il nuovo diritto del lavoro - studio associato roma · professore ordinario di diritto del lavoro...

il NUOVO DIRITTO del LAVORO

diretto da Luigi Fiorillo e Adalberto Perulli

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Controlli a distanzae tutela dei dati personali del lavoratore

Patrizia Tullini (a cura di)

G. Giappichelli Editore – Torino

© Copyright 2017 – LINEA PROFESSIONALE - TORINO

© Copyright 2017 – G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO

VIA PO, 21 - TEL. 011-81.53.111 - FAX 011-81.25.100

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ISBN/EAN 978-88-7524-378-4

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Gli Autori

Marco BARBIERI Professore ordinario di Diritto del Lavoro nell’Università di Foggia Licia CALIFANO Professoressa ordinaria di Diritto Costituzionale nell’Università di Urbino “Carlo Bo”, Componente del Collegio del Garante per la protezione dei dati personali Maria Teresa CARINCI Professoressa ordinaria di Diritto del lavoro nell’Università Statale di Milano Francesca CURI Professoressa associata di Diritto Penale nell’Università di Bologna Valerio MAIO Professore ordinario di Diritto del lavoro nell’Università Telematica UNITELMA Sapien-za di Roma Marco MARAZZA Professore ordinario di Diritto del lavoro nell’Università di Roma “Universitas Merca-torum” Arturo MARESCA Professore ordinario di Diritto del lavoro nell’Università “La Sapienza” di Roma Vito PINTO Professore associato di Diritto del lavoro nell’Università di Bari “Aldo Moro” Patrizia TULLINI Professoressa ordinaria di Diritto del lavoro nell’Università di Bologna Ester VILLA Dottoressa di ricerca in Diritto del lavoro e delle Relazioni Industriali Carlo ZOLI Professore ordinario di Diritto del lavoro nell’Università di Bologna

XII Autore

Indice

pag.

Gli Autori XI Capitolo Primo

Controlli tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 St. lav. di Arturo Maresca 1. Il (mal)funzionamento dell’art. 4 e le ipocrisie della tutela statutaria 1 2. Il declino della tecnica di tutela della riservatezza del lavoratore affidata al-

l’accordo sindacale 3 3. I controlli diretti sull’attività lavorativa: permanenza del divieto o assog-

gettamento ad un vincolo causale? 4 4. Esercizio del controllo e utilizzazione dei dati. La (ri)definizione e sistema-

tizzazione dei c.d. controlli difensivi 7 5. Condizioni di legittimità dei controlli a distanza: l’accordo sindacale e l’au-

torizzazione amministrativa 11 6. Le esenzioni riservate agli strumenti utilizzati: a) per rendere la prestazione

lavorativa 14 7. … b) per la registrazione degli accessi e delle presenze 18 8. Controlli legittimi e utilizzabilità dei dati acquisiti per la gestione del rap-

porto di lavoro 20 9. L’informazione trasparente al lavoratore come condizione per l’utilizzabi-

lità dei dati raccolti dal datore di lavoro. Gli effetti indotti 22 10. Il richiamo al d.lgs. n. 196/2003: competenze concorrenti e distinzione de-

gli ambiti riservati al Garante e quelli assoggettati dall’art. 4 alla diretta re-golazione del legislatore 23

11. Contenuto e modalità di comunicazione dell’informazione adeguata 24

VI Indice

pag. Capitolo Secondo

I controlli a distanza del lavoratore di natura “difensiva” di Marco Marazza

1. La questione dei “controlli difensivi” nel nuovo art. 4 St. lav. 27 2. Gli orientamenti interpretativi in campo e le relative ricadute applicative, in

sintesi 29 3. L’esemplificazione della possibile casistica 30 4. La tesi dell’assorbimento dei controlli difensivi nel campo di applicazione

dell’art. 4 dello Statuto 31 5. Segue. Spunti critici 32 6. La tesi della persistenza di un’autonoma categoria di controlli a distanza di

natura difensiva 34 7. I controlli difensivi, tra qualificazione della condotta controllata e limiti

delle modalità di controllo 37 8. Segue. Controlli difensivi, condotte penalmente rilevanti e tutela di beni e

interessi estranei al rapporto di lavoro 37 9. Controlli difensivi e limite di proporzionalità: l’attualità del pericolo e la se-

lettività del controllo 40 10. Segue. Il controllo difensivo preterintenzionale 42 11. I controlli a distanza (non difensivi) legislativamente vincolati 42 Capitolo Terzo

Il controllo a distanza sull’adempimento della prestazione di lavoro di Maria Teresa Carinci

1. Premessa. Il limite esterno (divieto) al potere datoriale di controllare a di-

stanza «l’attività del lavoratore», posto dall’art. 4 St. lav. vecchio testo, in-cludeva anche il divieto di controllo, diretto e indiretto, sull’adempimento della prestazione di lavoro 45

2. Il nuovo testo dell’art. 4 St. lav., come modificato dall’art. 23, co. 1, d.lgs. n. 151/2015 riconferma il precedente divieto di controllo a distanza sull’adempi-mento della prestazione? 49

3. Il primo nucleo normativo dell’art. 4 St. lav.: i limiti all’installazione e al-l’uso di strumenti di controllo e strumenti di lavoro. a) È vietato il controllo diretto dell’adempimento della prestazione tramite apparecchiature deputa-te esclusivamente al controllo 50

4. Un chiarimento necessario: la nozione di «strumenti di lavoro» 52 5. Segue. b) È ammesso il controllo, sia indiretto (tramite strumenti volti a rea-

lizzare qualificate esigenze aziendali) sia diretto (tramite «strumenti di la-voro»), sull’adempimento della prestazione di lavoro 54

Indice VII

pag. 6. Il secondo nucleo normativo dell’art. 4 St. lav.: i limiti al potere organizza-

tivo e di controllo del datore di lavoro che derivano dai principi del Codice Privacy. Qualche osservazione 56

Capitolo Quarto

Il regime delle autorizzazioni del potere di controllo del datore di lavoro ed i rapporti con l’art. 8 della legge n. 148/2011 di Valerio Maio

1. Premessa 61 2. L’inclusione della tutela del patrimonio aziendale tra le esigenze che legit-

timano i controlli sull’attività dei lavoratori ex art. 4, co. 1, St. lav. 65 3. Segue. Anche per i controlli c.d. difensivi occorre esperire le procedure di

autorizzazione sindacale ed amministrativa? 68 4. L’esclusione degli strumenti di lavoro dal campo di applicazione delle pro-

cedure di autorizzazione sindacale ed amministrativa 73 5. Segue. L’esclusione anche degli strumenti di controllo degli accessi e delle

presenze 82 6. Soggetti, oggetto e forma del nuovo accordo sindacale ex art. 4 St. lav. 86 7. La nuova procedura per il nulla osta amministrativo 91 8. I rapporti con l’art. 8, legge n. 148/2011 93 Capitolo Quinto

Il controllo a distanza attraverso gli strumenti per rendere la pre-stazione lavorativa. Tecnologie di controllo e tecnologie di lavoro: una distinzione possibile? di Patrizia Tullini

1. Cosa c’è di nuovo nella riforma del potere di controllo del datore di lavoro 97 2. Il quadro legale dei controlli a distanza: la regola e l’eccezione. Il bilancia-

mento tra le esigenze dell’impresa e i diritti della persona del lavoratore 100 3. Gli strumenti per rendere la prestazione lavorativa 104 4. Il trattamento dei dati personali e l’uso delle informazioni acquisite con il

controllo a distanza sugli strumenti di lavoro 110 4.1. Le legittime finalità di utilizzo dei dati personali relativi ai lavoratori 113 4.2. Segue. L’«adeguata» e previa informativa ai lavoratori 116 5. Ciò che manca nella riforma del controllo a distanza: Smart Factory e In-

dustry 4.0 … 118 6. Segue. … e il «lavoro agile» 121

VIII Indice

pag. Capitolo Sesto

Gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze di Carlo Zoli e Ester Villa

1. Profili problematici sottesi al “vecchio” art. 4 St. lav. 125 2. La riforma dell’art. 4 St. lav. 128 3. Gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze 131 4. La disapplicazione del co. 1 dell’art. 4 St. lav. 134 5. Conclusioni 136 Capitolo Settimo

I controlli “difensivi” del datore di lavoro sulle attività informatiche e telematiche del lavoratore di Vito Pinto

1. Dispositivi tecnologici, sistemi informativi e controlli 139 2. L’assetto giuridico vigente e la nozione di «strumenti di lavoro» 143 3. Utilizzabilità dei dati e principio di finalità 147 4. L’informazione del lavoratore quale condizione di liceità dei controlli “tec-

nologici” sugli strumenti c.d. di lavoro 151 5. Le ulteriori condizioni per il controllo sui sistemi informativi e sui disposi-

tivi tecnologici 154 6. I controlli a scopo “difensivo” e i social network 159 Capitolo Ottavo

