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México, Distrito Federal, a doce de diciembre de dos mil dos.- Visto el expediente administrativo al rubrocitado, el Pleno de esta Comisión Federal de Competencia (CFC o Comisión), en sesión celebrada en estamisma fecha, con fundamento en los artículos 28 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, 1º, 2º, 3º, 8º, 10, fracción VII, 11, 12, 13, 23, 24, fracciones I, III y IX, 25, 30, 32, 33, 35 y36 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), 1º, 7º, fracción V, del Reglamento de la LFCE(RLFCE), así como 1º, 8º, fracciones I y III, 13 y 14 del Reglamento Interior de la CFC, resolvió de acuer-do con los antecedentes, consideraciones de derecho y resolutivos que a continuación se expresan.

ANTECEDENTES

Primero. Mediante escrito presentado ante la Oficialía de Partes de esta CFC el primero de junio de dosmil uno, el C. Carlos Ignacio Ramón Galnares Alonso, en su carácter de representante de la empresaVideotam, S.A. de C.V. (Videotam), y el C. Alfonso Sepúlveda García, en su carácter de representante dela empresa Pegaso Comunicaciones y Sistemas, S.A. de C.V. (Pegaso), ocurrieron ante esta autoridad adenunciar a Servicio Celular Reynosa, S.A. de C.V. (SCR), y a Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. (Telcel)por la presunta comisión de prácticas monopólicas violatorias de la LFCE consistentes en la publicaciónpor parte de SCR de una promoción que ofrece el cambio gratuito de un teléfono Nokia 5120 AMIGOKIT activado con Telcel a cambio del equipo activado con la nueva competencia en ciudad ReynosaTamaulipas y zona conurbana.

Segundo. Por acuerdo de ocho de junio de dos mil uno, el Presidente y el Secretario Ejecutivo de estaCFC admitieron a trámite la denuncia mencionada en el numeral anterior, dando inicio a la investigacióncorrespondiente.

En cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 27 del RLFCE, el dieciséis de julio de dos mil uno, se pu-blicó en el Diario Oficial de la Federación un extracto del acuerdo a que se refiere el párrafo anterior.

Tercero. Mediante oficios números DGI-10-096-2001-512 y DGI-10-096-2001-513, de dieciocho de juliode dos mil uno, el Director General de Investigaciones de esta CFC requirió diversa información y do-cumentación a Telcel y SCR, respectivamente.

Tales requerimientos no fueron cumplimentados por las empresas antes mencionadas dentro de los pla-zos concedidos para tales efectos, ya que mediante escritos presentados en la oficialía de partes de estaCFC los días diez y dieciséis de agosto de dos mil uno, los representantes de SCR y Telcel, manifestaronque bajo ningún concepto procedían los requerimientos de información y documentos que les fuerondirigidos, toda vez que las disposiciones jurídicas citadas en los mencionados oficios son inconstitu-cionales, que esta Comisión carece de jurisdicción y competencia, además que el presente procedimien-to se inició sin audiencia de sus representadas y en contravención de la normatividad constitucional y dela legislación secundaria aplicable, por lo que consideran que no tienen obligación alguna de proporcionarinformación y documentos que se les requiere.

Ante el incumplimiento a los requerimientos formulados por esta CFC, el veinte de agosto de dos mil uno,se impuso multa a SCR y a Telcel por la cantidad de $60,525.00 (sesenta mil quinientos veinticinco pesos00/100 M.N.) a cada empresa, reiterándose el requerimiento de información formulado por el DirectorGeneral de Investigaciones mediante oficios números DGI-10-096-2001-512 y DGI-10-096-2001-513,sin embargo transcurrido el plazo concedido por esta autoridad para dar cumplimiento a la reiteraciónhecha, y toda vez que las empresas requeridas no cumplimentaron dichos requerimientos, esta autoridadel cinco de septiembre de dos mil uno, impuso nuevamente multa a Telcel y a SCR por la cantidad de$60,525.00 (sesenta mil quinientos veinticinco pesos 00/100 M.N.) a cada empresa.

Cuarto. De la información proporcionada y recabada a lo largo de la investigación se desprendió queTelcel y SCR incurrieron presuntamente en la comisión de prácticas monopólicas violatorias de los artícu-los 8º, 10, fracción VII, de la LFCE, y 7°, fracción V, del RLFCE, por lo que se les emplazó con el ofi-

ExpedienteDE-28-2001

Videotam / Pegaso Comunicaciones y Sistemas / Servicio Celular Reynosa / Radiomóvil Dipsa / Celular de Telefonía / Operadora Unefon / Iusacell PCS*

Investigación de prácticasmonopólicas

relativas en el mercado deaparatos y

servicios de telefonía móvil

en Reynosa,Tamaulipas.

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cio de presunta responsabilidad del veintidós de octubre de dos mil uno emitido dentro del expediente alrubro citado.

Quinto. El treinta de noviembre de dos mil uno, Telcel dio contestación al oficio de presunta responsabi-lidad, señalando en su escrito que dicha contestación se realizaba ad cautelam toda vez que se han impug-nado diversas disposiciones jurídicas aplicables al presente procedimiento en la vía de amparo.1

Por acuerdo del ocho de enero de dos mil dos se tuvo por presentado el escrito de Telcel de contestaciónal oficio de presunta responsabilidad.

Por su parte, el siete de diciembre de dos mil uno, SCR presentó su contestación al oficio de presuntaresponsabilidad en los mismos términos que Telcel, haciendo también referencia a las diversas vías porlas que se han impugnado las actuaciones realizadas por la CFC en el presente procedimiento.

Por acuerdo del quince de enero de dos mil dos, se admitió la contestación al oficio de presunta respon-sabilidad antes referido.

Toda vez que en el oficio de presunta responsabilidad se requirió a la empresa SCR para que señalaradomicilio para oír y recibir todo tipo de notificaciones en el Distrito Federal, apercibida de que en casocontrario todas las notificaciones, aún las personales, se harían por lista, al no haberlo hecho así medianteauto de cuatro de febrero de dos mil dos se hizo efectivo el apercibimiento decretado.

Sexto. Por acuerdo del seis de febrero de dos mil dos, de conformidad con lo establecido en los artículos33 de la LFCE y 36 y 39 de su Reglamento, esta CFC acordó la práctica de diligencias probatorias adi-cionales para el esclarecimiento de los hechos materia del procedimiento, dándose vista a los agentesinvolucrados en el procedimiento.

El veintiocho de febrero de dos mil dos, se tuvo por desahogada la vista otorgada a Telcel. Por lo que serefiere a SCR no desahogó la vista.

Séptimo. Mediante oficios del primero de marzo de dos mil dos, se requirió a Telcel y a SCR la informa-ción ordenada en el acuerdo de diligencias probatorias adicionales, señalado en el numeral anterior.

Octavo. Transcurrido el plazo otorgado en los oficios a que se refiere el numeral anterior y toda vez queTelcel y SCR omitieron nuevamente dar contestación a dichos requerimientos, el cinco de abril de dos mildos, esta CFC procedió a hacer efectiva la medida de apremio a que aluden los citados oficios por lo quea Telcel se tuvo por acreditado que no realizó conducta o acción alguna para impedir que SCR utilizarala marca “Telcel” en la promoción materia de la investigación y a SCR se le impuso una multa comomedida de apremio por la cantidad de $21,075.00 (veintiún mil setenta y cinco pesos 00/100 M.N.).

Noveno. Mediante auto de quince de abril de dos mil dos se otorgó a las emplazadas un plazo de quincedías naturales para que formularan los alegatos que en derecho correspondieran.

No obstante lo anterior, toda vez que de los autos que integran el expediente citado al rubro se advirtióque no se emitió el oficio correspondiente a fin de desahogar las pruebas ofrecidas por Telcel y SCR con-sistentes en la presentación de un informe por parte de la Comisión Federal de Telecomunicaciones(Cofetel), a fin de regularizar el procedimiento, mediante acuerdo de dos de mayo de dos mil dos se dejósin efectos el acuerdo de quince de abril de dos mil dos y se emitió el oficio correspondiente.

1 En contra del acuerdo de desechamiento del recurso de reconsideración interpuesto en contra del oficio de presunta responsabi-

lidad, Telcel promovió el juicio de amparo 177/2002 radicado en el Juzgado Segundo de Distrito el cual fue sobreseído y dichasentencia ha quedado firme por ejecutoria de segunda instancia.

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Décimo. Mediante oficio de dos de mayo de dos mil dos, esta CFC requirió a la Cofetel diversa infor-mación ofrecida como prueba por los agentes económicos emplazados.

El cinco de junio de dos mil dos, se recibió en la Oficialía de Partes de esta CFC la contestación deCofetel al oficio señalado en el párrafo anterior, acordándose su recepción por proveído del trece dejunio del mismo mes y año, sin embargo como dicha autoridad estableció que con fundamento en losartículos 5° y 38 de la Ley de Información Estadística y Geográfica, la información que se remite deberámantenerse con el carácter de confidencial, se giró atento oficio número DGJ-10-96-2002-024 de diezde julio de dos mil dos, a la dependencia referida a efecto de que aclarara cuál información de la pro-porcionada es confidencial.

El veinte de septiembre de dos mil dos, se recibió en la Oficialía de Partes de esta CFC la contestaciónde Cofetel al oficio referido, acordándose su recepción por proveído del ocho de octubre de dos mildos.

Undécimo. No habiendo más pruebas que desahogar, mediante auto de catorce de octubre de dos mil dosse otorgó a las emplazadas un plazo de cinco días naturales para que formularan los alegatos que en dere-cho correspondieran, los cuales no fueron formulados.

Duodécimo. El veintiocho de octubre de dos mil dos, se tuvo por integrado el expediente al rubro citado,para los efectos del artículo 33, fracción IV, de la LFCE.

CONSIDERACIONES DE DERECHO

Primera. La CFC tiene a su cargo la protección del proceso de competencia y libre concurrencia mediantela prevención, investigación y combate de los monopolios, prácticas monopólicas, concentraciones pro-hibidas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios en losEstados Unidos Mexicanos.

Dichas atribuciones suponen la posibilidad de iniciar investigaciones para detectar y sancionar, en sucaso, la comisión de prácticas monopólicas atribuibles a determinados agentes económicos, cuyos actostengan por objeto o efecto dañar o impedir el proceso de competencia y libre concurrencia en la produc-ción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o servicios.

Segunda. De conformidad con el artículo 8º de la LFCE, quedan prohibidos los monopolios y estancos,así como las prácticas monopólicas que, en los términos de la misma ley, disminuyan, dañen o impidanla competencia y la libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercializaciónde bienes o servicios.

Por su parte, el artículo 10 de la LFCE dispone que sujeto a que se comprueben los supuestos a que serefieren los artículos 11, 12 y 13 de la ley de la materia, se consideran prácticas monopólicas relativas losactos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebida-mente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivasen favor de una o varias personas, señalando entre otros supuestos la fracción VII de dicho artículo engeneral, todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia en laproducción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o servicios. Por su parte, la frac-ción V del artículo 7° del RLFCE señala que se consideran prácticas comprendidas en la fracción VII delartículo 10 de la LFCE, entre otras la acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto,directo o indirecto, sea o pueda ser incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducirla demanda que enfrentan sus competidores.

Tercera. De la investigación realizada por esta CFC, se desprendió que los agentes económicos investi-gados son:

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A. Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V., empresa constituida el ocho de febrero de mil novecientos cin-cuenta y seis, bajo las leyes mexicanas. Su actividad principal es la prestación del servicio de tele-fonía celular. Entre mil novecientos noventa y ocho y mil novecientos noventa y nueve, le fueronotorgadas concesiones para instalar, operar y explotar el servicio de radio telefonía móvil celular,radiolocalización de vehículos y enlaces de microondas punto a punto para la prestación del servi-cio PCS, todas con cobertura nacional.

B. Servicio Celular Reynosa, S.A. de C.V., empresa distribuidora de productos Telcel, constituida eldieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, cuya actividad principal es la prestación deservicios de telefonía celular, así como la representación, distribución, comercialización y explota-ción en cualquier forma de equipos celulares.

Derivado de la investigación se estimó que la conducta presuntamente violatoria de la LFCE consistió enque SCR, bajo la autorización de Telcel, publicó una promoción que ofrecía un cambio gratuito de un telé-fono activado con Pegaso por un teléfono activado gratuitamente con Telcel con saldo disponible o enplan amigo con $300 (trescientos pesos 00/100 M.N.) tiempo aire con el objeto o efecto de desplazar alas denunciantes y establecer ventajas exclusivas a favor de SCR y Telcel, actualizando así presuntamenteel supuesto señalado en el artículo 10, fracción VII, de la LFCE con relación al artículo 7º, fracción V, desu Reglamento.

Los elementos obtenidos de la investigación que sustentaron la presunta responsabilidad de las empresasemplazadas se hicieron consistir en lo siguiente.

De acuerdo con la información y documentación proporcionada por las denunciantes, SCR publicóen el diario “El Mañana” el diecisiete de enero de dos mil uno, en la página 5-A, una publicación depromoción ofreciendo cambiar su equipo activado con la nueva competencia por un teléfono Nokia5120 AMIGO KIT gratis, entendiéndose ésta como Pegaso en virtud de no haber otra compañíareciente.

Con objeto de conocer los aspectos relacionados con la promoción referida, en la etapa de investigación,el Director General de Investigaciones requirió a SCR diversa información y documentación, la cual nofue proporcionada.

El Director General de Investigaciones requirió a SCR que indicara a quién correspondió el diseño de lapromoción citada, además de:

“(...) Explique detalladamente en qué consiste la promoción.

Especifique el área, zona geográfica o región donde se aplique la promoción.

Manifieste si su representada ha aplicado promociones similares a la referida en el presenteoficio, en caso afirmativo indique cuáles y la finalidad de dichas promociones.

Proporcione copia certificada de las facturas recibidas por el pago de la publicación de lapromoción.

Especifique el número de teléfonos marca Nokia 5120 entregados por su representada a losusuarios de teléfonos Pegaso en términos de la promoción.

Especifique la forma en que su representada pagó por los teléfonos Pegaso en términos de lapromoción.

Especifique el destino de los teléfonos originalmente activados con Pegaso, que fueron cam-

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biados por los teléfonos marca Nokia 5120, entregados a los usuarios de teléfonos Pegaso entérminos de la promoción.

Número de clientes que contrataron la promoción con su representada.

Explique detalladamente las razones por las que la promoción sólo es válida con teléfonos acti-vados con Pegaso. (...)”

Cabe mencionar que la oferta anterior no se dirige de manera expresa a los clientes de Pegaso, toda vezque en su texto se refiere a “equipos activados con la nueva competencia”. Al respecto el representantelegal de Pegaso indicó que su representada ofrece sus servicios en el mercado relevante apenas desde elmes de diciembre de dos mil, y antes de esa fecha los únicos competidores eran Telcel y Iusacell. Estaúltima ofrece servicios en Reynosa, Tamaulipas, y sus zonas conurbanas a través de servicios de roamingque le proporcionan otras compañías desde mil novecientos noventa y dos. Así se considera que cuandola promoción se refiere a equipo activado con “la nueva competencia” está haciendo referencia a Pegaso.

Al respecto, en la etapa de investigación, SCR manifestó que no desahogaría el requerimiento de infor-mación referido, por lo que no se contó con dicha información en esa etapa. No obstante ello, de la pro-moción denunciada se desprendió que ésta consta de dos elementos que se ofrecen a los aceptantes dedichas ofertas:

El cambio gratuito de un teléfono activado con Pegaso por un teléfono Nokia 5120 activado conTelcel, y

La activación gratuita del teléfono objeto de la promoción con saldo disponible o bien suactivación gratuita en plan amigo con $300.00 (trescientos pesos 00/100 M.N.) de tiempo aire.

Tomando en cuenta que SCR es uno de los “Distribuidores Autorizados Telcel”, y utiliza marcas ylogotipos Telcel, se consideró que aquélla realizó la promoción con autorización de éste. SCR utilizó enla publicidad de la promoción en estudio el siguiente logotipo:

(...)

Además, utilizó marcas notoriamente conocidas que son propiedad de Telcel, como lo son:

“(i) “TELCEL” (y diseño) con números de registro ante el Instituto Mexicano de la PropiedadIndustrial (IMPI) 391381, 391382, 401417, 479054, 479055 y 479056; (ii) “TELCEL DigitalPCS” (y diseño) registrada ante el IMPI bajo el número 647094; y, (iii) “AMIGO KIT” inscri-ta en el IMPI bajo el número de registro 657332 y cuya solicitud de registro también obra bajoel expediente número 269104 de dicho Instituto (en lo sucesivo conjuntamente las “MARCASTELCEL”).”

Como es de explorado derecho, para ostentarse como “Distribuidor Autorizado Telcel” y utilizar sus mar-cas, SCR debe contar con un contrato de uso de marca, convenio de distribución, contrato de comisiónmercantil, contrato de servicios de publicidad o algún instrumento jurídico a través del cual Telcel leotorgue tales derechos.

Por ello y con objeto de conocer lo anterior, el Director General de Investigaciones, mediante oficionúmero DGI-10-096-2001-512, requirió a Telcel diversa información y documentos dentro de los cualesse citan los siguientes:

“(...) Copia certificada del contrato de distribución y/o licencia de uso de marca celebradoentre su representada y SCR.

