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UNIVERSIDAD

INCA GARCILASO DE LA VEGA

FACULTAD DE DERECHO Y

CIENCIAS POLITICAS

CICLO: 8° AULA: 401 TURNO: MAÑANA

CURSO: Derecho Procesal Civil III

PROFESOR(a): Braithwaite Gadea, Sara

TEMA: El Proceso Cautelar según nuestra legislación peruana

ALUMNO: Cusi Arredondo, Andrés

2012

ANDRÉS CUSI ARREDONDO

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A los alumnos de Derecho, mis queridos colegas y compañeros de la UIGV, facultad de Derecho y Ciencias Politicas, casa de estudios que ha hecho posible mi realización como profesional.


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PRESENTACIÓN

La investigación que presentamos ha sido desarrollada según los objetivos formulados a partir del diagnóstico situacional de la teoría, la legislación y el accionar de la judicatura nacional en materia cautelar.

Tratamos fundamentalmente la necesidad de realizar un estudio sistemático e integral de las categorías esenciales de la tutela cautelar, a través de la exégesis normativa, la doctrina procesal cautelar desarrollada por la doctrina italiana, española y latinoamericana, así como la revisión de determinadas resoluciones jurisdiccionales del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.


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ÍNDICE


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INTRODUCCIÓN

En el ámbito nacional, la doctrina cautelar aún está por elaborarse, sin que ello

signifique negar importantes, pero aislados esfuerzos académicos desplegados

hasta hoy. La legislación nacional es incongruente e insuficiente en muchos

aspectos lo que dificulta el accionar de la judicatura y de los justiciables; desde

otra perspectiva, esta situación es una variable que da lugar a situaciones

patológicas que desacreditan las ventajas de esta tutela preventiva, y al mismo

tiempo, atenta contra la respetabilidad de la función jurisdiccional.

Además de lo señalado, son situaciones problemáticas específicas que motivan

el presente estudio, las siguientes: Las graves implicancias de la tramitación

inaudita altera pars de las medidas cautelares cuando éstas son dictadas sin la

adecuada ponderación e inconcurrencia de los demás presupuestos

constitutivos; los propósitos preventivos de la tutela cautelar, en este escenario,

se convierten en instrumentos de lesión y agravio. Debe destacarse además que

el tratamiento de este tema en la legislación comparada no es homogéneo. Del

mismo modo, se configura como una situación problemática, la poca relevancia

que en sede jurisdiccional se otorga a la contracautela como garantía de un

eventual resarcimiento, siendo el uso desproporcionado de la caución juratoria

la evidencia más clara de tal actitud, requiriéndose por consiguiente la urgente

la adopción de decisiones legislativas orientadas a replantear la temática

contracautelar.


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TEORIA CAUTELAR

1. Tutela Jurisdiccional:

La tutela jurisdiccional es el mecanismo de protección, defensa o

amparo de los derechos e intereses en virtud del cual todo sujeto de

derecho está legitimado para reclamar, por sí mismo o en representación

de otro, ante los órganos jurisdiccionales la protección inmediata de sus

derechos cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la acción

o la omisión de cualquier autoridad o de un particular.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho humano que se

materializa en el ámbito procesal. Tiene una función trascendente respecto a

los otros derechos humanos, porque permite la exigibilidad de estos ante un

órgano del Estado, que debe caracterizarse por su imparcialidad,

idoneidad y transparencia, mediante procedimientos previamente

establecidos en las leyes.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho autónomo que se

dinamiza con la postulación de la pretensión de quien se considera

vulnerado o amenazado en sus derechos en general o intereses, incluyendo

entre estos a los colectivos, difusos o de grupo. Es autónomo porque

su ejercicio no está supeditado a la existencia del derecho o interés cuya

protección se reclama.

2. Tutela Cautelar:

La tutela cautelar es una de las formas que adopta la tutela

jurisdiccional como deber de Estado; en tal sentido, garantiza la efectividad

de las tutelas jurisdiccionales de cognición y ejecutiva para asegurar


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anticipadamente el óptimo rendimiento de éstas, finalidad que se extiende a

las pretensiones tramitadas en procesos no contenciosos. Por ello

sostenemos que la tutela cautelar está al servicio de la ulterior actividad

jurisdiccional destinada a restablecer de un modo definitivo la observancia

del derecho.