Tecnologie di controllo del lavoro, diritto alla riservatezza e orien-tamenti del Garante per la protezione dei dati personali di Licia Califano

1. La costruzione del diritto alla riservatezza 165 2. L’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 4 St. lav. tra giudice penale e

giudice del lavoro 170 3. Gli orientamenti espressi dal Garante per la protezione dei dati personali 173 4. Come cambia il controllo a distanza dei lavoratori con il novellato art. 4 St.

lav. fra conquistate certezze e nuovi interrogativi 177 5. Qualche riflessione di prospettiva 179

Indice IX

pag. Capitolo Nono

L’utilizzabilità delle informazioni raccolte: il Grande Fratello può attendere (forse) di Marco Barbieri

1. Il problema dell’utilizzabilità delle informazioni raccolte non è nuovo 183 2. La sopravvenienza della normativa in tema di privacy e la sua influenza

sull’utilizzabilità dei dati raccolti 190 3. La novella dell’art. 4 St. lav. 192 4. Gli effetti della novella dell’art. 4 St. lav. sull’utilizzabilità dei dati raccolti 195 5. Una postilla: controllo a distanza, prova illecita e processo del lavoro 205 Capitolo Decimo

Profili penali dei controlli a distanza di Francesca Curi

1. Un po’ di storia: l’eredità dogmatica dei Maestri a proposito del combinato

disposto tra l’art. 4 e l’art. 38 St. lav. 209 2. Segue. Alcuni degli aspetti più controversi 213 3. Il formante giurisprudenziale penale pre-riforma del 2015: un colpo al cer-

chio, uno alla botte ed uno esiziale al principio di legalità 215 4. Post Jobs Act: la permanenza di alcuni vecchi limiti accanto a nuove criti-

cità. Una possibile prospettiva de iure condendo 221

X Indice

Capitolo Secondo

I controlli a distanza del lavoratore di natura “difensiva”

di Marco Marazza

SOMMARIO: 1. La questione dei “controlli difensivi” nel nuovo art. 4 St. lav. – 2. Gli orienta-menti interpretativi in campo e le relative ricadute applicative, in sintesi. – 3. L’esemplifi-cazione della possibile casistica. – 4. La tesi dell’assorbimento dei controlli difensivi nel campo di applicazione dell’art. 4 dello Statuto. – 5. Segue. Spunti critici. – 6. La tesi della persistenza di un’autonoma categoria di controlli a distanza di natura difensiva. – 7. I con-trolli difensivi, tra qualificazione della condotta controllata e limiti delle modalità di con-trollo. – 8. Segue. Controlli difensivi, condotte penalmente rilevanti e tutela di beni e inte-ressi estranei al rapporto di lavoro. – 9. Controlli difensivi e limite di proporzionalità: l’at-tualità del pericolo e la selettività del controllo. – 10. Segue. Il controllo difensivo preterin-tenzionale. – 11. I controlli a distanza (non difensivi) legislativamente vincolati.

1. La questione dei “controlli difensivi” nel nuovo art. 4 St. lav.

Il problema dei cosiddetti “controlli difensivi” è estremamente specifico e può es-sere trattato dando per acquisito lo stato di avanzamento del confronto, per ora essen-zialmente dottrinale, sulle linee interpretative di fondo del novellato art. 4 St. lav. 1.

In sostanza si tratta di capire se, all’esito delle modifiche dello Statuto intro-dotte dall’art. 23, d.lgs. n. 151/2015, esiste ancora una categoria di controlli a di-stanza che, in quanto difensivi, può essere legittimamente effettuata in deroga alle previsioni dell’art. 4 St. lav. E ciò sia per quanto riguarda la preventiva autorizza-zione, negoziale o amministrativa, all’installazione dell’impianto di controllo (art. 4, co. 1) che l’obbligo di informativa relativo alle modalità e finalità del trattamento, anche per ciò che riguarda il rapporto di lavoro, dei dati acquisiti “a distanza” (art. 4, co. 3) 2.

1 Sia consentito, al riguardo, un rinvio ai diversi contributi pubblicati nel volume ed ai riferimen-ti dottrinali ivi richiamati.

2 Per la tematica dei controlli a distanza difensivi, presa in considerazione nel presente scritto con riferimento alle sopravvenute modifiche dell’art. 4 St. lav., sono stati principalmente considerati

28 Marco Marazza

È chiaramente un tema di grande impatto giacché, come noto, l’installazione di un impianto di controllo a distanza di cui all’art. 4, co. 1, St. lav. senza preventiva autorizzazione integra, anche dopo la recente depenalizzazione dei reati sanzionati con pena pecuniaria (d.lgs. n. 8/2016), una fattispecie penalmente rilevante 3. Inol-

i contributi di V. MAIO, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull’attività dei lavoratori e la modernità post panottica, in Arg. dir. lav., 2015; A. MARESCA, Controlli tecnologici e tutele del la-voratore nel nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in Riv. it. dir. lav., 2016, I, p. 513 ss.; E. BAL-

LETTI, I poteri del datore di lavoro tra legge e contratto, relazione Giornate di Studio AIDLASS Napoli 16 e 17 giugno 2016; R. DEL PUNTA, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23 d.lgs. 151/2015), in Riv. it. dir. lav., 2016, I, p. 77 ss.; I. ALVINO, I nuovi limiti al controllo a distanza dei lavoratori nell’intersezione fra regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del codice della privacy, in Labour & Law Issues, 2016, vol. 2, I, p. 513 ss.; M. RICCI, I controlli a distanza dei lavoratori tra istanze di revisione e flessibilità “nel” lavoro, in Arg. dir. lav., 2016, nn. 4-5, p. 740 ss.; M. MARAZZA, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), in Arg. dir. lav., 2016, p. 483 ss.

3 L’art. 23, co. 2 del d.lgs. n. 151/2015 è intervenuto sul regime sanzionatorio per le ipotesi di violazione dei soli co. 1 e 2 dell’art. 4 St. lav. riconducendolo al Codice Privacy. Oggi l’art. 171, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, dispone che «la violazione delle disposizioni di cui all’articolo 113 e all’articolo 4, primo e secondo co., della legge 20 maggio 1970, n. 300, è punita con le sanzioni di cui all’articolo 38 della legge n. 300 del 1970» pur essendo stato eliminato il riferimento all’art. 4 St. lav. in passato contenuto direttamente nell’art. 38 St. lav. A parte la difficoltà di comprendere le reali ragioni di una siffatta operazione legislativa, forse finalizzata ad attribuire al Codice Privacy una funzione di razionalizzazione della disciplina, il legislatore della riforma ha comunque chiara-mente inteso presidiare con sanzione penale esclusivamente i primi due commi dell’art. 4 St. lav. Oggi, infatti, per effetto dell’art. 171, d.lgs. n. 196/2003 e dell’art. 38 St. lav. le violazioni del co. 1 e 2 dell’art. 4 St. lav. «sono punite, salvo che il fatto non costituisca più grave reato, con l’ammenda da lire 300.000 a lire 3.000.000 o con l’arresto da 15 giorni ad un anno. Nei casi più gravi le pene dell’arresto e dell’ammenda sono applicate congiuntamente. Quando, per le condizioni economiche del reo, l’ammenda stabilita nel primo co. può presumersi inefficace anche se applicata nel massi-mo, il giudice ha facoltà di aumentarla fino al quintuplo. Nei casi previsti dal secondo co., l’autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza penale di condanna nei modi stabiliti dall’articolo 36 del Codice penale». Una parte della dottrina, richiamando il d.lgs. n. 8/2016 in materia di depenaliz-zazione dei c.d. reati minori, ha avanzato serie preoccupazioni sul sistema delineato all’esito della riforma (M.T. CARINCI, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il Jobs Act (art. 23 d.lgs. 151/2015): spunti per un dibattito, in Labour & Law Issues, 2016, vol. 2, 1, p. I ss.). Preoccu-pazioni apparentemente prive di rilevanza in quanto il d.lgs. n. 8/2016 si preoccupa di depenalizza-re, in via generale, esclusivamente i reati puniti con la sola pena pecuniaria, salvo altre ipotesi speci-ficatamente richiamate. In particolare l’art. 1, co. 1 e 2, d.lgs. n. 8/2016 dispone che «non costitui-scono reato e sono soggette alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro tutte le violazioni per le quali è prevista la sola pena della multa o dell’ammenda. La disposizione del co. 1 si applica anche ai reati in esso previsti che, nelle ipotesi aggravate, sono puniti con la pena deten-tiva, sola, alternativa o congiunta a quella pecuniaria. In tal caso, le ipotesi aggravate sono da ritenersi fattispecie autonome di reato». Ebbene, l’art. 38 St. lav. prevede che la violazione dell’art. 4, co. 1 e 2, sia punita «salvo che il fatto non costituisca più grave reato, con l’ammenda da lire 300.000 a lire 3.000.000 o con l’arresto da 15 giorni ad un anno». Si tratta, quindi, di sanzioni penali alternati-ve e non, di conseguenza, di infrazioni punite con la sola pena della multa o dall’ammenda richia-mate all’art. 1, co. 1, d.lgs. n. 8/2016. Questa considerazione, peraltro, impedisce anche l’applicazio-ne del co. 2 del d.lgs. n. 8/2016.

