Несколько иная ситуация складывается в английском законодательстве. В соот-ветствии с sec. 84 (3) Закона Великобритании «О рынках и финансовых услугах» под проспектом ценных бумаг понимается такой проспект с определенной формой и содержанием, как то специально предусматривают правила листинга. В свою оче-редь, правила листинга и проспектов ценных бумаг LSE (Listing rules and Prospectus rules) указывают, что проспект ценных бумаг представляет собой проспект, соответ-ствующий требованиям Директивы № 2003/71/ЕС о публикации проспекта ценных бумаг8. В статье 5 (2) указанной Директивы установлено, что проспектом ценных бумаг является документ, содержащий информацию об эмитенте и ценных бума-гах, которые будут размещаться среди публичных инвесторов или будут допущены к торгам на регулируемом рынке.

Закон США «О ценных бумагах» содержит легальную дефиницию проспекта цен-ных бумаг: sec. 10 (2) (а) понимает под ним письменное либо транслируемое по радио или телевидению предложение о покупке ценных бумаг. Столь широкое по своему со-держанию определение означает, что практически любое письменное заявление, ис-пользуемое для предложения ценной бумаги, должно соответствовать требованиям sec. 10 Закона9 (регулирующего требования, предъявляемые к содержанию проспекта ценных бумаг. – М. Б.). Надо отметить, что оферта или предложение о продаже ценных бумаг могут быть сделаны и в устной форме, в том числе по телефону. Однако пред-ложения в иной форме (письменной) возможны только в форме проспекта эмиссии10.

Суммируя анализ дефиниций, можно прийти к выводу, что проспект ценных бумаг является документом информационного характера, содержащим сведе-ния о компании-эмитенте и выпуске ценных бумаг, которые она намеревается разместить среди неограниченного круга лиц. В связи с этим возникает вполне логичный вопрос о правовой природе указанного документа, о его возможной гражданско-правовой квалификации, а также о последствиях несоблюдения информационной функции проспекта эмиссии.

8 Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза № 2003/71/ЕС от 4 ноября 2003 года о публикации проспекта при размещении ценных бумаг среди публичных инвесторов или при допуске ценных бу-маг к торгам и об изменении Директивы 2001/34/ЕС // Текст Директивы на английском языке доступен на офици-альном сайте Европейского Союза http://eur-lex.europa.eu по ссылке http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ: L:2010:327:0001:0012: EN: PDF. В литературе отмечается, что принятие данной Директивы способствова-ло увеличению количества трансграничных размещений, несмотря на более жесткие требования, предъявляемые к унифицированному проспекту ценных бумаг. Lene Malthasen. Equity markets take Prospectus Directive in their stride // International Financial Law Review. 2005. Vol. 24. P. 7.

9 Steve Theil. Free Writing // The journal of corporate law, 2007–2008, Vol. 33. P. 946.10 Подробнее см.: Ратников К. Ю. Новый способ приватизации и продажи акций российских компаний и банков

за рубежом. Американские и глобальные депозитарные расписки. – М.: Статут, 2001. С. 168.


Попытки исследования правовой природы проспекта ценных бумаг и его возможной юридической квалификации неоднократно предпринимались как в отечественной, так и в зарубежной литературе.

Так, И. Тарасов отмечал, что «проспект имеет значение приглашения со стороны учредителей к принятию участия в предприятии… а потому проспект непременно может заключать в себе все те данные, на основании которых подписчик мог бы со-ставить себе правильное и полное понятие о характере предприятия, степени его солидности, доходности его…»11.

Данная точка зрения поддерживается А. Синенко: проспект эмиссии, в отноше-нии которого эмитент не предпринимает активных действий по его направлению потенциальным приобретателям либо по организации доступа для них иным спо-собом и в котором отсутствует четкое указание на то обстоятельство, что он явля-ется офертой, представляет собой лишь приглашение делать оферты12. Следова-тельно, в ином случае проспект ценных бумаг полностью соответствует признакам публичной оферты13.

По мнению Г. Шевченко, проспект эмиссии можно рассматривать в качестве публичной оферты только тогда, когда речь идет о публичном размещении цен-ных бумаг путем открытой подписки, в том числе при размещении ценных бумаг на торгах фондовых бирж. Однако во всех остальных случаях проспект эмиссии должен пониматься исключительно как приглашение делать оферты, поскольку он не выражает волю эмитента заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовется14.

Сходной позиции придерживается и Е. Решетина, полагающая, что при публич-ном размещении ценных бумаг компания-эмитент делает предложение широкому кругу лиц, которое именуется неограниченной офертой15.

Зарубежные правопорядки также последовательно проводят идею правовой при-роды проспекта эмиссии как оферты. В американской литературе проспект эмис-сии (предложение к продаже) трактуется как оферта16, которая может быть акцеп-тована заинтересованными инвесторами.

В Великобритании под проспектом эмиссии понимается документ, содержащий приглашение заранее неопределенному кругу лиц инвестировать в акции компании, размещаемые в порядке открытой подписки, то есть публично (public company)17. Раскрытие информации на всех этапах размещения ценных бумаг рассматрива-ется в качестве существенных условий определенной оферты (“offer for sale” или “offer for subscription”), без которых распределение ценных бумаг невозможно18.

Подытоживая сказанное, констатируем, что правовая природа проспек-та эмиссии на сегодняшний день является более или менее определенной.

11 Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. – Киев: Типография В. И. Завадского, 1878. С. 243.12 Синенко А. Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. –

М,: Статут, 2002.13 Там же.14 Шевченко Г. Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. – М.: Статут, 2006. С. 138-139.15 Решетина Е. Н. Правовая природа корпоративных эмиссионных ценных бумаг. – М.: Городец, 2005.16 Samuel Pryor, Giles Henderson. Dual public offering in the UK and USA // International Financial Law Review. 1985.

Vol. 4. P. 17. Michael Alcamo. SEC demands plain English disclosure // International Financial Law Review. 1998. Vol. 17. P. 18. Alan R. Bromberg. Curing securities violations: rescission offers and others techniques // The Journal of corporate law. 1975. Vol. 1. P. 29.

17 Гороватер В. Г. Сделки по размещению акций в системе эмиссионных правоотношений: Дис. … магистра частного права. – М., 2005. С. 107.

18 Simon Gleeson, Harold S. Bloomenthal. The public offer of securities in the United Kindom // Denver Journal of International Law and Policy. Summer. 1999. P. 373.


Однако, с моей точки зрения, применительно к отечественному правопорядку правильнее было бы характеризовать проспект ценных бумаг как приглашение делать оферты, хотя на первый взгляд указанный документ сильно напоминает конструкцию публичной оферты — предложение о приобретении ценных бу-маг компании-эмитента, адресованное неопределенному кругу инвесторов, включающее все существенные условия размещения ценных бумаг. «Раскры-тие информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, не может рассма-триваться в качестве акта волеизъявления акционерного общества — эмитента, направленного на отчуждение ценных бумаг любому, кто отзовется, поскольку уже в момент утверждения проспекта количество ценных бумаг, которое будет заявлено в требованиях отозвавшихся, потенциально может превысить коли-чество размещаемых ценных бумаг»19.

Кроме того, нужно отметить, что, если от инвесторов последует несколь-ко заявок на приобретение ценных бумаг, существует риск возникновения ситуации, когда акционерное общество не сможет заключить сделки со всеми заинтересованными лицами по причине ограниченного количества размещаемых ценных бумаг. Если исходить из того, что проспект ценных бумаг является публичной офертой, стало быть, инвесторы, ожидания ко-торых были обмануты, вправе требовать возмещения убытков, «вызванных неисполнением заключенного договора по отчуждению ценных бумаг в свя-зи с нехваткой последних»20, что определенно не соответствует действи-тельности. В связи с этим представляется, что признание проспекта ценных бумаг в качестве публичной оферты в корне неверно, поскольку его пони-мание как приглашения делать оферты в большей степени точно отражает его правовую природу.

Впрочем, необходимо подчеркнуть, что в рамках первичного публичного размещения ценных бумаг правовая природа проспекта ценных бумаг (в части понимания его через призму публичной оферты либо как приглашения делать оферты) отходит на второй план, тогда как более важный акцент следует сде-лать на информационной составляющей проспекта ценных бумаг в ходе про-цедуры публичного размещения ценных бумаг. Будущие владельцы размеща-емых ценных бумаг полагаются на достоверность, полноту и действительность предоставляемых компанией сведений, поскольку именно они позволяют со-ставить полноценную картину о компании-эмитенте и, следовательно, о целе-сообразности вложения денежных средств в ее ценные бумаги. Соответствен-но информационная сторона проспекта ценных бумаг в приоритетном порядке направлена на защиту интересов инвесторов.

Указанный вывод представлен в качестве ключевого принципа, лежащего в основе законодательства о рынке ценных бумаг любого правопорядка. Наи-более показательным примером в данном аспекте является законодательство США.

19 Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. – М.: Статут, 2008. С. 203-204.

20 Там же.


Фундаментальный принцип права США о ценных бумагах состоит в раскрытии ин-весторам информации о ценных бумагах и эмитенте в порядке и форме, позволя-ющих им, по мнению законодателя, принять «информированное решение» о со-вершении сделки с ценными бумагами21. Принимая Закон «О ценных бумагах», Конгресс США полагал, что раскрытие информации сможет обеспечить наилучшую защиту инвесторов, основанную на предположении, что, если инвестор будет знать обо всех существенных фактах, касающихся компании-эмитента и размещаемых ею ценных бумаг, он будет максимальным образом защищен в части принятия обо-снованного решения о покупке или продаже ценных бумаг. Выполнению указанной задачи призван служить проспект эмиссии22. В американской литературе отмечает-ся, что законодательство США о ценных бумагах базируется на четырех основных положениях, обязательных к соблюдению любой компанией:

— раскрытие информации должно быть осуществлено незамедлительно в отношении как благоприятных, так и неблагоприятных корпоративных событий. Если какие-либо факты изменились после подачи регистрационного заявления и проспекта ценных бумаг в SEC, такие сведения должны быть раскрыты в при-ложении к проспекту несмотря на то обстоятельство, что на момент подачи доку-ментов их не существовало. В противном случае предполагается, что информация является ложной и вводит в заблуждение инвесторов. Именно таким образом было квалифицировано указанное обстоятельство в рамках дела SEC v. Manor Nursing Centers, Inc.23;

— информация должна быть максимально полной, точной и не допускающей каких-либо искажений;

— раскрытие существенной для инвесторов информации должно быть адре-совано широкой общественности, а не ограничиваться определенной группой лиц;

— размещение ценных бумаг не допускается в случае нераскрытия какой-либо информации, а также в случае выявления искажений в ее содержании24. За нарушение правил раскрытия информации американское законодательство о цен-ных бумагах предусматривает крайне жесткие меры ответственности, вплоть до уголовного преследования (sec. 5, 11, 12, 13 Закона США «О ценных бумагах» и sec. 10, 12, 13 Закона США «О ценных бумагах и фондовых биржах») (The Securities Exchange Act of 1934).

Решение американских инвесторов должно базироваться на сведениях, содер-жащихся в проспекте эмиссии25. Таким образом, американское законодательство посредством раскрытия информации через проспект эмиссии во главу угла ставит защиту инвесторов, стремясь оградить их от необоснованных и необдуманных ре-шений в процессе публичного размещения ценных бумаг.

В российском правопорядке также господствует указанная идея, выражен-ная практически настолько же отчетливо, как это сделано в США (в особенно-сти речь идет о мерах ответственности, применяемых к эмитенту, нарушившему требования законодательства о раскрытии информации). В качестве меры от-ветственности за нераскрытие информации на рынке ценных бумаг в россий-ском законодательстве предусмотрены административный штраф или дисква-лификация (ч. 2 ст. 15.19 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

21 Ратников К. Ю. Указ. соч. С. 161; Tom Alberg. SEC disclosure requirements for corporation // The Business Lawyer. 1971. Vol. 26. P. 1224; Steven M. H. Wallman. Competition, innovation, and regulation in the securities markets // The Business Lawyer. 1997–1998. Vol. 53. P. 351; Harry Heller. Disclosure requirements under federal securities regulation // The Business Lawyer. 1960–1961. Vol. 16. P. 303.

22 William W. Barker. SEC Registration of Public Offerings Under the Securities Act of 1933 // The Business Lawyer, 1996–1997. Vol. 52. P. 82.