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Indique si Telcel, autorizó a su distribuidor SCR explotar el uso de las marcas y diseños“Telcel”, “Telcel Digital PCS” y “Amigo Kit”, en caso afirmativo proporcione copia certifi-cada del documento que contenga dicha autorización. (...).”

Al respecto, Telcel no desahogó el requerimiento de información citado, por lo que no se contó con dichainformación en la etapa de investigación.

En este orden de ideas, en la etapa de investigación no se conoció si Telcel tenía celebrado con SCRun contrato a través del cual le permitía el uso de su marca, pero se consideró que efectivamente teníancelebrado algún instrumento jurídico en virtud de que SCR realizó la promoción utilizando marcas ylogotipos de Telcel.

No obstante que Telcel y SCR no presentaron la información y documentos que se les requirió, aun cuan-do en términos de los artículos 31 de la LFCE y 29 de su reglamento estaban obligados a proporcionarlo,en virtud de que SCR utilizó las marcas de Telcel, se consideró que ésta era responsable del uso que aqué-llas hicieran de dichas marcas, en términos de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley de la PropiedadIndustrial.

Del citado artículo se desprendió que el licenciante titular de una marca, en este caso Telcel, se beneficiadel uso que hagan de su marca los usuarios autorizados de las mismas y al mismo tiempo, es responsabledel uso (o mal uso) que de ella hagan tales licenciatarios.

Lo anterior se debe fundamentalmente a que la gran mayoría de los consumidores asimilan el uso quehace de una marca su usuario autorizado, con el uso que de la misma hace su titular. De manera que enel caso en cuestión, los consumidores al encontrar las marcas Telcel en el anuncio publicado en el diario“El Mañana”, consideran que la promoción anunciada la realiza Telcel y por consiguiente está respalda-da por su firma, y es precisamente este reconocimiento lo que otorga a dicha promoción su seriedad, cre-dibilidad y, en su caso, el consecuente éxito.

Dada la relevancia que implican sus marcas para un agente económico con la importancia yreconocimiento de Telcel, se consideró que el uso de las marcas Telcel por parte de SCR se realizó conautorización otorgada por Telcel, por lo cual se consideró que Telcel era responsable de tal uso.

Al respecto, en la página de Internet de Telcel2 se señaló que ésta permite la comercialización de sus pro-ductos a través de la red de “Distribuidores Autorizados Telcel”, los cuales son “símbolos de confianzapara nuestros usuarios y clientes potenciales”, y que “Es por esta razón por la que ellos deben de cumplircon ciertos lineamientos”. Lo cual corrobora lo antes expuesto.

En adición a lo anterior, en la etapa de investigación se consideró que normalmente se incluyen en loscontratos de licencia de uso de marcas, contratos de distribución o de comisión mercantil, obligaciones acargo de los licenciatarios, distribuidores o comisionistas, respectivamente, de someter a la previaaprobación del licenciante, proveedor o comitente, cualquier clase de publicidad o promoción que involu-cren a las marcas, productos o servicios objeto de dichos contratos.

En esa tesitura se consideró que la promoción publicada por SCR fue previamente aprobada y respalda-da por Telcel.

Además, SCR y Telcel se pueden beneficiar directamente de la práctica monopólica objeto de este pro-cedimiento, ya que en el mercado de la telefonía móvil, no solamente se comercializan los aparatos detelefonía móvil y sus accesorios, sino que el negocio principal radica en la prestación y cobro por los ser-

2 http://www.telcel.com, específicamente en: (http://www.telcel.com/infocorporativa/contactos.html).

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vicios de telefonía, y es precisamente a través de la prestación y cobro por estos servicios que Telcel sepuede beneficiar de manera directa de dicha práctica.

En la etapa de investigación, tomando en cuenta que SCR y Telcel no proporcionaron información, seconsideró que SCR no puede ofrecer servicios de telefonía sin que al efecto medie la anuencia de Telcel,toda vez que es ésta quien otorga tales beneficios a los aceptantes de la promoción, mientras que SCRactúa como comisionista o distribuidor autorizado de los productos y servicios que ofrece Telcel.

Por todo lo anterior, se consideró que SCR había actuado conjuntamente con Telcel en la realización dela promoción que actualiza los supuestos previstos en el artículo 10, fracción VII, de la LFCE con relacióna la fracción V del artículo 7° del RLFCE.

Ahora bien, para la actualización de la práctica monopólica relativa imputada fue necesario determinar elpoder sustancial de los presuntos infractores en el mercado relevante, de acuerdo con lo establecido enlos artículos 11, 12 y 13 del citado ordenamiento legal.

En cuanto a la definición de mercado relevante, concluida la etapa de investigación, se consideró que lapráctica se realizó en el mercado de aparatos y servicios de telefonía móvil en la Ciudad de Reynosa,Tamaulipas y zonas conurbanas, de acuerdo con los siguientes razonamientos y siguiendo los criteriosprevistos por el artículo 12 de la LFCE.

El artículo 12 de la LFCE prevé que deben considerarse para la determinación del mercado relevante losiguiente:

I. Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origennacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los con-sumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución;

Se consideró que para la prestación del servicio de telefonía móvil se requieren los productos y serviciosde telefonía inalámbrica móvil con tecnología PCS y de telefonía celular, los cuales comparten el mismomercado relevante fundamentalmente por dos razones: i) porque los productos de ambas tecnologíastienen la misma función, es decir, ambos sirven para brindar a sus usuarios comunicación telefónicamóvil, y ii) debido a que la semejanza entre ambas tecnologías permite que los productos y servicios deuna y de otra compitan entre sí.

Así, el sustituto de la telefonía celular es el servicio que se presta a través de la tecnología inalámbricamóvil denominada PCS. La tecnología de telefonía celular funciona en la banda de los 800-900 MHz; enel espectro de los 800 MHz hay una banda de 50 MHz para las operaciones celulares; 25 MHz emplea-dos para Tx y 25 MHz empleados para Rx; en modo digital emplea tecnología TDMA o CDMA y enmodo analógico la tecnología AMPS; hay dos bandas la A y la B con 416 canales de frecuencias cada una;la separación entre los canales adyacentes es de 30KHz; la separación entre las frecuencias de Tx y de Rxes de 45 Mhz; hay hand-off entre canales análogos y digitales; y, las áreas para transmisión se dividen enÁreas de Servicio Celular Geográfico, y son Áreas de Servicio Metropolitano y Áreas de Servicio Rural.Por su parte, la tecnología de telefonía inalámbrica móvil PCS funciona en la banda de los 1900 MHz;solamente funciona en modo digital empleando tecnología TDMA o CDMA; las tecnologías digitalestienen como ventaja sobre la tecnología analógica, mayor capacidad, mayor compatibilidad, menortamaño de equipos, menores gastos operativos, etcétera; en el espectro de los 1900 MHz hay una bandade 120 MHz para las operaciones PCS, voz, dato, control; 60 MHz empleados para Tx y 60 MHz emplea-dos para Rx; y el ancho de banda, la separación y capacidad de canales depende de la tecnología usadaTDMA, CDMA o GSM.

De acuerdo con estas características, la tecnología celular y la inalámbrica móvil PCS tienen la mismafunción básica, esto es, permitir la comunicación telefónica móvil a sus usuarios. Inclusive, se destacó

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que en el lenguaje común, se equiparan los productos y servicios correspondientes a ambos tipos de tec-nologías, ya sea que se hable de servicios y aparatos de telefonía celular o de servicios y aparatos de tele-fonía móvil.

II. Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complemen-tos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros,aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agenteseconómicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desdeesas regiones;

Se consideró que el territorio que compone el mercado relevante dentro del cual se realizó la prácticamonopólica que se investigó es la ciudad de Reynosa, Tamaulipas y zonas conurbanas. En dicho territo-rio actúan simultáneamente cada uno de los agentes involucrados en el procedimiento al rubro citado.

En términos de lo establecido en el artículo 15 de la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT) y de losprogramas sobre bandas de frecuencias del espectro para usos determinados que emite la Secretaría deComunicaciones y Transportes (SCT), las concesiones para prestar servicios de telefonía inalámbricamóvil y celular se otorgan por determinadas coberturas geográficas, las cuales corresponden, tratándosede esta clase de servicios, a la división del territorio nacional realizada por la SCT a través de la ComisiónFederal de Telecomunicaciones (Cofetel), en nueve regiones.

El territorio en el que se realizó la presunta práctica monopólica imputada corresponde a la Región 4 dela mencionada división del territorio nacional, la cual comprende los estados de Nuevo León, Tamaulipasy Coahuila, excluyendo los municipios de Torreón, Francisco I. Madero, Matamoros, San Pedro y Viesca.

III. Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otrosmercados; y

De acuerdo con la división de las nueve zonas geográficas anteriormente mencionadas, los consumidoresde servicios y productos de telefonía celular o PCS que residen en la Región 4 tienen bajas probabilidadesde acudir a las otras empresas que presten estos servicios en otras regiones, por razones de distancia, porlo que existe una baja posibilidad de acudir a otros mercados.

IV. Las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acce-so de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedoresa clientes alternativos.

Se consideró que no existen restricciones normativas que limiten el acceso de los consumidores a fuentesalternativas o de los proveedores a clientes alternativos.

Con base en todo lo anterior, concluida la etapa de investigación, se concluyó que el mercado relevantees el de aparatos y servicios de telefonía móvil en la Ciudad de Reynosa, Tamaulipas y zonas conurbanas.

Para la determinación del poder sustancial del presunto infractor en el mercado relevante, se siguieron loscriterios establecidos en el artículo 13 de la LFCE de la siguiente manera:

I. Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir elabasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencial-mente, contrarrestar dicho poder;

De acuerdo con la información que obra en autos y que proporciona Cofetel en su página, en el mercadorelevante, considerando como tal a la ciudad de Reynosa y sus zonas conurbanas, se estima que hastaenero de dos mil uno, existía un total de 109,710 usuarios de servicios de telefonía móvil.

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Considerando que Pegaso cuenta aproximadamente con (...) usuarios de sus servicios en el mercado re-levante, lo cual representa el (...) del valor total de ventas de servicios de telefonía móvil, excluyendo aTelcel con el (...), el resto de los competidores en dicho mercado relevante, comparten el (...) restante.

Cabe mencionar que de acuerdo con las cifras proporcionadas por los denunciantes, en el mercado de tele-fonía móvil en el ámbito nacional, Telcel cuenta con un número aproximado de (...) usuarios que impli-can el (...) de la participación en dicho mercado. Sus competidores más cercanos son Iusacell, empresaque cuenta con aproximadamente (...) usuarios; y Pegaso que cuenta únicamente con aproximadamente(...) usuarios en todo el país.

Por su parte, de acuerdo con las cifras proporcionadas por Telcel, en el mercado de telefonía móvil en elámbito nacional cuenta con (...) de usuarios que representan el (...) de la participación en dicho mercado.3

Respecto a la posibilidad de fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante,de acuerdo con el artículo 60 de la LFT, los concesionarios de telecomunicaciones fijan libremente las ta-rifas de dichos servicios, por lo que se consideró que no existen restricciones para que Telcel pueda fijarlas tarifas de telefonía móvil.

II. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterartanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;

De acuerdo con el artículo 11 de la LFT, se requiere concesión de la SCT para usar, aprovechar o explotaruna banda de frecuencias en el territorio nacional, así como para instalar, operar o explotar redes públi-cas de telecomunicaciones. El artículo 14 del mismo ordenamiento especifica que las concesiones sobrebandas de frecuencias del espectro para usos determinados se otorgarán mediante licitación pública. Todavez que la prestación de los servicios de telefonía móvil se lleva a cabo a través de la utilización de ban-das de frecuencias del espectro radioeléctrico, dicho requisito constituye una barrera normativa a la entra-da de empresas en el mercado de servicios de telefonía móvil.

Con independencia de los requisitos técnicos y compromisos de cobertura con que debe cumplir la per-sona que gane una licitación para obtener una concesión para prestar servicios de telefonía móvil, dichapersona debe pagar como contraprestación por la concesión correspondiente, la cantidad ofrecida duranteel proceso de licitación. A efecto de dar una referencia acerca del costo de una concesión, Pegaso mani-festó que por la concesión otorgada el siete de octubre de mil novecientos noventa y ocho para prestarservicios de telefonía inalámbrica móvil en la Región 4 tuvo que pagar la cantidad de (...).

De acuerdo con las estimaciones presentadas por las denunciantes, el tendido, desarrollo y mantenimien-to de una red de telefonía móvil en un área como el territorio del mercado relevante, implica una inver-sión constante que en sus primeros cinco años puede rebasar los (...) millones de pesos.

En adición a lo anterior, el desarrollo de una red para la prestación de los servicios de telefonía móvilimplica que aquel que la desarrolla tenga acceso a fuentes de tecnología que le provean los recursos tec-nológicos necesarios a efecto de crear la red y operarla. Adicionalmente, el tendido de una red no esinmediato sino que su desarrollo puede tomar varios meses.

Finalmente, se consideraron los costos y tiempo necesario a efecto de crear una red de distribuidorescomo aquella con la que cuenta Telcel en el mercado relevante, la cual rebasa los (...) distribuidoresautorizados.

3 Información que obra a fojas 541, 542 y 543 de la contestación al oficio de presunta responsabilidad en el expediente

DE-60-2000.

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III. La existencia y poder de sus competidores;

La SCT, a través de la Cofetel, ha otorgado dos concesiones para la prestación de los servicios de tele-fonía celular en la Región 4, cuyos titulares son Celular de Telefonía, S.A. de C.V. y Telcel.

Además, se han otorgado cuatro concesiones para la prestación de servicios de telefonía inalámbricamóvil en la Región 4, cuyos titulares son Operadora Unefon, S.A. de C.V., Telcel, Iusacell PCS, S.A. deC.V. y Pegaso.

De acuerdo con lo manifestado por las denunciantes, de las concesiones otorgadas para la Región 4, sola-mente se explotan las correspondientes a Celular de Telefonía, S.A. de C.V., Telcel y Pegaso.

Como ya se describió anteriormente, la participación de mercado de las empresas competidoras de Telcelen la Región 4 es de (...) aproximadamente.

Adicionalmente, respecto al poder de sus competidores, se mencionó que Telcel es la única empresa quecuenta con concesión para operar en todas las regiones del país, en la denominada banda “B”. Es decir,sus competidores a los que les asignaron frecuencias pertenecientes a la banda “A” tienen una coberturamenor. Por ejemplo, Iusacell, su principal competidor, opera en cuatro de las nueve regiones existentes.

IV. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos.

El principal insumo para la prestación de los servicios de telefonía móvil lo constituye la utilización delespectro radioeléctrico. Las frecuencias correspondientes a cada concesionario se encuentran especifi-cadas, por lo que no se puede concluir que existan diferencias en el acceso a este insumo.

Además, no se observó que existan diferencias entre los concesionarios respecto del acceso a otrosinsumos.

V. Su comportamiento reciente, y

En el procedimiento identificado con el número de expediente DE-16-95, Iusacell y otras empresasdenunciaron a Telmex y Telcel por prácticas monopólicas relativas consistentes en el otorgamiento deventajas exclusivas por parte de la primera a su servicio de telefonía móvil prestado a través de Telcel. Enparticular, en lo que se refiere a la interconexión que requieren las empresas de telefonía móvil a la redalámbrica de Telmex, se denunció que esta empresa discriminaba en el acceso a dicha red y subsidiaba elservicio de telefonía móvil de Telcel a través de otros servicios que presta. El procedimiento anterior seencuentra firme en sede administrativa habiendo resultado responsables de la comisión de prácticasmonopólicas relativas las empresas emplazadas.

En el procedimiento de investigación por denuncia identificada con el número de expediente DE-60-2000, diversos agentes económicos denunciaron a Telcel y a sus distribuidores en Monterrey, Nuevo Leóny zonas conurbanas, toda vez que éstos con la autorización de Telcel aplicaron promociones consistentesen ofrecer aparatos de telefonía móvil activados con Telcel, a cambio del equipo Pegaso. El procedimientoanterior se encuentra firme en sede administrativa habiendo resultado responsables de la comisión deprácticas monopólicas relativas las empresas emplazadas.

Por todo lo anterior, terminada la investigación, se concluyó que Telcel y SCR eran responsables de lapráctica monopólica relativa prevista en el artículo 10, fracción VII, de la LFCE con relación a la frac-ción V del artículo 7° del RLFCE, cometida en el mercado relevante de aparatos y servicios de tele-fonía móvil en la Ciudad de Reynosa, Tamaulipas y zonas conurbanas consistente en haber publicadouna promoción que ofrece el cambio gratuito de un teléfono Nokia 5120 AMIGO KIT activado conTelcel ofreciendo cambiar su equipo activado con la nueva competencia, entendiéndose ésta como

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Pegaso en virtud de no haber otra compañía reciente, con el objeto o efecto de desplazar indebidamentea las denunciantes y establecer ventajas exclusivas a favor de SCR y Telcel.