I controlli a distanza del lavoratore di natura “difensiva” 29

tre, e a tal fine non importa se lo strumento di controllo rientri nel co. 1 o nel co. 2 dell’art. 4 St. lav., la mancata informativa, se l’adempimento in questione fosse dovuto anche per i controlli difensivi, non solo esporrebbe il datore di lavoro al regime sanzionatorio del Codice Privacy ma renderebbe del tutto inutilizzabili i dati raccolti ai fini del rapporto di lavoro.

Ciò che si vuole dire, in altri termini, è che la questione dei controlli difensivi impatta tanto sui controlli effettuati tramite gli strumenti di controllo che vedono il lavoratore soggetto meramente passivo (art. 4, co. 1), si pensi al classico con-trollo effettuato mediante impianto di video registrazione, che sui controlli effet-tuati tramite strumenti di lavoro o di controllo accessi e presenze (art. 4, co. 2), almeno nel caso in cui manchi l’informativa di cui all’art. 4, co. 3, ovvero la stes-sa non espliciti l’utilizzo anche a fini disciplinari delle informazioni raccolte.

2. Gli orientamenti interpretativi in campo e le relative ricadute applicative, in sintesi

Occorre qui brevemente ricordare che nel vigore della precedente formulazio-ne dell’art. 4 St. lav. era stata la giurisprudenza ad elaborare la categoria dei co-siddetti “controlli difensivi”, affermando come noto l’inapplicabilità di quella di-sposizione in caso di controlli a distanza, funzionali alla tutela del patrimonio aziendale, che avevano ad oggetto comportamenti del lavoratore qualificabili come illeciti extracontrattuali 4 (e non inadempimenti contrattuali) 5.

4 Nel senso di escludere l’applicabilità dell’art. 4 St. lav. in caso di controlli a distanza riguar-danti comportamenti illeciti del lavoratore aventi ad oggetto «beni estranei al rapporto di lavoro» si vedano: Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, in Riv. giur. lav., 2008, 2, II, p. 358 ss., con nota di A. BEL-

LAVISTA, Controlli a distanza e necessità del rispetto della procedura di cui al co. 2 dell’art. 4 Stat. lav., in Riv. it. dir. lav., 2008, II, p. 794 ss., con nota di M.L.VALLAURI, È davvero incontenibile la vis expansiva dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori?, ivi, p. 718 ss.; Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, in Riv. it. dir. lav., 2010, 3, II, p. 564 ss., con nota di R. GALARDI, Il controllo sugli accessi ad inter-net al vaglio della Cassazione; Cass. 1° ottobre 2012, n. 166622, in Lav. giur., 2013, 4, p. 383 ss., con nota di E. BARRACO, A. SITZIA, Un de profundis per i “controlli difensivi” del datore di lavo-ro?; Cass. 17 febbraio 2015, n. 3122, in CED, 2015; Cass. 25 maggio 2015, n. 10995, in Riv. giur. lav., 2015, 4, II, p. 587, con nota di M. RUSSO, Controlli difensivi: il fine giustifica i mezzi?; Cass. 2 aprile 2015, n. 20440, ivi, 2016, 2, II, p. 148, con nota di E. RAIMONDI, La riservatezza del lavorato-re tra innovazioni legislative e giurisprudenza nazionale ed europea; Cass. 13 maggio 2016, n. 9904, in Giur. it., con nota di M. MARAZZA, Brevi riflessioni in tema di controllo a distanza del quantum della prestazione.

5 In questo senso occorre anzitutto ricordare Cass. n. 4746/2002 per la quale i controlli difensivi devono considerarsi leciti nel momento in cui non hanno ad oggetto l’attività lavorativa ma solo con-dotte illecite del lavoratore. Tale orientamento è stato confermato con la pronuncia n. 2117/2011, ove la Cassazione ha ritenuto leciti i controlli difensivi aventi ad oggetto illeciti extra-contrattuali dei dipendenti finalizzati a tutelare il patrimonio aziendale. In senso conforme Cass. n. 2722/2012 (legittimità dei controlli difensivi effettuati ex post, cioè dopo che sia sorto il sospetto nel datore di lavoro di comportamenti illeciti da parte dei propri dipendenti); n. 22611/2012 (legittimità del con-

30 Marco Marazza

Ond’è che, preso atto che nella nuova formulazione della norma statutaria la finalità della tutela del patrimonio aziendale è stata espressamente tipizzata dal le-gislatore tra quelle che consentono l’impiego degli strumenti di controllo a distan-za (art. 4, co. 1, St. lav.), la dottrina si è subito apertamente divisa.

Da un lato c’è chi ritiene che i controlli difensivi siano stati ormai pienamente assorbiti nella nuova regolamentazione legale, con la conseguenza che gli stessi sono consentiti solo tramite impianti debitamente autorizzati, quando necessario, e comunque nel rispetto dei conseguenti obblighi informativi. Dall’altro chi, inve-ce, propone un aggiornamento del concetto di controllo a distanza al fine di soste-nerne la sopravvivenza, in deroga all’art. 4 dello Statuto, in una prospettiva di ine-liminabile bilanciamento dei contrapposti interessi.

In concreto, la questione che si pone può essere così sintetizzata. È possibile o no per il datore di lavoro accertare il comportamento illecito posto in essere dal dipendente nell’ambiente di lavoro, e conseguentemente utilizzare ai fini del rap-porto di lavoro gli elementi probatori acquisiti, mediante un’apparecchiatura di controllo a distanza installata e/o utilizzata in violazione dell’art. 4 St. lav.? Anti-cipo che, a mio avviso, a tale domanda si può dare una risposta affermativa. A condizione che il comportamento controllato abbia una rilevanza penale, giacché in tal caso l’interesse del datore di lavoro tutelato è diverso dall’interesse che lo contraddistingue come creditore della prestazione di lavoro, ed il controllo sia ef-fettuato nel rispetto del criterio di proporzionalità.

3. L’esemplificazione della possibile casistica

La casistica che in concreto si può porre è assai variegata e merita di essere compiutamente considerata anche al fine di ricercare una soluzione interpretativa che, al di là del tenore strettamente letterale della legge, sappia cogliere l’essenza del problema e, soprattutto, offrire un adeguato criterio di bilanciamento degli in-teressi coinvolti.

L’eventuale persistenza della categoria dei “controlli difensivi” potrebbe infat-ti in astratto legittimare il datore di lavoro a utilizzare i dati acquisiti, anche ai fini della risoluzione del rapporto di lavoro: a) tramite un’apparecchiatura di controllo

trollo se non c’è stato accordo ma semplice assenso dei lavoratori); n. 5371/2012 (la quale conferma la definizione dei controlli difensivi come quelli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore). I suddetti principi sono stati riaffermati, di recente, da Cass. nn. 10955/2015 e 20440/2015. Si evi-denzia anche l’orientamento conforme della Cassazione penale, in particolare con le sentenze nn. 20722/2010, 34842/2011 e 22611/2012. In senso contrario si segnalano Cass. n. 16622/2012, che ha riaffermato l’impossibilità di espungere totalmente i controlli difensivi dalle regole previste dal dal-l’art. 4, co. 2 nella sua versione ante riforma, nonché Cass. n. 15892/2007, che ha ritenuto necessa-rio l’accordo al fine di poter utilizzare le informazioni raccolte all’esito di qualsivoglia controllo. Di recente, nel senso della inammissibilità dei controlli difensivi anche Cass., sez. I, n. 18302/2016, se pur riferita ad un caso di controllo difensivo privo di requisiti di selettività in quanto il sistema trac-ciava l’ordinaria attività dei lavoratori.


a distanza di cui all’art. 4, co. 1, qual è un sistema di video registrazione, non pre-ventivamente autorizzata; b) tramite un’apparecchiatura di controllo a distanza di cui all’art. 4, co. 1, preventivamente autorizzata con espressa esclusione di tratta-mento dei dati per finalità disciplinari (ad esempio, l’impianto di video registra-zione o di registrazione delle telefonate autorizzato dall’accordo sindacale con esplicita esclusione di utilizzo dei dati ai fini del rapporto di lavoro); c) tramite un’apparecchiatura di controllo a distanza di cui all’art. 4, co. 1, preventivamente autorizzata senza limitazioni disciplinari, ma in assenza di informativa ai sensi dell’art. 4, co. 3; d) tramite i sistemi di rilevazione dati di cui all’art. 4, co. 2, in assenza di informativa (ad es., un sistema di rilevazione accessi per il quale il da-tore di lavoro non abbia informato i lavoratori sulle modalità di effettuazione dei controlli), ovvero in presenza di informativa che escluda l’utilizzo dei dati ai fini disciplinari.