23 Daniel V. Pozner. Developments in federal securities regulation // The Business Lawyer, 1972. Vol. 29. P. 24 and next.

24 Tom Alberg. Op. cit. P. 1225.25 Ратников К. Ю. Указ. соч. С. 161.


Вместе с тем внесение в проспект ценных бумаг заведомо недостоверных све-дений, а равно утверждение либо подтверждение такого заведомо недосто-верного отчета влечет уголовную ответственность в виде штрафа, обязатель-ных, исправительных, принудительных работ, а также лишения свободы (ч. 1 ст. 185 Уголовного кодекса РФ).

Резюмируем, что в процессе первичного публичного размещения ценных бумаг проспект эмиссии выполняет информационную функцию — снабжения инвесторов необходимыми и существенными сведениями о компании-эми-тенте и размещаемых ею ценных бумагах. Эмитент обязуется гарантировать достоверность и полноту информации, содержащейся в проспекте, на основе которой заинтересованные инвесторы будут принимать решение о возможном приобретении ценных бумаг указанной компании. Следовательно, в случае, когда в проспект ценных бумаг включены недостоверные сведения либо, на-против, отсутствует информация, которая необходима для принятия инвесто-ром решения, а потому носит существенный характер26, наступает ответствен-ность компании-эмитента.

Например, по законодательству США инвестор может обратиться в суд за воз-мещением ущерба, причиненного недостоверной информацией либо утаивани-ем информации существенного характера, к любым лицам, которые подписали проспект эмиссии, директорам, занимающим соответствующие посты в компа-нии-эмитенте и указанным в регистрационном заявлении (sec. 11 Закона США «О ценных бумагах»).

Аналогичное положение содержится в отечественном законодательстве в п. 4 ст. 5 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и за-конных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», а также п. 3 ст. 221 За-кона о рынке ценных бумаг: лица, подписавшие или утвердившие проспект ценных бумаг, несут солидарно субсидиарную ответственность за убытки, при-чиненные эмитентом инвестору вследствие содержащейся в указанном про-спекте недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение информа-ции. В качестве соответствующего способа защиты нарушенных гражданских прав инвестора предусмотрен иск о возмещении ущерба.

Схожие нормы об ответственности за нераскрытие/искажение информации на английском рынке ценных бумаг предусмотрены sec. 90-100 Закона Великобрита-нии «О рынках и финансовых услугах».

Поддерживаю позицию Д. Ломакина, утверждающего, что «действия по раскрытию информации представляют собой не что иное, как исполнение ак-ционерным обществом публично-правовой обязанности, возложенной на него в целях установления гарантий приобретателям ценных бумаг»27. Подготовив

26 Безусловно, критерий «существенный характер» является оценочным термином и будет определяться в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств дела. Однако в некоторых американских преце-дентах дается оценка и примерный перечень информации, которые носят существенный характер для инвестора. См., например: Mills v. Electric Auto-Lite Co., 396 U. S. 375 (1980).

27 Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 205.


проспект ценных бумаг, компания-эмитент гарантирует, что раскрытая ею ин-формация соответствует действительности, не искажена и является актуальной на текущую дату. Тем самым в случае обмана, введения в заблуждение либо утаивания какой-либо информации экономически слабый участник рынка ценных бумаг защищается путем привлечения к ответственности виновного лица — компании-эмитента.

Данная ответственность весьма напоминает конструкцию ответственности, которая применяется к заверениям и гарантиям (representations and warranties), являющим-ся традиционным институтом английского контрактного права (в немецком и фран-цузском правопорядках указанные конструкции действуют и в рамках недобросо-вестного поведения при заключении договора – culpa in contrahendo). Заверения и гарантии понимаются как заявления (утверждения) о фактах, которые предостав-ляет сторона по определенным вопросам и которые являются существенными для принятия решения о заключении сделки с лицом, которое предоставило заверения и гарантии. Основное отличие между ними состоит в средствах правовой защиты (как правило, в случае нарушения заверений появляется право расторжения дого-вора и взыскания убытков, в то время как в ситуации нарушения гарантий – только взыскание убытков). Кроме того, в английском праве при наличии заверений приоб-ретатель обязан доказать, что он в любом случае полагался на них, а знал об этом продавец или нет – значения не имеет. В отношении гарантий презюмируется, что приобретатель всегда полагался на них. В современной коммерческой практике за-верения и гарантии имеют самую широкую сферу применения в области продажи акций и долей участия в бизнесе28.

В свете активного реформирования гражданского законодательства проек-том федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предпо-лагалось включить в часть первую ГК РФ ст. 4312 «Заверения об обстоятель-ствах», весьма напоминающую институт заверений и гарантий, но вместе с тем содержащую несколько иное правовое регулирование: в случае недостовер-ности таких заверений в качестве возможных мер ответственности предусмо-трены возмещение убытков, признание сделки недействительной по мотивам заблуждения, а также право отказаться от договора в одностороннем поряд-ке (если иное не предусмотрено договором) — своеобразный «микс» послед-ствий нарушения и заверений, и гарантий.

В случае приобретения заинтересованным инвестором определенного па-кета акций компании-эмитента в рамках публичного размещения ценных бумаг он вправе предъявить требование к компании-эмитенту о взыскании убытков, если в результате недостоверной, неполной, искаженной инфор-мации, содержащейся в проспекте эмиссии, ему был причинен ущерб в свя-зи с таким приобретением. Следовательно, ответственность за невыполнение информационной функции проспекта ценных бумаг очень похожа на ответ-ственность за нарушение гарантий по договору, которая возлагается на лицо,

28 См., например: Robert Thompson. Sinclair on Warranties and Indemnities on Share and Asset Sale. Eighth edition, 2011. P. 280 and next.


предоставившее такие гарантии (в нашем случае — на компанию-эмитента, предлагающую неограниченному кругу инвесторов ценные бумаги к приобре-тению на фондовой площадке).

Именно сквозь призму ответственности за нарушение требований, предъ-являемых к проспекту эмиссии, раскрывается юридическая составляющая ин-формационной функции проспекта эмиссии.

Таким образом, в рамках публичного размещения ценных бумаг проспект ценных бумаг, будучи по своей правовой природе приглашением делать офер-ты, выполняет основную — информационную функцию, раскрывая сведения о компании-эмитенте и размещаемых ею ценных бумагах, позволяющие инве-стору принять взвешенное решение о приобретении ценных бумаг указанной компании, основываясь на предоставленной информации.

М. БОНДАРЕВСКАЯ,магистр юриспруденции (Российская школа частного права),

аспирантка кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

Исключение акционера из непубличного акционерного

общества: комментарий новелл Гражданского кодекса РФ*

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

В соответствии с п. 1 ст. 67 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ, вступающего в силу с 1 сентября 2014 года, далее — Закон № 99-ФЗ)1 участник хозяйственного товарищества или общества вправе требовать исключения другого участника из товарищества или общества (кроме пу-бличных акционерных обществ) в судебном порядке с выплатой ему действи-тельной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред товариществу или обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами товарищества или общества. Отказ от этого права или его ограничение ничтожны.

Если для полных и коммандитных товариществ, обществ с ограниченной ответственностью такая норма не является абсолютной новеллой, поскольку институт исключения из товарищества и общества с ограниченной ответствен-ностью известен гражданскому законодательству и до изменений Кодекса, то возможность исключения акционера из акционерного общества не была предусмотрена ранее действовавшим законодательством. Более того, именно в возможности исключения из общества состояло одно из основных различий между ООО и АО. Принято было считать, что основанное на объединении ка-питалов АО не зависит от личности своих акционеров. Поэтому связь между АО и акционером такова, что не предполагает возникновения между ними фидуциарных отношений, общество или иные лица не могут требовать при-нудительного прекращения связи вследствие ненадлежащего поведения акци-онера. В отличие от этого «отношения участников ООО носят доверительный

АННОТАЦИЯВ статье предлагается механизм примене-ния нормы ГК РФ об исключении акционера из непубличного акционерного общества, опреде-ляются субъектный состав, основания, порядок и последствия исключения акционера.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: исключение акционера, ак-ционерное общество, лишение права, инструмен-тальный подход, права и обязанности акционера.

ANNOTATIONThe paper proposes an algorithm for applying the norms of the Civil Code of the Russian Federation on exclusion non-public shareholder of the Company, are defi ned subject structure, procedure and consequences of exclusion of a shareholder.

KEY WORDS: exclusion of a shareholder, corporation, disqualifi cation, instrumental approach, the rights and obligations of shareholders.

* При информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс». 1 Нормы ГК РФ, если иное не указано в данной статье, приводятся с учетом изменений, внесенных Законом

№ 99-ФЗ.


характер»2, в силу данного обстоятельства до недавнего времени существова-ла возможность исключения из ООО, но отсутствовала — из АО.

В отношении исключения участника из общества с ограниченной ответственностью категорично высказался А. Габов, отметив, что «вне всяких сомнений, права одних участников требовать исключения других – это товарищеский, т. е. личный, элемент»3.

И это справедливо, поскольку исключение участника из корпорации – меха-низм, позволяющий учитывать личность участников корпорации, названный в юри-дической литературе «принципом стабильности участников» и предоставляющий участникам возможность влиять на появление или непоявление новых участников в их составе4.

Изменения ГК РФ требуют осмысления предоставленного участнику обще-ства права требовать исключения другого участника из общества, его меха-низма и оснований. С 1 сентября 2014 года, с вступлением в силу изменений Кодекса, правоприменители, а также субъекты правореализационной дея-тельности столкнутся с практически полной неурегулированностью процедуры исключения акционера из общества, между тем возникающие насущные во-просы им всем придется каким-то образом решать. Предложениям по разре-шению этих вопросов и посвящена настоящая статья. Исходя из поставленной задачи разработки практического механизма исключения акционера позволю себе оставить в стороне оценку целесообразности нормы об исключении ак-ционера в ГК РФ. Представляется, что обсуждение этого в настоящее время либо поздно — закон об изменениях ГК РФ уже принят, либо рано — практи-ческие сложности пока не выявлены. В связи с этим своей основной задачей, на решение которой направлена настоящая статья, я вижу восполнение про-белов позитивного регулирования толкованием, применением права и закона по аналогии и с помощью иных юридико-технических приемов. Надеюсь, что проведенный анализ поможет исключаемому акционеру защитить свои права в суде, а судам — разобраться в непростой материи прекращения корпоратив-ного правоотношения против воли акционера.

Невозможно исключение акционера из публичного акционерного обще-ства, под которым согласно п. 1 ст. 663 ГК РФ понимается акционерное обще-ство, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. В соответствии с п. 2 этой статьи ООО и АО, не отвечающие указанным признакам, признаются непубличными.

Исключение акционера возможно только из непубличного акционерно-го общества, что, по всей видимости, связано с сущностью акции как ценной бумаги, обладающей свойством публичной достоверности и удостоверяющей

2 Кузнецов А. А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. – М., 2014. С. 36.3 Габов А. В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. –

М., 2010. С. 64.4 См.: Телюкина М. В. Реализация принципа стабильности участников общества с ограниченной ответствен-

ностью // Право и бизнес: сборник статей I ежегодной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова / Под ред. И. В. Ершовой. – М., 2012.

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО 101

корпоративные права ее обладателя. Исключение из АО приводит к прину-дительному прекращению корпоративных прав, что не гарантирует наличия и осуществимости прав, удостоверяемых акцией.

В настоящее время ГК РФ содержит лишь общие положения об исключении акционера из непубличного общества. В связи с этим для уяснения механизма и последствий исключения из АО будем опираться на аналогию закона, исполь-зуя нормы об исключении из других коммерческих организаций, в основном из ООО. Применимость аналогии закона в данном случае обусловлена нали-чием схожих черт у обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ, а также того обстоятельства, что ст. 67 ГК РФ применяется к любым непубличным обществам и товариществам, при этом детальное регулирова-ние и развитая судебная практика существуют только для исключения из ООО.

Возможность исключения из непубличного акционерного общества при-водит в определенной степени к стиранию водораздела между непубличным акционерным обществом и обществом с ограниченной ответственностью; это переходный этап на пути к полному отказу от организационной формы непубличного общества.

