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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Al\o de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

Lima, íl 5 FEB 2012

OFICIO N2 j 2 ;¿ -2012-SERVIR/PE >

Señor JUAN ENRIQUE MEJÍA ZULOETA Jefe de la Unidad de Personal Ministerio de Educación Presente.•

16 FEB. 2012

RECIBIDO ]. ·lf

F irrna: ·--- .: .•... l 1o<a: ........ .. : ••••..•• ·

' Asunto '-¡

licencia por Tuberculosis y neoplasia maligna

J ' Referencia Oficio N9 3771-2011-ME/SG·OGA-UPER

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual se consulta si es posible otorgar a un servidor de la carrera administrativa una licencia con goce de haber por dos (2) años, por padecer de neoplasia maligna no recuperable, tal como lo dispondría el articulo 552 del Decreto Ley N!l 11377 -Estatuto y Escalafón del Servicio Civil.

Al respecto, le remito el Informe Legal N2 111-2012-SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Polfticas de Gestión de Recursos Humanos.

JCCC/M8T/MMC/idv R<o1. NI 4650,,·2011

Sin otro particular, quedo de usted.

1 Pasaje Francisco de Zela 150

www.servlr.gob.pe Piso 10, Jesvs Maria Lima 11, Perú T: Sl-1· 2063370

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

INFQRME.LE6Al. N!! I J f -20U~SEJW!R/GG-OAI

A MARJANA BALLtN TALLADA

De

Asunto

Referencia

Fecha Lima, ,U s f éo 'tu \L

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual la Jefa de la Unidad de Personal del M'rnisteriode Ed~cación solicita la opinión de SERVIR en torno a una petición formulada a la UGEL N!I 04 por el sei"lor Jorge Adalberto Aiva Gonzales, sobre el otorgamiento de una licencia con goce de haber por d0s (2) años, por padecer de neoplasia maligna no recuperable. Se adjunta al oficio de la referencia -en originaf- la solicitud presentada por dicho servidor y sus antecedentes.

l. ANTECEDENTES

1.1. La solicitud de licencia con goce de haber por 2 af\os del señor Jorge AdaH>erto Alva Gonzales (formulada ante la UGEL N2 04) se sustenta en el artículo 552 cuarto párrafo del Decreto Ley N2 11377 - Estatuto y Escalafón del Servido Civil, modmc:ado por la Ley N2 15668, que establece lo siguiente:

"Artículo 55.- Se concederá licencio, por enfermedad hasta por 60 dlas con goce íntegro delhober. ( ... ) Si lo enfermedad fuera tuberculosis o neoplasia maligna no recuperables, debidamente diagnost;codas, tendr6 derttho a lkenclO hasta por dos años con el goce íntegro de su haber." (énfasis agregado)

1.2. Mediante Informe Legal N2 080-2011-SERVIR/GG-OAJ de fecha 24 de enero de 2011, esta Oficina de Asesoría Jurídica, con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos, emitió pronunciamiento en torno a la vigencia del artículo 552 cuarto párrafo del Decreto ley N2 11377, concluyendo lo siguiente:

"En aplicación del principio establecido en el Artículo I del Título Preliminar del Código Civíl, el Decreto Ley Ne 11377 se encontraría derogado tácitamente, todo vez que lo materia del mencionado Decreto Ley ha sido fntegrorrrente regulado por el Decreto Legislativo Ng 275. Por fo tonto, las disposiciones sobre el otorgamiento de Jo licencia por

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~·· #Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año cte ta Integración Nacional y el Reconocimiento d·e Nuestra Diversidad"

enfermedad en el marce de la Carrera AámMistrt!ltiw:i se encuentran reguladas en el Decreto Legislativo Nfl 276 y su Reglamento. H

1.3. Al documento de la refetencia se adjunta eHnfor:me ~ l649-2008-ME/SG-OAJ, mediante el cual la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación discrepa con lo señalado por SERVIR en el Informe Legal N2 080-2011-SERVfR'/G6~C9AJ1 ·y ceACluye que el artículo 552 cuarto párrafo del Decreto ley NS! 11377, modificado por la Lev N2 15668, sí se encuentra vigente, por las siguientes consideraciones:

a) No existe norma que haya derogado expresamente el Decreto Ley N2 11377, concretamente el artículo 552 cuarto párrafo (que regu~a la licencia con goce de haber por tuberculosis y neoplasia maligna).

b} la norma bajo comentario tampoco ha sido derogada de manera tácita, ya que el artículo 122 inciso a.3) de la Ley Nº 26790 - ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud1 (publicada el 17 de mayo de 1997) no regula íntegramente el conff!nido del artkukl 55!! cuarto párrafo del Decreto ley N2 113n, pOt cuanto la primera notma ~eeuta las M!caeaciilallles t~ mientrias ooe la see.inda las incapacicla&es §!;le por ehiemM? serían,pemnaae'*!.

e) la derogació9 de normas lega~s que. c¡ljreclia o indireEtam.e!lte recoAOCen el ejer:cicio de dereches fundamentales 'como serla .el ar:tkulo 552 cuai:t-0 páf"rafo del Decreto ley N2 11377) debe ser expresa y no tácita.

d) En consecuencia, el artículo 552 Q.larto párrafo del Decreto Ley NS! 11377 se encuentra vigente.