4. La tesi dell’assorbimento dei controlli difensivi nel campo di applicazio-ne dell’art. 4 dello Statuto

Come sopra accennato, per il primo orientamento dottrinale che – all’esito del-la recente riforma – esclude la legittimazione di controlli difensivi risulterebbe ri-solvente il riferimento letterale alle esigenze di tutela del patrimonio aziendale oggi contenuto nell’art. 4, co. 1, St. lav., idoneo per i fautori di questa interpreta-zione ad assorbire ogni forma di controllo difensivo a prescindere dal tipo di com-portamento del lavoratore oggetto di controllo 6. Ciò con la conseguenza che l’ille-cito di qualunque tipo (contrattuale o extra-contrattuale) del dipendente che dan-neggia il patrimonio aziendale potrebbe essere validamente tracciato a distanza dal sistema di video sorveglianza, o da altra apparecchiatura tecnologica, e utiliz-zato ai fini disciplinari, esclusivamente se effettuato tramite un impianto di con-trollo a distanza preventivamente autorizzato anche per esigenze di tutela del pa-trimonio aziendale. O, comunque, se l’autorizzazione è stata concessa o non è ne-cessaria, utilizzato nel rispetto di quanto prescritto dall’art. 4 St. lav.

La dissolvenza della fattispecie dei controlli difensivi 7 emergerebbe sempli-

6 A favore di questa interpretazione restrittiva, che ritiene assorbiti nell’art. 4, co. 1, St. lav. i controlli difensivi, R. DEL PUNTA, op. cit., secondo il quale «la norma riprende la formula già in es-sere, ma con l’aggiunta delle esigenze di “tutela del patrimonio aziendale”, dimostrando così, anche per questa via […] la volontà di superare il concetto di controllo difensivo (che trovava nella prote-zione del patrimonio aziendale una delle sue basi di appoggio)»; in tal senso si vedano anche E. BALLETTI, op. cit.; I. ALVINO, op. cit. e M. RICCI, op. cit.

7 M. RICCI, op. cit., p. 748, ritiene che il legislatore, con l’introduzione della causa giustificatrice della «tutela del patrimonio aziendale», abbia inteso superare la categoria dei controlli difensivi volti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori idonei a pregiudicare «beni estranei al rapporto di lavoro». In questo senso si veda anche I. ALVINO, op. cit., p. 18 secondo il quale «l’esplicita menzio-ne dell’esigenza di protezione del patrimonio aziendale ha però un ulteriore rilevantissimo effetto,

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cemente rapportando il nuovo testo dell’art. 4, co. 1, St. lav. ai principi in prece-denza elaborati dalla giurisprudenza. Come a dire che se in passato la giurispru-denza consentiva i controlli difensivi per l’esclusiva finalità di tutela del patrimo-nio aziendale la novella legislativa ne avrebbe, oramai, determinato l’assorbimen-to nella disciplina ordinaria. A tale argomentazione, per certi versi forse eccessi-vamente semplicistica, si potrebbe altresì aggiungere che tale effetto non è casuale perché in qualche modo orientato a bilanciare la rilevante apertura ai controlli a distanza che si ricava dall’art. 4, co. 2, St. lav. per il caso in cui il trattamento dei dati avvenga mediante strumenti di lavoro o di controlli accessi e presenze.

5. Segue. Spunti critici

I punti critici di questa interpretazione sono, a mio avviso, essenzialmente tre. In primo luogo, focalizzando l’attenzione sulla finalità di utilizzo dell’impian-

to per la tutela del patrimonio aziendale oggi tipizzata dal legislatore, la dottrina ora richiamata finisce in modo troppo sbrigativo per assumere la totale irrilevanza della qualificazione giuridica della condotta oggetto di controllo, ritenendo a que-sto punto superflua la (pur critica, come si vedrà infra) distinzione tracciata dalla giurisprudenza tra illecito del lavoratore di tipo contrattuale o (anche) extra-con-trattuale.

Per chi segue questa linea interpretativa, infatti, la finalità del trattamento, e cioè l’esigenza di tutela del patrimonio aziendale, ha una valenza del tutto assor-bente rispetto al campo di applicazione della norma che, come noto, riguarda non tutti gli impianti di controllo a distanza ma solo quelli che consentono anche il controllo dell’attività dei lavoratori 8. Ond’è che se un comportamento illecito del dipendente può non essere considerato attività del lavoratore, come peraltro sem-bra indirettamente affermare la giurisprudenza sui controlli difensivi che distingue l’illecito extra-contrattuale da quello contrattuale (v. note 4 e 5 e infra nel testo), il controllo di quel comportamento – diretto o indiretto che sia – potrebbe non rien-

che è quello di assorbire in via definitiva anche gli strumenti destinati a realizzare un “controllo di-fensivo” all’interno della categoria degli impianti per la cui installazione è necessario il preventivo accordo collettivo o il provvedimento amministrativo di autorizzazione. Con tale esplicito riferimen-to alla tutela del patrimonio aziendale, il legislatore ha dunque dato fondamento normativo al-l’orientamento […] che negava la possibilità di identificare una categoria degli strumenti di control-lo difensivo sottratta all’applicazione delle regole dell’art. 4».

8 Sulla definizione di “attività dei lavoratori” vedi M.T. CARINCI, Il controllo a distanza dell’at-tività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23 D. Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito, cit., se-condo la quale l’attività dei lavoratori comprende «l’attività di lavoro, ma anche l’attività posta in essere nelle pause (il pasto o la “pausa caffe”)»; P. LAMBERTUCCI, op. cit., il quale ritiene rientrante nel concetto di “attività dei lavoratori” «tutti i comportamenti di questi ultimi». In giurisprudenza vedi Cass. n. 1236/1983 e, da ultimo n. 4375/2010 nelle quali si afferma che «nella nozione di attivi-tà dei lavoratori dobbiamo comprendere non solo le mansioni, ma l’intero comportamento “umano” nel luogo di lavoro».


trare nella fattispecie dell’art. 4 St. lav. a prescindere dal tipo di finalità che per-segue (che, direi inevitabilmente, a fronte di un comportamento illecito del dipen-dente che possa essere fonte anche di responsabilità extra-contrattuale, è pur sem-pre una finalità di tutela del patrimonio aziendale). In altri termini, il riferimento legislativo all’utilizzo dell’impianto per finalità di tutela del patrimonio azienda-le può assumere un valore interpretativo ai fini che qui ci occupano solo dopo che sia dimostrato che l’illecito del lavoratore rientra nel concetto di attività del lavoratore.

Conseguentemente, ed è questo il secondo elemento che merita di essere posto in evidenza, una siffatta interpretazione dell’art. 4 St. lav. porta ad affermare l’esi-stenza di un unico e rigido modello di contemperamento degli interessi insuscetti-bile di qualsiasi tipo gradazione pur in presenza di comportamenti del lavoratore che, più o meno connessi con lo svolgimento dell’attività di lavoro, si connotano per una particolare antigiuridicità. Il cui controllo a distanza, a ben vedere, risulte-rebbe precluso non solo in presenza di impianti non autorizzati 9 ma anche, come prima detto, in presenza di impianti autorizzati per ragioni di tutela del patrimonio aziendale con esclusione del trattamento dei dati ai fini disciplinari (così come nelle ulteriori ipotesi sopra esemplificate al n. 3).

Infine, ma non da ultimo, c’è da dire che l’orientamento dottrinale ora in con-siderazione non sembra neanche sostenuto da una chiara e univoca interpretazione letterale del nuovo art. 4 St. lav.

Nella sua precedente formulazione la norma statutaria disponeva che gli im-pianti di controllo potevano essere installati, previa autorizzazione, se richiesti da esigenze organizzative, produttive o di sicurezza. In conseguenza di ciò si argo-mentava che l’impianto installato senza autorizzazione, ma per esigenze di tutela del patrimonio aziendale, poteva essere considerato legittimo, in quanto “difensi-vo”, se orientato a controllare il comportamento illecito del dipendente estraneo all’adempimento dell’obbligazione di lavoro.