Еще в процессе обсуждения концепции изменений ГК РФ возникла идея отказа

от организационно-правовой формы закрытых акционерных обществ, поскольку

по своим признакам данная форма близка до степени смешения к ООО. Однако

в процессе работы над проектом изменений ГК РФ с учетом значительного чис-

ла ЗАО, зарегистрированных в ЕГРЮЛ, стало очевидно, что полный переход на

использование лишь двух форм хозяйственного общества — общества с огра-

ниченной ответственностью и публично размещающего акции акционерного

общества — серьезно скажется на стабильности гражданского оборота, вызвав

неопределенность правового положения большого числа хозяйственных об-

ществ. Поэтому, формально отказавшись от организационно-правовой формы

закрытого акционерного общества, законодатель все же предусмотрел суще-

ствование акционерных обществ, акции которых не обращаются публично: для

этого введено деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные, где

к публичным относится только акционерное общество, акции которого публич-

но размещаются или обращаются, а к непубличным — остальные акционерные

общества и общества с ограниченной ответственностью. Тем самым сохранена

возможность достижения тех целей, которые стояли перед лицами, избравшими

в качестве организационно-правовой формы ЗАО.

По своей юридической природе исключение из акционерного общества представляет собой лишение права участия в акционерном обществе. Как и лю-бое лишение права5, исключение осуществляется по воле только одного субъ-екта, против воли исключаемого акционера. Отсутствие воли исключаемого из

5 Подробнее о природе лишения права см.: Филиппова С. Ю. Лишение права как частноправовой феномен: природа, основания, функции // Известия ВУЗов. Правоведение. 2013. № 5. С. 124-142


АО акционера позволяет разграничить исключение из акционерного общества и выкуп акций по требованию акционера в случаях, предусмотренных Феде-ральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (да-лее — Закон об АО). Вместе с тем не так очевидно разграничение исключения из непубличного общества и выкупа акций у акционеров по требованию акци-онера, приобретшего более 95% голосующих акций. И в том, и в другом слу-чае прекращение права на акции происходит помимо воли акционера, разли-чие лишь в основаниях: исключение из АО является последствием социально неодобряемого поведения самого акционера, тогда как выкуп акций минори-тария производится в отсутствие признаков противоправности или противо-речия иным социальным нормам поведения акционера.

Более того, поведение акционера, акции которого выкупаются, вообще не подлежит исследованию, поскольку оно не оказывает влияния на возможность выкупа. Выплата исключаемому акционеру будет производиться за счет АО, тогда как выкуп акций осуществляется за счет выкупающего акции акционера. Это значит, что имущественных последствий для самого АО от выкупа акций нет, тогда как выплата исключаемому акционеру действительной стоимости его акций приводит к уменьшению стоимости чистых активов общества — именно за счет чистых активов выплата и должна производиться. Еще одно от-личие состоит в том, что вопрос принудительного выкупа может возникнуть только в отношении миноритариев, у которых количество акций не превышает 5% уставного капитала, тогда как исключать из АО, исходя из буквального тол-кования закона, можно будет любого акционера. Поэтому выкуп акций лицом, которое приобрело более 95% акций общества, хотя и справедливо относится к случаям принудительного изъятия акций6, имеет иную природу, нежели ис-ключение.

В результате исключения из АО у акционера прекращается правовая связь с этим обществом на будущее время, то есть утрачивается способность при-обретать в будущем субъективные гражданские права, связанные с участием в корпорации (право участвовать в управлении, право получать дивиденды, право получать так называемую «ликвидационную квоту» — часть имущества, пропорциональную номинальной стоимости его акций, оставшегося после расчета с кредиторами, и др.). Вместе с тем субъективные права, возникшие к моменту исключения, по всей видимости, можно будет реализовать даже исключенному акционеру: например, получить объявленные дивиденды, про-голосовать на общем собрании акционеров после даты составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании, и пр. Иными слова-ми, исключение влечет утрату специальной правоспособности акционера7

6 См.: Поваров Ю. С. Акционерное право России: Учебник для магистров. – М., 2013. С. 456.7 О теории корпоративной правоспособности см., например: Филиппова С. Ю. Внутренние правоотношения

в хозяйственных обществах: Дис. … канд. юрид. наук. – Томск, 2001. В поддержку этой теории см.: Белов В. А. Граж-данско-правовая форма корпоративных отношений (к проблеме так называемых корпоративных правоотношений) / Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. – М., 2009. С. 215. Критические замечания в отношении этой теории высказаны отдельными учеными. – См.: Ломакин Д. В. Корпора-тивные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. – М., 2008. С. 146.


(а следовательно, способности приобретать права), но не уже возникших субъективных прав.

Проанализируем механизм исключения акционера из акционерного обще-ства.

Субъекты отношений по исключению акционера. В соответствии со ст. 67 ГК РФ право требовать исключения из общества принадлежит участнику хозяйственного товарищества или общества. Это значит, что для рассматрива-емого случая исключения из акционерного общества надлежащим истцом бу-дет акционер. В отличие от существующей редакции ст. 10 Федерального зако-на от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», предоставляющей право требовать исключения из ООО не любому участнику, а лишь тем, доля которых в совокупности составляет не менее чем 10% устав-ного капитала ООО, ст. 67 ГК РФ наделяет правом требовать исключения из АО (как и из остальных хозяйственных товариществ и обществ) любого участника независимо от размера принадлежащей ему доли, количества принадлежа-щих ему акций. Это приводит к риску исключения крупного акционера по тре-бованию миноритария. Такая возможность была негативно оценена Высшим Арбитражным Судом РФ применительно к исключению из общества с ограни-ченной ответственностью.

Пункт 11 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответствен-ностью (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151) (далее — Информационное письмо ВАС РФ № 151) содержит правовую пози-цию, согласно которой исключение из ООО участника, обладающего долей в размере более 50% уставного капитала общества, возможно только в том случае, если участники общества в соответствии с уставом не имеют права свободного выхода из общества. Представляется, что эту правовую позицию нельзя взять за основу и применительно к решению вопроса об исключении из непубличного акционерного общества контролирующего акционера. Дело в том, что из акционерного общества выхода как такового, в понимании пре-кращения участия в обществе по односторонней сделке самого акционера, не существует. Прекращение участия в АО по общему правилу происходит путем продажи (дарения, мены и пр.) акций. Буквальное применение правовой по-зиции, выработанной арбитражным судом для ООО, должно приводить к вы-воду о возможности исключения из общества любого акционера. В частности, по требованию акционера, обладающего одной акцией, может быть исключен второй акционер, обладающий всеми остальными акциями. При этом в силу ст. 67 ГК РФ отказ от этого права (например, в уставе или корпоративном до-говоре) ничтожен.

Полагаю, что предоставление права требовать исключения из АО любому акционеру, независимо от количества принадлежащих ему акций, должно корректироваться судебной практикой, которой предстоит выработать меха-низм ранжирования права требовать исключения в зависимости от количества акций, принадлежащих истцу. Вообще предоставление акционерам различных


правовых возможностей в зависимости от количества принадлежащих им ак-ций типично для акционерного общества, где предусмотрен своего рода «иму-щественный ценз» для осуществления некоторых прав. Например, право тре-бовать созыва внеочередного общего собрания принадлежит владельцам не менее чем 10% голосующих акций (п. 1 ст. 55 Закона об АО), право внести во-просы в повестку дня годового общего собрания — акционерам, обладающим не менее чем 2% голосующих акций (п. 1 ст. 53 Закона об АО), и др.

Представляется, что толкование ст. 67 ГК РФ должно быть ограничитель-ным. Для того чтобы акционер был признан имеющим право требовать исклю-чения из непубличного АО другого акционера, он должен иметь собственный имущественный интерес в участии в корпорации. При этом, исходя из спра-ведливости и необходимости обеспечения разумного баланса интересов раз-личных участников корпорации, имущественный интерес в успешности корпо-рации исключающего участника должен быть больше или по крайней мере не меньше, чем имущественный интерес исключаемого участника. Это особенно важно для АО, по сути своей относящегося к хозяйственному обществу, то есть объединению капиталов. Данный имущественный интерес акционеров имеет меру, выраженную в количестве акций. Думается, для предъявления требова-ния об исключении акционера количество акций исключающего участника во всяком случае должно быть больше количества акций исключаемого участни-ка. Хотя в ст. 67 ГК РФ речь идет о праве участника и не сказано об объедине-нии в группы для реализации указанного права, такая возможность следует из ст. 672 ГК РФ и соответствует существующим нормам корпоративного и про-цессуального законодательства, сложившейся практике. Это означает, что ак-ционеры, заявляющие требование об исключении другого акционера, смогут заключить между собой корпоративный договор о совместном осуществлении корпоративных прав и таким образом собрать группу акционеров, обладаю-щую достаточным количеством акций для заявления требования об исключе-нии акционера из общества.

Исключающий акционер должен иметь статус акционера на момент предъ-явления иска в суд и на момент его удовлетворения. Прекращение статуса ак-ционера делает невозможным удовлетворение такого иска, поскольку истец более не имеет интереса и у него отсутствует субъективное право, принадле-жащее только участникам корпорации. Представляется, что к таким же послед-ствиям приводит снижение количества акций, принадлежащих истцу (истцам), в течение периода рассмотрения спора в суде. Если к моменту вынесения су-дом решения окажется, что количество акций, принадлежащих истцу (истцам), меньше, чем количество акций, принадлежащих ответчику, в иске об исключе-нии акционера будет отказано.

Исключаемый акционер должен быть таковым на момент вступления в за-конную силу решения об исключении акционера из общества. В связи с этим продажа акций, их дарение, иное отчуждение акций, произведенные акцио-нером до момента принятия судом решения по делу, приводят к невозможно-сти удовлетворения иска об исключении акционера из общества. В частности,


указанное последствие наступит при переходе акций к обществу вследствие неоплаты вклада в уставный капитал в установленный срок. В таком случае статус акционера прекратится по иному основанию. Если суд установит, что акционер не оплатил вклад в уставный капитал либо продал акции до момен-та принятия решения судом, в иске об исключении такого акционера должно быть отказано. Заметим, что такая правовая позиция была высказана судом применительно к исключению из общества с ограниченной ответственностью (п. 10 Информационного письма ВАС РФ № 151).

В правоотношении по исключению акционера невозможно правопреем-ство, поскольку оно связано с личностью исключаемого лица, поэтому смерть акционера не служит основанием правопреемства, она влечет прекращение производства по делу (ст. 150 АПК РФ).

Само АО не является стороной спора об исключении акционера из обще-ства, хотя именно за нарушение обязанностей перед АО или затруднение его деятельности акционер и исключается8. Вместе с тем исключение акционера порождает правовые последствия для АО в части выплаты акционеру стоимо-сти его акций, поэтому акционерное общество должно быть привлечено к уча-стию в деле в качестве третьего лица. В связи с тем, что в результате исключения акционера нужно будет внести запись в реестр акционеров, реестродержате-ля также целесообразно привлечь к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований. Если же этого не сделать, то, поскольку рее-стродержатель выполняет функции ведения реестра по договору с АО, участие самого АО в деле и направление реестродержателю акционерным обществом распоряжения с приложением решения суда об исключении участника будет достаточным основанием для внесения записи в реестр, даже если реестро-держатель к участию в деле не привлекался.

Основания исключения акционера. Анализ отмеченного ранее поло-жения приводит к выводу, что основанием исключения акционера является, в частности, поведение акционера, которое существенно затрудняет деятель-ность общества и достижение целей, ради которых оно создавалось. Новеллой ГК РФ стало закрепление запрета участнику корпорации совершать действия (бездействие), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация (п. 4 ст. 652). Это значит, что любое поведение, затрудняющее достижение целей, ради которого созда-но общество, является противоправным. Вместе с тем поведение, затрудняю-щее деятельность общества, не связанное с затруднением достижения цели, не всегда является противоправным. Можно предположить, что закон использует исключение участника в качестве:

1) санкции за неправомерное поведение акционера;2) последствия правомерного поведения акционера, которое од-нако нарушает интересы акционерного общества, затрудняя его деятельность.

8 См.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 428.


