~- SELÇUK ÜNiVERSiTESi .- "" . - .. . . ILAH lY AT FA KUL TESI

DERGi·Si

Yıl : 1994· Sayı : 5

MECELLE'DE ELE ALINMAYAN ÜC KONU: FAiZ, SARF VE KARZ

Doç. Dr. Orhan CEKER (*)

GIRIŞ

Osmonlıl·orda z.aman zaman kammnômeler yapılmıştır. Tanzimattan sonra bu kanunnômeler daha cok dikkati çekmektedir. Bunlardan ilmiye

·sınıfını en çok meşgul eden kanun, Mecelle-i Ahkôm-ı Adiiye olmuştur.

Kısaca "MECELLE" denilen 1851 maddelik kanunnômenin ilk 100 madde­si Fıkh;ın tarifini ve külli koideleri i·htivo etmektedir. Diğer maddeler bilu­mum borçları, emane~l~ri, şirketleri, e'hliyetler bahsini, gasb, sulh, ibrô. ikrôr, mukarneler usulü, ticaret hukuku gibi konuları teferruatlıca işlemek­tedir. Ancak faiz konusu ele alınmamıştır. Yine faize çok yakın konular olan karz (borç verme) ve sarf {para bozma) hakkında da bilgi verilme­miştir. Sadece 121. maddede sarf tarif edilmiş, başka yerlerde temas edilmemiştir. Acaba Medelle ·hey' eti, borçlar . konusunun önemli bir par­cası olan faiz, sarf ve karzı da kanunlaştırsaydı ne gibi maddeleri kayde­decekti? Bu noktadaki memkımız bizi. bu konularda bir calışma yapmaya·

· sevketti. IBu bakımdon gücümüz nisbetinde, bu konuların Mecelle'ye alın­mamosının sebepleri üzerinde hiç durmadan, konuları , . Mecelle ve to'dil edilen maddelerin ysOiünce maddel.eştirmeye çalıştık.

Deneme 19 maddedir. Bazı yerlerde Mecelle dili, bazı yerlerde şim­diki dil kullanılmıştır .. Bazı maddelerde Mecelle usulü takip edilerek me­ramı anlatmaya yardımcı olsun diye misaller verilmiştir.

Kltabu'I-BuyO', Bôb-ı Sôbi' Fasl-ı Sôbi'

Rlba, Sarf ve Karz hakkıridadır.

MADDE: 403/1 - "Riba, akidler.de şart koşulan karşılıksız faz'lalık ve­ya· rlbevi malların aynı sınıfına dahil aynı yahut ayrı cins malların birbir­leri mukobiiinde vereslye olarak satılmasıdır.

Ribô" yerine "Fôiz" de isti 'mal olunur.''

Maddede faiz tarif edilmektedir. Taritin "karşılıksız fazlalık" kısmı

f9izin önemli bir bölümünü, fazla!ık ribesını ihtiva etmiş, ancak nesie (ve-

(*) Selçuk. Üniversitesi İltl.hlyat Fakültesi Öğretim Üyesi.

100 Doç. Dr. Osıman QEKE>R

resiye) ribesını hariçte bırakmıştır. Hernekadar veresiyedeki zamanı bir ·fazlalık olarak yorumlayıp taritin o kısmını yeterli saymak mümkün gö­rünüyorsa da muhtemel bazı sakınca lardan dolayı bundan sarf-ı nazor edilmelidir. 5 bin lira verip 7 bin lira alma muamelesinde 7 binin 5 bini ev­velki 5 binin karşılığıd ı r. Kalan 2 bin lira karşılığı olmadığı tıclde alınan

tazlalıktır. Taritin sonraki kısmı nesie ribesını ifade etsin diye Ilave olun­muştur. Meselô, mübadele kastı ile 500 lira verip peşin olarak 600 lira al­mak fazlalı k ribası. 500 lira verip iki ay sonra yine 50.0 lira, veya buna te­·kabül eden bir miktar Alman Markı almak nesie ri basıdır.

Tarifte geçen "aynı" veya "oyrı sınıf" tabirleri yeri gelince acıklana-caktır. ·

Lügat itibariyle riba· ve faiz arasında fark varsa da teamüJde riba ve · faiz eş anlamlı iki kelime olmuştur. Biz de her ikisini aynı anlamda kul­lanacağız.

MADDE: 403/ 2 - "Sarf, 121. maddede söylendiği vechile para boz­mak ve değlştirmektir. Bu muameleyi yapanlara sarraf veya sayrafi de­nilir ."

Mecelle 121. maddede "Sarf, nakdi nakde bey' etmektir ki Türkçe akçe bozmak tabir olunur." cümlesiyle sarf akdi tarif edi lmişti r. Deneme­nin umumunda bir eksiklik ka lmaması maksadıyla buroda sartın bir tari­f i daha yapılmıştır. Mecelle'de bundan başka sarfla ilgili herhangi bir mad­de bulunmamaktadır.

"Nakid" veyo "Para" kelimeleri altın, gümüş, Türk Lirası, Alman Mar­kı , Amerikan .Ooları, S. Arabistan Riyali, Ürdün Din arı .. . gibi bilumum pa­raları Ifade eder. Hatta "nakid" veya "para"nın şumOiüne itibôri değeri olan sened, çek ve pulları da katmak gerekir (1). Ancak tedavülden kalk­mış olan meselô 1850' lerin 20 parası veya 1935'1erin 2,5 kuruşu para ol- . maktan çıkmış ve antike eşya hqlini a lmıştır. Bunlar altın ve gümüş ma­denlerinden yapı lmış olmadıkça faiz 'hususunda para kabul edilmeylp nor­mal birer mal. kabul edilmelidir. Gümüş ile gümüşü, gümüş ile altını, bun­lardan birisiyle meselô, Türk Lirası i le Dolar' ı , Dolar'la Mark'ı ... değiştir­

mek sarf muamelesi olduğu gibi Meselô bütün 5000 Türk Lirası 'nı beş to­ne ayrı 1000'Iikle bozmak da sorftır. Kısaca "nakid" veya "para" denilen şeyleri bozmak ve değ işti rmek "sarf" adını alır.

MADDE: 403/ 3 - "Karz, misli bir malı borç vermektir.

Borç vermeye Ikraz, verene mukrlz, Istemeye lktiroz veya istikraz, alana müstakrlz denir."

(1 ) ' Buradaki "pa·ra " anlayışı imam-ı ıMuhammed'Jn gör-üşü do~rultusundadır. Bkz. Abd ullah el-MevsiJt, el-İhtiyar, 2/ '3'1, Beyrut, lı975.

Mecelle'de Ele Alınmayan Üç Konu: Faiz, Sarf ve Karz 101

Karzia ilgili terimler sadece maddede verilenler değildir. Ancak en çok kullanılanlan ve karışıklığa sebep olmayanları bunlardır.

Çarşı ve pazarda eşi ve benzeri bulunan mallar misli, eşi ve benzeri bulunmoyan mallar ise kıyemidir. Meselô, el yazma bir kitap kıyemi oldu· ğu ·halde aynı kitabın matbu nüshası mislidir. Genel olarak, terazi, metre, litre ve büyüklükleri birbirine yakın olup tane ile satılanlar misli mal ka· bul edilmiş, taneleri mosında büyük fark bulunanlar kıyemi mal sayılmış· tır. Bunlara sırasıyla vezni, zirai, keyli, adediyyôt-ı mütekaribe ve adediy­yat~ı mütefavite yahut mevzunat, mezruôt, mekilôt, ma'dudat den.iJmiştir. Elma, kumaş, petrol, yumurta ve koyun da sırasıyla sayılanların misalle· ridir.·.

Misli malların borç verilebileceğinde ulamanın ittifakı vardır. Ancak kıyemi malların borc verilmesi hususunda ihtilôf edilmiştir. Hanefi mez­hebinin görüşü teknik acıdan da'ha müsait olduğu icin maddeye o görüş alınmıştır (2).