Cuarta. Si bien Telcel y SCR no cumplieron con los requerimientos de información y documentación quese les dirigió en la etapa de investigación, una vez emplazados al procedimiento con el oficio de presun-ta responsabilidad, realizaron diversas manifestaciones en sus contestaciones al citado oficio y ofrecieroncomo medios probatorios, entre otros, el contrato de mandato de comisión mercantil celebrado entreTelcel y SCR, el uno de junio de dos mil (Contrato).

Las manifestaciones realizadas por las emplazadas se analizan a continuación.

A. Comparecencia ad cautelam de Telcel y SCR

Las emplazadas manifiestan que comparecen ad cautelam por los argumentos que al efecto expresan.Ahora bien, toda vez que los argumentos expresados son repeticiones que reiteran ambas empresas a lolargo de sus contestaciones, con el propósito de no incurrir en el mismo defecto, en la presente resoluciónse tocarán sólo los puntos planteados y se les dará contestación una sola vez.

I. Falta de jurisdicción y competencia de la CFC

Por lo que respecta al argumento consistente en falta de jurisdicción y competencia de esta CFC.

a) Las emplazadas señalan que el procedimiento DE-28-2001 y las resoluciones en éste emitidas soncontrarias a lo dispuesto por el artículo 16 constitucional, la Ley Orgánica de la Administración PúblicaFederal, la Ley de Vías Generales de Comunicación, la LFT, el Reglamento de Telecomunicaciones y eltítulo de concesión, en el caso de Telcel, toda vez que la CFC en contradicción a tal normatividad,conoce de un asunto que no es de su jurisdicción ni competencia. Al efecto señalan que si bien el artícu-lo 3º de la LFCE indica que es agente económico cualquier persona que participe en la actividadeconómica, la materia de telecomunicaciones y todos los aspectos relativos a la competencia económi-ca son competencia y jurisdicción de la SCT, como autoridad reguladora, y a los tribunales judiciales dela Federación. Indican que el artículo 16 constitucional exige que cuando se emita un acto de molestia,éste debe emitirlo una autoridad competente y que de conformidad con las disposiciones de las leyescitadas, la autoridad competente para pronunciarse en materia de competencia y libre concurrencia,tratándose de los servicios de telecomunicaciones, es la SCT. Agregan que si bien la Secretaría deEconomía, la cual es cabeza del sector de esta CFC, y la SCT colaboran estrechamente en diversas áreas,tienen diversas facultades.

Conforme con lo anterior, argumentan que la LFT vino a derogar la LFCE en cuanto a las empresas de-dicadas a las telecomunicaciones y por ende la CFC no es la autoridad reguladora facultada para resolversobre dicha materia al haberse publicado con posterioridad la LFT a la LFCE. Por lo anterior, argumen-tan que el primer ordenamiento es derogatorio del segundo por ser posterior y especial, ya que regula asu vez la materia de competencia económica en ese sector específico.

Antes de analizar lo argumentado por las emplazadas, cabe aclarar que no se han dictado “resoluciones”en el procedimiento DE-28-2001 como equivocadamente indican, toda vez que la presente es la única re-solución que se ha dictado y los actos emitidos con anterioridad son sólo actuaciones de trámite.

Resultan incorrectas las apreciaciones de las emplazadas, ya que esta Comisión es competente para cono-cer de los asuntos que en materia de competencia económica le sean planteados, independientemente deque los agentes económicos involucrados participen en el mercado bajo un título de concesión e indepen-dientemente de que la SCT, a través de la Cofetel, sea competente en asuntos diversos a los de esta CFC,aun cuando ambos puedan relacionarse con los servicios prestados. Lo anterior de conformidad con loestablecido en los artículos citados en el proemio de esta resolución, toda vez que la normatividad de com-

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petencia es aplicable a todas las áreas de la actividad económica, excepto en aquella que la propia ley dela materia establece, por lo que están sujetos a su regulación todos los agentes económicos, independien-temente de la actividad económica en la que participen.

Conforme con lo anterior, es claro que no existe un conflicto de leyes, toda vez que la LFCE tiene porobjeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mientras que las leyes de telecomuni-caciones tienden a regular dicha materia en otros aspectos, como lo puede ser el otorgamiento de con-cesiones. También es importante señalar que para que opere el principio referente a que la ley posteriorderoga a la ley anterior, es supuesto necesario que ambas disposiciones regulen la misma situaciónjurídica, hipótesis que en la especie no es aplicable, ya que como se señaló con anterioridad, la LFCEregula precisamente la competencia y libre concurrencia, facultad que no tiene otra autoridad en estepaís.

Lo anterior ha sido sostenido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en elamparo en revisión 224/2001 (Quejosa Empresas Cablevisión, S.A. de C.V. Ministro ponente HumbertoRomán Palacios) estableciéndose que “(...) la Ley Federal de Competencia Económica fue emitida conbase en un Plan Nacional de Desarrollo Económico, con la finalidad, entre otras, de modernizar la vidaeconómica del país, propiciar la competencia y la libre concurrencia de capitales, ampliar los espaciospara la actuación de los particulares en el ámbito económico y adecuar a las necesidades actuales la legis-lación reglamentaria del artículo 28 constitucional en materia de monopolios, con la idea de desarrollarlos instrumentos de rectoría de la actividad económica que permitieran resolver los problemas en su ori-gen, evitar el acaparamiento y el desabasto, el abuso del poder monopólico, eliminar barreras artificialesa la entrada de nuevos competidores, prevenir las concentraciones monopólicas, dar mayor seguridad alos particulares en el quehacer económico y reducir la incertidumbre derivada de la actuación discrecionalde la autoridad, para así proteger el proceso competitivo y la libre concurrencia (...)”.

Aunado a lo anterior es de señalar que la cuestión respecto de las facultades que tiene la CFC para cono-cer de los asuntos de competencia económica ha sido resuelta favorablemente para esta autoridad, endiversas sentencias emitidas por los Tribunales Colegiados en diferentes juicios de amparo, en los que lasautoridades judiciales han determinado que la LFCE es aplicable a todas las áreas de la actividadeconómica (incluyendo la de telecomunicaciones) y que por lo tanto se sujetan a ella todos los agenteseconómicos, con independencia de que cuenten con una concesión para realizar su actividad.

Finalmente cabe destacar que si Telcel consideró que el artículo 3° de la LFCE era inconstitucional lodebió hacer valer en el primer acto de aplicación, toda vez que al no haber promovido juicio de amparocontra el primer acto concreto de aplicación del citado artículo, la emplazada lo consintió expresamentesu aplicación. Así al no haber impugnado de inconstitucional el artículo 3° de la LFCE en el momentoprocesal oportuno (que fue precisamente al promover juicio de amparo en contra de la resolución defini-tiva emitida por el Pleno de esta CFC el seis de febrero de mil novecientos noventa y siete dentro delexpediente administrativo RA-31-96) no lo puede reclamar ahora, ello en virtud de que la propia emplaza-da ha considerado que la LFCE tiene carácter de un ordenamiento heteroaplicativo, es decir, que es unaley que se debe combatir su constitucionalidad con motivo del primer acto concreto de aplicación en superjuicio, no así en contra del acto que a juicio de Telcel sea el más conveniente.

b) En íntima relación con lo señalado en el numeral anterior, argumentan que la CFC no es autoridadcompetente para conocer del procedimiento en que se actúa, toda vez que la LFCE no se puede aplicarretroactivamente en perjuicio de Telcel y SCR, de conformidad con la garantía prevista en el primer pá-rrafo del artículo 14 constitucional.

Las argumentaciones de las emplazadas resultan infundadas toda vez que con el procedimiento encuestión, la CFC no está juzgando a las emplazadas por hechos llevados a cabo con anterioridad a laemisión de la LFCE sino por la comisión de prácticas monopólicas relativas llevadas a cabo con poste-rioridad a la publicación de la LFCE. Conforme con lo anterior, la CFC no está actuando con relación a

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hechos pasados, sino que por el contrario sus facultades se avocan a los hechos cometidos conjuntamentepor Telcel y SCR a partir del mes de enero de dos mil uno, con lo que se evidencia que dicha garantía deirretroactividad a que aluden las emplazadas, nunca les ha sido vulnerada. Por otro lado, las emplazadasno precisan los derechos que supuestamente les han sido transgredidos por lo que no pueden ser materiade agravio. Sirve de apoyo a lo anterior, la siguiente tesis de jurisprudencia:

RETROACTIVIDAD DE LA LEY. Para que pueda decirse que se da efecto retroactivo a unaley, se necesita que se le lesionen derechos adquiridos, por lo que no puede alegar retroactivi-dad quien en ninguna forma justifica la existencia de esos derechos. Séptima época. Pleno.Semanario Judicial de la Federación. Tomo 133-138, primera parte, página 191. Amparo enrevisión 6408/76. María Fortes Lamas y otro. 18 de marzo de 1980. Unanimidad de 18 votos.Ponente: Arturo Serrano Robles. Volumen 59, página 60. Amparo en revisión 3628/71.Radiodifusores Modernos, S. A. y coags. (acums.). 21 de noviembre de 1973. Unanimidad de17 votos. Ponente: Enrique Martínez Ulloa.

II. Violación al derecho de defensa de las actuaciones practicadas en el procedimiento

Por lo que se refiere al argumento consistente en la violación al derecho de defensa de las actuacionespracticadas en el procedimiento, las empresas emplazadas argumentan que con independencia de lainconstitucionalidad que han hecho valer en contra de las disposiciones del RLFCE que se refieren alprocedimiento, por estimar que prevé una etapa previa al procedimiento previsto en la LFCE y que serealiza sin intervención del agente económico denunciado, argumentan que en el procedimiento DE-28-2001 no se han respetado las formalidades esenciales que garanticen el derecho de defensa de Telcel ySCR, ya que estando en presencia de un procedimiento tramitado en forma de juicio en el que un par-ticular denuncia ante la autoridad a otro particular por la supuesta comisión de actos que se estiman san-cionables, tal como consta del acuerdo del ocho de junio de dos mil uno, la CFC consideró a Telcel ySCR como “terceros extraños” al procedimiento, al requerirles información y documentación durante laetapa de investigación antes de ser emplazadas, siendo por tanto actos ilegales al no haber sido oídos nivencidos en el juicio, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y en el quetodas las actuaciones se encuentren debidamente fundadas y motivadas.

En la etapa de investigación no existió la falta de formalidades que garantizan el derecho de defensa a quealuden las emplazadas, toda vez que cuando un agente económico se estime afectado por la realizaciónde prácticas monopólicas, tiene la posibilidad de denunciar ante la CFC las posibles conductas quepudieren ser constitutivas de violaciones a la LFCE, admitida la cual se inicia una investigación que tienepor objeto verificar que se estén cumpliendo con las disposiciones de la LFCE, por lo que no existe aúnla identificación de los hechos que puedan constituir una infracción, ni está determinado el sujeto a quiendeberá oírsele en defensa como probable responsable de una infracción a la ley. Así, la etapa de investi-gación no significa un acto de privación a los agentes económicos involucrados en la investigación, comoerróneamente afirman las emplazadas. Sirve de sustento a lo anterior las siguientes tesis jurisprudenciales:

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. EL PROCEDIMIENTO OFI-CIOSO DE INVESTIGACIÓN DE ACTOS QUE SE ESTIMAN LESIVOS DE LOS PRINCIPIOSRECTORES DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS PARTICULARES, QUE EFECTÚADICHO ÓRGANO, NO ES UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SEGUIDO ENFORMA DE JUICIO. Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta, tomo XII, agosto de 2000, tesis P. CVIII/2000, página 103. Amparo enrevisión 2617/96. Grupo Warner Lambert México, S.A. de C.V. 15 de mayo de 2000. Mayoríade seis votos. Ausente: Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Disidentes: SergioSalvador Aguirre Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán, José de Jesús Gudiño Pelayo yGuillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio RodríguezCarrillo. Amparo en revisión 2318/97. Luis Ruiz Ortiz. 15 de mayo de 2000. Mayoría de seisvotos. Ausente: Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Disidentes: Sergio Salvador

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Aguirre Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán, José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I.Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo. ElTribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con elnúmero CVIII/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación no es idóneapara integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a once de julio de dos mil.

COMPETENCIA ECONÓMICA. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEINVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS O CONCENTRACIONES, CONTENIDOEN LA LEY FEDERAL CORRESPONDIENTE, NO VIOLA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA.Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,tomo XII, agosto de 2000, tesis P. CXIII/2000, página 104. Amparo en revisión 643/99. WarnerBros. (México), S.A. 15 de mayo de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: PresidenteGenaro David Góngora Pimentel. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: José Luis RafaelCano Martínez. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy once de julio en curso,aprobó, con el número CXIII/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votaciónes idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a once de julio de dosmil.

COMPETENCIA ECONÓMICA. EL PROCEDIMIENTO OFICIOSO DE INVESTIGACIÓNPARA LA PREVENCIÓN Y DETECCIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, CONTENIDOEN LA LEY FEDERAL CORRESPONDIENTE, NO VIOLA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA.Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,tomo XII, agosto de 2000, tesis P. CIX/2000, página 105. Amparo en revisión 2617/96. GrupoWarner Lambert México, S.A. de C.V. 15 de mayo de 2000. Mayoría de seis votos. Ausente:Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano,José Vicente Aguinaco Alemán, José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo. Amparo en revisión2318/97. Luis Ruiz Ortiz. 15 de mayo de 2000. Mayoría de seis votos. Ausente: PresidenteGenaro David Góngora Pimentel. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José VicenteAguinaco Alemán, José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente:Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo. El Tribunal Pleno, en su sesión pri-vada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el número CIX/2000, la tesis aisladaque antecede; y determinó que la votación no es idónea para integrar tesis jurisprudencial.México, Distrito Federal, a once de julio de dos mil.

Una vez desahogada la investigación, si existen elementos de convicción suficientes que sustenten laexistencia de prácticas monopólicas violatorias de la ley de la materia, se inicia el procedimiento segui-do en forma de juicio previsto en el artículo 33 de la LFCE en el cual se emite el oficio de presuntaresponsabilidad con el cual se emplaza al agente económico otorgándole la garantía de audiencia paraque manifieste lo que a su derecho convenga y ofrezca pruebas, desahogadas las cuales, se continua conla etapa de alegatos y posteriormente, previa integración del expediente, se dicta resolución.

De otra forma, supondría que las facultades de investigación de la autoridad serían nugatorias, y por tantoquedaría impedida en su función de protección a la garantía de competencia y libre concurrencia, ya quela finalidad de la atribución conferida a la CFC es dar la posibilidad para aplicarla a circunstancias especí-ficas y permitir que la autoridad haga una apreciación de los elementos que concurren en el caso concre-to, y así poder dar inicio al procedimiento, en el que se cumplen con todas y cada una de las garantías deseguridad jurídica que la Constitución otorga al gobernado, razón por la cual en la investigación que rea-lizó esta autoridad no se atribuyó a agente económico alguno la característica de presunto responsable,sino que sólo hasta el momento del emplazamiento estaba en posibilidad de aseverar que existía ya unindicio para atribuirle esa característica a las denunciadas.

Así, la garantía de audiencia sólo se otorga si concluida la investigación existen elementos de convicción

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suficientes que sustenten prácticas monopólicas violatorias de la ley, situación en la cual se emite el ofi-cio de presunta responsabilidad con el cual se emplaza a los agentes económicos respectivos, tal comosucedió en el caso concreto, por lo que en todo momento se respetó debidamente la oportunidad de defen-sa a las emplazadas en el procedimiento DE-28-2001, tan es así que éstas ocurrieron a esta autoridad entiempo a manifestar lo que a su derecho convenía, así como a ofrecer distintos medios probatorios respec-to del oficio de presunta responsabilidad emitido.

Por otro lado, es incongruente e inexplicable lo manifestado por las emplazadas ya que argumentan quese les violaron las formalidades esenciales del procedimiento en la etapa de investigación al “no habersido oídos ni vencidos en juicio” cuando ellas mismas se negaron a manifestar lo que a su derecho con-venía en esa etapa. En efecto, en la etapa de investigación se les requirió diversa información y docu-mentación, sin embargo expresa y rotundamente incumplieron con el requerimiento, momento en el cualpodían haber manifestado lo que consideraran conveniente.

III. Falta de investigación y análisis de las conductas denunciadas

Respecto al argumento consistente en la falta de investigación y análisis de las conductas denunciadas,Telcel y SCR argumentan que existió una falta de investigación y análisis independiente e imparcial delas conductas que se estiman constitutivas de prácticas monopólicas relativas en el que se hayan con-frontado los supuestos, información y documentos aportados por las denunciantes con la proveniente deterceros y, en todo caso, que existió una falta de sustento fáctico y probatorio por la CFC, ya que sus con-clusiones se basaron única y exclusivamente en las denuncias hechas por las denunciantes y no en unaauténtica investigación de conformidad con lo establecido por el artículo 30 del RLFCE.

Resulta inverosímil que las emplazadas pretendan argumentar la falta de investigación cuando ellas mis-mas se rehusaron a proporcionar la información y documentación solicitada por esta CFC en la etapa deinvestigación. Es inadmisible que las emplazadas argumenten que no se realizó una investigación si ellas,precisamente buscando que no se llevara a cabo la investigación, incumplieron con los requerimientos deinformación y documentación emitidos por esta Comisión.