Норма п. 1 ст. 67 не позволяет четко разделить случаи, когда исключение из акционерного общества будет выступать санкцией, а когда только мерой защиты интересов общества, однако такое разграничение необходимо прово-дить, поскольку оно имеет важнейшее практическое значение. Для обеспече-ния правовой поддержки субъекта корпоративного правоотношения в споре об исключении акционера из общества, в том числе определения предмета доказывания и формирования позиции по делу, нужно различать, относится конкретное основание исключения акционера к санкции за неправомерное поведение либо к мере защиты акционерного общества. От этого зависит ре-шение вопроса о выявлении вины акционера, наличии надлежащего основа-ния определения его обязанностей и пр. Если речь идет об исключении из АО в качестве санкции, то необходимо установление: а) противоправного пове-дения акционера (нарушающего закон или устав), б) негативного последствия для общества (существенное затруднение его деятельности или достижения целей), в) причинной связи между поведением акционера и данным послед-ствием и г) вины акционера. Если же речь идет об исключении в качестве меры защиты интересов АО, то установлению подлежит только: а) соответствующее поведение акционера, б) негативное последствие для общества (существенное затруднение его деятельности) и в) наличие причинной связи между поведе-нием акционера и затруднениями в деятельности общества.

Исключение акционера в качестве санкции за противоправное поведение, помимо уже упомянутого случая существенного затруднения достижения це-лей акционерного общества, в силу прямого указания закона возможно также в случаях:

— причинения существенного вреда акционерному обществу; — грубого нарушения обязанностей, предусмотренных законом или

уставом акционерного общества.Во всех иных случаях речь идет об исключении из АО, которое может квали-

фицироваться лишь как мера защиты интересов АО.Является исключение из акционерного общества за противоправное по-

ведение акционера мерой ответственности или нет, сказать однозначно за-труднительно. Теория гражданского права такой меры гражданско-право-вой ответственности, как лишение права, не знает. Кроме того, характеризуя гражданско-правовую ответственность, принято выделять в качестве ее при-знаков: 1) имущественный характер; 2) возложение на нарушителя дополни-тельных в сравнении с вытекающими из договора расходов; 3) невыгодные имущественные последствия; 4) компенсационный характер9. Как видно, все эти признаки не присущи исключению акционера. Для исключаемого акцио-нера отсутствуют неблагоприятные имущественные последствия, напротив, он должен получить деньги или иное имущество в счет действительной стои-мости утраченных в результате исключения из общества акций. В связи с этим склонна согласиться с сомнениями, высказанными Д. В. Ломакиным в части

9 См.: Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть: Учебник/ Отв. ред. Е. А. Суханов. – М., 2010. С. 587-589.


обоснованности квалификации исключения из общества в качестве меры гражданско-правовой ответственности10.

В тех ситуациях, когда поведение акционера не содержит признаков право-нарушения, но существенно затрудняет деятельность акционерного общества, о санкциях говорить не приходится, вместе с тем права акционерного общества и других акционеров должны быть защищены и в таком случае. Здесь исклю-чение из АО, по сути, представляет собой реализацию поименованного в ст. 12 ГК РФ способа защиты гражданских прав — прекращение правоотношения.

Выяснив природу исключения акционера, рассмотрим подробнее отдель-ные основания.

Перечня случаев, которые могут рассматриваться как поведение акционе-ра, затрудняющее деятельность акционерного общества или достижение его целей, ГК РФ не содержит. Очевидно, что требуется толкование для уяснения содержания гипотезы правовой нормы, то есть условий ее применения. Причинение существенного вреда акционерному обществу предполагает та-

кое поведение акционера, в результате которого акционерное общество понесло существенные имущественные потери. Сложившаяся практика не связывает при-чинение вреда с поведением в качестве только участника. Так, в отношении участ-ников ООО допускается исключение лица, причинившего вред при выполнении им функции единоличного исполнительного органа или представителя общества, действующего по доверенности (пп. 1, 2, 3 Информационного письма ВАС РФ № 151). Применительно к исключению акционера он может причинить вред обще-ству, если одновременно состоит с акционерным обществом в различных право-вых связях — как акционер и работник, акционер и договорный представитель, акционер и арендатор и пр. В этих случаях акционер может причинить вред обще-ству, находясь с ним в другой правовой связи. Причинение такого вреда в данной ситуации, по всей видимости, по мысли законодателя, свидетельствует о недолж-ном отношении акционера к обществу, отсутствии у него ожидаемой лояльности и заботы об обществе. Именно поэтому за причинение обществу вреда в одном правоотношении допускается прекращение другого правоотношения — корпора-тивного — путем исключения из акционерного общества.

В литературе отмечают, что деятельность участников общества и самого общества должна строиться на основе сотрудничества и общности целей11, выявление отсут-ствия этого свойства и служит основанием для исключения акционера.

Несмотря на приведенное объяснение, теоретическая обоснованность прекра-щения одного правоотношения в качестве санкции за нарушение другого вызывает определенные сомнения. Так, Л. Кузнецова12, С. Могилевский13 и ряд других ученых справедливо указывали, что исключение должно быть связано с поведением лица именно в качестве участника общества.

10 См.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 431.11 См.: Радченко С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. – М., 2011. О необходимости и имма-

нентности сотрудничества корпорации также говорилось ранее. – См.: Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. – М., 2013. С. 202-232.

12 См.: Кузнецова Л. В. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью // Вестник ВАС РФ. 2006. № 9. С. 9.

13 См.: Могилевский С. Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его при-менения. – М., 2010. С. 110.


В этом смысле сложившаяся практика исключения за причинение вреда и нарушения, допущенные в других правоотношениях, которая скорее все-го получит распространение и в отношении исключения акционера, является неоднозначной.

В законе установлен оценочный критерий исключения акционера по этому ос-нованию — причиненный вред должен быть существенным. Существенность вре-да зависит от имущественного положения общества. В п. 1 ст. 67 ГК РФ имеется указание на необходимость установления причинной связи между поведением акционера в форме действия или бездействия и причиненным вредом (участник своими действиями причинил вред обществу) — в отсутствие такой связи акци-онер не может быть исключен из акционерного общества. Иначе говоря, нали-чие у общества вреда, вызванное иными обстоятельствами, не связанными с по-ведением акционера, например изменением цен, неисправностью контрагента, особыми свойствами вещи, ситуацией на рынке, не может служить основанием исключения акционера. Это следует учитывать при осуществлении правовой по-мощи исключаемому акционеру. Если в суде ответчику удастся доказать отсут-ствие непосредственной причинной связи между причиненным вредом и поведе-нием акционера, то в иске об исключении акционера должно быть отказано. Грубое нарушение обязанностей в силу п. 1 ст. 67 ГК РФ является осно-

ванием для исключения акционера только в случаях, если они установлены законом или учредительными документами. Единственным учредительным документом акционерного общества является его устав. Это значит, что нару-шение договорных обязанностей акционера, содержащихся в договоре о соз-дании акционерного общества, в акционерном соглашении (корпоративном договоре), либо обязанностей, содержащихся в регламенте и иных внутренних документах общества, не может служить основанием для исключения акцио-нера. Поскольку исключение акционера является экстраординарной мерой, представляет собой ограничение права, норма об основаниях исключения не подлежит расширительному толкованию: устав общества, корпоративный до-говор и иные акты не могут предусматривать иные по сравнению с законом по-рядок и основания исключения из акционерного общества14.

Согласно п. 4 ст. 652 ГК РФ участник корпорации обязан: — участвовать в образовании имущества корпорации; — не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности

общества; — участвовать в принятии корпоративных решений, без которых кор-

порация не может продолжать свою деятельность; — не совершать действия, заведомо направленные на причинение

вреда корпорации; — не совершать действия (бездействие), которые существенно за-

трудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация.

14 См. об этом, например: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 426.


В соответствии со ст. 67 ГК РФ участники хозяйственных товариществ и об-ществ обязаны вносить вклады в уставный капитал, а также вклады в иное иму-щество.

Рассмотрим, за неисполнение каких обязанностей акционер может быть ис-ключен из акционерного общества.

Как уже было отмечено, за неоплату уставного капитала акционера ис-ключить нельзя. В настоящее время не предусмотрена возможность вкладов в имущество акционерного общества, допустимая для общества с ограничен-ной ответственностью (ст. 27 Закона об ООО). Поэтому до изменения Закона об АО никаких вкладов в имущество акционерного общества не должно уста-навливаться, за их невнесение акционер не может быть исключен. За разгла-шение конфиденциальной информации акционер подлежит исключению, только если он был допущен к такой информации, предупрежден о ее харак-тере путем соответствующих маркировок, заключения договора и пр. В отсут-ствие этих предварительных мероприятий о разглашении конфиденциальной информации говорить не приходится15.

В отличие от общества с ограниченной ответственностью в акционерном обществе решения принимаются большинством от присутствующих на собра-нии акционеров, а не от общего числа выпущенных в обществе акций. В связи с этим для исключения акционера, не участвовавшего в принятии решений, без которых корпорация не вправе продолжать свою деятельность (существенно затрудняющего деятельность общества), число акций у исключаемого акцио-нера, не являющегося на собрание, должно быть таким, которое не позволяет провести собрание без его участия в связи с отсутствием кворума. Однако ра-нее было выражено сомнение в возможности исключения акционера в случае, когда число акций у исключающего акционера меньше, чем у исключаемого. Если на общее собрание не являются несколько акционеров, количество акций которых в совокупности составляет более 70% уставного капитала, что пре-пятствует проведению собрания, как первого, так и повторного, в связи с от-сутствием кворума, исключить каждого из них по этому основанию не пред-ставляется возможным, поскольку нельзя установить причинную связь между неявкой именно данного акционера и невозможностью принять решение. Ис-ключение же совокупности акционеров по требованию миноритария противо-речит сущности корпоративного правоотношения. Исключение единственного акционера, обладающего более чем 50% голосующих акций, также противо-речит сущности корпоративного правоотношения и сложившейся правопри-менительной практике, касающейся исключения из ООО.

Представляется, что исключение из общества в связи с неявкой на общее со-брание актуально только для ООО, где нет кворума общего собрания, а реше-ния принимаются большинством от общего числа участников, при этом некото-рые решения требуют квалифицированного большинства и даже единогласия

15 См. п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ».


участников. В акционерном обществе такой проблемы не существует, поэтому исключить акционера непубличного общества за непосещение общих собра-ний нельзя.

Определенные сомнения вызывает положение закона об исключении ак-ционера за такое поведение, в результате которого затрудняется достижение целей акционерного общества. Обратимся к п. 4 ст. 52 ГК РФ, в соответствии с которым предмет и цель деятельности коммерческой организации не долж-ны указываться в уставе общества (в отличие от содержания устава некоммер-ческой организации). По закону установление предмета и цели — лишь фа-культативное условие устава, без которого он вполне может существовать. Это объясняется тем, что акционерное общество, являющееся коммерческой орга-низацией, имеет в качестве основной своей цели извлечение прибыли. Назван-ная цель универсальна для всех акционерных обществ, предопределяет выбор соответствующей организационно-правовой формы, потому презюмируется. Отсутствие в уставе прямого указания целей деятельности организации делает невозможным исключение акционера за действия (бездействие), существен-но затрудняющие достижение подразумеваемых учредителями целей акцио-нерного общества. Акционер не несет обязанности угадывать цели, которые имели в виду, но не указали в уставе учредители при создании общества. Сле-довательно, по данному основанию могут быть исключены только акционеры акционерных обществ, занимающихся специальными видами деятельности, указанными в уставе (кредитных организаций, бирж, страховых организаций и пр.). В остальных случаях такое основание применять нельзя.

Наиболее спорным основанием исключения акционера из общества явля-ется систематическое голосование «против» на общем собрании, заявление неразумного количества предложений в повестку дня общего собрания, со-вершение иных действий, которые принято относить к ситуациям корпоратив-ного шантажа «гринмэйл»16. Во всех этих случаях акционер формально остает-ся в пределах правомерного поведения, реализует предусмотренные законом права, однако действует «во зло», используя свои права не по назначению. Потенциальная возможность быть исключенным из акционерного общества за формально правомерное поведение, существенно затрудняющее деятель-ность акционерного общества, в идеале должна останавливать шантажистов. Вместе с тем не следует забывать, что в АО, которое по своей сути «безвыход-но», исключение из акционерного общества является легализованной возмож-ностью вывести из общества имущество, не занимаясь поисками покупателей и в отсутствие оснований требовать выкупа акций. На существование этого ри-ска было указано еще применительно к ООО, из которых по уставу нет права на выход17. Это значит, что исключение из АО может привести к обратному эф-фекту — выступить стимулом для более агрессивного шантажа, вынуждающего требовать исключения акционера с целью получения имущества общества.