Karz (borç) ile iôre (ôriyet, ödünç) arasında fark yardır: Borc·ta, borç . alınan şey harcanır, onun yerine borca eşit başka bir şey ödenir. Ödünc­te ise ödünç alınan şey, aynen geri iade edilir. Mesela, darda kalıp bir bi· lezik borç alan kişi. o bileziği bozdurur, harcar, zamanı gelince aynı gram ve ayarda başka bir bilezik öder. Fakat aynı kişi. düğünde takınmak icin bir bilezik ödünç alsa, düğün bittikten sonra aynı bileziği iade eder. Bu iki misalden birincisi karz (borç), ikincisi iôre (ôriyet. ödünc)dir. Karz'ın deyn'den farkı da 18. madde şerhinde anlatılacaktır.

MADDE: 403/4 - "Ribô fôsid bir akiddir. Sarf ve karz akidleri calzdir. Ancak bunların dahi ribayo düşmemeleri şarttır."

'Burada faiz, sarf ve karz akidlerinin dini hükmü söylenmektedir.

Faiz icin "fôsid" denilmiş "bôtıl" denilmemiştir.

Hanefiler dışında diğer üç mezheb akidler için fesôd ve butlan mer-. tebeleri arasında fark görmemiş. her ·ikisini de bôtıl kabul etmiştir. Hane­filer ise bôtıl akidler arasında tamir kabul ·edip sahihe dönüşebilecek olan­ları ayırmış ve adına "fôsid akid" demiştir. Akdin aslında değil de sade­ce vasfrndaki, bir gayr-i meşruluktan dol·ayı fôsid akid, sahih ve bôtıl akid orasında bir mertebedir. Kendisini ifsad eden o vasıf düzeltilecek olursa sihhate kavuşuverecektir. Fôsid olan akdi ·her ne zaman söz konusu yap­sak aklımızo ·hadiste Tirmizi'nin "Hosen"i gelir. Tirmizi de zayıf hadisler arasında sa'hiho ·yakın olanları seemiş ve adına "Hasen Hadis" demişti.

('2) İbn kbidin, Reddu'l-Muhtar, 4/17ll vd. Beyrut, Ts. Daru'l ·İhyai't-Türasi'l­Arabi.

102 Doç. pr. Osman ÇıEK!lDR

Riba, akdi ifsad eden gayr- i meşru vasıflordan bir tanesidir (3). Bu vasıf . kesilip atılacak olsa geride meşru bir akid kalacaktır. Faizin hükmen fô- . sid kabul edilmesi naslara tamamen uymaktadır. Kur'an-ı Kerim'de " ... Eğer tevbe edip (faizden vaz geçersen iz) anaparaların ız sizindir" (4) buyuru l muş ve faiz illetin in atılmasıyla geride akdin meşru olarok koloca­ğı ifade edi lm iştir. Dinimizde faiz şiddetle yasaklanmıştır (5).

Cahiliye araplarında faiz pek yaygındı. Eski hukuklardan Hammurabl Kanun'larında (6) ve Roma Hukukunda (7) faize müsade olunmuştu. Türk Borçlar Kanunu'nun, 72, 84, 8.8. 103, 104, 205. 210, 307 ve 308. maddeleri faize yer vermektedir.

Faiz in oksine Din imizde sarf ve karz meşrCıdur. Ancak .sarf da karı da faize dönüşmemekle kayıtlıdır. Küçük bir dikkatsizlik sebebiyle sarf ve karzın faize dönüşmesi· mümkündür.

MADDE: 403/ 5 - "Ribô iki nevidir:

Nev'-i evvel: Ribôy-ı Fazi: Aynı cins iki malı peşin olarak blri diğerin· den fazla olması şartıyla değiştinnektir.

1 miskal altını 1,5 m iskaile peşin olarak değiştirmek gibi.

Nev'-i sôni: Riböy-ı I'Jesie: Aynı sınıfa dahil iki ayrı veya aynı cins ma­lı veresiye o'larak mübadele etmektir.

1 miskal altını veresiye olarak 1 miskal altın veya 10 dirhem gümüş­le değiştirmek gibi."

ı

Fazlalık ribeisı daima peşin, nesie ribası da daima veresiye mübade­lelerde söz konusu olur. Maddede zikri geçen "sınıf, vereslye ve peşin"le ilgili açıklama 7- 10. maddelerde verilecektir.

MADDE: 403/ 6 - "Sarf .akdinin in'ikôdı için tarafların ôkll, sıhhatl için reşid . olması şarttır. istikrazın in'ikôd ve sıhhatlnde Ise müstakrizin sadece ôkil olması kôfidlr." .

Burada sarf ve karz akidlerinin oluşması ıçın akdi yapanlarda ara· nan şartlar söylenmiştir. Faiz akdi zaten ıharam olduğu icin hakkında· her­hangi bir şart zlkredi lmemişti r.

(3) es-Senhürt, Mıasıldiru'l-Hakk, 4/ 125 vd. 146 vd. Ts. Dılıru'l-Fi'kr.

(4) 'Balkara; ·279. (5)' Balkıaıra; 275 vd. İbn Mace, Ticaret; 58. ('6) Avram Galanti, Hammurabi Kanunu, Md: 49, '66, İstanbul, 1'9~5. (7) H. Ca'hit O~uzoğlu, Roma Hukuku, s. 197, ·229, An1ı:ara, 1959.

Mecelle'de Ele Alınmayan Üç !Konu: Fa1z, Sarr ve iKarz 103

ln'ikad ve sıhhat arasında fark vardır. Meselô, fôsid akid mün'akid olduğu halde sahih değildir. in'ikôd, akdin bir bina halinde meydana gel­

. mesi ve vücud bulması ise; sıh'hot o akdin geçerl-i olması, hüküm Ifade etmesi ve tarafları bağlamasıdır.

insan hayatının çeşitli devreleri vardır. Cenin, gayr-ı mümeyyiz, mü­meyyii, me'zOn mümeyyiz, bôliğ ve reşid insan. iyiyi kötüden ayırobilmek demek olan temyiz cağındaki kimseye mümey.iz denir ki, "akil" dediğimiz işte budur. Temyizin belli bir yaşı olmayıp kabiliyat ve yaradılışiara göre değişir. "Akıl yaşta değil baştadır" ata sözü bunu ifade eder. Tatbi,katta kolaylık olsun diye 7 yaş temyiz yaşı olarak kabul edilmiştir (8) . Rüşd ise, bdluğun bedeni olgunluk olması gibi, akli olgunluğa denilir. Rüşd ile bü­·luğ birbirinin akıl ve bed~ndeki mukabilidir. Reşid kimse tamamen hür bir -şekilde malında tasarruf eder. Rüşd'ün tam aksi Sefeh'tir. Sefeh, hacr'e sebep olduğundan Sefih hacr altına alınır. mahcur ismini alır ve valisi ve- . ya vasisi kanuni temsilci sıfatıyla kendisinin narnma tasarrufta bulunur.

Dikkat edilirse görülür ki insana fayda sağioyan tasarruflarda kişin~n sadece ôkil olması kôfi görülmüş, kişinin fedakorlığını gerektiren tasar­ruflarda reşid olması şart koşulmuştur.

MADDE: 40317 - ''Nakldler, gıda maddejeri, ilaÇlar, hayvan yemleri, ev eşyaları, elektrikli ev eşyaları, yakacal(lar, esnaf el aletleri, s~nayi ta­

. kım tezgahlan ile yedek parcaları, petrol ve ondan üretilen enerji madde­leri, .matbuat vs. birbirinden ayn mQI sınıflarıdır."

MADDE: 403/8 - "Aynı cins ve sınıftan oluşan marlar peşin olarak ve eşitçe değiştirilir.

1 kife buğday ancak peşin olarak 1 kile buğdayla değiştirilir. Fozlahk ribôdır."

MADDE: 403/9 -'"Ayrı cins fakat aynı sınıftan olan mallar peşin ola.-­rak değiştirilir. Mallar arostndaki fazlalık caizdir. Ancak veresiye oYması ribôdır."

MADDE: 403/10 - "Ayrı cins ve sınıftan olan mallar istenildiği gibi değiştirilebilir."

Yukarda kaydedilen dört maddenin muhtevası Fıkıh :kitaplarında "Ribô'nın illeti" veya "Ribevi Mallar" adı altında işlenir. Konu, faizin ce­reyon edip etmediği mallardır.