Considerar que le asiste razón a las emplazadas significaría que la obligación que tiene toda persona deproporcionar la información que esta Comisión requiera, se convertiría en una potestad y así, sólo depen-diendo de si el particular elige cumplir o no con lo requerido, se podría realizar o no la investigación. Locual resulta insostenible.

Sirve de sustento a lo anterior, las siguientes tesis jurisprudenciales:

DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES A UN MANDATO LEGÍTIMO DE AUTORIDAD.Séptima época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo59, segunda parte, página 15. Amparo directo 2519/73. Mario García Granados y coagra-viados. 23 de noviembre de 1973. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Abel Huitrón yAguado. Séptima época, segunda parte, volumen 55, página 51. Amparo directo 2176/72.Pedro Mata y coagraviado. 9 de julio de 1973. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: AbelHuitrón y Aguado. Nota: En el volumen 55, página 51, la tesis aparece bajo el rubro“RESISTENCIA DE PARTICULARES A LA EJECUCIÓN DE UN MANDATO LEGÍTIMO DEAUTORIDAD.”

DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES. SI NO SE PRUEBA QUE EL MANDATO DE LAAUTORIDAD LO RECIBIÓ PERSONALMENTE EL DESTINATARIO, NO SE INTEGRA ELDELITO. Octava época. Instancia: Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del PrimerCircuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo XII, agosto de 1993, página 412.Amparo directo 2253/92. Leticia Matamoros de Dávila. 3 de febrero de 1993. Unanimidad devotos. Ponente: Alfonso Manuel Patiño Vallejo. Secretaria: Beatriz Tobón Castillo.

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En otras palabras, con la simple oposición de los investigados de presentar la información y docu-mentación que se les requiera en la etapa de investigación, esta Comisión se vería impedida de realizartal investigación y, consecuentemente, no podría cumplir con las atribuciones encomendadas por leyconsistentes en proteger el proceso de competencia y libre concurrencia.

Aunado a lo anterior, es de explorado derecho que la negativa de las emplazadas de proporcionarinformación y documentación, lejos de beneficiarles, les perjudica al presumirse ciertos los hechosinvestigados.

De conformidad con el artículo 190 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), las presun-ciones son:

“Artículo 190. Las presunciones son:

I. Las que establece expresamente la ley, y

II. Las que se deducen de hechos comprobados.”

Asimismo, el artículo 191 dispone que:

“Artículo 191. Las presunciones, sean legales o humanas, admiten prueba en contrario, salvocuando, para las primeras, exista prohibición expresa de la ley.”

En el caso concreto, se comprobaron los siguientes hechos:

1) La promoción publicada en el diario “El Mañana” por SCR consistente en el ofrecimientode un cambio gratuito de un teléfono activado con la nueva competencia, entendiéndose éstacomo Pegaso en virtud de no haber otra compañía reciente por un teléfono Nokia 5120 AMIGOKIT gratis activado gratuitamente con Telcel.

2) La utilización de la marca Telcel y logotipo Telcel en la promoción publicada en el diario“El Mañana”;

Y de estos hechos comprobados se dedujo o se presumió que Telcel tenía celebrado con SCR un instru-mento jurídico a través del cual le confería el uso de su marca, en virtud de que SCR, en su promoción,utilizó la marca y logotipo Telcel, sin que durante la investigación existiera en el expediente prueba encontrario. Es más, corroboró lo anterior las propias pruebas ofrecidas por las emplazadas consistentes enel contrato.4

Al haberse generado esta presunción derivado de esos hechos comprobados, la carga de la prueba caesobre la que quiere destruir la presunción.

Respalda lo anterior, las siguientes tesis jurisprudenciales:

DOCUMENTOS PRIVADOS. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA DE LOS.Octava época. Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Fuente: SemanarioJudicial de la Federación. Tomo XII, agosto de 1993, página 422. Amparo directo 565/91.Amado Cruz García. 10 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo NájeraVirgen. Secretario: Gonzalo Carrera Molina. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de laFederación 1917-1988, Jurisprudencia 694, página 1157.

4 Prueba 3 de Telcel. Anexo 1 del escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad, a fojas 370 a 395. Prueba

3 de SCR Anexo 3 del escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad, a fojas 459 a 484.

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ACTO RECLAMADO. PRESUNCIÓN DE CERTEZA, CUANDO NO OPERA. Octava época.Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de laFederación. Tomo IX, abril de 1992, página 406. Amparo en revisión 237/91. ComisariadoEjidal del Poblado “La Garza”, Municipio de Xicotepec de Juárez, Puebla. 12 de junio de1991. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José MarioMachorro Castillo.

En este tenor, la investigación se realizó conforme con lo establecido en la LFCE y su reglamento a par-tir de las denuncias presentadas por Videotam y Pegaso, quienes exhibieron la promoción publicada enel periódico objeto del procedimiento, así como de información obtenida de la página de Internet deTelcel ante su renuencia de cumplir con la obligación de proporcionar la información y documentaciónque le sean requeridas, prevista en los artículos 31 de la LFCE y 29 de su reglamento, concluida la cualse contó con los elementos suficientes para sustentar la presunta existencia de la práctica monopólicarelativa investigada, esto es, la identificación, nombre y domicilio de los agentes económicos presuntosresponsables, los hechos materia de la práctica monopólica, los elementos que apoyaron la presuntaresponsabilidad, aunado a que la reiterada negativa de las emplazadas de proporcionar información ydocumentación, lo cual lejos de beneficiarles, les perjudica, así como la presunción que se genera.

De esta forma, las argumentaciones de las emplazadas resultan inverosímiles e insostenibles.

IV. Argumentaciones en torno a la práctica monopólica imputada a Telcel y a SCR.

Con relación a las argumentaciones en torno a la práctica monopólica imputada a Telcel y a SCR dichasempresas manifestaron que la cuarta consideración de derecho del oficio de presunta responsabilidad, enla cual, entre otros aspectos, la CFC señaló que:

“(...) SCR en conjunto con Telcel, ofrecieron indirectamente a clientes de Pegaso cambiar suequipo activado con la nueva competencia por un teléfono Nokia 5120 AMIGO KIT gratis,entendiéndose ésta como Pegaso en virtud de no haber otra compañía reciente.

Con objeto de conocer los aspectos relacionados con la promoción de SCR publicada en lapágina 5-A del diario El Mañana el día diecisiete de enero de dos mil uno, se requirió a dichoagente económico para que indicara a quién correspondió el diseño de la promoción citada.Asimismo, se le requirió la siguiente información y documentos. (...)”

Las emplazadas afirman que dichos argumentos son falsos y carentes de sustento probatorio y jurídico,ya que en el oficio de presunta responsabilidad se imputa tajantemente a Telcel la participación de ma-nera conjunta con SCR en la comisión de ciertos hechos y que la propia autoridad presume que pudierenconsiderarse como prácticas monopólicas.

Sobre el punto anterior, con objeto de conocer si Telcel autorizó o aprobó la promoción publicada porSCR en el periódico “El Mañana”, el Director General de Investigaciones, en la etapa de investigación,le requirió diversa información y documentación, entre otras:

“(...) Copia certificada del contrato de distribución y/o licencia de uso de marca celebradoentre su representada y SCR.

Indique si Telcel, autorizó a su distribuidor SCR explotar el uso de las marcas y diseños“Telcel”, “Telcel Digital PCS” y “Amigo Kit”, en caso afirmativo proporcione copia certifi-cada del documento que contenga dicha autorización. (...)”

Sin embargo, Telcel no cumplió con el requerimiento de información, por lo que en la etapa de investi-gación no se contaba con dicha información, y fue hasta su contestación al oficio de presunta respons-

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abilidad cuando ofreció como medio probatorio el Contrato,5 manifestando que no autorizó ni aprobó laspublicaciones. Telcel señaló que:

“(...) (i) El (...) Telcel celebró un contrato de mandato de comisión mercantil con SERVICEL aefecto de establecer los términos y condiciones mediante los cuales se normaría la prestaciónde servicios de SERVICEL como “Distribuidor Autorizado Telcel” (...).

(ii) La cláusula décima cuarta del citado contrato, establece que SERVICEL estará obligada ano iniciar publicidad, promoción u oferta alguna sin el consentimiento previo y por escrito deRadiomóvil Dipsa (Telcel). En relación con los hechos que se le imputan a Telcel, manifiestoque en ningún momento extendió a SERVICEL autorización alguna para publicar las promo-ciones objeto de la investigación.

(iii) En virtud de que SERVICEL no contó con autorización previa y por escrito de Telcel paraimplementar y publicitar dichas promociones, Telcel tampoco participó directa o indirecta-mente en la elaboración del diseño del anuncio publicitario, por lo que es evidente que todosesos eventos y/o decisiones corporativas fueron adoptadas y realizadas exclusivamente por eldistribuidor, sin que le informara o comunicara de ello Telcel.

(...)

En suma, Telcel no autorizó ni actúo conjuntamente con SERVICEL en la concepción, imple-mentación, comercialización y publicación de las promociones que la autoridad presume comoprácticas monopólicas, siendo responsabilidad imputable al distribuidor el contenido, alcancey viabilidad de dichas promociones, toda vez que como se ha comprobado éste actúo transgre-diendo obligaciones contractuales acordadas con Telcel, las cuales se incluyen con el objetode prevenir este tipo de conductas.”

Según Telcel, SCR no contó con la autorización previa y por escrito de Telcel para implementar y publi-citar dicha promoción, por lo que actuó transgrediendo obligaciones contractuales acordadas con Telcel,las cuales, según su dicho, se incluyen con el objeto de prevenir este tipo de prácticas. Telcel manifestólo anterior con objeto de deslindarse de responsabilidad en la comisión de la práctica monopólica que sele imputó, afirmando que no autorizó la promoción de SCR, sino que éste la realizó motu propio y quepor lo tanto la responsabilidad de cualquier violación a la LFCE recae únicamente en SCR.

También manifestó que la publicación fue hecha por SCR individualmente, pues los recursos salieron desu peculio, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad a Telcel ya que se trata de personas jurídi-cas distintas donde no existe responsabilidad solidaria por sus actos frente a terceros. Para acreditar loanterior, ofreció como medio probatorio una factura original expedida por (...) a favor de SCR (...), porconcepto de las publicaciones objeto del procedimiento.6

Al respecto, caben hacerse las siguientes consideraciones.

1. La manifestación de Telcel de que no autorizó la promoción no puede entenderse como una confe-sión porque como es de explorado derecho, la confesión sólo hace prueba plena cuando es en perjuiciodel que confiesa, mas no cuando le beneficia. El Diccionario de Derecho de Pina Vara7 define a la confe-

5 Prueba 3 de Telcel. Anexo 1 del escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad, a fojas 370 a 395. Prueba3 de SCR Anexo 3 del escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad, a fojas 459 a 484.

6 Prueba 7 de Telcel. Anexo 2 del escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad. Folio 397.7 De Pina, Rafael y Rafael De Pina Vara, Diccionario de Derecho, decimocuarta edición, Editorial Porrúa, México, 1986, p. 508.

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sión como el “reconocimiento de la realidad de la existencia de un hecho o acto de consecuencias jurídi-cas desfavorables para el que la hace.”8

Sirven de apoyo a lo anterior, las siguientes tesis jurisprudenciales:

CONFESIÓN. Octava época. Instancia: Primer Tribunal Colegiado En Materia Civil DelPrimer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo XIII, febrero de 1994,página 293. Amparo directo 163/91. Victoria Medina de González. 24 de mayo de 1991.Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Villegas Vázquez.

CONFESIÓN. SU CONNOTACIÓN. Octava época. Instancia: Tribunal Colegiado En MateriaPenal del Séptimo Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo XIII, febrerode 1994, página 295. Amparo directo 531/93. Alfredo Cázares Calderón. 8 de diciembre de1993. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Alfonso Pérez y Pérez. Secretaria: Leticia LópezVives. Sostiene la misma tesis: Amparo directo 526/93. Javier Molina Aguilar. 8 de diciembrede 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Alfonso Pérez y Pérez. Secretaria: María deLourdes Juárez Sierra.

CONFESIÓN JUDICIAL. CONCEPTO. RESPUESTAS NEGATIVAS. Octava época. Instancia:Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicialde la Federación. Tomo VI, segunda parte-1, julio a diciembre de 1990, página 113. Amparodirecto 498/90. Circunvalación Oblatos, S.A. 12 de septiembre de 1990. Unanimidad de votos.Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretario: Daniel Horacio Escudero Contreras.

Además, sostener que lo manifestado por Telcel en su beneficio es una confesión haría nugatoria toda lainstitución de la prueba.

2. El Contrato (celebrado entre Telcel y SCR) no es únicamente de comisión mercantil aun cuando asílo hubieran nombrado los contratantes, en virtud de que la naturaleza de un contrato depende de lo con-venido y no del nombre o título que se les dé.

Esto se debe a que las definiciones legales de los actos jurídicos no están a la disposición arbitraria de laspartes, sino que pertenecen al orden jurídico.

Sirven de sustento a lo anterior las siguientes tesis jurisprudenciales:

CONTRATOS. SU NATURALEZA DEPENDE DE LO CONVENIDO Y NO DEL NOMBREQUE SE LES DÉ. Séptima época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de laFederación. Tomo 217-228, cuarta parte, página 80. Amparo directo 12098/84. Salomón IssaMurra y Combugas, S.A. 19 de febrero de 1987. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: JorgeOlivera Toro. Secretario: Waldo Guerrero Lázcarez. Séptima época: Informe 1987, página 265.Amparo directo 2871/82. Julio Llaguno Manzano. 30 de junio de 1983. Cinco votos. Ponente:Gloria León Orantes. Secretario: Marco Antonio Rivera Corella. Nota: Reitera tesis dejurisprudencia 108, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, cuartaparte, página 302.

CONTRATOS SU NATURALEZA DEPENDE DE LO CONVENIDO Y NO DEL NOMBRE QUESE LES DÉ. Octava época. Instancia: Tercer Tribunal Colegiado En Materia Civil del Primer

8 Inclusive, se ha afirmado que la confesión es un fenómeno contrario a la naturaleza del hombre, siempre presto a huir

de lo que puede dañarle.

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Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo II, segunda parte-1, julio adiciembre de 1988, página 192. Amparo directo 288/88. Olda Yolanda García de Silis. 18 deagosto de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Rojas Aja. Secretario: Enrique RamírezGámez.

CONTRATOS, NATURALEZA DE LOS. NO SE DETERMINA POR LA CONFESIÓN DE LASPARTES, SI ÚNICAMENTE SE ALUDE A SU DENOMINACIÓN. Octava época. Instancia:Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de laFederación. Tomo I, segunda parte-1, enero a junio de 1988, página 208. SEGUNDO TRI-BUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO. Amparo directo 653/87. Baldemar SalinasFlores. 11 de enero de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Antonio Hernández Martínez.Secretario: Abraham S. Marcos Valdés.

CONTRATOS DE TRABAJO Y DE COMISIÓN MERCANTIL. CRITERIO PARA DETERMI-NAR SU NATURALEZA JURÍDICA. Octava época. Instancia: Tercer Tribunal Colegiado delSexto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo II, segunda parte-1, julioa diciembre de 1988, página 191. Amparo directo 405/88. Refrescos de Puebla, S.A. de C.V. 16de noviembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta.Secretario: José de Jesús Echegaray Cabrera.

Sostener lo contrario permitiría a los contratantes variar la naturaleza de un contrato por el simple hechode que lo denominen de modo diverso al que legalmente les corresponda.

En el caso concreto, el contrato se denomina de mandato de comisión mercantil, sin embargo, no puedesostenerse jurídicamente que tenga esta naturaleza solamente porque las partes lo califican así, sino quesu naturaleza tiene que atenerse a las prestaciones y al objeto convenidos. Las pruebas consistentes enel Contrato tienen el valor probatorio previsto en los artículos 79, 93, fracción III, 133, 197 y 203 delCFPC, y acreditan la relación contractual que mantiene Telcel y SCR, desde el año dos mil, así como losiguiente.

El objeto convenido en el Contrato consiste en que SCR preste sus servicios como “DistribuidorAutorizado Telcel”, actuando en nombre y por cuenta de Telcel, para lo cual le confiere el uso de la marcaTelcel.

Por lo que se refiere al uso de la marca, la cláusula novena del Contrato establece lo siguiente:

“Novena. UTILIZACIÓN DE LA MARCA “TELCEL”: EL DISTRIBUIDOR, sólo podrá utilizarla marca “TELCEL” para publicitar su relación con “TELCEL” y para ofrecer y comercializarel servicio de telefonía celular y sus servicios complementarios, apareciendo siempre con laleyenda: DISTRIBUIDOR AUTORIZADO “TELCEL”. Para el efecto, “TELCEL” publicaráperiódicamente una lista de los elementos que identifican su marca y definen su identidadcorporativa, así como las reglas para su utilización, las cuales EL DISTRIBUIDOR, secompromete a cumplir.

EL DISTRIBUIDOR no podrá utilizar la marca “TELCEL”, ni sus elementos de identidad, encombinación con la venta o renta de productos o servicios no autorizados por “TELCEL”. Lautilización de la marca, logo o cualquier elemento de identificación corporativa en papelería otarjetas de presentación, deberá realizarse bajo las reglas determinadas por “TELCEL”.