9 Secondo E. BALLETTI, op. cit., proprio il sospetto del possibile verificarsi nel futuro di condotte illecite da parte dei lavoratori o di terzi permetterebbe al datore di lavoro di ottenere per tempo le dovute autorizzazione ex co. 1, escludendo così la possibilità di controlli difensivi attuati senza pre-via autorizzazione. Ed infatti per questo autore le condotte illecite «risultano prevedibili ex ante e, quindi, conciliabili in linea di principio con l’assolvimento dei vincoli procedurali ex co. 1 cit.: in quanto è appunto già al cospetto della mera eventualità del rischio di possibili comportamenti illeciti lesivi del patrimonio aziendale che il datore di lavoro è legittimato a predisporre i c.d. controlli di-fensivi del caso e, quindi, a poter assolvere per tempo, e comunque senza particolari problemi in or-dine ad un’adeguata tutela del patrimonio aziendale, alle prescrizioni del co. 1». L’affermazione, per quanto apparentemente lineare, sembra prestare il fianco ad un eccesso di astrattismo tenuto conto delle concrete dinamiche che contraddistinguono il processo di autorizzazione dell’art. 4, co. 1. Per non tacere il fatto che, una volta concluso positivamente il processo, è presumibile che la condotta illecita venga a cessare nell’impunità di chi l’ha posta in essere fino a quel momento. Ma, ciò pre-messo, anche nella prospettiva esposta nel testo di legittimare il controllo difensivo resta da dire che quel controllo può essere effettuato solo in presenza di specifici requisiti di legittimazione che non consentono, in via preventiva, un generalizzato controllo sullo svolgimento dell’attività dei lavoratori (vedi infra nel testo al punto 8 ss.).

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All’esito della novella del 2015 l’autorizzazione è sempre richiesta per l’instal-lazione dell’impianto, ma senza specificazione di un requisito legittimante. Ciò in quanto, nella prospettiva di armonizzare lo Statuto dei lavoratori con il Codice Privacy, il profilo dell’autorizzazione resta autonomo rispetto a quello delle fina-lità di utilizzo dell’impianto o, per usare una terminologia più appropriata, al pro-blema delle finalità che legittimano il trattamento dei dati che possono essere, suo tramite, rilevati.

Ai sensi dell’art. 4, co. 1, «gli impianti … possono essere impiegati» per le fina-lità legislativamente previste “e” «possono essere installati previo accordo …»). Ond’è che un’autorizzazione concessa senza ulteriori specificazioni autorizza, per legge, il datore di lavoro a utilizzare l’impianto «per esigenze organizzative e pro-duttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale».

Si può dunque affermare, per arrivare al punto, che un impianto oggi installato per esigenze difensive senza il preventivo accordo violerebbe (almeno apparen-temente) la prescrizione dell’autorizzazione ma risulterebbe pur sempre utilizzato dal datore di lavoro per una finalità di trattamento, quella della tutela del patrimo-nio aziendale, espressamente tipizzata (e quindi legittimata) dalla norma. Quindi la categoria dei controlli difensivi, ove persistente, risulterebbe derogatoria del solo e autonomo requisito della preventiva autorizzazione e non anche di quello relativo alla finalità del trattamento dei dati.

In altri termini, e per concludere sul punto, la nuova formulazione dell’art. 4 St. lav. potrebbe anche essere interpretata, in una prospettiva opposta a quella fat-ta propria dalla dottrina che qui si sta considerando, nel senso che la norma statu-taria assorbe (e legittima definitivamente) il principio giurisprudenziale della fina-lità di controllo per esigenze di tutela del patrimonio aziendale, lasciando all’in-terprete il compito di chiarire se l’autorizzazione all’installazione sia necessaria anche quando l’impianto serve ad accertare il comportamento illecito del lavora-tore ed è, pertanto, utilizzato in una prospettiva difensiva 10.

6. La tesi della persistenza di un’autonoma categoria di controlli a distan-za di natura difensiva

Per il secondo orientamento dottrinale il nuovo testo dell’art. 4 St. lav. porta a definire in modo più puntuale, e restrittivo, la categoria, ancora persistente, dei controlli difensivi consentiti in deroga alla disciplina statutaria 11.

Secondo una prima linea argomentativa questi controlli sarebbero in senso

10 Pur senza sviluppare una piena argomentazione, sembra ritenere che la nuova formulazione dell’art. 4 St. lav. confermi la giurisprudenza sui controlli difensivi, proprio nella parte in cui rico-nosce rilievo giuridico alla tutela del patrimonio aziendale, F. SANTONI, Controlli difensivi e tutela della privacy dei lavoratori, in Giur. it., 2016, 1, p. 144.

11 V. MAIO, op. cit.; A. MARESCA, op. cit.


stretto difensivi solo se mirati selettivamente ad accertare un comportamento ille-cito che si presume in corso di svolgimento, anche a prescindere dall’esigenza di tutelare il patrimonio aziendale. In altri termini l’illecito non dovrebbe essere rile-vato da un impianto che consenta di registrare, indistintamente, l’attività lavorativa del dipendente 12. Se l’impianto consente in via ordinaria la rilevazione di com-portamenti che attengono allo svolgimento della prestazione lavorativa l’eventua-le illecito, occasionalmente riscontrato suo tramite, potrà essere disciplinarmente contestato solo se quell’impianto è stato utilizzato in conformità all’art. 4 St. lav. Diverso è invece il caso in cui l’impianto sia utilizzato esclusivamente, e quindi selettivamente, per la rilevazione dell’illecito.

Secondo altra linea di pensiero, invece, il controllo difensivo estraneo al cam-po di applicazione dell’art. 4 St. lav. è una manifestazione di legittima difesa del da-tore di lavoro ed è pertanto legittimo nella misura in cui sia «occasionato dalla ne-cessità eccezionale, non dilazionabile nel tempo e non realizzabile altrimenti, di fron-teggiare comportamenti del lavoratore che sono qualificabili come illecito» e che «integrano atti di aggressione contro il patrimonio altrui» 13.

12 A. MARESCA, op. cit. Considerata la delicatezza del tema, per consentire al lettore di acquisire una piena consapevolezza delle diverse tesi in capo ritengo opportuno riportare testualmente il pen-siero dell’A. per il quale «il controllo tecnologico derivante, ad esempio, dall’utilizzo di un sistema informatico registra l’insieme di tutti i dati relativi all’attività lavorativa svolta indistintamente dalla generalità dei dipendenti senza alcuna selettività né soggettiva né oggettiva. In questo caso, quindi, non si può configurare un controllo difensivo proprio perché il controllo non è focalizzato sull’at-tività illecita, ma indistintamente sulla prestazione lavorativa nel suo complesso resa da tutto il per-sonale dipendente. E non appare neppure possibile che tale qualificazione avvenga, per così dire a posteriori, cioè quando dall’analisi dei dati acquisiti riferita alla generalità dei lavoratori si riscontra una condotta illecita di un singolo dipendente. Infatti in questo caso il controllo a distanza è avvenu-to quando sono stati acquisiti e memorizzati i dati relativi all’ordinaria attività lavorativa svolta dal personale dipendente ed a tale controllo trova sicura applicazione l’art. 4 la cui violazione rende il-legittimo il controllo effettuato; senza alcuna possibilità che l’accertamento di comportamenti illeciti del dipendente in base ai dati complessivi già raccolti possa legittimare, con effetto retroattivo, il controllo ormai consumato. […] Si può dire che l’accertamento dell’illecito del lavoratore avviene, invero, nella fase di utilizzo dei dati a fini disciplinari, da distinguere da quella del controllo a di-stanza che si è consumata precedentemente con l’acquisizione dei dati. Ciò non esclude in assoluto la possibilità di attivare un controllo realmente difensivo attraverso strumenti tecnologici al di fuori dell’ambito di applicabilità dell’art. 4, ma ciò può avvenire quando il sistema informatico (o una sua funzione) viene tarato in modo tale da accertare soltanto condotte illecite del dipendente e non già l’attività lavorativa nel suo complesso: ad esempio un software mirato a verificare l’autore di reati informatici. Le considerazioni appena svolte consentono di ribadire che anche il nuovo art. 4 non si applica ai controlli difensivi – nel senso, torno a precisare, dei controlli aventi ad oggetto condotte illecite – che, conseguentemente, potranno essere attivati anche senza accordo sindacale o autorizza-zione amministrativa».

13 V. MAIO, op. cit., p. 1200. Considerata la delicatezza del tema, per consentire al lettore di ac-quisire una piena consapevolezza delle diverse tesi in capo ritengo opportuno riportare testualmente il pensiero dell’A. il quale aggiunge che «spostare definitivamente l’attenzione sulla condotta consenti-rebbe poi di abbandonare il riferimento, fin qui ossessivo e spesso anche forzato, alla dimensione pa-trimoniale della lesione, visto che avrebbe poco senso negare la legittimità dei controlli difensivi solo perché disposti per contrastare l’offesa alla persona. Tutto questo si potrebbe ottenere, ci sembra, at-

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Entrambi gli autori ora considerati, in sostanza, pur con sfumature diverse, ten-dono a qualificare il controllo difensivo più sotto il profilo della natura illecita del comportamento controllato che sul versante, riflesso, dell’esigenza della tutela del patrimonio aziendale. E convengono, con qualche differenziazione di dettaglio, sulla necessità che il controllo debba essere circoscritto proprio alla rilevazione dell’illecito. In un caso mediante il richiamo al concetto di selettività del control-lo 14 e, nell’altro, mediante il richiamo al concetto di eccezionalità del controllo 15.