El derecho a la tutela cautelar está regulado y garantizado tácitamente en el

artículo 3º del Texto Constitucional al señalar que “La enumeración de

los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la

Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en

la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del

Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.”

El derecho a la tutela cautelar, en su dinámica, presupone el

necesario despliegue de determinada dosis de actividad cognitoria y

ejecutiva por los sujetos del proceso. El juicio de razonabilidad

expresado en la apariencia de buen derecho y la determinación del

peligro en la demora así lo exigen; empero la actividad cognitoria no

está orientada a producir certeza en el juzgador sino tan solo una

ostensible apariencia de que el peticionante litiga con razón. Del mismo

modo, la actividad ejecutiva en la tutela cautelar no es satisfactiva, es

únicamente una ejecución instrumental transitoria destinada a garantizar

la ejecución final. Es decir, tanto la cognición sumaria, como la ejecución

provisoria no constituyen un fin en sí mismas sino actividades

necesarias para el otorgamiento de la tutela cautelar.

De acuerdo con lo señalado, el derecho a la tutela cautelar como derecho

fundamental garantiza al justiciable: a) El derecho a postular la pretensión

cautelar que considere y estime adecuada y necesaria para la protección de

sus derechos subjetivos lesionados o amenazados; b) El derecho a obtener

el pronunciamiento jurisdiccional cautelar oportuno, debidamente

motivado y; c) El derecho a la ejecución efectivización del auto cautelar

dictado. En suma, el derecho a la tutela cautelar comprende el derecho a

pedir, a obtener y a lograr la ejecución de una medida cautelar. Por


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consiguiente, la limitación o afectación de cualesquiera de estos extremos

del derecho a la tutela cautelar, significa la lesión o afectación del derecho

fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional.

Ø Finalidad de la Tutela Cautelar: La tutela jurisdiccional cautelar explica Piero Calamandrei está destinada, más que a hacer

justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. El

contenido de la tutela cautelar es variable, pues debe adecuarse

caso por caso al diverso contenido de la pretensión definitiva. Este es

precisamente su carácter distintivo: ser el anuncio y la anticipación (se

podría decir la sombra que precede al cuerpo) de otra providencia

jurisdiccional, el instrumento para hacer que ésta pueda llegar a

tiempo, la garantía de la garantía.

Como ya se señaló antes, la tutela cautelar contribuye a garantizar el eficaz

funcionamiento de la justicia; respecto al derecho sustancial es una

tutela mediata, no obstante su dictado y ejecución anticipada. Las

decisiones jurisdiccionales cautelares son medios predispuestos para el

mejor éxito de las otras tutelas jurisdiccionales, se convierten así en

instrumentos de instrumento.

Desde una perspectiva propia de la tutela de los derechos sustanciales y

especialmente de los derechos fundamentales, la tutela jurisdiccional

cautelar se instituye en interés de los justiciables para hacer efectivos los

propósitos de las otras tutelas jurisdiccionales (cognitoria y ejecutiva); de

este modo, también se satisface, simultáneamente, el interés público: el

interés de la administración de justicia, a coadyuvar a su buen

funcionamiento y prestigio.

Ø Tutela Preventiva y Tutela Cautelar: La tutela preventiva y la tutela cautelar son conceptos distintos, aunque entre ellos pueda

existir la relación de género a especie; la primera es invocada por

el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o posible,

antes que el derecho haya sido efectivamente lesionado.


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En estos casos, la tutela preventiva, en lugar de actuar con la finalidad de

eliminar a posteriori, el daño producido por la lesión de un derecho, funciona

a priori con la finalidad de evitar el daño que podría derivar de la lesión de

un derecho de la que existe la amenaza todavía no realizada. La tutela

jurisdiccional preventiva es contrapuesta a la tutela sucesiva o represiva.

La tutela clásica u ordinaria es predominantemente represiva y no

preventiva puesto que es invocada cuando la lesión ya se ha producido, o

cuando la incertidumbre o desprotección es actual. La tutela cautelar si bien

exige estos escenarios como presupuestos para su actuación, constituye sin

embargo una de las manifestaciones de la tutela preventiva mediata.

La tutela cautelar es preventiva y mediata porque está orientada a evitar el

daño que el desarrollo regular del proceso pueda generar; mas no evita el

daño originario inherente a la lesión que nace de la propia relación jurídica.