(8) Bu tatbikalta del1l ola.rıak, "Çocuk1arınıza, yedi yaşına 'VIardık1arında namazı emredinlz." (Tirmizi, Mevıl:kitu's-Sa.la: t82.) hactisl getirilmiştir.

104 Doç. Dr. Osman Ç.IDKEJR

Konuyla ilgili hadislerin muhtevasını toplayacak olursak şöyle bir ne­ticeye varırız :

"Altın ile altın, gümüş ile gümüş, tartısı tartısına; buğday ile buğday, arpa ile arpa, hurma ile hurma, tuz ile tuz, ölçeği ölçeğine eşit ve peşin ; olarak değiştirilecektir. A'ltın ile gümüş, buğday ile arpa, tuz ile hurma, hurma lle arpa değiştirlldiğinde yine peşin olacak ancak biri diğerinden fazla olabilecektir. Bu maddelerin külçesl ile sikkesi, eskisiyle · yenisi ara. sında fark yoktur. Kalite ve işçilik de muteber değildir." (9).

Yukarıya aldığımız, ilgili hadislerden mül'hem cümleler. ribevi malla­rın tesbitinde esaslar ortaya koymaktadır. Ribô'nın illeti veya ribevi mal­lar konusunda mezhepterin görüşü şu şekiJde özetlenebilir:

Kıyasa karşı çıkan. illet tesbitine gitmeden nassların sadece zôhiri­

ne bakarak hüküm vermekle meşhur olan Zahiriyye mezhebine göre ri­

bevi mallar, hadislerde sayılan 6 maddedir. Bu altı maddenin dışındaki

maddelerde faiz cereyan etmez (10).

Dört mezheb, •ribevT malların bu altı maddeye. münhasır 'kalmadığı,

bazı illetler sebebiyle başkaca mallarda da cereyan ettiği konusunda müt­

tefiktir. Ancak mezhebi er, · illet tesbitinde ihtilôfa düşmüşlerdir.

Hanefi ve Hanbeli mezhebieri hadislerdeki cinsin aynı cinsle değiş­tirilmesine ve tartı ile ölçeğe bakorak ribônın illeti "cins ve ölçü birliği"· dir diyorlar. Buna göre 'her ik·i mezhebce bü.tün keyli ve vezni mallar ribevi mallardır (11). Ribôy-ı fazi için cins ve ölçü (vezn ve keyl) , illetlerin·in her· iki maddede beraberce bulunması gerekir. Ama ribôy-ı nesiade yalnız cins veya yalnız ölçü birliğ i kôfidir. Aynı zamanda mezrOôt ve ma'dQdôtta · da ribôy-ı nesie cereyan eder. Yani değiş-tirilen iki madde sadece cins, vezn,. keyl veya zira' (metre de denebilir) yahut aded (tane) vasıflarında

·oı:tak bulunuyarsa o iki maddenin veresiye olarak değiştirilmesi ribôy-ı

nesie olur. Meselô, bazı Hanefilerce rnekruh görülmekle beraber. 5 yu- . murta 7 yumurta mukabilinde peşinen değiştirildiğinde fa iz olmaz, ama 5 yumurta veresiye olarak 5 veya 7 yumurta muk<lbilinde değiştirilirse rlbô (nesie) olur (12) .

(9) Bkz. Buhari, Buyfı; 74- 8'1, 89, vekalet: 1'1; MüsUm, MUsakat: 79- 8'1, 8:6, . 87, 96; Nesai, Buyü' : 42 - 5·2; Tirmizi, Buyü: '23- 24; el-Muvatta, Buyü':: 27 - 39; Şam, el-Umm, 3(14 vd. Beyrut, 1913.

(10) İbn H azm, el-MuhaUa, 9f 504, Yeni •Bs. 19'6'9. ('1'1) A. el -Cezi'l·i, eJ.,.Mezahibu'l-Erbaa, '2/·249 vd. Beyrut, l972.

(.12) Aynı yer, ö. N.' Bilmen, ıstılahat-ı .Fl'khiyye, 6/10'5 vd. İst. 1970.

Mecelle'de Ele Alınmayan Üç Konu: Faiz, S'ar.f ve Karz 105 . .

Yine hanefilerce ribanın ta'hakkuku icin iki bedelden en az birisinin şer'i ölçü (yarım sa'= normal iki kocan dolusu (13)) kadar olması gere­kir. dolayısıyla bir avuc (tek el dolusu) buğday iki avucla, bir elma iki el­ma ile değişti rilse faiz olmaz (14).

Môliki ve Şôfii mezhebieri ise hadislerdeki nltın ve gümüşün nakid (para). diğer maddelerin yiyecek maddesi olduğuna bakarak ribônın ille­t inin cins ve nakid yahut cins ve gıda maddesi olduğunu söylemişlerdir.

Buna göre her iki mezhebce nakidler (altın ve gümüş) ile bütün yiyecek maddeleri ·ribevi maldır. Môliki mezhebi yiyecekler konusunda ribôy-ı

nesie icin değiştirilen maddelerin sadece yiyecek maddesi · (ilaclar tıaric) olmasını kôfi görürkan rlbôy-ı fazi icin değiştirilen gıda maddelerinin;

a) Doyurucu,

b) Masrafsız olarak depolanabilir olmasını şart koşmuştur (15) .

Anlatılanlara bir misal verilecek olursa: Buğday, buğday ile peşin ve eşit olarak değiştirilir. Peşin veya eşit şek ilde değ iştirilmeyecek olursa ribô olur. ilk iki mezhebe göre burada ribônın sebebi buğdayların ci·ns ve keylilikte birleşmeler;, Môliki ve Şôfii mezhebierinde ise ·buğdayların cins ve gıda maddesi olması vasıflarında bi rleşmeler i dir. Ayrıca bu_ğdaylarda

Môlikilerin ribôy-ı fazı icin koştukları iki şart da mevcuttur.

Ribevi mallar konusunda mezheplerin görüşleri özetlenmiş oldu. işin burasında akla gelen bir hususu kayıt etmeden gecemeyeceğiz.

Ribô ile ilgili hadisler üzerinde düşündüğümüz zaman, ribevi malla­rın az önce bahsedilen sınırı oşacağını farkederiz. Esasen bu sınırın aşıl­maması için bir nakli engel de bulunmamaktad ı r. Sınırlamanın aksine ha­dis-i şerifler işaretiyle hangi mal olursa olsun kendi cinsi ile değiştirildi­ğinde hem peşin hem de eşit olacağını ifade etmektedir. Bu malın keyli, vezni, nakid veya gıda maddes·i olup olmaması önemli görülmemelidir. Hadişlerde zikredilen maddeler bu esasın birer misalidir ve hadisler, va­kıayı anlatmıştır. Hanefilerin, menfaotin aynı cinsten başka bir menfaatle değiştirilmesini, ribô şa·ibesi vardır gerekcesiyle rnekruh saymaları; mez­hep - esaslarına göre ribô olmadığı halde bazı Hanetilerin 5 yumurtayı pe­şin olarak 6 - 7 yumurtayla değiştirmeyi rnekruh görmeleri bütün mallar­da ribônın cereyan edebileceğ i fikrini desteklemektedir ki, söylediğimiz

Cl\3) Koçan, yanyana iki el (iki a;vuç) dolusu demektir. Buna göre iki koçan ya­rım sa' eder. Koçan (iki 'avuç) Ara.pçadaki müd karşılığı kutlarulmıştır.

(1'4) es-Serahsi, el-Mebsfı.t, 12/'1'1:3 vd. Matbaatü's-Saade, Ts. Kemalü'd-Din İb­nü'-1-!HUm.am, Şerhu'l-Fethi'·l -Kadir, 5/27'8, Bulalk, 13'16. Ebu .Bekr b. Ali el­Hladdadi, el-Cevheretü'n-Neyyire, 1/273, İst. 1'97-8.