11. ANÁLISIS

Sobré las c::ompetencias de SE'RViR

2.1. Como cuestión previa, es menester señalar que SERVIR no se constituye en una instancia administrativa previa a la adopción de decisiones de cada entidad. Las consultas que absuelve se refieren al sentido y alcance de la normativa del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos conaetos o es~c:íflcos. D.esde esa perspectiva, ninguna institución podría supeditar el cumplimiento de SI.IS obligacfones legales a la respuesta a un pedido formulado a esta Autoridad Nacional, ni eludir la observancia de plazos en base a dicha consideración.

1 Ley NR 26790- Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (publicada el 17 de mayo de 1997) "Artículo 12.- Derecho de subsidio a) Subsidios por incapacidad temporal ( ... ) o.3) El derecho a subsidio se adquiere o partir d.el vigésimo primer c;iía de incapocidad. Durante los primeros 20 días de incapacidad el empleador o cooperativa continúo obligado al pago de la remuneradón o retribución. Poro tal efecto, se acumulan los días de incapocidod remunerados durante cada año. El subsidio se otorgará miMtras duro la lncopocidod del trobojodor, hasta un máximo de 11 meses y lO díos consecvtivos."

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HOecenio de las Personas con Discapacidad en eJ Perú" "Año de J¡¡ Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

2.2. En ese se~tido, no correspondiendo a SERVIR, a través de un informe legal como el presente, emitir pronunciamiento en torno al caso plant.eaEfo, debe devotyerse al

MiAiste.iie tle ~ ta sftdtu<I· ele ·N!er!cia can g<g de ha!er lv sus antecedentes) r:emieida a SfiMR'eon el §fidc¡> de ·ktFef.erenda.

SObre la vigencia deJ Decreto Ley N2 11377 - Est:attlto y Escalafón del Sefviáo Civil

2.3. Tal como señalamos en el IR.forme Legal N!! 080-2011-SERWR/GG-OAJ, en el régimen de la carrera administrativa .se advierten dos momentos y dos normas claramente definidas que regulan la licencia por enfermedad:

a) De un lado, el artículo 55!! del Decreto ley N2 11377 - Estatuto y Escalafón del Servicio Cívil (publicado el 16 de junio de 1950), modificado por la Ley N!! 15668 (publicada el 28 de octubre de 1965), que establece literalmente lo siguiente:

"Artículo SS.· Se concederá licencio por enfermedad hasta por 60 días con goce íntegro del haber.

Sí se prolongo la enfermedad, la licencia será prorrogada hasta por otro período igual,

recibiendo el empleado, en los primeros 30 días la mitad de su haber y en los últimos 30 días fa tercera parte del mismo.

Vencido este término el empleado será declarado cesante, tenieñl/o derecho a percibir la bonificación de acuerdo al artículo 52R de no contar con los años de servicios suficientes paro obtener su cédufo de cesantía.

Si la enjermedod fuero tuberculosis o n~plasla maligna no recuperables, debidamente diagnosticadas, tendrá derecho a lkenda hasta por dos años con el goce íntegro de su haber". {énfasis agregado)

b) De otro lado, el articulo 242 tAciso e) del Decreto Legislativo N2 276- Ley de Bases de la carrera Admtoistrativa y de Remuneraciones def sector Público (publicada el 24 de mario de 1984), en concordaflcia con· los artkulos 1102 y 1112 de su R~glamento aprobado por Decret(i) Supr:emo H2 005-96-PCM, que estaWecen e)(f>fesamente como uno de los derechos de los sel'\lidores de carrera hacer uso de licencias por motivos de enfermedad, cuyo otorgamiento se regula por el Decreto Ley N2 22482, que aprobó el Régimen de Prestaciones de Salud de la Seguridad Social det Perú.