La tutela preventiva inmediata no está regulada expresamente en nuestro

ordenamiento procesal, salvo el caso especial de la tutela de cognición mero

declarativa a través de la cual se busca poner fin a una incertidumbre

jurídica, o poner fin a una amenaza, evitar un daño, como por ejemplo

cuando se demanda la declaración judicial de extinción de un contrato de

mutuo con garantía hipotecaria.

La tutela preventiva inmediata está reservada, en nuestra legislación a los

procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, tal

como lo señalan: el artículo 200º de la Carta Magna y los artículos 1º y 2º y

3º de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional. En efecto, es posible

invocar esta tutela mediante estos procesos constitucionales ante la

amenaza de vulneración de la libertad individual o derechos

constitucionales conexos o de los derechos fundamentales respectivos;

en la tutela clásica represiva no es posible actuar ante la sola amenaza,

sino luego de producida la vulneración de los derechos subjetivos

protegidos por el ordenamiento jurídico.

En suma, la tutela jurisdiccional cautelar constituye una de las garantías

fundamentales del justiciable para obtener del Estado la protección

destinada a asegurar la eficacia de las decisiones jurisdiccionales


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cognitorias, ejecutivas e incluso no contenciosas; satisface de este modo la

pretensión e interés particular del demandante y el interés público expresado

en el restablecimiento del orden jurídico y la preservación de la paz social,

como objetivos de Estado.

3. El Proceso:

Según el Diccionario de la Lengua Española, proceso proviene del vocablo

latino processus que significa: acción de ir hacia delante, transcurso del

tiempo, conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de una

operación artificial.

La palabra proceso no es una categoría exclusiva del derecho ni mucho

menos del derecho procesal; en su acepción común, sirve para indicar

un fenómeno considerado en su desarrollo; en tal sentido proceso viene a

ser el conjunto de actos concatenados para lograr determinado

resultado o fin; así hablamos del proceso de creación de una obra de arte,

del proceso de elaboración de textiles, del proceso fabricación de

productos químicos, el proceso de elaboración de una tesis, etc.

El proceso en sí mismo, agota su valor semántico en aquel conjunto de

actos concatenados para lograr determinado resultado o fin; no puede

obtenerse más del término proceso. El núcleo a partir del cual puede

determinarse la naturaleza del proceso está en el resultado u objeto del

mismo sea que intervenga o no la voluntad humana. Si en el resultado del

proceso no interviene la voluntad humana hablamos de procesos

naturales; en caso contrario hablamos de procesos determinados no por

el resultado sino por la finalidad u objeto; en esta opción, bajo criterios

racionales cognitivos sólo el hombre individual o colectivo, tiene objetivos,

finalidades con la prevalencia de uno u otro interés.

El logro de determinado fin impregna de sustantividad y connotación

especial al proceso. Los fines u objetos no son del proceso sino de quienes

se valen de él; la elaboración de la tesis es finalidad del tesista, no del

proceso; el descubrimiento de determinado producto médico es


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finalidad del químico farmacéutico o del médico investigador y del

laboratorio que patrocina la investigación, no del proceso de invención o

fabricación del producto; del mismo modo, la restitución de un inmueble,

el pago de un crédito adeudado, el reconocimiento de paternidad, la

imposición de una condena no son finalidades del proceso, sino de quien

pretende hacer realidad tales propósitos.

El proceso está marcado por esta transmutación en el que los contenidos, y

finalidades de las personas individuales o colectivas, otorgan y

transfieren formalmente su valor connotativo al proceso; de este modo,

en las diversas disciplinas científicas se estudia procesos según la materia

o finalidad que se trate.

Ø Proceso Judicial: El proceso judicial es el instrumento jurídico instituido por el Estado mediante ley para permitir el despliegue de la

función jurisdiccional y el ejercicio del derecho de acción cuya

respuesta final se traduce en el otorgamiento de la tutela jurisdiccional

efectiva como derecho fundamental, independientemente del sentido

de la decisión y siempre que se haya preservado el derecho al

debido proceso.

El proceso judicial está constituido por un conjunto de actos procesales que

deben realizarse para la obtención de la resolución final que resuelva el

conflicto intersubjetivo de intereses, la incertidumbre jurídica, elimine el

riesgo o peligro en la demora, la insatisfacción del actor o imponga

determinada sanción por la lesión a bienes jurídicos protegidos.