Sono percorsi argomentativi, a ben vedere, che tendono a divaricarsi con qual-che possibile ricaduta applicativa da non trascurare. La tesi che fa leva sulla natu-ra selettiva del controllo del comportamento illecito postula una preventiva demar-cazione tra comportamenti illeciti, selettivamente controllabili, e comportamenti che attengono allo svolgimento della prestazione. Ciò muovendo dall’assunto che il primo tipo di comportamenti è controllabile perché non rientrante nella fattispe-cie di «attività del lavoratore» considerata dall’art. 4 St. lav. 16. Nell’altra tesi, in-vece, il problema della definizione della fattispecie della «attività dei lavoratori» è attenuato, e, dunque, è ridimensionata la rilevanza della distinzione tra comporta-mento illecito e adempimento degli obblighi contrattuali. Ciò in quanto questo Au-tore invoca la legittima difesa per autorizzare il datore di lavoro al controllo difen-sivo del comportamento illecito anche nel caso in cui ciò implichi, contestualmen-te, un controllo sull’attività contrattuale del lavoratore.

tingendo fino in fondo allo strumentario di diritto comune, ed in particolare alla nozione civilistica di legittima difesa nei rapporti inter privati, da sempre intesa come facoltà di respingere l’attacco altrui e ritenuta compatibile con la «predisposizione di uomini e strumenti, onde evitare che il pericolo pre-ventivato dell’altrui aggressione possa realizzarsi». Nozione che, come noto, in mancanza di una de-finizione legale ad hoc, si ritiene fondata nel combinato disposto degli artt. 2044 c.c. e 52 c.p. La legittima difesa rientra, del resto, tra gli strumenti di autotutela dei privati che l’ordinamento, in omag-gio al principio di non contraddizione, ammette in via generalizzata, dal momento stesso in cui ac-credita ad un soggetto un diritto personale o patrimoniale. Dunque, appartiene anche al datore di lavoro che volesse invocare legittime esigenze defensionali a sostegno della deroga agli adempimenti procedurali di cui all’art. 4 cit., dimostrando la sussistenza della «necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta». In tal caso, infatti, si dovrebbe rite-nere che l’attività di controllo non solo diverrebbe improduttiva di danno ingiusto, ma, più radicalmen-te, non potrebbe più neppure essere considerata antigiuridica. Una soluzione in questi termini offrireb-be, peraltro, a nostro sommesso avviso, maggiori certezze anche per il lavoratore, visto che l’esimente potrebbe essere invocata dal datore di lavoro solo eccezionalmente ed in presenza di ben determina-te condizioni».

14 A. MARESCA, op. cit. 15 V. MAIO, op. cit. 16 A. MARESCA, op. cit., per il quale il controllo difensivo, ferma restando la sua natura selettiva,

sarebbe estraneo all’ambito di applicabilità dell’art. 4 St. lav. se volto ad accertare «condotte illecite del dipendente e non già l’attività lavorativa nel suo complesso. […] Questi controlli si collocano al di fuori dell’ambito applicativo dell’art. 4, non avendo ad oggetto l’attività del lavoratore». L’A. esclude dal concetto di attività lavorativa rilevante ai sensi dell’art. 4 St. lav. – inteso in senso ampio e omnicomprensivo da una parte della dottrina e della giurisprudenza (cfr. nota 8) – quei comporta-menti dei lavoratori qualificabili come illeciti estranei allo svolgimento della prestazione lavorativa.


7. I controlli difensivi, tra qualificazione della condotta controllata e limiti delle modalità di controllo

Le tesi da ultimo esposte sono nella loro essenza persuasive, anzitutto perché in grado di adattare l’ambito di applicazione dell’art. 4 St. lav. all’esigenza, sostan-ziale, di contemperare il diritto alla riservatezza del lavoratore con il diritto del datore di lavoro di difendersi da comportamenti che, pur occasionati dall’esisten-za di un vincolo contrattuale, nulla hanno a che vedere con l’adempimento del-l’obbligazione di lavoro.

E c’è da dire, da un punto di vista più formale, che un aggiornamento della fat-tispecie del controllo difensivo che metta al centro la qualificazione giuridica del comportamento del dipendente oggetto di controllo – per capire se rientra o meno nel concetto di “attività del lavoratore” o, per altro verso, se può giustificare la le-gittima difesa del datore di lavoro – pare del tutto coerente anche con l’interpre-tazione letterale dell’art. 4 St. lav. sopra esposta (vedi n. 5). Giacché – soprattutto tenuto conto della distinzione tra vincoli di installazione dell’impianto e vincoli di finalità di utilizzazione del medesimo (art. 4, co. 1) – non si capisce perché l’e-spressa legittimazione per via legislativa del controllo per esigenze di tutela del patrimonio aziendale debba in fin dei conti irrigidire, in una sorta di eterogenesi dei fini, i limiti del potere di controllo datoriale.

Ma non v’è dubbio, d’altra parte, che per non correre il rischio opposto di svuo-tare la portata dell’art. 4 St. lav. occorre definire con attenzione quali siano gli ele-menti qualificanti del controllo difensivo, è ciò sia per quel che concerne il compor-tamento controllabile che le modalità di effettuazione del controllo.

8. Segue. Controlli difensivi, condotte penalmente rilevanti e tutela di beni e interessi estranei al rapporto di lavoro

In primo luogo, ovviamente, va chiarito cosa si deve intende per “comporta-mento illecito” del lavoratore suscettibile di controllo difensivo. Se infatti l’idea è quella di tornare sulla distinzione tra illecito contrattuale e illecito extra-contrat-tuale il rischio che ne consegue è di offrire una nozione di controllo difensivo inappagante per l’impossibilità, da più parti rilevata, di qualificare come illecito extracontrattuale un comportamento del lavoratore che nell’ambiente di lavoro è, sempre, anche un illecito contrattuale. Si arriverebbe al paradosso, mi rendo conto più teorico che reale, di non riuscire a distinguere ai fini della perimetrazione del-la fattispecie dei controlli difensivi il furto di materiali dal danneggiamento di be-ni aziendali dovuto a mera negligenza, giacché in entrambi i casi la condotta del lavoratore potrebbe avere tanto una rilevanza contrattuale che extra-contrattuale.

Ond’è che, con maggior precisione, appare più convincente, sempre nella pro-spettiva dell’equilibrato bilanciamento degli interessi, affermare che il controllo difensivo è tale esclusivamente nel caso in cui riguardi comportamenti del lavora-

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tore che, pur posti in essere in occasione dello svolgimento della prestazione lavo-rativa, possano acquisire una rilevanza giuridica del tutto autonoma rispetto agli obblighi connessi al rapporto di lavoro e che, come tali, non siano qualificabili come attività del lavoratore ai sensi dell’art. 4 St. lav.

Ciò accade, a ben vedere, quando la condotta del lavoratore, indipendentemen-te dai profili di responsabilità contrattuale o extra-contrattuale che può comporta-re, assume anche un’autonoma rilevanza penale e, cioè, si qualifica per la sussi-stenza di elementi oggettivi e soggettivi che l’ordinamento considera a prescinde-re dalla avvenuta stipulazione di un contratto di lavoro e, quindi, estranei al con-cetto di attività dei lavoratori.

Il comportamento controllabile a distanza in deroga all’art. 4 St. lav., in altri termini, non è il comportamento che non può essere qualificato come inadempi-mento contrattuale. Bensì quel comportamento che, pur potendo assumere un’au-tonoma rilevanza di illecito contrattuale, presenta anche una propria e distinta ri-levanza giuridica come fattispecie penalmente rilevante. Con la conseguenza, se rapportiamo questa prima conclusione a quanto affermato dalla dottrina favorevo-le alla legittimazione dei controlli difensivi, che il comportamento del lavoratore penalmente rilevante può essere controllato – in quanto dotato di una sua autono-ma rilevanza giuridica – anche se inscindibilmente connesso allo svolgimento del-la prestazione di lavoro ed a prescindere dal richiamo alla fattispecie della legitti-ma difesa 17.