“TELCEL” tendrá en todo momento la facultad de variar su marca o identidad corporativa ocrear otras nuevas y solicitar a EL DISTRIBUIDOR, el cambio correspondiente en su pape-lería y publicidad en general, debiendo éste hacer dicho cambio en un término máximo de 45días a partir de la notificación que se le formule.

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El presente contrato no implica licencia de uso, de marca, ni franquicia a favor de EL DIS-TRIBUIDOR, y la utilización de la marca y sus elementos de identificación se realizará exclu-sivamente para los efectos que se contemplan en el presente instrumento.”

En esta cláusula, Telcel confiere a sus Distribuidores el uso de la marca Telcel y les especifica en quécasos y cómo pueden usar la marca, para lo cual Telcel emite unas reglas. A su vez, en la cláusula déci-ma cuarta se impone a los Distribuidores la obligación de no iniciar publicidad, promoción u oferta sin elconsentimiento previo por escrito de Telcel:

“Décima cuarta. PUBLICIDAD: EL DISTRIBUIDOR, se obliga a no iniciar ninguna publici-dad, promoción u oferta sin el consentimiento previo por escrito de “TELCEL”. Asimismo seobliga a informar a “TELCEL” de cualquier reclamación o demanda que se le presente conmotivo de la publicidad, promociones u ofertas que efectúe.

“TELCEL” podrá apoyar la publicidad y promoción que realice EL DISTRIBUIDOR, en lostérminos y condiciones que para el efecto acuerden las partes. (Ver anexo D).”

En ambas cláusulas, Telcel confiere el uso de la marca a SCR y le impone ciertas reglas y restriccionesen ese uso.

Considerando lo anterior, cae de base lo establecido explícitamente en el último párrafo de la cláusu-la novena, en el sentido de que el Contrato “no implica licencia de uso, de marca, ni franquicia a favorde SCR, y la utilización de la marca y sus elementos de identificación se realizará exclusivamentepara los efectos que se contemplan en el presente instrumento”, toda vez que es contradictorio con loprevisto en los primeros párrafos de la cláusula novena y en la cláusula décima cuarta, así como delpárrafo mismo toda vez que dispone que no es una licencia de uso de marca pero le confiere el uso dela marca.

Sólo de esta manera armónica y sistemática se pueden interpretar el Contrato, en virtud de que como esde explorado derecho, las cláusulas de un contrato no se analizan separadamente, aislando un párrafo detodo el contexto del contrato, sino de una forma conjunta, tal como lo dispone el artículo 1854 del CódigoCivil Federal:

“Artículo 1854. Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras,atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.”

Así, no es dable considerar que como un solo párrafo de todo el Contrato hace una reserva expresa encuanto a la licencia de uso de marca, todo lo demás previsto en dicho Contrato con relación al uso de lamarca resulte irrelevante.

En este tenor, atendiendo a los objetivos contenidos en el Contrato, se llega a la conclusión de que no sólotiene la naturaleza de un contrato de comisión mercantil, sino también de uso de marca.

Corrobora esto el hecho de que el propio Contrato prevea el uso de la marca, toda vez que si efectiva-mente su naturaleza fuera de una simple comisión mercantil, ni siquiera hubiera hecho referencia al usode la marca, ni mucho menos establecer reglas en cuanto a la forma de su uso.

Cabe hacer mención que se ha establecido en tesis jurisprudencial que la publicación de una marca en elperiódico, como lo hizo SCR, implica su uso:

MARCAS, USO DE, PUBLICACIONES EN PERIÓDICOS. Octava época. Instancia: QuintoTribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Fuente: SemanarioJudicial de la Federación. Tomo I, segunda parte-1, enero a junio de 1988, página 405. Amparo

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en revisión 71/88. Central Anderson's, S.A. de C.V. 29 de enero de 1988. Unanimidad de votos.Ponente: J. S. Eduardo Aguilar Cota. Secretario: Maximiliano Toral Pérez.

Siguiendo con esta valoración conjunta no sólo del Contrato, sino también de las constancias que obranen autos, se desprende que el Contrato confiere el uso de la marca Telcel a SCR, en virtud de que enprimer lugar, este último, en su escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad manifestóque:9

“Los efectos propios de la utilización que Servicio Celular Reynosa realiza de las marcas ylogotipos de Telcel, se relacionan directamente con el contrato de mandato de comisión mer-cantil que Servicio Celular Reynosa celebró con Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V., (...), medianteel cual se le confirió la utilización de dichos derechos de propiedad industrial al tenor de lascláusulas contenidas en el instrumento jurídico antes referido.”

Es el propio Distribuidor quien confiesa que Telcel le confirió el uso de la marca, lo cual hace prueba ensu contra.

En segundo lugar, Telcel en su página de Internet10 establece que permite la comercialización de sus pro-ductos a través de la red de “Distribuidores Autorizados Telcel”, los cuales son “símbolos de confianzapara nuestros usuarios y clientes potenciales”, y que “es por esta razón por la que ellos deben de cumplircon ciertos lineamientos”. La confianza en el consumidor sólo puede existir si los actos realizados poresos Distribuidores Autorizados son respaldados por Telcel. Así, al conferir Telcel el uso de su marca aSCR, le impuso ciertas reglas y restricciones en su uso, por lo que para que este Distribuidor sea “sím-bolos de confianza” para los consumidores, es necesario que sus actos estén respaldados por Telcel; si no,no serían símbolos de confianza.

Por todo lo anterior, se concluye que el Contrato no sólo tiene la naturaleza de comisión mercantil, sinotambién de uso de marca.

En este orden de ideas, se debe estar a lo previsto en el citado artículo 141 de la Ley de PropiedadIndustrial. Del precepto se desprende que el titular de una marca, en este caso Telcel, se beneficia del usoque hagan de su marca los usuarios autorizados de la misma, y al mismo tiempo es responsable del bueno mal uso que de ella hagan los autorizados. Sin que sea sostenible la manifestación de Telcel de que elContrato “de ninguna manera vinculan u obligan solidariamente a Telcel con los actos que frente a ter-ceros lleve a cabo el distribuidor”, toda vez que en primer lugar, no se imputó una obligación solidaria aTelcel y SCR, y en segundo lugar, el artículo 141 de la Ley de Propiedad Industrial no es renunciable.

En primer lugar, no se imputó una obligación solidaria a SCR y Telcel, toda vez que la LFCE no prevé laobligación solidaria y SCR y Telcel no pactaron expresamente dicha obligación. Al respecto, el CódigoCivil Federal dispone que la solidaridad no se presume, sino que resulta de la ley o de la voluntad de laspartes:

“Artículo 1988. La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes.”

El Diccionario de Pina Vara define la solidaridad como una especie de mancomunidad que se caracterizapor la circunstancia de que dos o más acreedores tenga, cada uno de por sí, el derecho de exigir elcumplimiento total de la obligación, o dos o más deudores queden obligados a responder, cada uno porsí, en su totalidad, de la prestación debida. El Código Civil Federal establece:

9 Foja 437.

10 http://www.telcel.com., específicamente en: (http://www.telcel.com/infocorporativa/contactos.html).

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“Artículo 1987. Además de la mancomunidad, habrá solidaridad activa, cuando dos o másacreedores tienen derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obli-gación; y solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar,cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida.”

De existir solidaridad, se llegaría al absurdo de que las multas impuestas a Telcel y a SCR podrían ser eje-cutadas en su totalidad a cualquiera de ellas.

Dicho lo anterior, cabe puntualizar que el artículo 1917 del Código Civil Federal, que es del tenor literalsiguiente, no resulta aplicable:

“Artículo 1917. Las personas que han causado en común un daño, son responsables solidaria-mente hacia la víctima por la reparación a que están obligadas de acuerdo con las disposi-ciones de este Capítulo.”

Este artículo no es aplicable, primero porque no se imputó solidaridad a SCR y Telcel y además porqueregula el daño civil causado a los particulares, lo cual es un concepto ajeno e independiente del daño queen materia de competencia económica se causa al proceso de competencia y libre concurrencia con lacomisión de una práctica monopólica.

El daño referido en el artículo 1917 del Código Civil Federal se define como la pérdida o menoscabo quesufre una persona en su patrimonio por el incumplimiento de una obligación:

“Artículo 2108. Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por lafalta de cumplimiento de una obligación.”

Este daño sufrido en el peculio por una persona es distinto al referido en el artículo 36 de la LFCE en elsentido de que la Comisión, en la imposición de multas, debe considerar, entre otros, el daño causado, yaque éste es el que se causa al proceso de competencia y libre concurrencia, mas no así a los particulares,al ser éste el bien jurídico tutelado por la ley de la materia.

En segundo lugar, la obligación prevista en el artículo 141 de la Ley de Propiedad Industrial no es deaquellas que puedan renunciarse, toda vez que conforme con el artículo 6 del Código Civil Federal, la vo-luntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla, sólo sien-do posible la renuncia de derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando larenuncia no perjudique derechos de tercero. En el caso concreto, Telcel no puede desvincularse de suresponsabilidad frente a la promoción porque lo dispuesto en el citado artículo 141 es irrenunciable, porser esa ley de orden público y de observancia general, conforme con lo dispuesto en su artículo 1.

3. Responsabilidad de Telcel en la promoción publicada por SCR

La cláusula décima cuarta del Contrato dispone que los Distribuidores no pueden iniciar publicidad, pro-moción u oferta sin el consentimiento previo por escrito de Telcel. Por su parte, la cláusula vigésimaquinta establece para el caso de incumplimiento del Contrato:

“Vigésima quinta. RESCISIÓN: En caso de que alguna de las partes incumpliere concualquiera de las obligaciones y estipulaciones contempladas en el presente contrato, la otratendrá la facultad de rescindir el presente contrato, sin necesidad de declaración judicial, y sinninguna responsabilidad, mediante notificación por escrito. Si EL DISTRIBUIDOR, cae enincumplimiento, éste será responsable de los daños y perjuicios que cause, independientementede cualquier otro tipo de responsabilidad.”

Al respecto, Telcel argumenta que SCR actuó “transgrediendo obligaciones contractuales acordadas con

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Telcel, las cuales se incluyen con el objeto de prevenir este tipo de conductas [que pueden ser conside-radas prácticas monopólicas] (...) por lo que es evidente que todos esos eventos y/o decisiones corpora-tivas fueron adoptados y realizadas exclusivamente por el distribuidor, sin que le informara o comunicarade ello Telcel”.

La manifestación de Telcel de que no extendió autorización a SCR no es una confesión y debió haberprobado su dicho. Al respecto, los medios probatorios ofrecidos por Telcel consistentes en la factura,tienen el valor probatorio previsto en los artículos 79, 93, fracción III, 133, 197 y 203 del CFPC, y acre-ditan que las publicaciones objeto del procedimiento con relación a SCR fueron pagadas por ésta a EditoraDemar, S.A. de C.V., el siete de enero de dos mil. Así como que por la factura emitida por la publicaciónSCR pagó la cantidad de (...). Sin embargo, no acredita la actuación independiente de su Distribuidor.

Telcel debió haber acreditado que objetó la promoción ejerciendo acciones en contra de SCR, ya que sufalta de actuación equivale al silencio, el cual se entiende como una ratificación tácita. De la misma formaen que si un agente económico no recurre una resolución que le causa perjuicio significa que está con-forme con ella; si Telcel no se inconforma con la conducta de SCR que violó el Contrato ofreciendo pro-mociones a nombre de Telcel, ratifica tácitamente su actuación.

Telcel debió haber probado que no autorizó la promoción, debido a que celebra los Contratos con susDistribuidores para que actúen en su nombre y por su cuenta, así como para que utilicen su marca bajolas reglas y lineamientos establecidos en esos Contratos. Se considera que el cumplimiento de estos linea-mientos no es optativo para los Distribuidores, toda vez que sólo cumpliéndolos serán éstos “símbolos deconfianza” para los usuarios. Estimar que el cumplimiento de estos lineamientos es optativo para losDistribuidores haría innecesaria la celebración del Contrato. Si el cumplimiento de los lineamientos no esoptativo para los Distribuidores, Telcel debe exigir su cumplimiento o actuar en consecuencia en casocontrario.

Por el contrario queda plenamente demostrado que Telcel no ejercitó acción alguna en contra de SCR, alhaberse hecho efectivo el apercibimiento contenido en el oficio de primero de marzo de dos mil dos,mediante el cual se requirió a Telcel la información ordenada en el acuerdo de diligencias probatorias adi-cionales. Transcurrido el plazo otorgado en el oficio referido y toda vez que Telcel omitió dar contestacióna dicho requerimiento, el cinco de abril de dos mil dos, se tuvo por acreditado que Telcel no realizó con-ducta o acción alguna para impedir que SCR utilizara la marca “Telcel” en la promoción materia de lainvestigación.

Así, la falta de actuación de Telcel en contra de SCR es una ratificación tácita de lo realizado por SCR.

Sirve de sustento a lo anterior, la siguiente tesis jurisprudencial:

MANDATARIOS, FACULTADES DE LOS. Quinta época. Instancia: Tercera Sala. Fuente:Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXXIX, página 1967. Amparo civil directo4109/26. Arce viuda de Llano María. 9 de noviembre de 1933. Unanimidad de cinco votos. Lapublicación no menciona el nombre del ponente.

Así, es intrascendente el simple desconocimiento de Telcel que pretende argumentar respecto de la pro-moción realizada por SCR.

Abundando en lo anterior, ni siquiera es necesario que hubiera existido un acuerdo previo y expreso devoluntades entre Telcel y SCR, en la realización de la promoción, debido a que para la comisión de lapráctica monopólica relativa puede tratarse de un acuerdo concomitante al hecho y de naturaleza tácitaentre los participantes.

Apoyan lo anterior las siguientes jurisprudencia y tesis jurisprudencial:

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COPARTICIPACIÓN DELICTIVA, ACUERDO DE LOS SUJETOS EN LA. Octava época.Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Fuente: Gaceta del SemanarioJudicial de la Federación. Tomo 82, octubre de 1994, tesis VI.2o. J/329, página 49. Amparodirecto 286/90. Esteban Javier Hernández López. 7 de agosto de 1990. Unanimidad de votos.Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Amparo directo26/92. Miguel Ángel Sicairos Arredondo y otros. 19 de febrero de 1992. Unanimidad de votos.Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Amparo directo227/92. Ignacio Paredes Rosas. 16 de junio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: JoséGalván Rojas. Secretario: Armando Cortés Galván. Amparo directo 472/92. Pablo CarmonaHernández. 10 de noviembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas.Secretario: Armando Cortés Galván. Amparo en revisión 283/94. Hugo Hernández Fernández.17 de agosto de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario:Humberto Schettino Reyna. Nota: Esta tesis también aparece en el Apéndice al SemanarioJudicial de la Federación 1917-1995, tomo II, Materia Penal, segunda parte, tesis 501, pági-na 300.

ACUERDO PREVIO. NO ES REQUISITO INDISPENSABLE PARA QUE SE ACTUALICE LACOPARTICIPACIÓN DELICTIVA. Octava época. Instancia: Segundo Tribunal Colegiado enMateria Penal del Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo XI,mayo de 1993, página 281. Amparo en revisión 12/93. Segunda Sala Penal del SupremoTribunal de Justicia del Estado de Colima. 24 de febrero de 1993. Unanimidad de votos.Ponente: Hugo Ricardo Ramos Carreón. Secretario: Daniel Castañeda Grey.

Por ello, Telcel no puede desvincularse de su responsabilidad en la comisión práctica, la cual afirma fuerealizada únicamente por SCR.

Por su parte, SCR manifestó que en el caso específico del anuncio publicitario, no estimó convenientesolicitar la autorización previa de Telcel para la inserción del eslogan publicitario y los contenidos gráfi-cos, ya que fue conceptualizado como una estrategia de venta. Asimismo, señala que los planes de com-ercialización, publicidad, campañas de penetración y la forma en que los distribuidores implementanmejores tácticas para atraer consumidores, son funciones y responsabilidades exclusivas de SCR y no deTelcel.

El Distribuidor no puede argumentar que no estimó conveniente solicitar la autorización previa de Telcelpara la inserción del eslogan publicitario y los contenidos gráficos al conceptualizarlo como una estrate-gia de venta o que los planes de comercialización, publicidad, campañas de penetración y la forma en quelos distribuidores implementan mejores tácticas para atraer consumidores, son funciones y responsabili-dades exclusivas de éste y no del proveedor, toda vez que de así considerarse, cualquier promoción, pu-blicidad u oferta sería una estrategia de venta y carecería de sentido lo establecido en la cláusula novenadel Contrato que establece cómo debe utilizar la marca Telcel, así como la cláusula décima cuarta queprevé que no puede iniciar publicidad, promoción u oferta sin el consentimiento previo y por escrito deTelcel.

Resulta que SCR señaló en su escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad, que justo paraesta publicidad en especial no solicitó autorización a Telcel. Sin embargo, la promoción objeto del pro-cedimiento involucra la publicidad y entrega gratuita de un aparato telefónico activado por Telcel, por loque si el Distribuidor no solicita la aprobación y autorización de Telcel para realizar campañas publici-tarias que además entrega aparatos telefónicos activados por Telcel de manera gratuita, se entiende queTelcel autoriza o aprueba tácitamente el contenido de dicha promoción.