16 О понятии корпоративного шантажа см., например: Гололобов Д. В. Акционерное общество против акционе-ра. Противодействие корпоративному шантажу. – М., 2004. С. 5.

17 См.: Корпоративное право: Учебный курс / Отв. ред. И.С. Шиткина. – М., 2011. С. 443.


Процедура исключения из акционерного общества — судебная. Судеб-ный порядок исключения из общества прямо установлен в ст. 67 ГК РФ, иных вариантов не предусмотрено. В этом смысле определенные сомнения вызы-вает высказанная в научной литературе позиция, в соответствии с которой исключение из общества представляет собой одностороннюю сделку18. Как видится, участник исключается на основании решения суда, именно решение суда и есть тот юридический факт, с которым связаны гражданско-правовые последствия (ст. 8 ГК РФ). По справедливой оценке, данной в юридической литературе, судебный контроль, под которым осуществляется исключение из общества, является дополнительной гарантией защиты корпоративных прав исключаемого участника, поскольку у него есть право представить доказа-тельства необоснованности требований истца, дать соответствующие объяс-нения. К тому же принятый судебный акт может быть обжалован19.

Спор является корпоративным и рассматривается в порядке, установ-ленном для корпоративных споров. При рассмотрении спора суд устанав-ливает наличие: а) у истца права на предъявление иска (наличие статуса акционера), а также наличие этого статуса у ответчика, в связи с чем к ис-ковому заявлению необходимо приложить выписку из реестра акционе-ров; б) поведения — действий или бездействия акционера; в) негативных последствий для акционерного общества (причинение вреда, невозмож-ность или затруднения в ведении деятельности, достижении цели); г) при-чинной связи между поведением акционера и негативными последствия-ми. Установление вины лица требуется только в случаях, когда исключение применяется в качестве санкции за противоправное поведение. Суд должен установить и существенность причиненного вреда, а также существенный характер затруднений, которые испытывает акционерное общество в связи с поведением исключаемого акционера. Существенный характер — оценоч-ная категория. Именно суд с учетом всех обстоятельств должен определить наличие и достаточность признаков, позволяющих констатировать требуе-мую по закону степень вреда или затруднений. О существенном характере могут свидетельствовать систематичность, большие суммы причиненных убытков, необходимость принятия решения для продолжения деятельности общества, увеличение риска ликвидации общества и совершения им право-нарушений и пр.20

Последствия исключения акционера из акционерного общества. Последствия можно разделить на несколько групп. Первая — имуществен-ные последствия для акционера, которые состоят в том, что с момента вступления в законную силу решения суда об исключении из АО акции ак-ционера переходят к обществу, а бывшему акционеру должна быть выпла-чена их стоимость. Поскольку участие акционера в акционерном обществе

18 См.: Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Право членства // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12. С. 74-76.19 См.: Андреев Ю. Н. Механизм гражданско-правовой защиты. – М., 2010.20 О порядке оценки существенности см., например: Лукьяненко М. Ф. Оценочные понятия гражданского права:

разумность, добросовестность, существенность. – М., 2010. С. 358-340.


базируется на обладании акциями, с исключением акционера должно прекратиться его право на них. По классификации оснований прекраще-ния права собственности на акции переход акций к обществу при исключе-нии акционера может быть отнесен к случаям утраты права собственности в иных случаях, предусмотренных законом (п. 1 ст. 235 ГК РФ). Из приве-денных в п. 2 ст. 235 случаев переход акций к обществу наиболее близок к реквизиции, так как очевидно, что исключаемому акционеру должна быть выплачена стоимость акций.

Порядок определения действительной стоимости акций исключаемого акционера законом не установлен. Представляется, что по аналогии закона должен применяться порядок расчета выкупной цены акций акционера, при-обретаемых у него акционерным обществом в порядке ст. 75-77 Закона об АО. Как уже отмечалось, исключение из общества не прекращает право ак-ционера получить объявленные дивиденды. Акции исключенного акционера переходят к обществу, которое должно в течение года распорядиться ими. Такие акции не предоставляют права голоса, по ним не начисляются диви-денды (правовой режим таких акций аналогичен установленному п. 6 ст. 76 Закона об АО).

Вторая группа — организационные. После вступления в законную силу ре-шения суда генеральный директор общества должен обратиться к реестро-держателю с передаточным распоряжением, на основании которого вносится запись в реестр. Права акционера устанавливаются записью в реестре акцио-неров, поэтому во избежание риска неправомерного отчуждения акций сле-дует незамедлительно сделать соответствующую запись в реестр. Необходимо также оценить целесообразность применения обеспечительных мер, направ-ленных на предотвращение совершения сделок с акциями после исключения участника, но до регистрации изменений в реестре. По всей видимости, можно ожидать практических сложностей, обусловленных регистрацией изменений в реестре в связи с исключением акционера из акционерного общества, если сведения о нем содержатся у номинального держателя.

В литературе предлагается считать, что с момента исключения из обще-ства происходит изменение договора о создании общества21, однако по-лагаю, что это не так. Если исключенный акционер участвовал в создании общества, его статус учредителя как лица, участвовавшего в учредитель-ном собрании и голосовавшего «за» его создание и утверждение его уста-ва, сохраняется — этот статус не имеет никаких последствий после созда-ния общества, когда бывший учредитель становится акционером. Договор о создании акционерного общества не является учредительным докумен-том, он регулирует отношения по оплате уставного капитала, распределе-нию обязанностей по регистрации общества. С момента исполнения сто-ронами обязанностей по этому договору, они прекращаются надлежащим

21 См.: Сикачев М. Н. Особенности изменения и прекращения договора о создании юридического лица // За-конодательство и экономика. 2013. № 10.


исполнением. Как уже было отмечено, исключить можно только акционера. Учредитель, не оплативший в срок свои акции, теряет статус акционера — его акции переходят к обществу. Поэтому исключить из общества учредителя, не ставшего акционером, нельзя. В отношении же учредителя, оплатившего свои акции, действие договора о создании прекратилось — его обязанность надлежащим образом исполнена. Вместе с тем по сложившейся практике исполненные договоры не подлежат изменению. Таким образом, исключе-ние из акционерного общества не влечет изменения договора о создании акционерного общества.

Исключение акционера из АО не требует изменения корпоративного до-говора, заключенного с этим акционером. Обязанности исключенного акци-онера голосовать определенным образом и осуществлять иные корпоратив-ные права прекращаются с момента исключения из акционерного общества в связи с невозможностью исполнения. На это обстоятельстве прямо указано в п. 8 ст. 672 ГК РФ.

Подводя итоги оценки механизма исключения акционера, отмечу, что перед нами новый инструмент, который, очевидно, будет широко востре-бован в корпоративных конфликтах и использоваться всеми их участни-ками — как для борьбы с «неугодными» акционерами, так и для шантажа крупных акционеров. Вряд ли возможность исключения акционеров до-бавит привлекательности организационно-правовой форме непублично-го акционерного общества и, вероятно, станет этапом на пути отмирания непубличных акционерных обществ. Следует ожидать значительного числа судебных споров об исключении акционеров, отсутствие законодательного механизма приведет к тяжелому для участников корпоративных правоот-ношений переходному периоду, когда будет вырабатываться единообраз-ная судебная практика. Ситуация может несколько усугубиться и тем, что он совпадает с переходным периодом в судебной системе, вследствие чего, как представляется, не стоит ожидать скорой выработки Верховным Судом РФ документов, разъясняющих применение законодательства об исключении акционера.

С. ФИЛИППОВА,доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения

МГУ имени М. В. Ломоносова,


Комментарий к Федеральному закону

от 20.04.2014 № 81-ФЗ

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

Сближение учетов — пожелания и ограничения

Стержнем Федерального закона от 20.04.2014 № 81-ФЗ «О внесении измене-ний в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» (далее — За-кон № 81-ФЗ), вступившего в силу с 1 июля 2014 года (п. 1 и подп. «а» п. 4 ст. 1 — с 1 января 2015 года), являются нормы, направленные на сближение налогового учета с бухгалтерским. Обсуждение необходимости этого сближения началось на высшем уровне в начале 2010-х годов и нашло официальное закрепление, в частности, в Бюджетном послании Президента РФ Федеральному Собранию «О бюджетной политике в 2014–2016 годах» и в «Основных направлениях нало-говой политики Российской Федерации на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов», одобренных Правительством РФ 30 мая 2013 года (далее — Основ-ные направления). С самого начала этого процесса выявились разные подходы Минфина России и ФНС России к решению данного вопроса. Назовем их услов-но «скептическим» и «оптимистическим». Минфин России делает упор на то, что составление налоговой отчетности (исчисление налога) исключительно на осно-ве документов бухгалтерского учета может иметь ряд негативных последствий как для бухгалтерского учета, так и для сбора налога на прибыль, в связи с чем подготовка налоговой отчетности на основании исключительно документов бух-галтерского учета нецелесообразна (п. 1.3 раздела II Основных направлений). В связи с этим Минфин России посчитал возможным предложить только точеч-ные изменения в главу 25 НК РФ, которые и нашли отражение в Законе № 81-ФЗ.

ФНС России, считая необходимыми более радикальные и комплексные из-менения, добилась включения в план мероприятий («дорожную карту») «Совер-шенствование налогового администрирования», утвержденный распоряжением Правительства РФ от 10.02.2014 № 162-р, задачи по подготовке полного рее-стра постоянных и временных разниц, с тем чтобы на его основе исключить из главы 25 НК РФ положения, препятствующие использованию в целях опреде-ления налоговой базы по налогу на прибыль организаций правил, аналогичных правилам бухгалтерского учета (раздел III). На сегодня выявлено и описано бо-лее 100 разниц. Недостаток же Закона № 81-ФЗ усматривается в том, что он не обеспечивает условий, при которых не появятся новые разницы1.

1 Лапина О. Г., Жинкин Д. В., Авдиенкова М. А. Сближение налогового учета с бухгалтерским: риски или возможности // Налоговая политика и практика. 2014. № 4. С. 26-31.

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ 115

Разумеется, если говорить о стратегических целях сближения двух учетов — облегчение условий ведения бизнеса, улучшение инвестиционного климата, то им больше соответствует второй подход. Но надо иметь в виду, что, когда разговор о сближении только начинался, не вполне учитывались тенденции развития российского бухгалтерского учета: сблизить налоговый учет с тем бухгалтерским учетом, каким он был в 2011/12 году, то есть до начала завер-шающего этапа перевода его на Международные стандарты финансовой от-четности (МСФО) (и каковым пока что остается сегодня), гораздо легче, чем с учетом, максимально приближенным к МСФО.

Главный принципиальный момент здесь один: налогообложение не может основываться на оценочных «профессиональных» суждениях бухгалтера, роль которых достаточно велика в МСФО и в установлении момента признания до-ходов-расходов, и в их трактовке. Для налогообложения господствующий прин-цип состоит, что не устает подчеркивать Конституционный Суд РФ, в определен-ности, то есть всеобщей однозначности норм налогового законодательства.

Во временном разрезе это различие проявляется, например, в том, что соглас-но п. 3 ст. 272 НК РФ (и подп. «г» п. 12 Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина России от 06.05.1999 № 32н) доходы от реализации товаров признаются на дату перехода права соб-ственности, то есть в момент, нормативно установленный в ГК РФ и четко фикси-руемый в той или иной форме договором купли-продажи. В то же время в МСФО доход признается в момент перехода от продавца к покупателю связанных с то-варом экономических выгод и рисков. И, как обоснованно констатируется в п. 17 Проекта стандарта по бухгалтерскому учету доходов, разработанного Минфином России и размещенного на его официальном сайте2, переход указанных выгод и рисков может не совпадать с моментом перехода от организации к покупате-лю права собственности. Но главное не в этом несовпадении, а в том, что факт, событие перехода экономических выгод и рисков не имеет однозначного норма-тивного определения и в ряде случаев его признание или непризнание зависит от профессионального суждения бухгалтера. Так налоги не собрать!

Различие в подходах к оценке величины доходов-расходов заключается в том, что за редкими исключениями в силу главы 25 НК РФ в качестве рас-ходов признаются только фактические затраты налогоплательщиков, то есть опять-таки однозначные, документально подтвержденные объективные ве-личины (преобладает такая оценка и в нынешнем российском бухгалтерском учете). В МСФО же соотношение между фактической (исторической) и спра-ведливой (актуальной рыночной) стоимостью затрат совсем другое: справед-ливой стоимости, имеющей в значительной мере оценочный, основанный на профессиональном суждении бухгалтера характер, отводится значительное место и существенная роль. И этим способом налоги тоже не получить!