17 L’art. 2044 c.c. in materia di legittima difesa inter privati si fonda su un principio, comune a tutti gli ordinamenti, in base al quale è consentita la autodifesa in relazione ad un’aggressione, ove l’ordinamento non sia in grado di offrire, nella specifica circostanza, un’idonea tutela (M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Zanichelli, Bologna, p. 289, spec. n. 1, dove si afferma che il principio della legittima difesa si ritrova in tutte le branche del diritto). La giurisprudenza ha ritenuto che la disposizione in esame rinvii implicitamente alla norma penalistica (art. 52 c.p.) che regola l’istituto della legittima difesa (Cass. 22 ottobre 1968, n. 3394, in Riv. circ. trasp., 1970, p. 185; Cass. 26 novembre 1976, n. 4487, in Arch. civ., 1977, p. 570; Cass. 16 febbraio 1978, n. 753, in Arch. civ., 1978, p. 762.). Orbene, elemento determinante per l’operati-vità della legittima difesa è l’esistenza di un’offesa obiettivamente ingiusta, cui il soggetto reagisce (G. ALPA, M. BESSONE, I fatti illeciti, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, 1984, 14, t. VI, p. 91). Si tratta di una forma di autotutela prevista dalla legge che consente di escludere l’antigiuri-dicità del fatto. Requisiti caratteristici e fondamentali della fattispecie sono l’attualità del pericolo, che con la reazione si intende evitare, e la proporzionalità tra l’offesa e la difesa. Con gli elementi della attualità e della proporzionalità il legislatore ha inteso delimitare l’ambito di operatività dell’e-simente alle sole ipotesi in cui effettivamente ricorrano le esigenze di difesa. Invero, un pericolo non imminente, ma soltanto futuro od eventuale, consentirebbe al soggetto di rivolgersi all’Autorità pub-blica, o comunque di predisporre idonei mezzi di difesa. Manca, in tal caso, quel requisito dell’im-mediatezza che giustifica, da parte dell’aggredito, la reazione che arreca un danno. Invero, la reazio-ne ha lo scopo di evitare la realizzazione di un danno ingiusto. Sotto un primo profilo, quindi, se il pericolo si è già concretizzato, nel senso che si è realizzato il danno che il soggetto intendeva evita-re, è evidente che la reazione non ha più ragion d’essere. Al contrario, essa potrebbe essere qualifi-cata quale ritorsione nei confronti dell’aggressore, ma, in tal caso, non è invocabile la scriminante in esame (in tal senso E. CALVI, La legittima difesa nel diritto civile, in Arch. resp. civ., 1961, p. 18; M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 290, il quale precisa che non è necessario che vi sia un’offesa


Una lettura, a ben vedere, non poi così distante da quanto afferma la giurispru-denza quando precisa che la nozione di controllo difensivo non può essere invoca-ta con riferimento «a quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardino l’esatto adempimento delle ob-bligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al rapporto stesso» 18.

Il che, a mio avviso, sta proprio a significare che la nozione di controllo difen-sivo può essere invocata quando il controllo riguarda comportamenti, penalmente

in atto; C.M. BIANCA, Diritto civile, V, Giuffrè, Milano, 1994, p. 276, secondo cui il pericolo è at-tuale quando costituisca «una minaccia presente, scaturente da un’aggressione in corso». Precisa la giurisprudenza che per l’operatività della scriminante della legittima difesa non è necessario che sussi-sta un’offesa, ma che sia in atto un pericolo di offesa: Cass. 23 marzo 1984, in Riv. pen., 1985, p. 297). Si deve, tuttavia, distinguere, rispetto all’ipotesi da ultimo considerata, quella in cui, pur essendosi rea-lizzata l’offesa, permangano alcuni effetti pregiudizievoli per l’aggredito che quest’ultimo ha inte-resse di eliminare. La legittima difesa, in tal caso, è invocabile se, e nei limiti in cui, anche in rela-zione a tali effetti sia configurabile un pericolo attuale (la giurisprudenza ritiene, al riguardo, che il pe-ricolo può sussistere anche dopo che l’offesa vera e propria si è realizzata: si veda in tal senso Cass. 6 marzo 1984, in Riv. pen., 1985, p. 792; Cass. 9 febbraio 1979, in Riv. pen., 1979, p. 844. In dottrina, sul punto, A. VENCHIARUTTI, La legittima difesa, in P. CENDON (a cura di), La responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 1988, p. 475). Non è applicabile, invece, la disciplina della legittima difesa se il pe-ricolo è soltanto futuro ed eventuale, ovvero se esso è già trascorso, ma la lesione non si è verificata. In tale ultima ipotesi, infatti, la reazione non trova alcuna giustificazione in mancanza di un danno da evitare e, quindi, colui che pone in essere l’azione soggiace alla responsabilità prevista dalla leg-ge (così E. CALVI, La legittima difesa nel diritto civile, cit., p. 18; C.M. BIANCA, Diritto civile, cit., p. 676). Ove, invece, il pericolo è futuro, il soggetto ha la possibilità di predisporre mezzi idonei di difesa – tra i quali anche il ricorso all’autorità pubblica – che siano meno lesivi, pur ottenendo lo stesso effetto, per l’aggressore. Se la legittima difesa, infatti, trova la sua ratio in una valutazione comples-siva degli opposti interessi, è chiaro che si ritiene preferibile una soluzione maggiormente conforme ai principi generali dell’ordinamento (G. GIACOBBE, Legittima difesa e stato di necessità nel sistema della responsabilità civile, in Trattato di diritto privato, diretto da M. Bessone, X, I, Giappichelli, To-rino, 2000). Il pericolo, per giustificare la reazione, non deve essere volontariamente causato dal soggetto che reagisce. La dottrina, al riguardo, ha precisato che, in ipotesi del genere, la reazione non può qualificarsi necessaria, né il danno può essere ritenuto ingiusto. In effetti, se la reazione co-stituisce l’unico mezzo per evitare il pericolo, la volontaria determinazione del pericolo stesso fa ve-nir meno l’esigenza di tutela dell’aggredito. Anche la proporzionalità risponde a precise esigenze di rispetto dei principi dell’ordinamento. Infatti, premesso che è contrario a tali principi farsi giustizia da sé, e che solo in ipotesi eccezionali è possibile derogare ad essi, è evidente che una simile deroga non può travalicare i limiti entro i quali la stessa è consentita. Da ciò deriva che una difesa sproporzio-nata rispetto all’offesa, la quale arreca, quindi, un danno di entità ben superiore, rispetto al pregiudi-zio che si intende evitare, non è idonea a giustificare il danno che subisce l’aggressore (G. GIACOBBE, Legittima difesa e stato di necessità nel sistema della responsabilità civile, cit.). Quest’ultimo, peraltro, non potrebbe, a sua volta, invocare la legittima difesa nel caso in cui reagisca all’attacco dell’origi-nario aggredito. Tali considerazioni sono conseguenziali alla valutazione degli opposti interessi ed al giudizio di bilanciamento degli stessi, che la legge ha preventivamente effettuato al fine di adatta-re i principi normativi alla realtà concreta (G. GIACOBBE, Legittima difesa e stato di necessità nel sistema della responsabilità civile, cit.).

18 Cass. nn. 9904/2016; 10955/2015, 16622/2012; 2722/2012; 4375/2010; 15892/2007. Si veda anche nota n. 4.

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rilevanti, che hanno una rilevanza giuridica autonoma e indipendente rispetto al-l’obbligazione di lavoro perché lesivi di un bene, del datore, diverso dal mero di-ritto di credito alla prestazione lavorativa. Un interesse ulteriore rispetto a quello, tipico, del creditore di una prestazione di lavoro subordinato che, qualora leso, consente di qualificare la condotta lesiva nella sua specificità giuridica di condotta penalmente rilevante. Anche se quel comportamento, nella sua materialità, è, con-temporaneamente, anche un inesatto adempimento dell’obbligazione di lavoro.

Del resto è proprio la rilevanza penale della condotta posta in essere dal dipen-dente – si pensi, per fare qualche esempio: al furto (art. 624 c.p.), alla truffa (art. 640 c.p.), al danneggiamento (635 c.p.), alla rissa (art. 588 c.p.); alle lesioni per-sonali dolose (art. 582 c.p.); lesioni personale colpose (art. 590 c.p.) – che può age-volare, con una certa oggettività, la codificazione giurisprudenziale di una nuova e più circoscritta tipologia di controlli a distanza difensivi che – facendo leva sulla peculiare rilevanza (penale) antigiuridica del comportamento controllato, più che sull’esigenza di tutela del patrimonio aziendale 19 – esulano dal campo di applica-zione dell’art. 4 St. lav. 20.

9. Controlli difensivi e limite di proporzionalità: l’attualità del pericolo e la selettività del controllo

Resta poi da considerare, come più volte affermato dalla giurisprudenza di le-gittimità, che «l’esigenza, pur meritevole di tutela, del datore di lavoro di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti non può assumere una portata tale da giu-stificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e ri-servatezza del lavoratore» 21.

Ed infatti, se lo scopo di quel controllo non può che essere limitato all’accer-tamento dello specifico comportamento del dipendente penalmente rilevante e se, per altro verso, quel comportamento è anche un inadempimento contrattuale, sono necessarie alcune precisazioni importanti con riferimento al presupposto di legit-timazione del controllo ed alle sue concrete modalità di effettuazione.