Esto es, si SCR no solicita la aprobación y autorización previa de Telcel para realizar campañas promo-cionales, no se explica cómo el Distribuidor para poder cumplir con los términos de dichas promocionesentregue aparatos telefónicos activados precisamente por Telcel de manera gratuita, toda vez que se rei-

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tera, los Distribuidores actúan y se obligan “en nombre y por cuenta de Telcel a celebrar y firmar con losusuarios los contratos de prestación del servicio de telefonía celular”. De ahí que Telcel queda obligada acumplir los términos de dicha promoción, toda vez que es Telcel quien llevaría a cabo las acciones nece-sarias para darle cumplimiento a dichos anuncios.

En conclusión, es a todas luces visible la incongruencia de lo manifestado por Telcel y SCR. Ante estasafirmaciones incoherentes de Telcel y SCR, esta CFC estimó conveniente dictar diligencias probatoriasadicionales con el objeto de esclarecer estos hechos, por lo que mediante oficio número DGJ-10-096-2002-010 del primero de marzo de dos mil dos, se requirió a Telcel informara sobre las accionestomadas por la violación de su Distribuidor a los términos contractuales, las políticas para supervisaro autorizar la publicidad y promoción de sus Distribuidores, información que no fue presentada porTelcel.

En este tenor, se tuvieron por ciertos los hechos que con los requerimientos de información se pretendíaacreditar con fundamento en el artículo 38 del RLFCE que establece:

“Artículo 38. Cuando un agente económico, directa o indirectamente involucrado en un pro-cedimiento, se oponga a la inspección o reconocimiento ordenados por la Comisión, o no con-teste a las preguntas que se le dirijan, deben tenerse por ciertas las cuestiones que con ello sepretende acreditar, salvo prueba en contrario. Lo mismo se hará si no exhibe, durante lainspección que efectúe la Comisión la cosa o documento que tiene en su poder o de que puededisponer.”

Igual precepto existe en el CFPC:

“Artículo 89. Cuando una de las partes se oponga a la inspección o reconocimiento ordenadospor el tribunal, para conocer sus condiciones físicas o mentales, o no conteste las preguntasque se le dirija, deben tenerse por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba encontrario. Lo mismo se hará si una de las partes no exhibe, a la inspección del tribunal, la cosao documento que tiene en su poder o de que puede disponer.”

Es por ello que al hacerse efectivo el apercibimiento decretado existe la presunción juris tantum deque son ciertos los hechos que se pretenden acreditar, sin que Telcel o SCR hayan desvirtuado dichapresunción.

Al efecto son aplicables por analogía las siguientes tesis jurisprudenciales:

INSPECCIÓN DE DOCUMENTOS, PRUEBA DE. PRESUNCIÓN POR APLICACIÓN DELARTÍCULO 89 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Séptima época.Cuarta Sala. Semanario Judicial de la Federación. Tomo 40, quinta parte, página 65. Amparodirecto 5221/71. Constructora Marhnos, S.A. 6 de abril de 1972. Cinco votos. Ponente: MaríaCristina Salmorán de Tamayo.

INSPECCIÓN DE DOCUMENTOS, PRUEBA DE LOS HECHOS QUE SE TUVIERON PORPRESUNTIVAMENTE CIERTOS EN UNA. Séptima época. Cuarta Sala. Semanario Judicial dela Federación. Tomo 115-120, quinta parte, página 49. Amparo directo 946/78. Orión Textil,S.A. 16 de agosto de 1978. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: David Franco Rodríguez.Véase: Semanario Judicial de la Federación. Séptima época, Volumen 40, quinta parte, pági-na 65, tesis de rubro “INSPECCIÓN DE DOCUMENTOS, PRUEBA DE. PRESUNCIÓN PORAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 89 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOSCIVILES.”

CONFESIÓN FICTA, LA NEGATIVA A EXHIBIR DOCUMENTOS PARA INSPECCIÓN OCU-

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LAR EN UNA DILIGENCIA CONSTITUYE UNA. Sexta época. Cuarta Sala. SemanarioJudicial de la Federación. Tomo quinta parte, LXXXVII, página 11. Amparo directo 49/63.Bertha Sánchez Vega. 8 de octubre de 1964. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: AgapitoPozo.

PRUEBA DOCUMENTAL. LA PRUEBA EN CONTRARIO DE LA PRESUNCIÓN DECERTEZA DE LAS AFIRMACIONES DE LA CONTRAPARTE, CUANDO NO SE EXHIBE ALA INSPECCIÓN DEL TRIBUNAL EL DOCUMENTO QUE UNA PARTE TIENE EN SUPODER, PUEDE PROCEDER DE AMBAS PARTES. Sexta época. Segunda Sala. SemanarioJudicial de la Federación. Tomo tercera parte, CXVII, página 89. Revisión fiscal 547/65.Industria Eléctrica de México, S. A. 15 de marzo de 1967. Cinco votos. Ponente: Felipe TenaRamírez.

PRUEBA DOCUMENTAL. PRESUNCIÓN DE VALIDEZ. Sexta época. Cuarta Sala.Semanario Judicial de la Federación. Tomo quinta parte, LX, página 64. Amparo directo5305/61. Francisco Luis Zavala Mora. 8 de junio de 1962. Unanimidad de cinco votos.Ponente: Manuel Yáñez Ruiz.

En este orden de ideas, toda vez que de las constancias del expediente Telcel y SCR no desvirtuaron lapresunción fincada, queda plenamente acreditada la práctica monopólica imputada. Sirve de apoyo a loanterior:

INDICIOS. CUANDO EXISTEN BASTANTES PARA ARRIBAR A LA CERTEZA, NO ES SUVALOR AISLADO EL QUE DEBE ATENDERSE, SINO EL QUE RESULTA DE SU CON-CATENAMIENTO. Novena época. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIASPENAL Y ADMINISTRATIVA DEL SEGUNDO CIRCUITO. Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta, tomo II, julio de 1995, tesis II.2o.P.A.8 P, página 240. SEGUNDO TRI-BUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL SEGUNDO CIR-CUITO. Amparo directo 1032/94. Josefina de las Mercedes Gutiérrez Gutiérrez. 2 de mayo de1995. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Vega Sánchez. Secretario: José NievesLuna Castro.

Ahora bien, argumenta SCR que la promoción investigada no se refiere a la realización de un canjematerial de aparatos de telefonía móvil activados por otras empresas por equipos nuevos activadoscon Telcel, sino simplemente se otorga al público la posibilidad de indagar y explorar opciones exis-tentes en el mercado que les permitan tener acceso a mejores servicios de cobertura. Conforme conlo anterior, argumenta que la CFC interpretó arbitrariamente los eslóganes publicitarios objeto delprocedimiento.

Asimismo argumenta que la promoción investigada está dirigida al segmento de clientes de pre-pago elcual es una clientela nómada donde no hay contratos de servicio con los proveedores. En este contextoaduce que los usuarios están en libertad de seleccionar el servicio que mejor les convenga y la oferta deservicios que beneficien a los consumidores, lo que no puede constituir una práctica monopólica san-cionada por la LFCE.

Finalmente, SCR argumenta que Pegaso por su parte realizó campañas publicitarias en las cuales seseñala que los demás proveedores de servicios de telefonía celular están por debajo del estándar decalidad de dicha compañía, lo que sugiere a los consumidores optar por los servicios de Pegaso.Conforme con lo anterior, argumenta que dicha publicidad tiene el mismo efecto que la promociónobjeto del procedimiento.

De la promoción realizada por SCR se desprende claramente que la publicación del diecisiete de enero dedos mil uno indica que se ofrece cambiar el equipo activado con la nueva competencia por un teléfono

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Nokia 5120 AMIGO KIT gratis, entendiéndose ésta como Pegaso en virtud de no haber otra compañíareciente.11

Se debe agregar que dicho promocional indica que los modelos citados tienen $300.00 (trescientos pesos00/100 M.N.) de saldo en el plan amigo y que sólo aplican con clientes de la nueva competenciaentendiéndose ésta como Pegaso en virtud de no haber otra compañía reciente.

Por lo anterior, el contenido de la promoción señala explícitamente que el Distribuidor SCR cambiaría demanera gratuita un aparato de Pegaso por otro de Telcel y en esa promoción se ofrece explícitamente unsaldo de $300.00 (trescientos pesos 00/100 M.N.). Por lo tanto, resulta falso lo afirmado por SCR.

En cuanto a las argumentaciones sobre los clientes de pre-pago, es de señalar que como aducen lasemplazadas, los clientes de pre-pago no están atados por un contrato de servicio en los cuales se fijanpenalidades por su cancelación, lo que significa que pueden cambiar con facilidad de proveedor. En elcaso particular, la promoción objeto del procedimiento está basada en el retiro del mercado de aparatostelefónicos de su competidor Pegaso a cambio de teléfono y activación del servicio de Telcel.

Precisamente los clientes de pre-pago por no estar atados a un contrato de servicio pueden cambiar rápi-damente de proveedor ya que sólo se necesita comprar una tarjeta pre-pagada a condición de tenerdisponible un aparato telefónico. En dado caso, si un consumidor tiene servicios de pre-pago y aparatostelefónicos de diferentes empresas esa es una libre opción del consumidor. Por ello, la práctica de Telcely el Distribuidor de retirar del mercado los aparatos telefónicos de un competidor, a cambio de un telé-fono y la activación del servicio de Telcel, tiene el objeto o el efecto de evitar que los consumidores siganutilizando el servicio de su competidor, siendo ésta la conducta en competencia sancionada por estaautoridad. Por ello, el argumento de las emplazadas acerca de que la oferta de servicios que beneficien alos consumidores no puede constituir una práctica monopólica está alejado del problema de competenciaseñalado en el oficio de presunta responsabilidad.

En cuanto a la publicidad de Pegaso señalada por SCR y Telcel, ello no es materia del presente proce-dimiento, por lo que quedan a salvo sus derechos para presentar una denuncia ante esta CFC en términosdel artículo 32 y demás aplicables de la LFCE y su reglamento.

Por otra parte, Telcel en su respuesta al oficio de presunta responsabilidad manifestó que considera inex-istentes las prácticas monopólicas que se le atribuyen ya que asegura esa empresa no puede constatardaños al proceso de competencia y libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución ycomercialización de bienes o servicios debido a que no se incrementaron los costos ni se obstaculizó elproceso productivo, para ello señala que durante el tiempo en que presuntamente se cometieron las prác-ticas monopólicas relativas, los denunciantes presentaron fuertes incrementos en su base de suscriptoresy no hubo disminución que comprobara lo que señala la fracción V del artículo 7° de la LFCE, por lo quela conducta de las denunciadas no puede ser considerada como práctica monopólica relativa.

Telcel afirma que en el mes de enero de dos mil uno en el cual se registró la mencionada práctica, Pegasoincrementó el número de suscriptores en (...), y en los meses subsecuentes mostró un incremento del (...),mientras que Telcel mantuvo su tendencia normal de crecimiento. Al no haber reducción en el número deusuarios, señala Telcel, no se puede actualizar lo establecido en la fracción V del artículo 7º del RLFCE.12

Al respecto, las variaciones en el número de usuarios que cita Telcel se refieren a los usuarios existentesen la región 4 del servicio móvil que comprende los estados de Nuevo León, Coahuila y Tamaulipas. Esdecir, son datos que no se refieren solamente a la ciudad de Reynosa donde se realizó la práctica

11 Folio 24.

12 Folio 346.

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monopólica investigada. Por ello, no tiene sustento lo afirmado por Telcel acerca de que no actualiza loestablecido en el RLFCE.

Con relación a lo anterior, debe quedar claro que de conformidad con el artículo 10 de la LFCE, son prác-ticas monopólicas relativas, los actos, contratos, convenios o combinaciones que tengan tanto por “obje-to” como por “efecto”, desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmentesu acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Conforme con lo anterior,tanto el objeto como el efecto de dichos actos constituyen prácticas monopólicas relativas sancionadaspor la LFCE. En el caso concreto, el anuncio publicitario materia del procedimiento tuvo por objetodesplazar indebidamente a sus competidores (Pegaso y sus distribuidores) del mercado relevante, por loque encuadra en el supuesto jurídico previsto en el artículo 10, fracción VII, de la LFCE con relación alartículo 7º, fracción V, de su reglamento, independientemente de los daños materiales que de la mismapudieren derivar. Sin embargo, aunado a ello, dicha práctica causó daños al proceso de competencia ylibre concurrencia.

Con relación al daño, lo afirmado por Telcel acerca de que aumentó el número de usuarios de Pegasocarece de sustento ya que esos datos no corresponden a los usuarios de la ciudad de Reynosa y zonaconurbana donde se cometió la práctica monopólica investigada.13

El medio probatorio ofrecido por Telcel, así como por SCR, consistió en el informe que rindiera laCofetel para acreditar el número de operadores de servicio de telefonía móvil que existen en el mercadode telefonía móvil en Ciudad Reynosa, Tamaulipas y zonas conurbanas y sus accionistas; el número deoperadores que en dicho mercado se encuentran en operación; el número de líneas de telefonía móvil queexisten en dicho mercado; y, el porcentaje de líneas que corresponde a cada operador.14 En el desahogode la prueba, Cofetel, el cinco de junio de dos mil dos, proporcionó la información solicitada, sin embar-go señaló que con fundamento en los artículos 5° y 38 de la Ley de Información Estadística y Geográfica,la información que se remitió deberá mantenerse con el carácter de confidencial. Por lo anterior esta CFCsolicitó a Cofetel que aclarara dicho oficio en virtud de que el indicativo de que la información es de talcarácter sólo aparece en las respuestas a las preguntas identificadas con los números tres y cuatro, auna-do a que en la respuesta a la pregunta cinco se establece que la información se obtuvo de las publica-ciones que aparecen en los respectivos sitios de Internet. El veinte de septiembre de dos mil dos la citadaautoridad remitió oficio mediante el cual señaló que por lo que hace a la información enviada comorespuesta a las preguntas marcadas con los números uno, tres y cuatro del oficio DGJ-10-096-2002-024de ocho de mayo del año en curso, es de carácter confidencial, en cuanto a la información remitida comorespuesta a la pregunta identificada con el número cinco, ésta se obtuvo de las páginas de Internet de losconcesionarios, por lo que puede ser considerada del dominio público. En atención a lo anterior, en cuan-to a las respuestas números dos y cinco tienen el valor probatorio previsto en los artículos 79, 93, frac-ción II, 129, 130, 197 y 202 del CFPC y reflejan cuáles son los operadores de telefonía móvil queactualmente prestan sus servicios en el mercado relevante, así como el monto de crecimiento de las ven-tas de los operadores, desde diciembre de dos mil hasta enero de dos mil dos, respectivamente. Por loque respecta a la respuesta de la pregunta dos, con ella se acredita cuáles son los operadores que prestansus servicios en el mercado relevante. Sin embargo por lo que se refiere a la información que correspondea la pregunta cinco es de desestimarse por tres motivos a saber: i) la información presentada por la depen-dencia no se presenta en forma desagregada mes a mes; ii) la información proporcionada es del montode crecimiento de los operadores pero en el ámbito nacional, con lo que no se puede determinar con esainformación lo que sucede en el ámbito regional; y iii) no se presenta la información del crecimiento deventas del operador Pegaso.

13 Folio 345 y 346.

14 Prueba 4 de Telcel y SCR de su escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad.

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Por otro lado, debe considerarse que el número de usuarios de telefonía móvil aumentó a un ritmo ace-lerado a partir de mayo de mil novecientos noventa y nueve con la aplicación de la modalidad “el quellama paga”.15 Situación que lo muestra la duplicación en sólo un año del número de usuarios del servi-cio de telefonía móvil en todo el país. Dicho crecimiento en la demanda benefició a todas las empresas yexplica en general que Telcel incrementara su número de clientes en la región 4 como lo muestran losdatos proporcionadas por esa misma empresa.16

Es pertinente establecer que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que: “(…) la disposiciónde la ley (LFCE) no hace sino acatar estrictamente el mandato del Constituyente, en la medida en que éseno prohibió los actos anticompetitivos en vista de las consecuencias benéficas que de ellos derivaran parauna de las partes, sino en atención a la lesión que causaran al bien jurídico tutelado, a saber, la compe-tencia y libre concurrencia en las que está interesada la sociedad (…) el propósito del Constituyente hasido combatir, no sólo en vía represiva, sino también preventiva, las conductas que pongan en peligro laintegridad de los bienes jurídicos que tutela, con prescindencia de que los efectos lesivos sobre el merca-do se actualicen en cada caso concreto, pues esperar a que ello ocurriera significaría permitir que las con-ductas anticompetitivas produjeran consecuencias de grave perjuicio para la sociedad.”17

V. Mercado relevante

Respecto a la definición del mercado relevante señalada en el oficio de presunta responsabilidad, Telcelmanifestó lo siguiente:

“(...) DE LA INCORRECTA DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN DEL SUPUESTO MERCADORELEVANTE (RECTIUS: RESPECTIVO).

La determinación del mercado relevante (rectíus: respectivo) constituye la piedra angular parael análisis que se hace en una resolución, como la que se contesta, de presunta responsabili-dad. Por ello, es conve-niente destacar que la determinación y clasificación que de él se haceen el oficio que se contesta es inco-rrecta e inconsistente.

