Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

 

El 12 de marzo de 2007, el ciudadano abogado José Jesús Jiménez Loyo,

inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.350,

Apoderado Judicial de la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO

FERNÁNDEZ, venezolana, portadora de la cédula de identidad Nº 5.408.856,

presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una

solicitud de avocamiento, en el proceso seguido a la mencionada ciudadana ante

el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito

Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del

delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS EN LA MODALIDAD DE

CÓMPLICE NECESARIO, tipificado en el artículo 432 de la Ley General de

Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el artículo 84 único

aparte del Código Penal, vigente para la época en que ocurrieron los hechos.

 

El 13 de marzo de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del

recibo de la presente solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente

decisión.

 

HECHOS

 

El 4 de noviembre de 2003, el Superintendente Nacional Aduanero y

Tributario, Capitán José Gregorio Vielma Mora, denunció ante el Ministerio

Público, lo siguiente: “…Que la empresa Consorcio Microstar, C.A. Registro de

Información Fiscal N° J-30772237-1, consignó documentos ante el operador

cambiario, por ellos seleccionado, Banco Canarias para que proceda al trámite

que finalmente les permite la adquisición de divisas ante el Banco Central de

Venezuela, esto para honrar los compromisos contraídos con los proveedores en

el extranjero. No obstante se determinó que la información consignada como

soporte para la liquidación de las divisas NO REPOSA en los archivos de las

Aduanas, por donde señala haber realizado las importaciones, ni en los Bancos

Receptores de los Fondos Nacionales, lo que consecuencialmente representa la

simulación de importación de mercancías, ya que los impuestos presuntamente

autodeterminados no fueron enterados en ninguna oficina receptora de fondos

nacionales, tal como se pudo evidenciar en el Sistema Venezolano de

Información Tributaria (SIVIT)…”.

 

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

 

El solicitante señala en su escrito lo siguiente: “…En la mencionada causa

se han vulnerado en forma reiterada, garantías fundamentales a la persona de

mi representada con manifiesta injusticia, evidente desequilibrio y desorden

procesal incurriéndose en violación al derecho a la defensa, al debido proceso y

a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las garantías

mínimas establecidas en el artículo 8 de la Comisión Americana sobre Derechos

Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

de Naciones Unidas, ratificados por la República de Venezuela, todo lo cual

quedara evidenciado en la narración que seguidamente realizaré:

ANTECEDENTES. En fecha 08 de Febrero de 2007, los Representantes del

Ministerio Público (…) presentaron ante el Juzgado Tercero de Primera

Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área

Metropolitana de Caracas, solicitud de Orden de Aprehensión en contra de mi

defendida GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ (…) por la

presunta comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS EN LA

MODALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el

artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en

relación con le artículo 84 único aparte del Código Penal Vigente para la fecha.

En esta misma fecha la Dra. VENECI BLANCO GARCÍA, en su carácter de

jueza del Juzgado Tercero (…) en virtud de lo solicitado por los Representantes

del Ministerio Público acuerda: EXPEDIR ORDEN DE APREHENSIÓN en

contra de mi representada (…) fundamentando su pronunciamiento en la

presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de

fuga, tomando en consideración, el arraigo en el País, determinado por el

domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y

las facilidades para abandonar en definitiva el País o permanecer oculto, la

magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse.

Asimismo, existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en

particular de peligro de obstaculización, ya que se sospecha que podría destruir,

modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, (…) por lo que es

evidente que hay una clara violación al Debido Proceso, a la defensa y la

asistencia jurídica que son inviolables en todo estado y grado del proceso y de la

investigación, es inconcebible que se haya dictado Orden de Aprehensión a una

persona para investigarla sin que se le presuma su Inocencia y cercene el

derecho a la defensa previstos (sic) en el artículo 49.1.2, de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se soslayaron en dicho

pronunciamiento las disposiciones establecidas en los artículo 1, 8, 9, 10, 12, 13,

102, 104, 125, 243, 244, 250, 251, 282; todos del Código Orgánico Procesal

Penal, que reflejan el juicio previo y debido proceso, presunción de inocencia,

afirmación de la libertad, dignidad humana, defensa e igualdad entre las partes,

finalidad del proceso, la responsabilidad del tribunal de control de respetar las

garantías constitucionales y procesales, la buena fe y de evitar la privación de

libertad cuando ésta no sea absolutamente necesaria para asegurar la finalidad

del proceso, la regulación judicial de ejercicio correcto de las facultades y

cargas de las partes que deben hacer los jueces, los derechos del imputado que

tiene dentro del proceso penal (…)

Posteriormente en fecha 21 de Febrero de 2007, los profesionales del derecho

Dres. JOSÉ JESÚS JIMÉNEZ LOYO y JUAN CARLOS HADID TARBAY,

mediante escrito consignamos copia simple del instrumento poder que acredita

nuestra representación, que presentamos a efectum videndi para su certificación

en autos. Igualmente solicitamos en el mismo escrito acceso inmediato a la

causa Nro 3C—8845-06, el Control Difuso de la Constitución y que se

procediera al nombramiento y juramentación de esta representación, también

solicitamos en este mismo acto copia certificada de todo el expediente.