Già nel vigore della vecchia formulazione dell’art. 4 St. lav. parte della dottri-na 22 argomentava, in modo a mio avviso condivisibile, che il controllo difensivo non può essere qualificato tale ex post giacché, così ragionando, si andrebbe a privare di ogni contenuto l’art. 4 St. lav. in quanto ogni controllo difensivo com-porterebbe il preventivo controllo sul lavoratore e, viceversa, ogni controllo sul

19 V. MAIO, op. cit. 20 Per V. MAIO, op. cit., invece, questo tipo di controllo difensivo riguarderebbe gli illeciti extra

contrattuali, ma anche comportamenti che possano integrare notevolissimi inadempimenti. 21 Cass. nn. 9904/2016 e 2531/2016; Cass. n. 10955/2015; Cass. n. 16622/2011. 22 M. MISCIONE, I controlli intenzionali, preterintenzionali e difensivi sui lavoratori in conten-

zioso continuo, in Lav. giur., 2013, 8-9, p. 767 ss.


lavoratore potrebbe essere considerato difensivo nel momento in cui viene riscon-trato un comportamento illecito. Di conseguenza la legittimità del controllo deri-verebbe dall’esito dello stesso, condotto a posteriori e volto a verificare se ci sia stata o meno la commissione di un illecito.

L’osservazione è certamente pertinente e se ne può ancora oggi ricavare che il discrimine per valutare la legittimità o meno di un controllo difensivo deve essere individuato, oltre che nel comportamento penalmente rilevante del lavoratore, an-che nell’esistenza degli elementi di attualità del pericolo. L’interesse del datore di lavoro, estraneo al rapporto di lavoro, tutelabile con il controllo difensivo deve essere già leso per giustificare il controllo proprio. Ciò perché la condotta lesiva è, al tempo stesso, anche un inadempimento contrattuale e, quindi, è insuscettibile di controllo preventivo al di fuori delle prescrizioni contenute nell’art. 4 St. lav.

Il controllo, in altri termini, può essere legittimato solo a seguito di un illecito (tentato o consumato) già commesso, se pur ancora senza autore, e suscettibile di ripetizione. Ne deriva che i controlli difensivi, oltre che essere giustificati dalla rile-vanza penale della condotta posta in essere dal dipendente, trarrebbero ulteriore giu-stificazione dalla natura potenzialmente continuativa della condotta illecita che si intende accertare 23. Una condotta, in parte già commessa, che autorizza il datore di lavoro ad accertare lo stato dei fatti a fronte del concreto rischio attuale di reitera-zione di un comportamento illecito 24, per il tempo a ciò strettamente necessario 25.

Quanto invece alle modalità esecutive, si può convenire sul fatto che il control-lo difensivo, in presenza dei requisiti di legittimazione ora esposti, debba poi es-sere selettivamente dedicato all’accertamento dell’illecito 26. Giacché non è possi-bile che l’illecito già perpetrato possa legittimare un controllo nell’ambiente di lavoro di comportamenti che non siano ad esso strettamente correlati. Pur doven-dosi precisare che la selettività del controllo impone di circoscriverne la portata al comportamento idoneo ad assumere una rilevanza penale, indipendentemente dal fatto che quel comportamento – come è inevitabile che accada – sia, contempora-neamente, anche funzionale all’adempimento della prestazione.

Il che, per fare un esempio, sta a significare che rispetto alla necessità di indi-viduare l’autore di un furto il datore di lavoro potrà installare un sistema di video-sorveglianza che riprende esclusivamente l’area dove il furto può ripetersi, e non anche zone nella quali il lavoratore svolge attività insuscettibili di essere poste in relazione con il furto medesimo.

23 Caratteristica questa che, in base all’art. 81 c.p., si rinviene quando una medesima persona compie, con più azioni od omissioni, una pluralità di violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge, anche in tempi diversi, in esecuzione del medesimo disegno.

24 Anche in ragione del sospetto della sua esistenza o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione, come affermato da Cass. nn. 3590/2011; 13789/2011; 12586/2011.

25 In questo senso, con maggiori dettagli, si veda V. MAIO, op. cit. 26 Convenendo, sul punto, con A. MARESCA, op. cit., se pur con le precisazioni esposte di seguito

nel testo.

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10. Segue. Il controllo difensivo preterintenzionale

Il che, a ben vedere, non risolve il problema dei controlli difensivi nella varie-gata casistica che può, concretamente, presentarsi (v. supra n. 3). Giacché la rile-vazione dell’illecito potrebbe avvenire – in modo potremmo dire preterintenziona-le – anche tramite un impianto legittimamente installato (perché autorizzato ai sensi dell’art. 4, co. 1, o perché rientrante nell’art. 4, co. 2) per il quale l’esistenza di specifici vincoli posti con l’autorizzazione, ovvero il difetto di informativa, non consentirebbe di utilizzare i dati tramite di esso trattati ai fini connessi al rapporto di lavoro.

Ma per tale evenienza, traendo da ciò ulteriore conferma delle conclusioni so-pra ipotizzate circa la qualificazione giuridica della condotta controllabile, si po-trebbe ragionevolmente argomentare che la rilevanza penale del comportamento accertato, e la sua estraneità dal contratto di lavoro nei termini già esposti, legit-tima l’esercizio del potere disciplinare, e quindi a monte il trattamento dei dati ri-levati a distanza, in deroga all’intero impianto dell’art. 4 St. lav., proprio perché non si tratta di un controllo sull’attività (in senso contrattuale) del lavoratore. Con la conseguenza che quella condotta per un verso non è oggetto dell’atto (negozia-le o amministrativo) di autorizzazione (e quindi dei limiti in esso contenuti) e, per l’altro, non rientra neanche nel campo di applicazione dell’obbligo di informativa dell’art. 4, co. 3.

In questi casi, piuttosto, accade che il controllo è effettuato in assenza del re-quisito della attualità del pregiudizio e perde la sua natura selettiva, ma è una con-seguenza che si può giustificare in considerazione del fatto che l’impianto di con-trollo o è stato già autorizzato ai sensi dell’art. 4, co. 1, oppure non richiede auto-rizzazione ai sensi dell’art. 4, co. 2.

11. I controlli a distanza (non difensivi) legislativamente vincolati

Infine, per quanto si tratta di materia diversa, al pari dei controlli difensivi sembrano esclusi dal campo di applicazione dell’art. 4, co. 1, St. lav. anche quei particolari strumenti di controllo che sono diretta conseguenza di obblighi di leg-ge. Ciò, quanto meno, nel caso in cui l’imprenditore non abbia un margine di di-screzionalità nella scelta delle modalità di adempimento dell’obbligo in questione e sia pertanto oggettivamente necessitato ad adeguarsi al precetto normativo facen-do ricorso ad uno strumento di controllo a distanza 27.

27 Si pensi, solo per fare un esempio, al settore dell’autotrasporto ed alle misure di sicurezza im-poste dal codice della strada per tracciare l’andamento del mezzo mediante l’installazione di crono-tachigrafi con le caratteristiche e modalità di impiego definite dal Reg. (CEE) n. 3821/85, poi sosti-tuito dal Reg. n. 165/2014 (art. 179, d.lgs. n. 285/1992 “Cronotachigrafo e limitatore di velocità”). Ma in senso contrario, R. DEL PUNTA, op. cit.


Ma se l’adempimento di un obbligo legittima l’istallazione dell’impianto in virtù di una prescrizione speciale che prevale sull’art. 4, co. 1, St. lav., rendendo superflua l’autorizzazione ivi prevista, c’è anche da dire che il trattamento dei dati acquisiti non potrà che restare rigidamente circoscritto alla finalità specifica per-seguita dalla legge speciale che lo impone e, trattandosi di scopi diversi da quelli connessi al rapporto di lavoro, interamente assoggettato al Codice Privacy (che, non a caso, esclude la necessità del consenso del lavoratore quando il trattamento è necessario per adempiere un obbligo di legge, art. 24, co. 1, lett. a), almeno per la parte in cui non sia sostituito da una normativa speciale di riferimento (come, ad esempio, il Reg. CEE n. 165/2014 in materia di tachigrafi digitali, che precisa finalità e modalità del trattamento dei dati) 28.

Con la conseguenza, a ben vedere, che – salva l’ipotesi che lo strumento di con-trollo sia autorizzato ai sensi dell’art. 4, co. 1, o sia qualificabile come strumento di lavoro ai sensi dell’art. 4, co. 2 – sarà precluso l’utilizzo dei dati per finalità connesse al rapporto di lavoro.

28 Affermazione, questa, che dovrebbe anche rassicurare chi, pur dando atto dell’esistenza di un obbligo di legge, ritiene che lo strumento di controllo (nel caso di specie, il cronotachigrafo) dovreb-be comunque essere autorizzato ai sensi dell’art. 4, co. 1, come R. DEL PUNTA, op. cit. Ciò anche te-nuto conto che, a seguire questa interpretazione così restrittiva, si dovrebbe ammettere che il sindaca-to, o il ministero del lavoro, hanno addirittura il potere di condizionare l’avvio stesso dell’attività im-prenditoriale, potendo rifiutare l’autorizzazione all’installazione di un impianto che, per legge, condi-ziona la legittima intrapresa di essa.

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