C1'5) el-Ceziri, aıge., aynı yer.

l

106 Doç. Dr. Osıroan ÇE!KE'R If"

------------------------------------------------------- 1 . -:. . ·r

gibi, hadisler zaten buna işaret etmektedir. Halbuki menfaat keyli, vezni, ~ zirai veya adedi mollardan değildir. Buna rağmen Hanefiler menfaotın j aynı cins başka bir menfoatle değiştiri lmesinde ribônın cereyan edeblle· ~ ceğlnin muhtemel olduğunu söylemişlerdir. · "

C-ünkü menfaotin miktar ve ka litesi insandan insana, hayvandon hay~ ; vana, evden eve, tarladon tarlaya değişik olur. Bazı insanların eline ış -. yakışır, düzgün ve sağlam iş yapar, bazıları da vardır ki! en basit işleri bl- .. le yerli yerince yapmayı beceremez. Böylece imece usOiü çalışmada verı~ _­ten .ve alınan menfaatler arasında bir fazlalık ve eksiklik beklenir. Onun. · :Için de ·haklı olarak imecede ribô şüphesl vardır, denilebilir. ·Ayn.ı şekli-· · de Hanefiler, neyin menfaati olursa olsun aynı cinsten başka bir menfaat- .~

le değiştirilmesini caiz görmemişlerd i r. Meselô, bir evde oturma karşıtı-· ; ğında oturmak üzere başka bir. evi, bir tarlayı ekme karşılığında ekmek' üzere başka bir tarlayı. .. vermek caiz değild·lr, demişlerdir (16) .

"Her şey kendi cinsiyle değiştirildiğinde eşit ve peşin olarak değiş,i- ~ rillr." koidesini kaydettikten sonra bu ·hususta hadislerde bir esa~ıın da· :: ha gizli olduğunu görürüz. "Altın ile gümüş, buğday ile arpa .. . " veresiye · değiştirilemiyor. Altın ve gümüşün ortak özellikleri vardır: Her ikisi de.· na·kldd·ir, buğday lle arpanın da ortak özell ikleri vardır: Her ikisi de gıda maddesidir. Demek ki, mallar ortak özelliklerine göre tasnif edilecek ve . her sınıfa giren çeşitli mallardan biri diğeri mukabilinde vereslye olarak verllemeyecektir . .Su ·esastan hareketle 7. maddede mallar ortak özellik· . ·!erine göre tasnif .edilmiştir: Nokidler, gıda maddeleri, ilaçlar. hayvan yemleri. giyecekler, ev eşyaları, elektrikli ev eşyalorı, yakacaklar, esnaf· el aletleri, sanayi takım ve tezgôhları ve yedek parçaları, _petrol ve ondan­ürtlh~n enerji maddeleri. matbuçıt vs. ayrı mal sınıflorıdır. Bu mal sınıfla· rını değiştirmek veya çoğoltmak mümkündür.

Adı geçen esas ve sınıfları tesbit ettikten sonra .8. 9 ve 10. maddeler­·de anlatıldığı üzere ribevi muamelelere bir acıkhk gelmektedir: Ribô'nın

illeti "Cins ve Sınıf Birliği" olabilir. :Buna göre:

Her iki illeti kend·ilerinde ·bulunduran yani aynı cins ve s ınıftan olan mallar ·hem peşin hem de eşıt değiştirilir. Altın altın la, Türk Lirası. Türk Lirası'yla, pirine piriricle. benzin benzin le, ... eşitea ve peş-in en mübadele· edilir. Fazla·lık, ribôy-ı fazra; veresiye, ribôy-ı nesieye sebep olur. ·

llletlerden sadece "sınıf birliği"ni kendllerinde bulunduran mallar, yani aynı sınıfın değişik cins malları peşinen değiştirilir. Eşitlik aranmaz .. ~ Altın gümüşle, Türk Lirası Alman Markıyla, pirine fasulye ile, benzin gaz-

OS> Bilmen, age., 6/ 140, 183. AU Haydar Ef. DUrerU'I-Hükkam, 2!777, istanbul

1330. eı-:Ceztrı, age., '3/ 1Q3. .. ·.·~

Mecelle'de Ele Alınmayan Üç !Konu: Faiz. sari' ve Kıı.rz 107

yağıyla ... peşin olarak mübadele edilecektir. Ancak bu malların biri, di­ğerinden fazla ·olabilir. Meselô peşin olması şartıyla 100 Türk Lirası'nı 20 Alman Markı'yla, 5 gr. altını 10 veya 2 gr. gümüşle, 5 teneke buğdayı 7 ve­ya 3 teneke arpa ile. 5 litre benzini 8 veya 4 litre gazyağıyla değiştirmek faiz değildir. Ama bu bedellerden birisinin vereslye olması ribôy-ı nesie olur.

. illetierin hiçbirisinde birleşmeyen mallar isten·lldiği gibi değiştirilebi­lir. Aralarında herhangi bir r ibô careyan etmez. Meselô, altın veya Türk Lirası benzinle arzu edi'ldiği şekilde peşin veya veresiye olarak mübadele edilebilir. Değişik malların miktarlarının örten cok fazla veya çok az gö­rü'lmesi muameleyi fa·ize çevirrriez. Diyelim ki, · 5 lira karşı·lığında 5 litre benzin-i peşin veya veresiye olarak almak ya-hut 5 litre benzini 1000 lira mukabilinde peşin veya veresiye olarak değiştirmek faiz değildir . .

Maddelerde miskal ve dirhem gibi birimlerin kullanılması, Mecelle usiObuna uyum isteğinden i·leri gelmiştir.

MADDE: 403/11 - "Malın eskisiyle yenisi ve nevileri arasında fark yoktur."

Bu madde de yukarıda kayıt edilen hadislerin acıkça ifadesinde gö­rülmektedir. Değiştirilen mallardan birinin eski diğerinin yeni olması ya­hut değişik kalitelerde bulunması faiz esaslarının dışına cıkmak icin se­bep teşkil etmez. Söz gelimi iki sene önceki mahsulden kalma 5 teneke buğdayı ye_ni mahsul buğdayla değiştirdiğimizde yine eşit ve peşin olarak değiştireceğiz. Yeni mahsulden az verip eski mahsulden çok alınacak di- . ye bir şart ileri sürülemez. Bunun gibi malların ·kalite farkı da muteber de· ğHdlt. Makarnalık sert (kundur-u) buğday Be ekmekli-k yumuşak buğday birbirleriyle değ·iştirildiğinde yine eşit ve peşin olarak değiştirilecektir.

Buğdayın birinin pahalı . öbürünün ucuz olmasının bir önemi yoktur. ıBu­nunla belki de dinimiz, kesinli'kle faize set cekrnek Istemiştir. Eski ve yeni yahut kaliteler arasında fark gözetseydi icti-had ve teômülle ·ileride mü­badelelere fazlaca faiz karışabil'irdi. Bu kapıyı sıkı sıkıya ·kapatması faiz ihtimaline bile meydan vermemek istemesinden ·olabil ir .. Unutmamak ge­rekir ki, bu farkların gözetilmemesi. sadece bir cinsin yine aynı cinsle de· ğiştirilmesindedir. Ama değişik cinslerin mübadelesinde miktar farkının olabileceğini az önce izah etmiştik.

MADDE: 403/ 12 • "işçilik farkı muteber değildir. Külçe altın ile Işlen-. miş altın müsôvidlr." · ·

Maddede adı geçen ''Işçilik farkı"nı 14. Maddede gelecek olon "iş­çilik fazlalığı"ndan ayırmak gerekir. Burada bir maddeyi başka bir madde

108 Doç. Dr. Osman ÇE~iiDR

haHne getirmeyen, aynı maddenin nakış ve tezyınatını ifade eden ·işçilik

farkı kastedilmektedir. 7. Maddenin -açıklamasında geçtiği gibi işeilik far- : kının muteber olmadığ ı .hadislerle sabittir.

Şüphesiz bu noktada kafamızda bir istifham belirmektedir: Sarratın altın üzerinde nakış ve desen icin harcadığı emek karşılıksız m ı kalacaktır?

Sarraf bizden aldığı altını · ucuza alıyor, bize satacağını .da pahalıya satı: yor. Bizim verdiğimiz altın eski, kendisininkl yeni sayılmaktadır. Hem sar­raf bizden aldığı meselô, bileziğ·i bozacak ve ücret mukabilinde kuyumcu­ya yeniden bilezik yaptıracaktır. Bu emek ve işeilik hesaba katılmayacak mıdır? işin burasında işeiliğin karşılığının verilmesi pek tabi·i görülmek­tedir. Ama şurası da var ki, ı'rıesele tahlil edilmeden hüküm vermek yan- . lış olacaktır: Bizim verdiğimiz bilezik belki de bir gün önce aynı sarraf-. tan satın alınmış ve onun vitrininde "yeni altın" "emek verilmiş altın" di­ye teşh ir edilmekteydi.