(...)

De la simple lectura de la resolución que se contesta se desprende que en innumerables oca-siones se parte de supuestos no demostrados, de hechos sin comprobar, de situacioneshipotéticas, de presunciones y conjeturas. (...)”

Asimismo, señala Telcel que por lo que hace a la consideración quinta del oficio de presuntaresponsabilidad:

“(...) Las prácticas investigadas por dichos funcionarios no tienen que ver con el mercado deaparatos y telefonía móvil, ya que dicho concepto es equívoco y no representa con claridad cuales el mercado que en realidad comparten la telefonía inalámbrica móvil con tecnología PCS yla telefonía celular, el cual se determina en el de acceso inalámbrico y servicio local móvil.Para reflejar el significado de los términos “acceso inalámbrico” y “servicio local móvil”tienen en el marco jurídico y regulatorio mexicano, veamos cómo los definen las Reglas deServicio Local de fecha 22 de octubre de 1997: (...)”

15 Informe de Labores 2000 de Cofetel, pp. 56 a 59.

16 Folio 344.

17 Amparo en revisión 2617/96. Grupo Warner Lambert México, S.A. de C.V. 15 de mayo de 2000. Ponente: Juan Díaz

Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo, p. 319.

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Para ello, Telcel cita las definiciones de la regulación sobre acceso inalámbrico móvil y servicio localmóvil:18

“Regla Segunda: (...)

II. Acceso inalámbrico: El servicio de enlace radioeléctrico bidireccional entre una red públi-ca de telecomunicaciones y el usuario para la transmisión de signos, señales, escritos, imá-genes, voz, sonido o información de cualquier naturaleza. Cada servicio detelecomunicaciones que se preste al usuario final se sujetará a las disposiciones legales,reglamentarias y administrativas aplicables;

(...)

XXVI. Servicio local móvil: Servicio local que de acuerdo a los títulos de concesión corres-pondientes se presta a través de equipos terminales que no tienen una ubicación geográficadeterminada.”

Asimismo señala que:

“(...) De la lectura de lo anterior, se desprende que los mercados en que se deben ubicar lasinvestigaciones en comento deben ser los de acceso inalámbrico y de servicio local móvil. Enconsecuencia, la determinación del mercado relevante para efecto de las supuestas prácticasmonopólicas se realizó de manera inexacta, pues no refiere conceptualmente una correcta ade-cuación en la investigación realizada por los funcionarios antes aludidos.”

Al respecto, el mercado relevante determinado por esta CFC en el oficio de presunta responsabilidad iden-tificó los servicios que son adquiridos por el consumidor como son los servicios de telefonía celular yPCS. Esos son los servicios que son sustitutos entre sí desde el punto de vista de los consumidores. Desdeun punto de vista técnico y reglamentario, la telefonía móvil está definida como servicios de accesoinalámbrico móvil y servicio local móvil. Pero dichas definiciones técnicas y reglamentarias no modifi-can los servicios que son adquiridos por los consumidores. En ese sentido, lo señalado por Telcel susten-ta el mercado relevante determinado en el oficio de presunta responsabilidad.

Por otro lado, el mercado relevante incluyó los aparatos telefónicos para hacer hincapié en que los ser-vicios de telefonía móvil incluyen la entrega gratuita o subsidiada de los aparatos telefónicos. Esto sepuede constatar en reportes que la propia Telcel señala en su informe anual de emisoras reportado a laBolsa Mexicana de Valores (BMV). Con relación a lo anterior, Telcel ofreció como medio probatoriola página de Internet de la BMV “www.bmv.com.mx”, con la que pretende acreditar el contenido de lacitada página y los hechos a que hace referencia en su escrito de contestación al oficio de presuntaresponsabilidad.19

Dicha prueba tiene el valor probatorio señalado en los artículos 79, 93, fracción VII, 188, 197 y 217 delCFPC, y con la misma se demuestra que lo indicado por Telcel en su escrito de contestación al oficio depresunta responsabilidad coincide con lo señalado por ésta en el informe anual dos mil que reporta a laBMV:

“Como parte de sus esfuerzos promocionales, Telcel ofrece a sus nuevos suscriptores de prepa-go y postpago un teléfono celular gratis o subsidiado cuando se suscriben y que en caso de losclientes de postpago, éstos pueden conservar después de doce meses de servicio.”

18 Escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad, pp. 73 y 74.

19 Prueba 9 de Telcel del escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad.

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De dicha probanza se desprende que los servicios de telefonía celular incluyen a los aparatos celulares.Por ello, el mercado relevante define los servicios apropiados para analizar las presuntas prácticasmonopólicas cometidas por Telcel y el Distribuidor.

Respecto de la fracción I del artículo 12 de la LFCE, Telcel menciona que en los mercados de telefoníacelular y de telefonía inalámbrica móvil con tecnología PCS, la demanda por los servicios es elástica, yaque los usuarios pueden ejercer por la elección de diversas opciones por el mismo servicio y con relacióna los posibles sustitutos de la telefonía inalámbrica, menciona que la telefonía fija puede en algunos casosser sustituto y señala que puede ser un sustituto indirecto dado que los costos son diferentes.

A continuación se transcribe lo argumentado por Telcel en su escrito de contestación al oficio de presun-ta responsabilidad:

“(...) Los mercados de telefonía celular y de telefonía inalámbrica móvil con tecnología PCSse constituyen como unos de los que más opciones ofrecen al usuario, definido éste último porlas Reglas del Servicio Local, como la persona física o moral que hace uso de un servicio detelecomunicaciones, tanto por el lado de los servicios sustitutos o alternos, como por el lado delos oferentes en el mercado. En este sentido, la demanda por estos servicios se manifiesta elás-tica, en cuanto que los usuarios pueden ejercer u optar por la elección de diversas opcionespara obtener el mismo servicio.

El primer indicador de dicha elasticidad, es la respuesta de la cantidad demandada al cambioen los precios. Desde que inició la competencia en este mercado, los precios promedio se hanreducido, mientras que la demanda ha aumentado. Lo anterior permite concluir que la deman-da registrada se muestra altamente elástica. Resulta claro que de los beneficios de la caída enlos precios han participado todos los consumidores, estén en mercado competido o no.

De lo anterior se desprende que los consumidores en México tienen diversas opciones, mis-mas que han sido utilizadas, toda vez que la elasticidad es muy alta. Con esto se acredita queTelcel no puede utilizar ningún poder de mercado para fijar sus precios y restringir la ofer-ta, sustentando doctrinalmente esta afirmación a través de la figura teórica de los estanquescontiguos.

Cuando los productos compiten entre sí se dice que son sustitutos. Bajo tal premisa se entiendeque, a pesar de que la telefonía celular y la inalámbrica móvil PCS tienen diferencias sustan-ciales en cuanto a su tecnología y frecuencia del espectro radioeléctrico que utilizan en suoperación, estas compiten entre sí y se constituyen como sustitutos.

Que dos servicios puedan ser sustitutos para los consumidores habla de que existe la mismasustitución en la demanda, trayendo como resultado que el aumento en el precio de un productopueda inducir a los consumidores a elegir otro.”

Conforme con lo citado, es la propia Telcel la que señala la sustitución de la telefonía celular y la inalám-brica móvil PCS.

No obstante es de precisar que la elasticidad de la demanda, que de acuerdo con Telcel mide el efecto deun cambio en el precio del servicio de telefonía móvil sobre la demanda de ese servicio, no sirve paraidentificar los productos sustitutos que se consideraron en la fracción I del artículo 12 de la LFCE.

Por otro lado, respecto a que la telefonía fija es un sustituto indirecto de la telefonía móvil debido a susdiferentes costos, esto último es precisamente la razón por la cual los servicios de telefonía fija y móvilno son lo suficientemente sustituibles para pertenecer al mismo mercado relevante, ya que mientras losusuarios pagan por minuto el servicio de telefonía móvil, en la telefonía local fija se paga por llamada.

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Esta diferencia hace que el costo de una llamada en ambos servicios sea diferente, razón por la cual noson sustitutos económicos dichos servicios.

Sobre este punto cabe señalar que SCR argumentó no poder emitir juicio alguno sobre las tecnologíassustitutas, ya que solamente Telcel en su calidad de proveedor podría determinar por su ámbito de nego-cios las semejanzas y diferencias de la tecnología celular y la inalámbrica móvil PCS. En virtud de queSCR no realiza manifestación alguna al respecto ni obra en autos prueba en contrario, con fundamento enel artículo 32 del RLFCE, se tienen por ciertos los hechos anteriores.

En cuanto a la fracción II del artículo 12 de la LFCE, Telcel y SCR admiten lo señalado en el oficio depresunta responsabilidad respecto de que el mercado relevante se circunscribe a Ciudad Reynosa y suzona conurbana.

Al respecto, Telcel ofreció como medio probatorio el contenido de la página de Internet de la Cofetel“www.cofetel.gob.mx”,20 con la que pretende acreditar que en Cuidad Reynosa, Tamaulipas, y sus zonasconurbanas es el territorio en el que se presume se realiza la práctica monopólica imputada, correspon-diente a la región 4 y al territorio que compone el mercado relevante. Asimismo pretende acreditar conese medio probatorio las manifestaciones vertidas en su escrito de contestación al oficio de presuntaresponsabilidad.

Dicha prueba tiene el valor probatorio señalado en los artículos 79, 93, fracción VII, 188, 197 y 217del CFPC, y acredita la delimitación geográfica del mercado definido en el oficio de presuntaresponsabilidad.

Por lo que hace a la fracción III del artículo 12 de la LFCE, la cual considera los costos y las probabili-dades de los consumidores para acudir a otro mercado, Telcel y SCR señalan que lo establecido por laCFC es parcialmente correcto ya que los consumidores no pueden acudir tan fácilmente a una región dis-tinta por cuestión de distancia geográfica. Por su parte, Telcel presenta participaciones de mercado envarias localidades que comprende la región 4 del servicio de telefonía móvil, entre las cuales se encuen-tra Ciudad Reynosa, Tamaulipas. Telcel y SCR indican que los consumidores pueden agotar las posibili-dades para sustituir el bien o acudir con otros competidores.21

Al respecto, el análisis de la fracción III citada tiene el propósito de determinar el ámbito geográfico delmercado al establecer si los consumidores pueden adquirir servicios en diferentes regiones. En el oficiode presunta responsabilidad esta autoridad señaló que los consumidores adquieren servicios dentro deCiudad Reynosa, Tamaulipas y su zona conurbana. En ese ámbito geográfico, los consumidores puedenacudir a los proveedores de servicios. Por ello, los argumentos de las empresas no contradicen lo estable-cido en el oficio de presunta responsabilidad. No obstante lo anterior, es de señalarse que la oferta de ser-vicios se analiza en la determinación del poder sustancial de mercado. Por otro lado, las participacionesde mercado presentadas por Telcel en localidades distintas a Ciudad Reynosa, Tamaulipas y su zonaconurbana, no se relacionan con el presente procedimiento.

Con respecto a la fracción IV del artículo 12 de la LFCE, Telcel y SCR no hacen manifestación algunaen contra lo establecido en el oficio de presunta responsabilidad, por lo que con fundamento en el artícu-lo 32 del RLFCE, se tienen por ciertos los hechos ahí establecidos.

De todo lo anterior se desprende que los argumentos anteriormente vertidos por Telcel y SCR nodesvirtúan, y consecuentemente, no modifican la definición del mercado relevante establecida en el ofi-cio de presunta responsabilidad.

20 Prueba 8 de Telcel del escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad.

21 Escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad de Telcel, pp. 80-81.

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VI. Poder sustancial

Por lo que hace a la sexta consideración de derecho del oficio de presunta responsabilidad referente a ladeterminación del poder sustancial en el mercado relevante, SCR argumenta en su respuesta al oficio depresunta responsabilidad,22 que en éste no se estableció el poder sustancial de mercado de esa empresa yaque dicho análisis se refiere exclusivamente a Telcel. Según argumenta SCR, la CFC no encontró ele-mentos para declararla como un agente económico con poder sustancial de mercado por lo que no se reú-nen los requisitos exigidos por la ley de competencia para acreditar que las prácticas investigadas seanviolatorias de la misma.23

Al respecto, lo señalado por SCR carece de sustento ya que el oficio de presunta responsabilidad clara-mente señaló a Telcel y SCR como beneficiarios de la práctica cometida en el mercado relevante razónpor la cual se emplazó a ambas empresas como presuntos responsables. El contrato mercantil por el cualSCR distribuye los servicios de telefonía de Telcel le permite a SCR beneficiarse del poder de mercadode Telcel en la provisión de servicios de telefonía móvil. Es decir, ambas empresas se benefician de losefectos anticompetitivos de la práctica monopólica objeto del presente procedimiento.

Asimismo señala que el hecho que Telcel apruebe y respalde sus promociones no significa que sea unagente económico con poder sustancial en el mercado. Por lo anterior, argumenta que si no cumple conlos requisitos establecidos en el artículo 13 de la LFCE no tiene poder sustancial en el mercado por lo queno puede imputársele la práctica aludida.

Al respecto, tal como ya se ha analizado previamente, Telcel y sus Distribuidores exclusivos mantienenuna relación comercial coordinada en la cual Telcel otorga el uso de su marca y aprueba explícita oimplícitamente las campañas promociónales de los Distribuidores. Telcel y SCR celebran los Contratospara que esta última, actuando en nombre y por cuenta de Telcel, firme con los usuarios los contratos deprestación del servicio de telefonía celular, firmados los cuales, Telcel es la que provee la línea del celu-lar y los aparatos telefónicos. Por ende, los Distribuidores Autorizados no pueden actuar independiente-mente de Telcel, en virtud de que, se reitera, actúan “en nombre y por cuenta” de Telcel.

En éstos términos, Telcel y SCR actúan en el mercado relevante de Cuidad Reynosa, Tamaulipas y zonaconurbana de forma conjunta.

Con relación a la fracción I del artículo 13 de la LFCE, Telcel menciona que las cifras de usuarios seña-ladas en el oficio de presunta responsabilidad son erróneas debido a que en la ciudad de Reynosa y zonaconurbana el número de usuarios fue de (...) en el mes de octubre de dos mil uno y los usuarios de Pegasofueron (...) lo cual representa (...) del mercado. Además, excluyendo a Telcel los competidores tienen (...)del mercado relevante.24

Por otro lado, señala Telcel que la participación de mercado en el ámbito nacional durante el tercertrimestre de dos mil uno fue de más del (...).25 Asimismo, argumenta que una gran parte de los suscrip-tores de Telcel (...), pertenecen al segmento de mercado de pre-pago, el cual tiene altos márgenes de inac-tividad, bajas y migración de clientes por lo cual no se puede acreditar la dominancia de esa empresa enel mercado.

En primer lugar, la diferencia en el número de usuarios que reclama Telcel se explica por las diferentesfechas a las cuales se hace referencia. En el oficio de presunta responsabilidad se cita el número de usua-

22 Folio 428.

23 Folio 428 y 429.

24 Folio 334.

25 Folio 335.

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rios en el mes de enero de dos mil uno mientras que Telcel reporta datos del mes de octubre del mismoaño. Por otro lado, en el oficio de presunta responsabilidad se señala que Telcel tuvo una participación demercado alrededor de (...) lo cual no se contradice con los datos reportados por Telcel de (...) de partici-pación de mercado en el mes de junio de dos mil uno.26

En segundo lugar, el porcentaje de mercado en el país de más del (...) presentado por Telcel para el tercertrimestre de dos mil uno no contradice lo establecido en el oficio de presunta responsabilidad, por el con-trario corrobora la alta participación de mercado de esa empresa tanto en el ámbito nacional como en elmercado relevante.

En tercer lugar, el tipo de usuarios de pre-pago que predomina en los servicios de Telcel no modifica lascaracterísticas del mercado, por el contrario, el número de usuarios está relacionado con la infraestructuraya que ésta es necesaria para atender la demanda actual o potencial de los clientes. Es decir, la partici-pación de mercado medida por el número de usuarios, de pre-pago y post-pago, muestra adicionalmentela capacidad en infraestructura de Telcel, lo cual es un elemento más a considerar para establecer el podersustancial que ésta tiene en el mercado.

En cuarto lugar, por lo que se refiere a los usuarios y porcentaje de mercado de Pegaso ya se mencionóque los datos citadas por Telcel corresponden a una fecha diferente a los datos citados en el oficio de pre-sunta responsabilidad. No obstante lo anterior, para mostrar que las participaciones de mercado no cam-bian significativamente en diferentes fechas, se utilizará la información reportada por la propia Telcel ensu respuesta al oficio de presunta responsabilidad para los meses de junio de dos mil a mayo de dos miluno.27

En el siguiente cuadro se muestra los datos de noviembre de dos mil a febrero de dos mil uno, pre-sumiblemente de la región 4 ya que Telcel no lo hace explícito. Estos datos muestran que Pegaso tuvo(...) de mercado en enero de dos mil uno mientras que Telcel tuvo (...) en el mismo mes. Es decir, estosporcentajes de mercado no difieren de los porcentajes de mercado citados en el oficio de presuntaresponsabilidad.