El Decreto Ley N2 22482 fue derogado por la ley N2 26790 - Ley de Modernización de la Seguridad Social en salud (publicada el 17 de mayo de 1~7), en cuyo artículo 122 inciso a.3) establece literafmente:

"Artículo 12.- Derecho de subsidio Los subsidios se rigen por las siguientes regios: a) Subsidios por incapacidad temporal ( ... )

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#Decenio de las Personas con Discapacid~ct en el PerúN "Afto de J.a Integración Nacional· y el Reconocimiento~ Nuesrra Diversidad"

a.3} El derecho a subsidio se adqu;ere o porttr.def v;gésimo primer dfo de incapacidad. Durante los ¡Nimerrt-S 20 días de incopacided el empleodor o coopemtivo continúa obligedo al pago • Ja 1Wm1Rerodón o Tf!'tlibudót:1. f'«Q tal efecto., .se acumulan los días de jncapacidad remunerados dw.ante ·aJfíÑ!I: aiio. El~ se ~'6 mientras dura la incapacidad del trabajador, hasta un m6xlmo de 11 meses y 10 días censewtívos. H {énfasis agregado)

2.4. El Decreto Ley N! 11377 tdef 16 de junio de 195°' debe considerarse tácitamente derogado por el Decreto legrstativo N2 276 (del 24 de marzo de 1984'), por el crtterto de que la ley posterior deroga a la anterior y además, como to sef.iala el Articulo 1 del Tít~o Preliminar del Código Civil, porque las materias de la primera de las normas citadas han sido íntegramente reguladas por la segunda.

2.5. En efecto, el Decreto ley N!! 11377 (norma que creó la carrera administrativa) establece la forma de ingreso a la carrera, las clases de empleados públicos, el procedimiento y requisitos para los ascensos y promociones, los derechos y obligaciones del personal, las faltas y sanciones aplicables, así como las causales de terminación de la relación de empleo público; materias que han sido regu ladas luego íntegramente por el Decreto Legislativo N2 276, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N2 005-90·PCM y sus normas complementarias y conexas.

2.6. Ba.ül esa perspectiva, en el régimen de la carrera administrativa, las disposiciones sobre.el otorgamiento de licencias con goce de haber por enfermedad se encuentran reguladas en el Decreto Legislativo N2 276, su Reglamento y demás normas complementarias y conexas (como la Ley NS! 26790 - Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud), a las cuales deben remitiise los operadores administrativos cuando se presente alguna Incidencia relacior:iada a dicha materia.

En este punto, cabe precisar que lo regulado en estas normas para el otorgamiento de la lkencia por enfermedad.se cir-cunscribe a aqueNos easos en que-la incapacidad es temporal, más no así cuando la incapacidad (ñsica o mental) es pennanente, f)Ues en este caso ya no corresponde otergar uná .liceRda .por eAfe•etad siae más .IJien .(0!!5litwe una causa iustificada paA el.cese defhlRM> del seNldor •. mafenae.a le seiíalaeo eg el artículo 352 inciso d del Deaeto Legislativo. N2 276. 2

Por ello, no compartimos el argumento de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación referido a que, en los casos de incapacidad permanente, como la tuberculosis y

la neopiasla maligna no recuperables, procede otor¡gar li.cei:icia oon goce de haber hasta por dos años, como lo disp.ondrta el artículo 552 cuarto párrafo del Decreto Ley N!! 11377 (norma que, como hemos señalado, ha sido óer~da tácitamente por el Decreto

2 Decreto Legislativo NR 276 - Ley de Bases de !a Carrera Aclministratiw y de Rernunt!faciones del Sector Público ~Artículo 35. • Son causas justificados poro cese definitivo de un servidor: ( ... ) cJ Incapacidad permanente físjca o m~ntol; ( .. .)"

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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

Legislativo N2 276}, ya que, de presentarse estos supuestos de incapacidad permanente (declarados como tales por la autoridad de salud correspondiente), se produciría el cese definitivo del servidor, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35!! inciso c) del Decreto Legislativo N!! 276.

2.7. Efectuadas estas precisiones, y en tanto no existen fundamentos de hecho o de derecho que sustenten la decisión de cambiar o reformular lo señalado por esta Oficina en el Informe Legal N!! 080-2011-SERVIR/GG-OAJ, ratificamos lo expresado en este documento, en todos sus extremos.

111. CONCLUSIÓN

De acuerdo a la evaluación precedente, y en tanto no existen fundamentos de hecho o de derecho que sustenten la decisión de cambiar o reformular lo señalado por esta Oficina en el Informe Legal N!! 080-2011-SERVIR/GG-OAJ, ratificamos lo expresado en este documento, en todos sus extremos.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el correspondiente proyecto de oficio para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

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OAJ/ MM(Jjdv

c{Jdtdios/2012/lnforme• Lepln/MINEDV • V•tfncl• d"I !>Kreto U.v 11377 (licenci• por T8C y neoplosl1 maligno)

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