Puede asimismo sostenerse que el proceso judicial es la categoría de

proceso reservado al accionar de los justiciables frente al Estado en

función jurisdiccional. El proceso procesal como lo denomina y define Devis

Echandía es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan ante y

por los órganos jurisdiccionales para obtener, mediante la actuación de la

ley en un caso concreto, la declaración, la defensa o la realización forzada

de los derechos que pretendan tener las personas individuales colectivas

ante su incertidumbre su desconocimiento o insatisfacción o también para


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la investigación, prevención y represión de los delitos y las contravenciones.

Más resumidamente Salvadores Satta lo define como el desarrollo práctico

concreto de actividades encaminadas a la formación de resoluciones

jurisdiccionales.

Ø Proceso Civil: Chiovenda, padre del procesalismo italiano

propone el concepto matriz del proceso civil a partir del cual se han

elaborado diversas definiciones; afirma este maestro que el proceso

civil es ―el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la

actuación de la voluntad concreta de la ley (en relación a un bien que

se presenta como garantizado por ella) por parte de los órganos de la

jurisdicción ordinaria.‖ Las propuestas conceptuales posteriores se

caracterizan por poner mayor énfasis en el interés público o en el

privado o en ambos a la vez, tal como lo veremos a continuación.

Por su parte Carnelutti define al proceso civil como aquella operación mediante la cual se obtiene la composición del litigio.

El proceso civil – según Ugo Rocco es el conjunto de actividades de los

órganos jurisdiccionales y de las partes, necesarias para el desenvolvimiento

de la función jurisdiccional civil o sea el conjunto de las actividades de los

órganos jurisdiccionales y de las partes, necesarias para la declaración de

certeza o para la realización coactiva de los intereses tutelados por las

normas jurídicas en caso de falta de certeza o de inobservancia de esas

mismas normas‖.

Eduardo Couture enfatiza que la idea del proceso es necesariamente

teleológica; por consiguiente, si no culmina en la cosa juzgada, el proceso es

sólo procedimiento.

Ø Clases: La clasificación del proceso civil, puede efectuarse a partir de diversas variables, nos limitaremos a aquellas relacionadas

con nuestra legislación, la finalidad y la estructura del proceso.


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Ø Proceso y Procedimiento: Procedimiento, según el diccionario de la lengua española significa ―Acción de proceder‖, ―método

de ejecutar algunas cosas‖, ―actuación por trámites judiciales o

administrativos.‖

El proceso preliminarmente es percibido como una actividad que como ya se

dijo está compuesto de actos que juntos persiguen un fin. Es preciso señalar

que todo acto realizado en la dinámica procesal presenta en su estructura

dos aspectos complementarios que por razones didácticas podría

admitirse entre ambos la existencia de una relación categorial de

continente y contenido. Procedimiento y proceso son estos dos aspectos

complementarios una misma realidad.

Lo común, habitual y natural es que se perciba la manifestación externa de

toda acción humana, el acto de proceder; esto es, el procedimiento

entendido como el medio extrínseco por el cual se instaura y se desenvuelve

el proceso. El procedimiento denota la idea de avanzar de un acto a otro

hacia la meta. El procedimiento alude al fenómeno externo, a lo rutinario en

el desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el órgano de

la jurisdicción, en suma los sujetos del proceso, conforme a las pautas

preordenadas por la ley procesal.


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La idea del proceso es unitaria, se vincula íntimamente con la tutela

jurisdiccional efectiva pues a través de él realizamos tanto el interés

particular de quien reclama tutela judicial como el interés público al

materializar los mandatos abstractos contenidos en el ordenamiento

jurídico. Por ello, como lo destaca Couture, el proceso alude al aspecto

finalista. Además la noción de proceso es ontológica pues a través de él se

trata de establecer las categorías fundamentales o modos generales de ser

de sus componentes subjetivos y objetivos a partir del estudio de su

naturaleza jurídica, características y trascendencia. El afianzamiento del

término proceso puede compararse con la trascendencia jurídica del

concepto de acción cuya construcción precursora por la Escuela Alemana

permitió sentar las primeras bases de la ciencia procesal contemporánea.

PROCESO CAUTELAR

4. Concepto:

Es aquel proceso contencioso cuya finalidad está destinada a garantizar la

eficacia de una decisión jurisdiccional dictada en proceso contencioso

o no contencioso; se materializa a través de medidas asegurativas,

conservativas transformativas y anticipatorias. La expresión proceso cautelar

se usa para indicar el desenvolvimiento de la función jurisdiccional

cuando se dirige a emitir decisiones destinadas a garantizar la eficacia de

una pretensión principal.