(...)

Al hacer referencia a la posibilidad de fijar precios unilateralmente, Telcel manifiesta que el hecho de quelos planes tarifarios sean distintos a los de sus competidores no es un elemento contundente para que laCFC señale que Telcel pueda fijar unilateralmente los precios del mercado, ya que es la competencia laque establece esos precios. En este sentido, agrega que la factibilidad de fijar los precios no existe, ya queincurriría en pérdidas sustanciales y en la migración de sus clientes a otras compañías competidoras28.También cita criterios aplicados en Estados Unidos de América para valorar la dominancia de la empre-sa AT&T Corporate.

Al respecto, la capacidad para fijar precios o restringir el abasto de servicios depende, entre otros, de lacapacidad de los competidores para contrarrestar esas acciones mediante la oferta de servicios. Estacapacidad se puede medir, entre otros, por las participaciones de mercado ya que ellas combinan tanto lacapacidad productiva de una empresa como las preferencias del consumidor.

Por lo anterior, los porcentajes de mercado que presenta Telcel por arriba del (...) como se anotó en el mer-cado relevante, así como por los demás criterios previstos en el artículo 13 de la LFCE, muestran que esa

26 Folio 345.

27 Folio 345.

28 Escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad de Telcel, pp. 91 y 92.

83

empresa mantiene su presencia en el mercado sin que sus competidores lo hubieren afectado a través dela competencia de precios y servicios.

Por último, los criterios aplicados en otros países para analizar el poder sustancial de una empresa no sonaplicables a México, ya que las condiciones de mercado en otros países, en este caso Estados Unidos deAmérica, y México son diferentes.

Respecto a la fracción II del artículo 13 de la LFCE, Telcel afirma que esas barreras son proporcionalesal tamaño corporativo de las empresas, y que ese es el caso de Pegaso y otras empresas las cuales cuen-tan con el respaldo de sus accionistas que son grupos importantes de empresas de telecomunicaciones yque para ellos las barreras a la entrada no existen.29

Al respecto, las argumentaciones de Telcel no guardan relación con lo manifestado por esta CFC en el ofi-cio de presunta responsabilidad en el cual lo que se analizó como barreras a la entrada fue que para queun agente económico pueda acceder al mercado, requiere de una concesión, un monto de inversión y acce-so a tecnología, por lo que las manifestaciones respecto a Pegaso resultan irrelevantes.

Con relación a la existencia y poder de los competidores (fracción III del artículo 13 de la LFCE), Telcelseñala que la información contenida en el oficio de presunta responsabilidad es inexacta, ya que la empre-sa Unefon ha comenzado a explotar su concesión en el mercado relevante y Pegaso cuenta con (...)clientes en la región 4 y los competidores de Telcel tienen (...) del mercado en la misma región.30

Por otro lado, Telcel menciona que el hecho de ser la única empresa que opera en todas las regiones delpaís no se relaciona con el hecho de que tenga poder sustancial de mercado, sino que éste se refleja en laproyección de planes de construcción, ampliación y mejoramiento de la infraestructura. Al respecto, loscompetidores de Telcel tienen de manera individual porcentajes de mercado que no se comparan con losde Telcel como se mostró anteriormente. El que los competidores de Telcel tuvieran el (...) como lo señalaesa empresa muestra que individualmente no se comparan con la capacidad de Telcel para ofrecer servi-cios en el mercado. Además, los datos proporcionados por la propia Telcel, presentados en el cuadro ante-rior, muestran el crecimiento en las participaciones de mercado de Telcel mientras que los competidoresde esa empresa tienen una participación de mercado combinada decreciente en el mismo período.

Por otra parte, en el oficio de presunta responsabilidad se indicó que Telcel cuenta con la ventaja de tenerconcesiones de telefonía móvil en todo el país. Esta es una ventaja competitiva ya que permite a esaempresa ofrecer servicios a sus clientes en todo el país. Además, la cobertura nacional le permite a Telcelproyectar planes y mejorar su infraestructura, situación de la que no gozan otras empresas del mercado.

Al hacer referencia a las posibilidades de acceso a las fuentes de insumos (fracción IV del artículo 13 dela LFCE), Telcel argumenta que el hecho de prestar servicio de telefonía celular en todas las regiones delpaís se traduce en costos promedio mayores a los que se enfrenta la competencia, ya que Telcel buscaexplotar mercados más aislados y de bajo tráfico. Asimismo señala que las ventajas que pueda tener sonmínimas o inclusive desventajosas.31

Los argumentos de Telcel carecen de sustento toda vez no acredita las desventajas a las que alude.Asimismo, el oficio de presunta responsabilidad señaló que no se observan diferencias en la utilizaciónde insumos del servicio de telefonía móvil entre los diferentes usuarios. En este caso, Telcel presentaargumentos que no se refieren a lo establecido en dicho oficio, además lo dicho por Telcel contradice loque ha reportado en el informe de emisoras de la BMV, en el cual Telcel señaló:

29 Escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad de Telcel, p. 87.

30 Folio 339 y 340.

31 Escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad de Telcel, pp. 91-92.

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“(...) proporcionamos servicios de telecomunicación celular en las nueve regiones de México,con una red que cubre aproximadamente el (...) del área geográfica de México, incluyendotodas las principales ciudades y aproximadamente el (...) de la población en México (...).”32

Así, además de que no ofrece medio probatorio para acreditar su dicho, lo que manifiesta cae de basecon lo antes transcrito, ya que Telcel proporciona servicios a las principales ciudades del país y no alos mercados más aislados y de bajo tráfico como argumenta en su contestación al oficio de presuntaresponsabilidad.

Con relación a la fracción V del artículo 13 de la LFCE, respecto al comportamiento reciente de lasempresas, señala Telcel que la CFC hizo referencia a la denuncia por el mismo tipo de práctica cometidaen la ciudad de Monterrey de acuerdo con el procedimiento DE-60-2000. Telcel argumenta que aún noexiste una resolución administrativa definitiva que pueda servir como precedente. Sin embargo a la fechade emisión de la presente resolución esta Comisión ha resuelto que las empresas emplazadas en dicho pro-cedimiento son responsables de la comisión de prácticas monopólicas relativas haciéndose acreedoras auna sanción. Resolución que ha quedado firme en sede administrativa.

Al respecto, el citado procedimiento muestra que la presunta práctica monopólica por la cual se emplazóa Telcel y sus distribuidora SCR no es una práctica comercial aislada lo cual viene a reforzar el hecho deque Telcel está en conocimiento de la conducta seguida por sus distribuidoras.

En conclusión, los elementos aportados por Telcel y SCR no desvirtúan lo establecido por esta CFC en eloficio de presunta responsabilidad sobre la comisión de la práctica monopólica que se les imputa, con-sistente en la publicación de una promoción que ofrece el cambio gratuito de un teléfono activado conPegaso por un teléfono activado gratuitamente con Telcel con saldo disponible o en plan amigo con$300.00 (trescientos pesos 00/100 M.N.) tiempo aire, lo cual tuvo por objeto el desplazamiento de suscompetidores en el mercado de aparatos y servicios de telefonía móvil en Ciudad Reynosa, Tamaulipas,y zonas conurbanas.

Quinta. Toda vez que se han acreditado las prácticas monopólicas relativas previstas en el artículo 10,fracción VII, de la LFCE, en correlación con el artículo 7º, fracción V, de su reglamento, consistentes enla publicación de una promoción que ofrece el cambio gratuito de un teléfono activado con Pegaso porun teléfono activado gratuitamente con Telcel con saldo disponible o en plan amigo con $300.00 (tre-scientos pesos 00/100 M.N.) tiempo aire, lo cual tuvo por objeto el desplazamiento de sus competidoresen el mercado de aparatos y servicios de telefonía móvil en Ciudad Reynosa, Tamaulipas, y zonas conur-banas de conformidad con el artículo 35, fracciones I y V, de la LFCE, esta CFC puede imponer las san-ciones de ordenar la suspensión, corrección o supresión de las prácticas monopólicas, así como imponeruna multa hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el DistritoFederal por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa prevista en la fracción VII del artículo10 de la ley de la materia.

Para el ejercicio de las facultades que le confiere la ley en la imposición de multas, la CFC se orienta poruna serie de consideraciones relacionadas con la gravedad de la infracción, el daño causado, los indiciosde intencionalidad, la participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, laduración de la práctica y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica,de conformidad con el artículo 36 de la LFCE, el cual se procede a analizar.

Las infracciones cometidas por Telcel y SCR revisten carácter grave, pues con ellas infringieron un orde-namiento reglamentario del artículo 28 constitucional, cuya observancia es de orden público e interés

32 Prueba 9 de Telcel, Reporte de Telcel a la BMV. Escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad.

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social, que persigue y sanciona las conductas de la fracción VII del artículo 10 de la LFCE, con relaciónal artículo 7º, fracción V, del RLFCE.

En efecto, su conducta activa consistente publicar una promoción que ofrece el cambio gratuito de un telé-fono activado con Pegaso por un teléfono activado gratuitamente con Telcel con saldo disponible o enplan amigo con $300.00 (trescientos pesos 00/100 M.N.) tiempo aire, lo cual tuvo por objeto el desplaza-miento de sus competidores en el mercado de aparatos y servicios de telefonía móvil en Ciudad Reynosa,Tamaulipas, y zonas conurbanas.

El concepto de daño es aplicable al sancionarse prácticas monopólicas, las cuales al tener por objeto oefecto disminuir, menoscabar o impedir la competencia y la libre concurrencia en la producción, proce-samiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, puede lograrlo mediante las acciones quese sancionan, toda vez que tuvo por objeto y efecto desplazar a los competidores de Telcel y SCR del mer-cado de aparatos y servicios de telefonía móvil en Ciudad Reynosa, Tamaulipas, y zonas conurbanas.

La intencionalidad en las conductas violatorias de la LFCE debe considerarse como una agravante y enel caso concreto las violaciones cometidas por Telcel y SCR entrañan conductas activas, razón por la cuales posible considerar la intencionalidad en su verificación.

Participación de los infractores en el mercado relevante y tamaño de éste. La mayor o menor participaciónen el mercado sujeto a estudio es un concepto que tiene gran injerencia, toda vez que a mayor partici-pación en el mercado, más peligrosas resultan las conductas sancionadas, en función de que a través delas mismas se afecta el proceso de libre competencia y concurrencia. En cuanto al tamaño del mercadorelevante cuya dimensión geográfica corresponde a Ciudad Reynosa, y sus zonas conurbanas, existían (...)usuarios de los servicios relevantes en enero de dos mil uno, Pegaso cuenta aproximadamente con (...)usuarios de sus servicios en el mercado relevante, lo cual representa el (...) del valor total de ventas deservicios de telefonía móvil, excluyendo a Telcel con el (...), el resto de los competidores en dicho mer-cado relevante, comparten el (...) restante. Por lo que se refiere a la participación de los infractores en elmercado materia de la presente resolución, se toma en cuenta que Telcel mantuvo una participación demercado de (...) en enero de dos mil. Lo anterior en el entendido de que SCR es distribuidor autorizadode Telcel y actúa en nombre y por cuenta de éste.

Duración de la práctica y reincidencia o antecedentes de los infractores. Para efectos de la presente re-solución, las conductas sancionadas consistentes en la publicación de una promoción que ofrece el cam-bio gratuito de un teléfono activado con Pegaso por un teléfono activado gratuitamente con Telcel consaldo disponible o en plan amigo con $300.00 (trescientos pesos 00/100 M.N.) tiempo aire, lo cual tuvopor objeto el desplazamiento de sus competidores en el mercado de aparatos y servicios de telefonía móvilen Ciudad Reynosa, Tamaulipas, y zonas conurbanas, comenzaron para SCR a partir del momento en querealizó su anuncio promocional y terminó con la culminación de la promoción. A partir de enero de dosmil uno considerando la vigencia de la promoción que era hasta agotar existencias.

Por reincidencia se entiende33 la reiteración de una misma culpa o defecto. Es decir, la repetición de unhecho contrario a la ley, generalmente relacionado con la peligrosidad, razón por la cual, en caso de queun agente económico insista, repita o reitere una misma conducta, con la finalidad de impedir y entor-pecer el proceso de libre competencia y concurrencia, esta CFC podrá imponer una multa adicional hastapor el doble de la sanción que corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo delartículo 35 de la LFCE. En el caso concreto, no se analiza este concepto por no actualizarse el supuesto.

Por lo que se refiere a los antecedentes de Telcel, cabe señalar que esta CFC lo sancionó por la misma

33 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima primera edición, Editorial Espasa Calpe,

Madrid, 1992.

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práctica monopólica que en esta resolución se sanciona, sólo que en un área geográfica distinta, a saber,Monterrey, Nuevo, León.

Capacidad económica de los infractores. Se debe tomar en cuenta que las responsables en todo momentoomitieron cumplir los requerimientos de información emitidos por esta CFC por lo que no se cuenta den-tro del expediente con estados financieros de las responsables. Sin embargo en cuanto a Telcel se cuentacon la siguiente información: estados financieros de Telcel al treinta y uno de diciembre de dos mil, loscuales forman parte del expediente administrativo AD-140-2001 de esta CFC y de los que se desprendeque Telcel para el año de dos mil obtuvo ingresos por concepto de servicios de telefonía celular y otrosrelacionados por la cantidad de (...); y estados de resultados al treinta y uno de diciembre de dos mil uno,publicados en la página de Internet de América Móvil, S.A. de C.V. de los que desprende que Telcel parael año dos mil uno obtuvo por concepto de ingresos acumulados por servicios por la cantidad de (...).

En cuanto a SCR, cabe destacar que cuenta con (...) sucursales dentro de la Región 4, conforme con elanexo “C” del multicitado contrato (folio 390) aunado a que del expediente en que se actúa se desprendeel original de la factura que cubre el monto pagado por SCR por concepto de publicidad en el periódicoEl Mañana por el anuncio objeto del presente procedimiento. SCR estuvo en posibilidad de pagar tan sólopor el mes de enero de dos mil uno por gastos de publicidad en prensa en Ciudad Reynosa, la cantidad de(...). Conforme con lo anterior, la erogación de SCR por concepto de publicidad es un parámetro de losingresos de la responsable y que está en posibilidad de destinar en publicidad para su negociación, conindependencia de sus gastos ordinarios.

En este orden de ideas, el monto o cuantía de la multa que se impone refleja la gravedad del hecho infrac-tor, es decir, la sanción pecuniaria se impone atendiendo al grado de afectación al proceso de competen-cia y libre concurrencia en el mercado relevante.

En virtud de lo anteriormente analizado, se aplica como sanción a Telcel una multa de 80,000 veces elsalario mínimo general vigente para el Distrito Federal, a razón de 42.15 (cuarenta y dos pesos 15/100M.N.), que equivale a $3’372,000.00 (tres millones trescientos setenta y dos mil pesos 00/100 M.N.) y aSCR una multa de 60,000 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, que equivalea $2´529,000.00 (dos millones quinientos veintinueve mil pesos 00/100 M.N.).

El pago de las referidas multas deberá ser enterado ante la Tesorería Local donde se ubique su domiciliofiscal, y dentro de los cinco días siguientes a aquel en que quede firme en sede administrativa la presenteresolución, deberán presentar ante esta CFC, las constancias de pago respectivas.

Por todo lo antes expuesto se procede a dictar los siguientes:

RESOLUTIVOS

Primero. Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. y Servicio Celular Reynosa, S.A. de C.V., son responsables delas prácticas monopólicas relativas previstas en el artículo 10, fracción VII, de la Ley Federal deCompetencia Económica, en correlación con el artículo 7º, fracción V, de su reglamento.

Segundo. Se ordena a Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. y a Servicio Celular Reynosa, S.A. de C.V., lasupresión inmediata de las prácticas monopólicas relativas sancionadas.

Tercero. Se impone a Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V., una multa de 80,000 veces el salario mínimogeneral vigente para el Distrito Federal, a razón de 42.15 (cuarenta y dos pesos 15/100 M.N.), queequivale a $3’372,000.00 (tres millones trescientos setenta y dos mil pesos 00/100 M.N.) a y ServicioCelular Reynosa, S.A. de C.V., una multa de 60,000 veces el salario mínimo general vigente para elDistrito Federal, que equivale a $2´529,000.00 (dos millones quinientos veintinueve mil pesos 00/100M.N.).

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Cuarto. Notifíquese personalmente.

Así lo resolvió, el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, por mayoría de votos, con el voto par-ticular en contra del Comisionado José Agustín Navarro Gergely, el cual se adjunta a la presente resolu-ción, en sesiones ordinarias, del veintiuno de noviembre, cinco y doce de diciembre de dos mil dos, antela fe del Secretario Ejecutivo, con fundamento en los artículos 29 de la Ley Federal de CompetenciaEconómica y 23, fracciones I y IV, del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia.

El Presidente de la Comisión Federal de Competencia, Fernando Sánchez Ugarte.- Rúbrica. LosComisionados: Pascual García Alba Iduñate, Fernando Heftye Etienne, Adalberto García Rocha y JoséAgustín Navarro Gergely.- Rúbricas. El Secretario Ejecutivo, Luis A. Prado Robles.- Rúbrica.

12 de diciembre de 2002.

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