Fakat aynı emek bir gün sonra sanki hic yoktur. Henüz yeni olan bir bileziği ezip yeniden kuyumcuya göndermek emek vermek değil, emeğin boşa harcanmasıdır. Emek verilmiş bir bileziği bozup yeniden yapmak emek israfı olarak kabul edilmelid·ir. insanları bilumum israflardan alıkoy­mok iktisôdi bir vecibedir. Diyelim ·k·i, sarraf gerçekten bize vereceği bi­leziğe emek hereadı ve bu emeği korumak istiyor. Bizim vereceğ·imiz bi­lezikteki emek neden karşılıksız kalsın da sarrafın emeği para etsin. Bi­zim bilezik gercekten eskimiş ve yıpranmışsa zaten yeni şekline nazaran gramında ekslkl·ik görülecek, mukabilinde de o nisbetle az altın alınacak­tır. Her rki emeğin hesaba katılması 1hal·inde bu sefer sarrafların müşteri­leri aldatmaları, kendi bilezik·lerindeki işeiliğin pek fazla, aldıklan "eski" bilezikte ise işeiliğin çok az olduğu,nu söylemeleri söz konusu olacaktır. Sonuc olarak en cıkar yol, - ·emek israfının önlenmesi acısından - işçi li~

farkına itibar etmemek olduğu ortaya cıkar. Zaten hadisler bunun ancak böyle olacağını açıktan açığa beyan etmektedir. Tekrar edelim ki, bu far­·kın da gözetilmemesi sadece bir cinsin aynı cinsle değiştirilmesinde

mevcuttur. Bir cinsin değişik bir cinsle mübadelesinde bu farkın hesaba katılması ribôya sebebiyet vermez. Daha önce kaydattiğimiz g·ibi 1 gr. altını 100 gr. gümüşle yahut 10.000 lira ile peşin olarak değiştirmede faiz bulunmamaktadır.

MADDE: 403/ 13 - "Altın ile gümüş daimi olarak veznidir. Diğer mal­ların mi kd arı · keyfiyeti örfe bırakılır."

Burada malların takdiri şekli maddeleşmiştir. Bir malın miktarının ne şekilde tesbit edilece.ği meselesi, islôm Hukukçularının mesai sarfettiği bir mesele olmuştur. Sözgelimi buğday ile buğday değiştirildiğinde bug­dayların miktarını tayinde ölçek mi yoksa tartı aleti mi esas alınacaktır?

~-i·· ı:.

' Mecelle'de Ele Alınmayan Üç ıKonu: Faiz, Sarf ve Ktı.rz 109

Bu konudaki görüşler şöylece özetlenebilir:

, imam-ı Azam Ebu Hanife, imam-ı Muhammed ve imam-ı Malik'e gö­·- -re malların miktarı keyfiyeti ·icin nasslara bokıl ı r. Nasslarda vezni olan

tartı ile, keyli olan ölçekle, zirôi olan a rşı n ile (metre de denilebilir), ade­di olan da tane ile kendi c insiyle değiştiri lir. Nasslarda nasıl satrldığı tes­bit ed ilemeyen mallarda ise ört ölçü alınır. Örfte nası l satılıyorsa o mal ·kendi cinsiyle öylece değiştiril i r.

imam Ebu Yusuf, "Bütün malların satış şeklinde örfe bakılır" der. ört­: te hangi mal ne suretle satılıyorsa kendi cinsiyle değlştirildiğinde o sO­retle alınır, satılır.

Şatii mezhebine göre de Asr-ı Saadet'teki Hicaz ehlinin örtü ölçü alı­nır. O zaman icin Hicaz'da bir mal ne şekilde satılıyorduysa o mal kendi cinsi ile değiştir-ildiğinde ilelebet o şekilde değişti rilir. Bir malın takdiri konusunda Asr-ı Saadet'teki Hicaz Ehli'nin örtü tesbit edilemezse bakı­lır: Eğer o malın taneleri hurmadan büyükse vezni kabul edilir. Çünkü o

. zaman Hicaz'da hurmadan büyük keyli mal yoktu. Taneleri hurmadan kü­çük olanlarda ise satışı n yapıldığı yerin örtü esas alınır.

Bu konuda Hanbeli mezhebinin gör-üşu ·de şöyled i r: Tartı (vezn) hu­susunda Asr-ı Saadet'teki Mekke örtü, ölçek {keyl) hususunda da Medine örfü geçerlidir. Vezniliği veya · keyliliği tesbit edilemeyen malların takdiri

· işi, ·satışın -yapıldığı beldenin örtüne 'bakrlır (17).

Özetini verdiğ imiz görüşler içerisinde tatbiki en kolay olanı imam EbO Yusuf'un görüşüdür. Hu bakımdan 13. maddede Imam EbO Yusuf'un görü­şü muhtevayı teşkil etmiştir. Şunu ilôve etmek gerekir k·i, altın ve gümüş es~i tarihlerden beri ta rtı ile satılagelmiştir. Altın ve gümüşün vezniliği­nin kıvamete kadar devam edeceğinde bir şüphe hatıra gelmemektedir. Altın yahut gümüşün kendilerine has bi r ölçekle satılması akla uzak düş­

mektedir. Bundan dolayı 13. Maddeye "Altın ve gümüş daimi olarak vez­nidir ... " diye başlandı.

Ancak şurasını da tekrar hatıriatmada fayda görüyoruz: Bir malın · vezniliği veya keyliliğl sadece o mal kendi cinsiyle değlştirlidiğinde önem taşır. Mesela buğday ·keyli ,kabul edi lse ancak buğday ile buğday değişti­

·rildiğinde mübadelenin mutlaka keyfi olması gerekir. Ama buğday ile ar-, pa değiştirildiğinde bu keylilik önemini tamamen kaybeder. Buğday ile

arpa ölçekle, tartıyla, götürü ile değiştirilebllir. Bu bakımdan halk arasın­da mutlak olarak söylenen "·Buğday kilo ile satılmaz" sözü yanlıştır, söz, buğday lle buğdayın değişimine mahsustur. ·

('17) el-Ceziri, .age., 2/257 vd.

110 Doç. Dr. Osma n ÇlEIKER

Akla şöyle bir soru gelebilir: Altın ile şekerin veresiye olarak değiş­tlrilmesi bütün imarnlara göre faiz değildir. Altın ve şekerin her ikisi de "veznillk" illetinde birleşmelerine rağmen bu muamelede neden ribôy-ı

nesie gerçekleşmiyor.

Hanefiler, 'Clitın ve gümüşün vezniliğinin kendilerine has olduğunu,

diğer malların veznlliklerine benzemediğini ifade ederek soruyu cevaplan­dırırlar (18). Bu iki veznllik arasında bir tarkırı bulunduğu teamülde de göze çarpar. Altın veya gümüş tartılırken gösterifen titizlik, şeker tartılır­ken gösterilmez.

MADDE: 403/14 - "iki mal orasındaki cins değişikliği aslının veya kullonış gayesinin ayrı oluşu yahut işeilik fazlalığı lle meydana gelir."

Şimdiye kadar sık sık "cins" kelimesini kullandık . Cinsin cinsten ~e zaman ve ne gibi şartlarıo ayrıld ığı meselesi bu m'Clddenin konusudur. Cins hakkında k'Clfamızda az cok bir bilgi bulunduğu icin bu maddeyi· ön sırolara koymadık. Ama maddenin sayısı değiştiriferek mesela, 7'nin ye-rine konm'Clsı da mümkündür. ·

· Mal cinslerinin aynılı.ğı veya ayrılığ ı konusunda müctehidler ayrı gö­rüşlere sahip olmuşlardır.

Şôfll ve Hanbeliler "cins" tesbitinde "isim"e bakmışlardır. Aynı ismi taşıyan mallar aynı cins, ismi değişik olan mallar ayrı cins mall<.ırdır. ı<uı­

lanış gayesinin aynı yahut ayrı olduğunun bir tesiri yoktur.