No obstante en fecha 23 de Febrero la ciudadana Dra. VENECI BLANCO

GARCÍA, Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del

Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto

acuerda textualmente lo siguiente: “NO SE ADMITE, el escrito presentado por

los profesionales del derecho ciudadanos JOSÉ JIMÉNEZ LOYO y JUAN

CARLOS HADID, quienes pretenden actuar en representación de la ciudadana

GIOMAR YRACEMA FATRIPIETRO (sic) FERNÁNDEZ (…) por cuanto los

prenombrados abogados no cumplen con las formalidades establecidas en el

artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal” …Omisis…

En fecha 05 de marzo de 2007, el abogado JUAN CARLOS HADID TARBAY,

presentó escrito de Recusación en contra de la Juez Tercera de Primera

Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área

Metropolitana de Caracas (…) En fecha 06 de marzo de 2006, la Jueza Tercera

declaró inadmisible el recurso… interpuesto por el abogado JUAN CARLOS

HADID TARBAY, por no cumplir con la legitimación (…)

A mi defendida nunca se le llamó, nunca se le notificó, sino que en una clara

violación de todos los Tratados Internacionales reconocidos por las Naciones

Unidas, nunca se le ha permitido realizar diligencias de investigación para

desvirtuar la imputación fiscal, no se le ha querido juramentar a sus abogados

sino que de acuerdo a la jueza Veneci Blanco hay que ponerla presa primera

(sic) para después poder juramentar a su defens…(Omissis)...

CASO GRAVE DONDE SE EVIDENCIAN VIOLACIONES AL

ORDENAMIENTO JURÍDICO

(…) Las diversas violaciones denunciadas contrarían a los más esenciales

principios de justicia, han producido una gravísima alteración al equilibrio

procesal, pues prácticamente en la etapa de investigación donde mi defendida

nunca fue llamada ni como testigo ni como imputada, donde se le dicta una

orden de aprehensión, al no habérsele permitido intervenir en la investigación y

ejercer su defensa provista de un defensor (…).

PETITUM

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas solicito:

PRIMERO: Admita la presente solicitud, constate las irregularidades cometidas

y en consecuencia se AVOQUE al conocimiento de la causa que se le sigue a mi

representada GIOMAR FRATIPIETRO FERNANDEZ.

SEGUNDO: Se anule la Orden de Aprehensión dictada por el Juzgado Tercero

en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y se le ordene al

Ministerio Público que mi defendida debe ser oída, debe permitírsele solicitar

diligencias de investigación para desvirtuar señalamiento fiscal, y que pueda ser

acompañada por un abogado de su confianza debidamente juramentado (…) por

lo que debe ser declarado la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones en

contra de mi defendida por quebrantamiento de los artículos 125, 130, 131, 133

todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

 

COMPETENCIA DE LA SALA

 

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al

conocimiento de un expediente está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de

la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de

Venezuela, que dispone lo siguiente:

 

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como

más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante

otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime

conveniente...”.

 

Y, en los apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18.eiusdem, de la manera

siguiente: “...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las

materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con

conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de

instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para

resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su

defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o

de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique

ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la

institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal

tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren

ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del

avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República,

independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de

la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se

encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente

reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al

admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia,

requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata

del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación.

Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el

mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá

decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene

pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los

procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso

o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar

cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico

infringido...”.

 

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de

avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello le corresponde a la

Sala de Casación Penal, decidir al respecto. Así se declara.

 

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

 

La institución del avocamiento es una figura consagrada en la Ley

Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le confiere a éste,

la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa

en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia. Así

mismo, se desprende de la supra citada norma, que es facultativo del máximo

tribunal, solicitar el expediente, como ordenar la paralización o no de la causa.