Есть также повсеместно отмечаемое, но уже общее и для нынешнего рос-сийского бухгалтерского учета, и для МСФО различие фундаментальных

2 http://www.minfi n.ru/ru/accounting/accounting/projects/projects_norm_acts/


ориентиров: в неоднозначных ситуациях в бухгалтерском учете следует выби-рать вариант учета, ведущий к увеличению расходов (уменьшению прибыли), чтобы не представить реальное положение вещей в радужном свете (требо-вание осмотрительности, отраженное в п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации» (ПБУ 1/2008), утвержденного прика-зом Минфина России от 06.10.2008 № 106н). В налоговом законодательстве и правоприменении такой подход, понятно, неприемлем.

Далеко не во всех случаях заинтересованы в ликвидации различий между налоговым и бухгалтерским учетом и сами налогоплательщики. Например, для целей налогообложения проценты по заемным средствам, использованным для строительства основных средств, признаются в расходах ежемесячно в течение действия договора кредита или займа, а в бухгалтерском учете они относятся на расходы после окончания строительства в составе амортизационных отчисле-ний, то есть в течение срока полезного использования построенного объекта. То есть всегда позже и, как правило, намного дольше, чем в налоговом учете.

И наконец, вспомним, что никогда бухгалтерский и налоговый учет не были едины, не наступал, как порой кажется, «золотой век» их нераздельности. Даже когда законодательно было установлено, что сумма налога определяется платель-щиками на основании бухгалтерского учета и отчетности (п. 1 ст. 8 Закона РФ от 27.12.1991 № 2116-I «О налоге на прибыль предприятий и организаций»), и тогда для исчисления налога требовалось произвести около 40 корректировок данных бухгалтерского учета (приложение № 4 к инструкции МНС России № 62 «О по-рядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и органи-заций», утвержденной приказом от 15.06.2000 № БГ-3-02/231). Какая же налого-плательщику разница, как называется перечень различий между бухгалтерским и налоговым учетом — приложение к инструкции или глава 25 НК РФ?

Поэтому, по моему мнению, истина, как часто бывает, посередине — между пессимистическим и оптимистическим подходами к возможностям принципи-ального сближения бухгалтерского и налогового учета. Исключить же вероят-ность возникновения новых разниц тоже вряд ли удастся. Если бухгалтерский учет должен строиться исходя из приоритета экономического содержания, ко-торое едино для всех, перед правовой формой (п. 6 ПБУ 1/2008), то в налогоо-бложении ситуация иная. Несмотря на общий постулат о том, что налоги должны иметь экономическое основание (п. 3 ст. 3 НК РФ), они в то же время являются средством административного регулирования, вследствие чего при одном и том же экономическом содержании хозяйственных операций состоится их разное налогообложение — или в разные периоды, или для разных налогоплательщи-ков. Примером первого может служить трехкратное изменение в течение двух лет (2007–2008 годы) порядка налогообложения НДС неденежных расчетов, направленное на вытеснение их из экономики. Пример второго — льготы, по определению представляющие собой преимущества для отдельных категорий налогоплательщиков и плательщиков сборов по сравнению с другими налого-плательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачи-вать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере (п. 1 ст. 56 НК РФ).


Что уже сближено?Суммовые и курсовые разницы. С 2015 года по Закону № 81-ФЗ в главе 25

НК РФ ликвидируется понятие суммовых разниц, возникавших по договорам, цена которых выражена согласно формулировке ст. 316 НК РФ в условных еди-ницах. Отменяется соответственно и сама указанная формулировка, а в других статьях НК РФ она будет использоваться уже как однопорядковая с «выражена в иностранной валюте», практически как ее синоним (пп. 6, 8, 10, 11, 15 ст. 1 Закона № 81-ФЗ). В связи с этим и в главе 21 НК РФ понятие «суммовые разни-цы» более не используется (пп. 2, 5 ст. 1 Закона № 81-ФЗ).

С этой даты, как и в бухгалтерском учете (Положение по бухгалтерскому уче-ту «Учет активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте» (ПБУ 3/2006), утвержденное приказом Минфина России от 27.11.2006 № 154н), в главе 25 НК РФ:

• существуют только договоры, цена которых выражена в иностранной валюте. При этом таковой является и цена, ранее считавшаяся выражен-ной в условных единицах. А вот расчеты по договорам в иностранной валюте могут осуществляться как в иностранной валюте, так и в рублях. Облегчает понимание этой ситуации разделение валюты долга и ва-люты платежа (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 № 70 «О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Валюта долга и по до-говорам в иностранной валюте, и по договорам в условных единицах одна и та же: иностранная валюта, а валюта платежа — разная;

• соответственно разницы, возникающие по договорам, выраженным в иностранной валюте, независимо от валюты расчетов по ним назы-ваются тоже одинаково — курсовые и моменты появления у них тоже уравнялись. Если раньше суммовые разницы возникали в налоговом учете только при завершении расчетов по договорам в условных еди-ницах, то теперь они, называясь курсовыми, появляются также и в кон-це каждого месяца (Законом № 81-ФЗ сдвинута дата признания курсо-вых разниц с конца отчетного периода на конец каждого месяца).

Данное изменение позволило снять долго считавшуюся дискуссионной про-блему возникновения суммовых разниц при авансах. Формулировки НК РФ в этой части были неоднозначны и регулирующие органы тоже далеко не сразу пришли к единому мнению по данному вопросу (п. 7 ст. 271, п. 9 ст. 272). А вот в отношении курсовых разниц с 2010 года в НК РФ было четко установлено, что при авансах они не возникают (п. 8 ст. 271, п. 10 ст. 272, ст. 316).

В то же время небольшое различие между видами курсовых разниц, появ-ляющихся по договорам, выраженным в иностранной валюте, осталось, оно зависит от валюты платежа. При расчете по договорам в иностранной валюте разницы исчисляются только по курсу Банка России, а при расчетах в рублях мо-гут исчисляться и по курсу, установленному сторонами (пп. 6, 8, 10, 11 ст. 1 Зако-на № 81-ФЗ). Например, по курсу Банка России + 2%. До 2015 года такое было возможно только при расчете суммовых разниц по долговым обязательствам


(абз. 4 п. 1 ст. 269 НК РФ). В бухгалтерском учете такая ситуация всегда была возможна в отношении всех курсовых разниц независимо от того, в какой ва-люте — российской или иностранной — производится расчет по договорам, цена которых выражена в иностранной валюте (п. 5 ПБУ 3/2006).

В договорах, расчеты по которым идут в рублях, переоцениваются только тре-бования и обязательства, а при расчетах в иностранной валюте — еще и валют-ные ценности (за исключением ценных бумаг). В отличие от этого в бухгалтер-ском учете не переоцениваются только акции, номинированные в иностранной валюте (подп. «а» п. 6, подп. «а» п. 8, подп. «б» п. 10, подп. «б» п. 11 ст. 1 Закона № 81-ФЗ, п. 7 ПБУ 3/2006). Объясняется это тем, что согласно Международному стандарту финансовой отчетности (IAS) 21 «Влияние изменений обменных кур-сов валют» (приложение № 13 к приказу Минфина России от 25.11.2011 № 160н), на котором основано ПБУ 3/2006, переоценке подлежат только монетарные ак-тивы и обязательства, то есть предполагающие получение или выплату опреде-ленных или определимых денежных сумм. Акции (как и средства перечислен-ных и полученных авансов) к таким активам (обязательствам) не относятся.

Следует отметить, что в части применения новых норм во времени в Законе № 81-ФЗ использован подход, который можно назвать «принципом отгрузки»: разницы, возникающие по договорам в условных единицах, заключенным до 1 января 2015 года, считаются суммовыми и признаются в порядке, установлен-ном для них до вступления в силу Закона № 81-ФЗ (п. 3 ст. 3).

Рассмотренные изменения затрагивают наибольшее число налогоплатель-щиков, особенно когда в нынешних условиях роста и нестабильности курса рубля возрастает количество договоров, заключаемых в условных единицах. Так что можно трактовать это как своеобразную небольшую компенсацию ор-ганизациям неудобств, связанных с отмеченной нестабильностью. Но кроме некоторого облегчения техники ведения налогового учета (все равно считает программа) выраженных налоговых последствий эти изменения не имеют, по-скольку чаще всего разницы могут быть как отрицательными, так и положи-тельными, что зависит исключительно от направления движения курса валют, устанавливаемого Банком России.

Беззатратные расходы. До сих пор единственным видом безвозмездно по-лученного имущества, стоимость которого можно было без судебного спора с налоговым органом учесть в расходах, выступали основные средства. И причи-на не в отсутствии в других случаях затрат на приобретение — в этом отношении все виды безвозмездно полученного имущества равны, а в том, что относитель-но безвозмездно полученных основных средств определено, как исчисляется их первоначальная, то есть амортизируемая для целей налогообложения сто-имость (п. 1 ст. 257 НК РФ), а как определять стоимость материально-произ-водственных запасов, товаров, ценных бумаг, имущественных прав для целей расходов, если они получены безвозмездно, не было указано. Для целей же до-ходов эта стоимость всегда и у всех видов безвозмездно полученного имуще-ства существовала, в большинстве случаев была равна его рыночной стоимости, с которой следовало уплачивать налог на прибыль (за исключением имущества,


полученного в порядке увеличения чистых активов или от учредителей — физи-ческих лиц, владеющих более 50% уставного капитала, или от материнской (до-черних) компаний) (п. 8 ч. 2 ст. 250, подп. 34, 11 п. 1 ст. 251 НК РФ).

В бухгалтерском учете такого неравноправия между доходами и расхода-ми не существовало: та рыночная стоимость, для исчисления которой любое безвозмездно полученное имущество признается доходом, списывается затем и на расходы (п. 10.3 ПБУ 9/99, пп. 8, 9 Положения по бухгалтерскому учету «Учет государственной помощи» ПБУ 13/2000, утвержденного приказом Мин-фина России от 16.10.2000 № 92н, План счетов и Инструкция по его примене-нию, утвержденные приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н).

С 2015 года данное различие между бухгалтерским и налоговым учетом в значительной мере ликвидируется. Согласно новой редакции абз. 2 п. 2 ст. 254 НК РФ стоимость имущества, полученного безвозмездно, определяется как сумма дохода, учтенного налогоплательщиком в порядке, предусмотрен-ном пп. 8, 13 и 20 ч. 2 ст. 250 Кодекса (подп. «б» п. 7 ст. 1 Закона № 81-ФЗ). То есть как его рыночная стоимость, с которой уплачивается налог на прибыль.

Отметим в связи с этим два момента. Во-первых, хотя в приведенной фор-мулировке говорится об имуществе как таковом, к которому относятся и ценные бумаги, тем не менее о безвозмездно полученных ценных бумагах с 1 января 2015 года в ст. 329 НК РФ будет отдельная норма, в силу которой если ценная бу-мага получена налогоплательщиком безвозмездно либо выявлена в результате инвентаризации, ее стоимость для целей налогового учета, в том числе в случае последующей реализации (выбытия), определяется исходя из рыночной (расчет-ной) стоимости, определяемой согласно ст. 280 НК РФ (подп. «б» п. 37 ст. 3 Фе-дерального закона от 28.12.2013 № 420-ФЗ «О внесении изменений в статью 275-3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и части первую и вторую Налого-вого кодекса Российской Федерации»). Необходимость этого обусловлена тем, что рыночная стоимость ценных бумаг определяется по особым специальным правилам, отличающимся от правил, установленных для видов имущества.

Во-вторых, по-прежнему остается неустановленным порядок определения сто-имости безвозмездно полученных имущественных прав, так как для целей нало-гообложения имущественные права не считаются имуществом (п. 2 ст. 38 НК РФ). Следовательно, при продаже (уступке) или ином выбытии безвозмездно полу-ченных имущественных прав (долей в ООО, прав требования) их стоимость, с ко-торой был уплачен налог на прибыль, не может быть признана в расходах.

Тем не менее данные изменения, безусловно, положительны для налого-плательщиков, и не только с точки зрения облегчения техники налогового уче-та. Они, можно сказать, являются достаточно серьезной содержательной жерт-вой со стороны бюджета, ибо ведут к увеличению объема признаваемых для целей налогообложения расходов. Но поскольку не так уж часто коммерческие организации получают что-либо безвозмездно, количественные потери бюд-жета, по-видимому, невелики.