Môlikiier ise "cins" tesbitinde "menfaat birliğini veya menfaat yakın­'lığını" eS'Cls almışlardır. Onlara göre aynı yahut birbirine yakın menfaat sağlayan mallar aynı cins kabul edilmiştir.

Bu konuda Hanefiler değişik esaslar koymuşlardır. 14. Meddemizi

teşkil eden ve doha teknik olan bu görüş üç ayrı kıstasla cins değişikliği­ni belli bir esasa bağlamaktadır. Onlara göre cins değişikliği şunlarla bi­

linir:

a - Asıllarının ayrı oluşuylo:

Sığır etiyle koyun eti, üzüm sirkesiyle hurma sirkesi, buğday unu ile

arpa unu ayrı cinstir. Cünkü asılları ayrıdır. Ama inek eti ile manda eti. koyun eti ile keçi eti aynı cinstir. Çünkü birinciler ·~sığır" _eti, ikinciler

"davar" etidir. "Sığır" kelimesi büyükbaş 'hayvanların, "dovar" kelimesi küçükbaş hayva~ların "asıl" isimleridir.

08) Bilmen, age., 6/ 106.

.Mecelle'de Ele Alınmaoyan Üç Konu: F aiz, Sarf ve K'arz 111

b - Kullanılış gayesinin ayrı oluşuyla:

Koyun yünü ile tiftik ayrı cinstir. Çünkü yün ile tifti.ğin kullanıldığı

yerler ayrıdır. Ama koyun sütü ile keçi sütü, koyun eti ile keçi eti aynı cinstir. Çünkü hem asılları 1hem. de kullanıiış gayeleri birdir.

. c - işçilik fazlalığıyla:

Burada sözü edilen işçilik bir malı başka bir mal. haline sokan işçi­

!iktir. Yoksa aynı mal üzerindeki nakış ve tezyinatı ifade eden işeilik de· ğildir. Nitekim 12. maddede buna işaret olunmuştu.

Buna. göre buğday ile ekmek ·ayrı cinstir. Çünkü buğday ekmek olun­eaya kadar bir sürü ameliyeyi gerekli kılm ı ştır. Ancak aynı kıstasa göre buğday ile unun ayrı cins kabul edilmesi gerekirken Hanefiler bu ik·i malı aynı cins saymışlardır (19).

MADDE: 403/ 15 - "Ribô şüphesi ribônın hakikati gibidir."

Dinimizde faiz şiddetle yasaklanmıştır. Ribô'nın işlenmesi bir tara­fa, onun semtine bile yaklaşmak doğru görülmemiştir. Bu bakımdan ki­taplarda ribô şüphesinin bizzat ribô gibi olacağı koydedilmektedfr (20). Dolayısıyla müslüman, faiz var mı yok mu diye şüphelandiği bir muame­·leyi bizzat faiz iş'Uyormuş gibi telakki edecek ve oodan uzcık duracaktır • . npkı .bunun gibi tahmini olarak meselô 50 tenekadir diye. bir buğday yı­ğınını yine 50 ·teneke buğdayla değiştirmeyecek, kesinl·ikle miktarını bil­mediği bu buğday yığınlarını miktarca birbirinden farklı kabul edecektir . .Söylece, muameleyi yaptığı taktirde faiz işlemiş olacağını kafasına ko­yacaktır.

MADDE: 403/ 16 - "Menfaat eelbeden -bütün borçlar ribadır." ,f' /,/ * .. ~:: / / <./' ı.'

Aslı ~.J _,...; ~ ?.: ~)i ~ şeklinde olan ve hadis diye na k-~ ~ .

:.ıedilen bu kaide isıarn Hukukunun fa iz, sarf ve karz esaslarına tamamen uygundur. Hadis olup olmadığı münakaşa edilse de (21) mônô itibarıyle 403/7- 10. maddelerin acıkla·nmasında verilen hadisiere tom romına inti­.bak etmektedir.

('1'9) Bkz. el-Cezid, age., 2j'2·5S vd. (20). örnek olarak bkz. el-MeıvsUi, el-thtiyar, 2j3'2, Beyrut, W75; Ahmed el-Ba'U,

er-Ravzu'n-Nediy, s. '2'2'2, Ts. Selefi.y;ye, Mt. A1auddin ' el-Kasani, Bedaiu 's­Sanai', 5J l98, Mısı:r, '11327.

('21) els-SuyO.tı, el-Caımiu's-Saği.r, 5; 2'8 <Feyiu'•l-IKadir'le .beııaber) Mısır, 1938, isınail el-Aclilrii, Keşfu'l-Haıfa, 2/1'25, No: Hl9'1, Beyruıt, '13-5'1. Alaıuddin el­Hindi, Kenzu'l-Umınal, .6)238, No: •165'1'6, rBeyrut, ·ı'9iH'.

112 Doç. Dr. O~m·an QEK®R

Bu kaideye göre her ne türden olursa olsun kendisinde bir menfaatin şart koşulduğu bütün borçlar faiz olmaktadır. Söz gelimi borçlunun bor­cunu öderken fazladan bir de yemek yedirmesi şart koşulsa bu borç akdi rlbôya dönüşmüş olur. Aynı esastan hareketle süftece (bir nevi police) de caiz görülmemiştir. Süftece, a lacaklın ı n. başka bir beldede alması şar­tıyla borç vermesi demektir. Mesela Konya'da borç para verip Diyarba­kır'da bu borcu tahsi l etmesini şart koşması bir süftecedir ki, alacaklı bu şartı ileri sürmekle parasının yoldaki emniyetini borçluya yüklemiş olur. Süftece, soyulma, kaybetme, taş ıma külfeti .. . acısından alacaklıyı emin kıldığı, riskten kurtardığı ve kendisine boylece menfaat sağladığı icin rnekruh görülmüştür (22).

-Bu arada satıcılara bir şeyi daha hatırlatmak istiyoruz. Bozuk para­ya ihtiyaç duyup para bozdurmak isteyenlere "Benden bir şey satın alır­

san paranı bozarım." demekten sa kınılmalıd ı r. Para bozmak, şortı n ge­reği olarak satıcıya bir menfaat sağ layacağı icin "ribd" kelimesi kulak­larımıza carpmolıdır. Hz. Ömer'·in " ... Ribô ve benzeri şüpheli şeyi terk­ediniz." sözü sık sık kulak larımızda ç ı nlomalıd ı r (23) .

MADDE: 403/17 - "Sarf, akid meclisine münhasırdır. Meclis içeri­sinde kat'lyyet •kesbetmemesl yani her iki nakdin taraflarca kabzedilme­yip akdln netlcelendirilmemesi akdi ifsad eder."

Akid meclisini genellikle kitaplar, "Tarafların ak1d yapmak için bir araya geldikleri yer" diye tarif etmişse de "Tarafların, içerisinde akid yaptıkları zaman" şeklinde tarif etmek de mümkündür. Meclisin tarifi ay­rı bir tartışma konusu olabilir.

403/ 2. maddede tarif edildiğ i üzere paranın para ile değiştirilmesine (pa-ra bozmaya) sarf denir. Paralar aynı sınıfa (nokidler) girdikleri için bir cins para aynı veya başka bir cins para ile değiştirildiğ i nde peşinen de­ğiştirilecek, va'de koymak nesie ribôsı olacaktı r. Aynı cins paraların de­ğişiminde peşinl iğ in yanısıra eşitlik de aranacaktı r. 403/7 - 10. madde acıklamaları~da bunlardan uzunca bahsolunmuştu . Buna göre paraların veresiye olarak değiştirilmesi ri bôy-ı nesieye sebebiyet vereceğ inden,

tek başına veresiye olması şartı akdi fesada uğratacaktı r. Ri bônın fôsid bir akid olduğu hatırlanmaiıdır (Bkz. 403/ 4. madde). Hatta para bozdu­ruldu.ğunda "Ceblmdeki . para çıkışmadı şu kadarını al, geri kalanını son-. ra vereyim", demek suretiyle yapılan muamele veya eksiğe para bozmak do ribô olur. Konulan va'denin kısa veya uzun olması arasında fark yok­tur.