 

Ahora bien, en el presente caso, el ciudadano abogado José Jesús Jiménez

Loyo, Apoderado Judicial de la ciudadana GIOMAR YRACEMA

FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, señaló que a la mencionada ciudadana, se le

han vulnerado garantías constitucionales y legales fundamentales, con manifiesta

injusticia, evidente desequilibrio y desorden procesal incurriéndose en violación

al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

 

Sin embargo, consta en autos, que la ciudadana GIOMAR YRACEMA

FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, se encuentra solicitada por el Juzgado Tercero

de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área

Metropolitana de Caracas, quien le acordó ORDEN DE APREHENSIÓN, de

conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 250

(numerales 1, 2 y 3); artículo 251 (numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero), y

artículo 252 (numeral 1) todos del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Así mismo, se advierte que  no consta en autos que la mencionada

ciudadana hasta la presente fecha haya sido aprehendida por algún Cuerpo

Policial del Estado, ni tampoco que se haya presentado voluntariamente ante ese

Tribunal.

 

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, ha señalado que: “…en el proceso penal existen una serie de actos que

necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en

mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a

ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto

de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo

250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal,

los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o

revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero ‘en ningún momento en

contra de su voluntad expresa’, refiriéndose al imputado…”. (sent. Nro. 938 del

28-4-2003).

 

En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que la ciudadana

GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, sea notificada de los

cargos, de ser oída, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra

él (como es el caso), pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso

exige su presencia en determinados actos procesales.

 

En el presente caso, la ciudadana antes mencionada, al no ponerse a

Derecho, está realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana

para no someterse a un proceso penal en su contra.

 

Por lo antes expuesto, en este caso, no se verifican las condiciones

necesarias para la procedencia del avocamiento, ya que no existen escandalosas

violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen notoriamente la imagen

del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática

del país; y tampoco fueron indebidamente tramitados los recursos ordinarios y

extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación

jurídica infringida. Así se declara.

 

No obstante, la Sala advierte a las partes, la posibilidad de intentar una

nueva solicitud de avocamiento, cuando concurran los supuestos antes

establecidos.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala

de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por

autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento

interpuesta por el ciudadano abogado José Jesús Jiménez Loyo, Apoderado

Judicial de la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO

FERNÁNDEZ.

 

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

 

Dada,   firmada   y   sellada   en   el   Salón   de   Audiencias   del  

Tribunal   Supremo   de   Justicia,   en   Sala   de   Casación   Penal,   en  

Caracas,  a  los  diecisiete  (17) días del mes de  abril  de 2007. Años 196º de la

Independencia y 148º de la Federación.

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

Los Magistrados,

 

 

                                                           BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

La Secretaria,

                                                                      

                                                                      

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

EXP Nº AVO07-129.

DNB/eams

 

 

VOTO SALVADO

 

            Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación

Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión que

antecede, con base en lo siguiente:

 

            La sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, declaró inadmisible la

solicitud de avocamiento presentada a favor de la ciudadana GIOMAR

YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, por estimar que “…en este caso, no

se verifican las condiciones necesarias para la procedencia del avocamiento, ya

que no existen escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que

perjudiquen notoriamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la

decencia o la institucionalidad democrática del país; y tampoco fueron

indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos

por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida...”.

 

            En relación con la institución del avocamiento, he manifestado en

anteriores oportunidades la necesidad de requerir el expediente con el objeto de

verificar las graves denuncias alegadas, igualmente he señalado cuáles son las

excepciones que harían procedente la declaratoria de inadmisibilidad de tal

solicitud, sin necesidad del requerimiento referido,  que en resumen son las

siguientes:

 

a)       el no agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinarios

existentes.

b)      Falta de cualidad del solicitante

c)      Error atribuible al solicitante.

 

Ahora bien, en el presente caso, los abogados que asisten a la ciudadana 

GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ aducen violaciones al

ejercicio del derecho a la defensa.

 

Al respecto estimo, que la denuncia en avocamiento, por grave violación

al ejercicio del derecho a la defensa, comporta la necesidad de ser verificada

directamente en el expediente original de la causa, pues es ésta la vía idónea para

comprobar  la veracidad o exactitud de lo alegado por el solicitante.

 

 Y por cuanto de la simple lectura de la solicitud interpuesta, se evidencia

que  el asunto planteado no es de mero Derecho, la mayoría de esta Sala ha

debido solicitar el expediente de la causa, con el objeto de verificar si sucedieron

o no las infracciones al derecho a la defensa denunciadas, y luego pronunciarse

sobre la solicitud de avocamiento.

 

Así mismo, reitero, que la paralización de un expediente objeto de

avocamiento es imprescindible,  a los fines de evitar que las violaciones

denunciadas continúen afectando los demás actos del proceso.

 

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que

antecede. Fecha ut-supra.

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

 

El Magistrado Vicepresidente,                                                                              

La Magistrada Disidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE                                                            

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

El Magistrado,                                                                                                        

La Magistrada,

                       

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES                                                

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

 

La Secretaria,

                                                                      

                                                                      

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

BRMdeL/hnq.VS. Exp. N° 07-0129 (DNB)