С учетом рассмотренных изменений утрачивает фискальный смысл на-мерение Минфина России отменить подп. 34 п. 1 ст. 251 НК РФ, позволяющий


организациям не уплачивать налог со стоимости имущества и имуществен-ных прав, безвозмездно полученных в целях увеличения чистых активов организации (п. 3.1 раздела II «Основных направлений налоговой политики Российской Федерации на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 го-дов»). Сейчас такое имущество не облагается, но и не признается расхо-дом; если оно будет облагаться, то станет признаваться расходом. А иму-щественные права, которые станут облагаться, но по-прежнему не будут признаваться расходом, передаются организациям акционерами (участни-ками) редко.

Другие «сближения». К не столь интересным и затрагивающим не такое большое число налогоплательщиков можно отнести остальные «сближения». Возможность списывать расходы на приобретение инструментов, при-

способлений, инвентаря, приборов, лабораторного оборудования, спец-одежды и других средств индивидуальной и коллективной защиты, пред-усмотренных законодательством РФ, и другого имущества, не являющихся амортизируемым имуществом, не единовременно в полной сумме по мере ввода его в эксплуатацию (подп. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ), а в течение самостоя-тельно определенного налогоплательщиком срока с учетом срока использо-вания данного имущества или иных экономически обоснованных показате-лей (подп. «а» п. 7 ст. 1 Закона № 81-ФЗ).

Это изменение позволяет вести налоговый учет аналогично порядку, уста-новленному Методическими указаниями по бухгалтерскому учету специаль-ного инструмента, специальных приспособлений, специального оборудова-ния и специальной одежды, утвержденными приказом Минфина России от 26.12.2002 № 135н. В то же время не вполне ясно, останется ли этот порядок неизменным после принятия новых бухгалтерских стандартов по учету основ-ных средств и запасов, тем более что такой вид документов, регулирующих бухгалтерский учет, как обязательные для применения методические указа-ния, существовавший в рамках прежнего Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее — старый Закон), новым Федераль-ным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее — новый Закон) не предусмотрен. Их место займут добровольно применяемые методи-ческие рекомендации (подп. «в» п. 2 ст. 5 старого Закона, п. 3 ч. 1, ч. 8 ст. 21 нового Закона).

Данное сближение учетов, уменьшающее размер налоговых расходов те-кущего отчетного (налогового) периода, может быть интересно лишь тем ор-ганизациям, которые по каким-то соображениям (например, чтобы не быть вызванными на «убыточные» комиссии) не хотят показывать в налоговой декларации по налогу на прибыль убыток или отсутствие прибыли. Единовременное (а не двумя порциями с промежутком в 45 дней) при-

знание убытка от уступки налогоплательщиком — продавцом товара (работ, услуг) или займодавцем права требования долга третьему лицу после насту-пления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) или договором займа срока платежа (п. 13 ст. 1 Закона № 81-ФЗ).


Изменение положительное и содержательное, поскольку позволяет рань-ше признать всю сумму убытка. В то же время касается оно не очень многих, так как сама по себе операция уступки прав требования встречается далеко не у всех. Исключение из НК РФ отсутствующего в бухгалтерском учете способа спи-

сания покупных товаров методом ЛИФО (по стоимости последних по времени приобретения) (п. 9 ст. 1 Закона № 81-ФЗ). Теоретически в условиях инфляции этот метод поначалу позволяет уравновесить рост отпускных цен и уменьшить тем самым прибыль текущего периода, но приводит к увеличению прибыли последующих периодов, в которых будут списываться приобретенные ранее более дешевые товары.

Можно считать это изменение достаточно формальным, поскольку те ор-ганизации, которые стремились минимизировать различия между налоговым и бухгалтерским учетом, и так не применяли метод ЛИФО. Еще одно изменение, внесенное в главу 21 НК РФ, любопытно тем, что

оно сближает учет для целей НДС с учетом для целей налога на прибыль, но отдаляет первый от бухгалтерского учета. Это п. 3 ст. 1 Закона № 81-ФЗ, со-гласно которому ст. 167 НК РФ дополнена п. 16: при реализации недвижимого имущества моментом определения налоговой базы признается день передачи недвижимого имущества покупателю этого имущества по передаточному акту или иному документу о передаче недвижимого имущества (а не дата регистра-ции перехода права собственности, как было прежде). Действует новая норма с 1 июля 2014 года (п. 1 ст. 3 Закона № 81-ФЗ).

В главе 25 НК РФ с 2013 года (Федеральный закон от 29.11.2012 № 206-ФЗ) датой реализации недвижимого имущества признается дата пе-редачи недвижимого имущества приобретателю этого имущества по пере-даточному акту или иному документу о передаче недвижимого имущества (п. 3 ст. 271 НК РФ).

А вот в бухгалтерском учете датой реализации недвижимости, то есть при-знания дохода и определения финансового результата от нее, по-прежнему считается, как указывалось, дата перехода права собственности (подп. «г» п. 12 ПБУ 9/99). Так что здесь уже следует говорить об ожидаемом сближении бух-галтерского учета с налоговым в результате принятия нового федерального стандарта по бухгалтерскому учету доходов, который заменит переход права собственности на реализуемые товары переходом связанных с товаром эконо-мических выгод и рисков. В случае с недвижимостью этот переход произойдет при передаче объекта от продавца к покупателю по акту или иному соответ-ствующему документу.

А. РАБИНОВИЧ,главный методолог

группы компаний Energy Consulting,

кандидат исторических наук


Федеральным законом от 07.11.2011 № 305-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с реали-зацией мер государственной поддержки судостроения и судоходства» (да-лее — Закон № 305-ФЗ) внесены изменения в п. 6 ст. 161 НК РФ. Для того чтобы понимать, как они повлияют на дальнейшую уплату НДС, необходимо проана-лизировать нормы, действовавшие до этого и после, а также немногочислен-ную судебную практику о применении данных норм.

При помещении судна под таможенный режим выпуска для внутреннего потребления (импорт) по общему правилу подлежит уплате НДС при импорте в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 146 НК РФ. Однако в силу специальной нор-мы п. 12 ст. 150 НК РФ не подлежит обложению НДС ввоз на территорию РФ судов, подлежащих регистрации в Российском международном реестре судов (далее — РМРС).

Ранее с 2005 года законодательством был установлен минимальный срок, в течение которого судно должно быть непрерывно зарегистрировано в РМРС для сохранения права на освобождение от уплаты таможенного НДС. Указан-ный срок был закреплен п. 6 ст. 161 НК РФ и составлял 10 лет.

В случае исключения судна до истечения 10 лет с момента регистрации судна в РМРС лицо, в собственности которого судно находилось на момент его ис-ключения из реестра, приобретало статус налогового агента и было обязано перечислить в бюджет сумму НДС (абз. 2-3 п. 6 ст. 161 НК РФ).

Обязанность перечисления НДС несло лицо, которое являлось собственни-ком судна именно на момент его исключения из РМРС.

При определении момента перехода права собственности на судно к покупателю важно учесть, что согласно п. 1 ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в соответствующем го-сударственном реестре. Подлежащие государственной регистрации морские суда в силу п.1 ст. 130 ГК РФ относятся к недвижимым вещам. В п. 3 ст. 33 Ко-декса торгового мореплавания РФ установлено, что регистрация в соответству-ющем реестре права собственности и иных вещных прав на судно, их возник-новения, перехода и прекращения является единственным доказательством существования зарегистрированных прав.

Налоговые последствия при исключении

импортированного судна

из Российского международного реестра судов

АННОТАЦИЯСтатья посвящена проблеме установления надлежащего налогового агента по уплате НДС в случае исключения импортированного судна из Российского международного реестра судов.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: исключение из реестра, НДС, налоговый агент, импортированное судно, РМРС.

ANNOTATIONThe article is devoted to the problem of determining a proper tax agent for paying VAT in case of removal the imported vessel from the Russian International Register of ships.

KEY WORDS: removal from a register, VAT, tax agent, imported vessel, RIRS.


Таким образом, поскольку в момент исключения судна из РМРС его соб-ственником являлось лицо, передающее право собственности (продавец), то и обязанность уплатить НДС, установленная п. 6 ст. 161 НК РФ, ложится на прежнего собственника судна (продавца).

Обратимся к судебной практике.

• ООО «Северо-Западная судоходная компания» (далее – ООО «СЗСК») явля-лось собственником морского судна «Орион» на основании контракта с иностран-ной компанией. Данное судно было зарегистрировано в РМРС.

При помещении судна под таможенный режим выпуска для внутреннего потре-бления обществу были предоставлены соответствующие льготы.

25 мая 2010 года между ООО «СЗСК» и ООО «Владкристалл» был заключен договор купли-продажи судна.

На основании данного договора 20 апреля 2011 года новым собственником ООО «Владкристалл» судно было исключено из РМРС и уплачены таможенная пошлина и НДС.

Суд первой инстанции, ссылаясь на нормы ст. 366, 370, 200 Таможенного ко-декса Таможенного союза (далее – ТК ТС), признал, что судно на момент его передачи ООО «Владкристалл» для таможенных целей имело статус иностран-ного товара, условно выпущенного и находящегося под таможенным контролем, имеющего ограничения по пользованию и распоряжению, заключающиеся в воз-можности использования судна только в качестве транспортного средства между-народной перевозки.

Таким образом, в связи с исключением судна из РМРС у общества, ввозившего судно на территорию РФ без уплаты ввозной пошлины и НДС, возникает обязан-ность по уплате таможенных пошлин.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, пришел к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Общество не согласилось с вынесенным решением и обратилось с надзорной жалобой.

Президиум ВАС РФ пришел к выводу о нарушении таможенным органом зако-нодательства ввиду следующего.

В соответствии со ст. 34 Закона РФ от 21.05.1993 № 5003-I «О таможенном тарифе» порядок предоставления тарифных льгот, установленных данным Зако-ном, определяется Правительством РФ.

Согласно п. 3 постановления Правительства РФ от 16.07.2007 № 448 «О по-рядке предоставления тарифной льготы в виде освобождения от обложения вво-зной таможенной пошлиной судов, регистрируемых в Российском международном реестре судов» (далее – постановление № 448) в случае исключения судна из РМРС ввозная таможенная пошлина подлежит уплате лицом, в собственности ко-торого находится судно, не позднее дня, следующего за днем исключения этого судна из реестра.

Следовательно, обязанность по уплате таможенных платежей в связи с исклю-чением судна из РМРС возложена на собственника судна независимо от того, яв-ляется он декларантом или нет (постановление Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 12571/12 по делу № А42-8999/2011).

Поскольку судно было исключено из РМРС ООО «Владкристалл», являвшимся на тот момент собственником судна, именно это общество несет обязанность по уплате таможенных платежей, что им и было выполнено. • При рассмотрении дела № А56-2/2012 суд пришел к выводу, что момент ис-ключения судна из РМРС и регистрации в Государственном судовом реестре со-впадают. И значит, покупатель судна является тем самым лицом, которое обязано оплачивать импортный НДС.


Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 08.07.2013 по этому делу постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда было отменено, решение арбитражного суда первой инстанции оставлено в силе, определением ВАС РФ от 25.11.2013 № ВАС-16062/13 по этому делу отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

2 июля 2007 года задекларированное судно «Посейдон» зарегистрировано в РМРС и приписано к морскому порту «Большой порт Санкт-Петербурга». При его декларировании ООО «Глобус-лизинг» предоставлена льгота по уплате таможен-ных платежей в виде освобождения от уплаты НДС.

В дальнейшем судно было реализовано в рамках процедуры банкротства ООО «Глобус-лизинг» на открытых электронных торгах, покупателем судна являлось ООО «Транс-Флот». Прежним собственником (ООО «Глобус-лизинг») судно не ис-ключалось из РМРС при его реализации обществу.

Согласно ответу, полученному таможенным органом от ФГУП «Администрация морского порта «Большой порт Санкт-Петербург», теплоход «Посейдон» исключен из РМРС морского порта «Большой порт Санкт-Петербург» в связи с регистрацией судна в РМРС морского порта Таганрог.