(22) el-ıMevsıU, aıge., 2/ 33. (23) İbn Mace, Tlcarat: '58 (senedi sah!ıhtir) .

Mecelle'de Ele Alınmayan Üç Konu : Fa,ız, Sarf· ve ıK'arz 113

MADDE: 403/18 - "Sarf lôzım, karz gayr-I lazımdır."

Akidlerin lôzım veya gayr-i lôzım olması söz konusudur. Karşı tara­fın rızasına ihtiyac duyulmadan tek taraflı olarak feshedilebilen akldler gayr-I lazım, ancak iki tarafın anlaşması sOretiyle feshedilebilen yani tek taraflı olarak bozutmayan akidler, , lazımdır (24) . Mesela bey' akdi her iki tarafton lôzım bir akiddir. Onun içindir ki alışverişin feshi demek olan lkôle (coyma) ancak karşılıklı icab ve kabul ile gerçekleşebiliyor (25) . Vekôlet akdi de her iki taraftan gayr-i lôzımdır. Vekil ile müvekkil i stedik­leri anda tek taraflı olarak akdi bozabilirler. "Gayr-i lôzım" tabi ri yerine "caiz" kelimesi de kullanılabilir. Bazı akidler de v.ardır ki bir tarttan lôzım olduğu halde diğer taraftan gayr-i Jôzımdır. Mesela rehin akdi rôhin (re­hin veren) için lôzım, mürtehln (rehin olan) icin gayr-i lazımdır (26) .

Sarf lôzım, k arz gayr-I lôzım ak idier arasında yer alır (27) .

Buna göre sarf akdi yapılıp aynı mecliste bedeller teslim edildikten ve meclis dağıldıktan sonra artık para bozanlardan birisi karşı tarafın rı­

zası olmadan tek taraflı olarak bu akdi bozamaz. Sarf akdi bir nevi bey' akdi olduğundan bey'in vasfı ile vasıflanması tablidir. Hey'de olduğu gibi sarfta do taraflar ancak oralarında anlaşarak akdi bozabilirler.

Sartın aksine karz akdi tarafları bağlayıcı özelliğe sahip değildir. Borcu olan o borcu istediği zaman iade eder. veren de istediği zaman alacağını tahsil eder. Karı akdinin gayr-i lôzım oluşu, karıdaki müddetin hu'küken muteber ol,mayışından ve karzın teberruatton oluşundan Ileri ge­lir . Buradq ister istemez bir yakın ·hususa kaymak mecbOriyetini hissedi­yoruz. Karzda müddet konur mu, konmaz mı meselesi. Kaynaklardo, borç verirken "şu kadar gün sonra alırım", şeklinde belli müddet koyma konu: sunda müsbet ve menfi iki hükme rastlamak mümkündür. Bazı kitaplarda boreta belli bir müddet koymanın faize sebebiyet vereceğ i, dolayısıyla ha­ram olacağı (28) belirtilirken bazılarında karzda belli müddet konduğun­·da akdin sahih olarak kalacağı ve sadece müddetin geçersiz (bôtıl) ola-

(ı2'4) Aıll Haydar E f. age., 1/2'21. (25) el-Mevsıli, aıge., 2/111. Mecelle, Md: 163, 1'90, 19'1. ('2~) All Haydar Ef. age., 1/2211. es-Suyüti, el-'Eşbah ve·n-Neza lr, s. 275 vd. Mı­

sır, '19'59. (!2,7) es-Suyüti, aynı yer . .İ:bn-i Nüceym, el-!Eşbah ve'n-Nezair, s. 134 vd. Mısır,

Ts. Hüseyniyye Maıt. . C2·8) Bkz. el-IMevsıU, a·ge., 2f9. el-Meydani, el-Lübab , '2/36 vd. Ts. M. H. Abdul­

hamld tı!ihkikl. el-Merğinani, el..{ffidt\ye, 5/ 27'3 CFethu'l-Kadii'le blrıtkte>,

Bula•k, 131'6.

(F.: 8)

114 Doç. Dr. Osm an Ç®K'IDR

cağı (29) söylenmiş, diğer bazılarında ise karzda belli müddetin hukOken muteber olmayacağı ancak o müddetin bitimine kadar alacaklının, ala­cağını istemeyip beklemesinin mendup olacağı (30) kaydedilmiştir. Son iki görüş netice itibariyle birbirinden pek farklı değildir. 'Birinci görüşe

göre karzda belli müddet koymak haram, ribô yani günah-i kebôirken ücüncü görüşe göre bu müddete riayet etmenin mendup olacağı söylen~ mektedir. Birbirine son derece zıt olan bu iki görüşten hangisi en doğru-sudur? ·

Karz akdinde belli müddet koymanın ribô olacağını söyleyenler mes'e­leyi şöyle yorumlamaktadırlar:

Karz her ne kadar başlangıçta bir iare, fahri bir yardım ise de niha-· yette bir mübadeledir. Mesela 2 ay sonra ödenmek üzere birisine 5.000 lira borc verdiğ imizde borçlu iade sırasında bizim verdiğimiz 5.000 liranın aynısını geri vermeyecek, onun yerine belki 5 tane binlik yahut 10 tane 500 lük veya başka bir 5.000 liralık getirecek, böylece 5.000 lira başka paralarıo değ iştirilmiş olacaktır. Paranın para ile veresiye değiştirilmesi de ribô (nesie) olduğundan belli müddete kadar borç para vermek ribe­ya sebebiyet verir (31).

Yukarıda anlatıldığı gibi karz akdinde bir değiş-tokuş oluyor ama karz akdi bir mübadele akdidir demek çok zordur. Çünkü borç para veren ve alan parayı değiştirmek niyetinde değildirler. Parayı değiştirmede hem mukriz hem de müstakriz· icin bir fayda mevcut değildir. Buradaki müba­deleye ihtiyaçları da yoktur. Halbuki mübadeielerde bir ihtiyac aranır. Bu bakımdan karz mübadeledir, demek karzın sebep ve gayesinden uzak olan bir şeyi söylemek olur. Karz, mukrizin müstakrize bir yardımından ibarettir, bunda her hangi bir mübadele gayesi yoktur. Bundan dolayı bel­li bir müddete kadar borç vermek faiz olmaz. Karzda mübadele, dolayı­sıyla ribô alacaksa belli müddet konmaksızın sonradan ödeme yapıldı­ğında ·neden yine ribô olmasın. Yani müddet konmasa bile karzda vere­siye mübadele, dolayısıyla ribô neden bulunmasın . Son görüşte olduğu gibi aksine mukrizin. şart koşulan müddete riôyet edip ancak mezkür müddetin bitiminde parayı istemesi ve sözünde durması gereklidir. Çün­kü verilmiş ·hatta şart koşulmuş bulunan sözde durmamak Dlnlmizde ye­rilmiştir (32) .

(29) İbnu'l-HUmam, ş. Fethu'l-Kadir, 5/27'3; Bula'k, 13ll'Ei. İbn Abidin, Reddu'l-Muihtar. 4/ 16'9. vd. Beyrut, Ts. Dal'u İhyai't-Türasi'l-'Araıbi.

(30) Bilmen. a:ge., 6/ 9'5. (13'1) B'kz. '28. dipno-ttaki yerler. (32) ! sra, 34. Buhar!, İman: '24. MUslim, İman : '107, 109. Tirmizt, ima n: 1'4. Ne­

sai, tman : 20.

Mecelle'de Ele Alınmayan Üç Konu: Fai~. Sarf ve Karz 115

"Ey iman edenler, belli bir müddete kadar borçlandığınız zaman o (borcu yazınız .. . Az olsun çok olsun (hakkı) vadesine kadar yazmaktan üşenmeyinlz." (33) ayet-i kerimesinin umumundan belli bir müddetle borc vermenin meşru olduğu açıkça zikredilmektedir.

Netice olarak, kanaatimizce, belli müddetıe borç para vermenin ribô olmayacağını, aksine o müddet!:) uymanın mendup olacağını ifade eden ibarel.er en doğru lbarelerdir.

Burada adı geçen "borç"tan maksat borç verme muamelesindeki borçtur. Veresiye alış-verişten doğan borç değildir. Veresiye alış-verişler­de ödeme gününün belirlenmesinin şart olduğunda itti·fok va.rdır. Genel~

likle borç vermeye karz, veresiye alışverişteki borca deyn denilir. Deyn genel, karz özeldir. Her karz deyndir ama her deyn karz değildir. Yukarı­

da anlatılanlar karzdı.r. Deyn ile karıştırılmamalıdır.

MADDE: 403/19 • "Dôru'I-Harbde müslim ile harbl arasında ribônın cevazı Devlet-i A'liyye'nin iznine bağlıdır."

Küfür diyarında faiz almanın mübah olup olmaması imamlar arasın­da münakaşa konusu olmuştur.

imam-ı Azam Ebu Hanife ve imam-ı Muhammed, kôflrler Ülkesinde . müslüman lle kôfir arasında falzll muamelenin caiz olacağı görüşünde­dirler (34}. lfadelerden falzln;

a - Küfür ülkesinde,

b - Müslüman ile kôfir arasında olması şartıyla caiz görüldüğü anla­

şılmaktadır. Bu iki şarttan birinin olması yani Dôru't-islôm'da veya müs­lümonla müslüman arasında yapılır olması halinde faiz haram olmada

devam eder.

Diğer imamlar (Ebu Yusuf dahil), faizin, her yerde ve müslümanın

bütün muamelelerinde dolayısıyla Dôru'I-Harb'de ve müslüman ile kôfir arasında da haram olduğunu söylemişlerdir (35). Zahiriyye mezhebinin

meşhur imamlarından ibn Hazm, bu ikinci görüşü şiddetle savunur ve di­

ğerini roddeder (36) .

(33) Baıkaır.a, 28'2. (34) es-Serahsl, .age., 1'4/ 5'6. el-Kasani, age., '5/ 192. . (:3'5) İbn KudBıme, el-Muğni, 4/4'5 vd. Ts. el-Mekte·betu'l-Yılsuflyye. tbn Rıüşd,

el-Mukaıddimat, s. 6116, Beyrut, Ts. '1. Bs. D~ru's-SaMe. İbn Hazm, a:ge., 9jı5'85 'V'd.

(36) ibn Hazın, a;ge., aynı yerler.

116 Doç. Dr. Osman ÇEK!ElR

Adı geçen iki imam, görüşlerine "Dôru'I-Harb'de müslüman ile harbi arasında ribe yoktur." hadisini delil gösterirler. Ayrıca şunu da söylerler: "Harbilerin malları müslüman'lara helôldir. · Kôfirler ancak eman (veya zimmet)'la onu korurlar. Harbi'de olduğu gibi. eman (veya zimmet) olma­yacak olursa malları müslümanlara mübah olur." Peygamberimiz S.A.S. de Hz. Ebu Bekr'e, mü~riklerle Bizans - iran konusunda bahse girmiş ve mallarinı alması için izin vermişti (37).

Hadisin sihhatini Nosbu'r-Rôye sahibi ez-Zeylai, sözkonusu yapmış, Şafii, Ebu Yusuf ... ve Mekhu'l kanalıyla Beyhaki'nin rivayet ettiğini, Şafii'­nin "Bu sabit değildir, hüccet de olamaz" sözünü nakletmiş ve ni'hayet "Hadis garlbdir" demiştir (38).

(3'7) İbn Kudame, aıge., 4j4:5 vd. Hadise şöyle :z:uhur etmişti:

Mekke :rrıüşrikleri, putperestlikte ortak oldukları için mecusi İranlılar'ı,

müslümanlar da semavi bir dine inandı·kları .için Ehl-i Kitap olan Bizans­lılar'ı tutuyorlar ve müşrikler İran'ın Bizans'ı, müslümanlar ise Bizans'ın İoran'ı yenmesini istiyol'lla~:dı. Bir defasında İmn'ın Bizans'ı hezimete uğrat­ması sebebiyle müşrikler çokça sevinmişlerdi. Rum Suresi'nin baş kısımları nazil olup Biz'anslıtarın "birkaç sene" içinde İranlıl'ar'ı yeneceğlni haber verince Hz. Ebu Bekir müşriklere "Dostlarınız İr·anlılar'm btı:im dostları­mıza karşı galibiyetine seviniyor musunuz? Hayır sevinmeyiniz. Alla!h ke­sinlikle gözlerinizi aıydın etme~ecek:tlr. Allah'a yemin ederim ki, Bizanslı­lar İranllları mutlaka yenecektir. Bunu bize Peygamberimiz S.A.S. haber verdi." demişti. Bunun üzerine müşriık Ubey b. Hlalef ayağa k·a;ld{mış:

- Ya Eba iFudayl (Eba Bekir)! Yalan söylüyorsun, demişti. Hz. Ebu Bekir de cevaben:

-Ey Allallı'ın düşmanı sen yaJan söylüyorsun. Seninle on deıvesine bahse .g}rerim. Üç seneye kada.r Bizans ·İran'ı ·yenerse sen bana borçlusun, İran Bizans'ı yenerse ben sana borçluyum, demişti.

Da:h•a sonra Hz. Ebu Bekir Peyıgaımber s.A.S.'e gelmiş ve olayı· kendisi­ne haber vermişti. Peygaımlberimiz:

...... Benim dediğim bu şekilde değildir. •(Aıyetteki) "Birkaç" üçten do­kuza kadar seneyi ifade eder. Deveyi artır, müddeti de u?Jat, buyurmuştu. Hz. Ebu Bekir de Ubey'e gitmiş ve Ubey kendisine:

- He:r halde pişman oldun, demişti. Ebti Be'kir: ' ı- Hayı•r, gel deveyi artı-rayım ve müddet! uza.tayım. Deveıyi yüz, sene­

yi dokuz yapayım, deyince Ubey:

- Pekiyi, kabul, demişti. Gerçelkten Bizanslılar -imkansız gi'bi görün­mesine r·ağmen- İranllları bu müddetten önce yenmiş, böylece müslüman­lar ha'klı çıkmıştı. Hz. Ebu Bekir de yüz deveyi almış ·ve Peygaımberlmiz'in tavsi:yesi Uzerine sadaka olarak dağıtmlşıtı. (:İibn-i Kesir, Tefsir, 5j344, Bey­rut, '1 '966.)

(38) Cema.luddin ez-Zeylai, Nasbu'r--Raye, 4j/414. el-ıM:ektebetü's-Seleıfiyye, 2. Bs. 1'9'73.

...

,. f

1-

M€Celle'de Ele Alınmayan Üç Konu: Faiz, Sarf ve Karz 117

Metin veya isnad yönünden tek kalm ış ya•hut başkaları tarafından . benzeri rivayet edilmemiş olan :hadise garib denilmiştir. Tarifinden de an­laşıldığı üzre garlb hadis sahih olabileceği gibi sahih olmoma ihtimali de vardır. Bu bakımdon garlb hadis, zayıflar .arasında sayılmıştır (39).

ibn-i Kudôme, ei-Muğni'sinde meseleyi mukayeseli olarak ele almış ve Ikinci görüşü desteklemiştir. O der ki: "Hadis mürseldir, sihhati bizce meçhuldur ... Hadis (sabit olsa bile) "Riba yoktur" kısmının "Riba {yine) yasaktır" mônôsına olması muhtemeldir .. ' (40).

Müctehidlerin görüşlerini naklettikten sonra sıra meselanin modde­leştirilmesine geliyor:

Görüşler üezrinde düşündüğümüz vakit her ikisinin de çeşitli durum ve ·şartlarda müslümanlara fayda sağ layabileceğini mütalaa ederiz. Bu bakımdan meselanin hükmünü seyyal bırakmak ve zamanın gereğine gö­re· her iki görüşe de tatbik imkanı vermek en doğru yol görünmektedir. Dolayısıyla bu hususta son karar bir Osmanlı tabiriyle " Devlet-i Aliye"nin emir ve müsadesine ôırakılmıştır .

~ - .(l9) Bkz. Prof. Dr. Talat Koçyiğit, Hadts Iıstıla:hlan, s . 1'14, Ankara, ·1'980. (40) lbn Kudame, aige., 4f4~ . .