Как следует из представленных документов, судно было продано ООО «Гло-бус-лизинг» заявителю на основании договора от 19 ноября 2010 года. В специфи-кации к договору указано, что судно зарегистрировано в РМРС. Таким образом, заявитель, проявляя должную осмотрительность при приобретении судна, должен был знать о наличии определенных ограничений в использовании судна. 7 декабря 2010 года между сторонами был подписан акт приема-передачи.

Таким образом, ООО «Глобус-лизинг» лишь инициировало смену порта реги-страции на морской порт Таганрог, в связи с чем им было подано в ФГУП «Ад-министрация морского порта «Большой порт Санкт-Петербург» соответствующее заявление. Идентичное письмо было направлено ООО «Глобус-лизинг» капитану морского порта Таганрог.

При этом исключение судна из РМРС и постановку его на учет в Государствен-ный судовой реестр это общество не инициировало. Процедура регистрации судна в РМРС морского порта Таганрог была осуществлена до государственной регистра-ции перехода права собственности на судно к заявителю. Об этом, в частности, свидетельствует и письмо капитана этого порта М. Гибина, датированное 3 февра-ля 2011 года.

Регистрация судна в РМРС морского порта Таганрог с одновременным исклю-чением его из РМРС была произведена администрацией этого порта на основании заявления от 27 января 2011 года нового правообладателя – ООО «Транс-Флот», поданного 2 февраля 2011 года. Изложенное подтверждается копией этого заяв-ления, а также ответом администрации морского порта Таганрог. При такой фак-тической стороне дела суд первой инстанции (с учетом п. 3 постановления № 448) признал наличие у таможенного органа оснований для направления обществу тре-бования об уплате таможенных платежей.

Согласно положениям ст. 119 Федерального закона от 27.11.2009 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» в случаях, когда для при-обретения товарами, условно выпущенными на территории РФ в соответствии с та-моженной процедурой выпуска для внутреннего потребления, статуса товаров Та-моженного союза требуется уплата таможенных пошлин, налогов (подп. 1 и 3 п. 1, п. 5 ст. 200 ТК ТС), такая уплата может производиться декларантом (его правопре-емником) или иным лицом, у которого эти товары находятся в законном владении.

В случае исключения судна из реестра ввозная таможенная пошлина подлежит уплате лицом, в собственности которого находится судно, не позднее дня, следую-щего за днем исключения этого судна из реестра.

Следовательно, обязанность по уплате таможенных платежей в связи с исклю-чением судна из РМРС возложена на собственника судна независимо от того, яв-ляется он декларантом или нет.


Итак, до вступления в силу Закона № 305-ФЗ покупатели судов, не приняв-шие во внимание риски исключения судна из РМРС, несли или понесут значи-тельные материальные потери.

Названный Закон обратной силы не имеет и поэтому применяется только к от-ношениям, которые возникли после введения его в действие. Учитывая, что отно-шения с таможенным органом по предоставлению льготы по уплате импортного НДС возникли в момент таможенного оформления судна, режим предоставле-ния льготы должен определяться в соответствии с законодательством, действо-вавшим на момент таможенного оформления судна и предоставления льготы.

То есть положения Закона № 305-ФЗ в части отмены 10-летнего срока могут распространяться на суда, которые были оформлены в таможенном отноше-нии после вступления в силу этого Закона.

Новая редакция п. 6 ст. 161 НК РФ с изменениями, внесенными Законом № 305-ФЗ, фактически позволяет после получения льготы при ввозе судна в РФ исключить его из РМРС до истечения 10 лет и не уплачивать таможенные пла-тежи. Этот вывод следует из отмены единственного правила, которое устанав-ливало обязанность уплатить НДС на импорт. Однако нельзя исключить, что указанный НДС все-таки будет взыскиваться таможенным органом по какому-нибудь иному основанию (в зависимости от судебной практики, которой пока нет). В этом случае срок нахождения судна в РМРС уже не будет иметь значения.

Изменения призваны решить одну из стратегических задач, стоящих перед государством в сфере развития судоходства, — привлечение судов под россий-ский флаг, сделав более привлекательными условия регистрации в РМРС.

Не стоит забывать, что полностью сохранила свое содержание норма подп. 12 п. 1 ст. 150 НК РФ, на основании которой данная льгота предоставляется: осво-бождается от налогообложения ввоз на таможенную территорию РФ судов, под-лежащих регистрации в РМРС. Квалифицирующим признаком для целей предо-ставления льготы остается регистрация судна в РМРС при его ввозе.

Надо учитывать, что Закон № 305-ФЗ не изменил положений таможенного законодательства, касающихся предоставления льготы по уплате таможенной пошлины при ввозе судна, регистрируемого в РМРС, а также последствий ис-ключения судна из реестра.

Согласно п. 1 постановления № 448 регистрируемые в реестре суда осво-бождаются от обложения ввозной таможенной пошлиной при условии пред-ставления декларантом в таможенный орган таможенной декларации с при-ложением свидетельства о регистрации судна в реестре и копии документа об уплате государственной пошлины за регистрацию судна в реестре.

В ст. 200 ТК ТС установлено, что товары, помещенные под таможенную проце-дуру выпуска для внутреннего потребления, в отношении которых предоставлены льготы по уплате ввозных таможенных пошлин, налогов, сопряженные с ограни-чениями по пользованию и (или) распоряжению товарами, считаются условно вы-пущенными. Такие товары могут использоваться только в целях, соответствующих условиям предоставления льгот, имеют статус иностранных товаров и находятся под таможенным контролем до момента прекращения обязанности по уплате


таможенных платежей. Таможенные органы обладают полномочиями по контро-лю за соблюдением лицом, осуществившим ввоз судна, условий предоставления льгот по уплате таможенных платежей, к которым относятся и таможенная пошли-на, и НДС. В отношении таможенной пошлины условием получения льготы явля-ется сохранение регистрации судна в РМРС. В НК РФ последствия исключения из международного реестра ввезенного в РФ судна не отражены.

* * *

Подводя итоги, можно констатировать, что при продаже судна, импортиро-ванного в РФ с освобождением от уплаты таможенных платежей под условием ре-гистрации в РМРС, судно может быть исключено новым собственником из РМРС.

В этом случае таможенный орган будет требовать уплаты таможенных пла-тежей, от чего ранее судно было освобождено.

В настоящий момент судебная практика исходит из того, что обязанность по уплате таможенных платежей возлагается:

• если исключение из РМРС производит продавец и регистрация права собственности покупателя происходит после исключения из РМРС — на продавца;

• если исключение из РМРС осуществляет покупатель и регистрация права собственности покупателя происходит до или одновременно с исключением — на покупателя.

Если судно после его продажи и перехода права собственности не исключа-ется из РМРС и регистрация будет ежегодно продлеваться, таможенный орган не вправе требовать уплаты таможенных платежей несмотря на переход права собственности к иному лицу. Переход права собственности сколько угодно раз при сохранении регистрации в РМРС не является основанием для отмены та-моженным органом льготы.

К уплате таможенных платежей в случае исключения судна из РМРС обя-зывается лицо, которое является его собственником на момент исключения из РМРС.

Необходимо отметить, что, если продавец самостоятельно исключит суд-но из РМРС и после этого будет зарегистрирован переход права собственно-сти, это влечет для продавца наибольшие риски. Тогда продавец будет обязан уплатить сумму таможенных льгот и пеню.

Снятие ограничений, которые позволяли искусственно удерживать суда в реестре на срок до 10 лет, повышает привлекательность РМРС и устраняет из-лишнее административное регулирование. Однако стоит напомнить, что об-суждаемые изменения не дают четкого представления о том, как контролирую-щие органы будут применять эти нормы.

И. МАКАРОВА,партнер Юридической фирмы «Эберг, Степанов и партнеры»

Н. ЕВТУШЕНКО,юрист Юридической фирмы «Эберг, Степанов и партнеры»

Регулирование несостоятельности трансграничных

групп компаний в Российской Федерации

ТОЧКА ЗРЕНИЯ

Литовская группа компаний, имеющая дочерние юридические лица, осущест-вляющие основную деятельность в Российской Федерации, столкнулась с фи-нансовыми трудностями, выразившимися в неисполнении дочерними компа-ниями своих обязательств. При этом возникли следующие вопросы. Возможно ли открытие процедуры по делу о несостоятельности в отношении группы ком-паний в Российской Федерации? Какова судебная практика рассмотрения дел о несостоятельности трансграничных групп компаний в РФ? Каким образом осуществляется признание и исполнение иностранных судебных актов по де-лам о несостоятельности трансграничных групп?

Отвечая положительно на первый вопрос о возможности открытия произ-водства, следует заметить, что неизбежно возникнут определенные сложности ввиду крайне ограниченного регулирования несостоятельности трансгранич-ных групп компаний в Российской Федерации.

Несмотря на то что нет единых норм, регламентирующих несостоятельность трансграничных групп в мировом масштабе, существует достаточное число инструментов, способствующих правовому регулированию несостоятельности трансграничных групп за пределами Российской Федерации. Главными из них являются международные договоры.

Но в случае с открытием производства в Российской Федерации наблюдает-ся полное отсутствие фундаментальных основ правового регулирования.

Отечественное законодательство использует принцип территориальности, суть которого состоит в ограничении правовых последствий открытия произ-водства о несостоятельности трансграничной группы в границах правовой си-стемы, открывшей это производство.

Данная позиция законодателя представляется не совсем удачной по той причине, что при ее применении наблюдается определенный диссонанс

АННОТАЦИЯВ представленной статье автором анализируется подход российского законодательства и судебной практики к регулированию несостоятельности трансграничных групп компаний. Также обозна-чаются пути совершенствования, предпринятые законодателем.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: трансграничная группа ком-паний, трансграничная несостоятельность, долг, банкротство, должник.

ANNOTATIONIn this article the author analyzes the approach of the Russian legislation and judicial practice to the regulation of cross-border insolvency of groups of companies. Also designated cultivation path taken by the legislator.

KEY WORDS: cross-border group of companies, cross-border insolvency, debt, insolvency, debtor.


частноправовых и публичных интересов с явным перекосом в пользу послед-них. Это выражается в длительности рассмотрения дел о несостоятельности, разделении процедуры регулирования несостоятельности в отношении одного и того же должника, отсутствии предсказуемости регулирования для кредито-ров. В качестве примера можно привести дело о несостоятельности Государ-ственного предприятия «Национальная атомная энергогенерирующая компа-ния «Энергоатом», которое было возбуждено определением Хозяйственного суда г. Киева (см. определение ВАС РФ от 23.06.2008 № 11934/04).

К настоящему моменту российская судебная практика о несостоятельности трансграничных групп компаний ограничивается делами, связанными либо с не-состоятельностью должников, имеющих иностранных кредиторов (постанов-ление ФАС Московского округа от 26.09.2006 по делу № КГ-А40/7072-06-А), либо с решением вопросов о признании и исполнении на территории Россий-ской Федерации актов иностранных судов по делам о несостоятельности транс-граничных групп компаний (определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.02.2006 по делу № А56-56528/2005, определение ВАС РФ от 11.03.2008 № 14334/07). Эти примеры нельзя назвать сложившейся практикой рассмотрения дел о несостоятельности трансграничных групп компаний. Не ведется в нашей стране и полноценная статистика дел, одно из производств по которым было открыто в Российской Федерации.

При этом предпринималась попытка разработать акт, посвященный регули-рованию обозначенных вопросов. В 2010 году Министерством экономического развития РФ были сделаны предложения по реформированию законодатель-ства о несостоятельности. Минэкономразвития России представило проект федерального закона от 25.02.2011 «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)», который будет распространяться на случаи несостоятельности трансграничных групп компаний, производства по которым открыты в России1.

Одним из главных препятствий в деле воплощения указанного принципа может стать то обстоятельство, что на сегодняшний день Российская Федера-ция является участником ничтожно малого числа международных соглашений о взаимном признании и исполнении судебных решений. Но до сих пор ука-занный проект федерального закона не был одобрен Государственной Думой ФС РФ.

Вопрос же признания и исполнения иностранных судебных актов решается на территории Российской Федерации согласно международным договорам2. При их отсутствии признание и исполнение актов иностранных судов произво-дится исходя из принципа взаимности, если иное не предусмотрено действую-щим законодательством РФ.

К. ЛИПАЙ,юрист

1 По материалам, опубликованным на сайте: http://www.economy.gov.ru/wps/wcm/connect/economylib4/mer/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20110225_04

2 Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

hozpravo 07 2014 · 2017. 1. 22. · лица, ответственность...

Documents