Podemos afirmar entonces que el proceso cautelar es el conjunto de actos

dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar,

asegurar o prevenir la efectividad de una decisión respecto de un proceso

principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es

el aspecto externo, o conjunto de trámites que permiten la realización


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de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso cautelar

mismo.

5. Proceso Cautelar y Proceso Cautelado:

La expedición del auto cautelar requiere del despliegue de una cognición

sumaria de los fundamentos de hecho y derecho de la petición cautelar así

como el examen preliminar de la consistencia del soporte probatorio

aportado para establecer la concurrencia de los presupuestos de fondo

exigidos por ley: a) la apariencia del derecho invocado, b) la necesidad de la

emisión de la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso

o cualquier otra razón justificable y c) la razonabilidad de la medida para

garantizar la eficacia de la pretensión.

Sin embargo, la realización de esta actividad jurisdiccional cognitoria

extremadamente sumaria y contingente no es realizada para el proceso

cautelar en sí mismo, sino para el proceso principal o cautelado. Es en

última instancia una cognición sumaria y provisoria de la pretensión principal.

El proceso principal o cautelado (de conocimiento, único de ejecución o no

contencioso) para su eficacia, por lo general, requiere del proceso cautelar.

Son limitados los casos en los que el primero no requiere del segundo. Del

mismo modo, el proceso cautelar tiene vigencia y adquiere relevancia solo

en función e interés de la pretensión principal, también en limitados casos

puede resolver el conflicto por plantearse en el proceso principal. El proceso

cautelar existe para el proceso principal; luego éste sólo puede ser tal

gracias al proceso cautelar, salvo limitadas excepciones.

El proceso cautelar sólo puede ser comprendido en su mutua

correspondencia y complementariedad con los procesos de cognición,

de ejecución e incluso los procesos no contenciosos. Así tenemos que,

por lo general, lo resuelto en los denominados procesos cognitorios

condenatorios no logran eficacia si no es a través de un proceso único de

ejecución; a su vez, ambos eliminan cualquier incertidumbre respecto a la


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eficacia de la ejecución sólo mediante el proceso cautelar. Los nexos y

complementaciones entre procesos es inobjetable. Como se indicó en el

párrafo precedente, no todos los procesos requieren de medida cautelar,

más estos son los casos reducidos y excepcionales. En conclusión el

proceso cautelar tiene la misma importancia y trascendencia que los

denominados pretensiosamente procesos principales.

6. Autonomía:

El artículo 635º del CPC alude a la autonomía del proceso cautelar en los

siguientes términos: "Todos los actos relativos a la obtención de una medida

cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma

cuaderno especial".

El conjunto de actos ordenados secuencialmente para la obtención de la

medida cautelar, sin duda alguna, constituye un proceso autónomo; mas

esta autonomía es formal, en modo alguno sustancial. El hecho que se

forme un cuaderno especial, como lo señala la norma, constituye la

evidencia de que estamos frente a una autonomía procedimental, formal,

más ello no agota los alcances de su autonomía.

El proceso cautelar no constituye el apéndice de un proceso de cognición ni

únicamente un medio de aseguramiento del proceso de ejecución, sino

un complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un

proceso cautelar específico de cognición o de ejecución, su carácter

instrumental le otorga universalidad de aplicación por lo que podrán

adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea éste contencioso

o no contencioso. Podría incluso sostenerse la dependencia funcional

de los demás procesos a la autonomía instrumental del proceso cautelar;

¿pueden los demás procesos demostrar su eficacia y pretendida autonomía

sin el necesario concurso del proceso cautelar?


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El proceso cautelar, no obstante su necesaria conexidad con la pretensión

principal, tiene su propia sustantividad que no puede equipararse con

autonomía sustancial: la medida cautelar se adopta bajo presupuestos

procesales y con un procedimiento distinto al principal. El derecho a la

cautela o al aseguramiento de la tutela plena de las sentencias es un

derecho exclusivamente procesal. En suma es un derecho frente al Estado

por el que se pide que se asegure la efectividad plena de la futura sentencia,

en tanto se tramite el proceso principal, es el derecho constitucional a la

seguridad.

Giuseppe Chiovenda afirma que el poder jurídico de obtener una resolución

cautelar es una forma por si misma de acción aseguradora; y es pura acción

que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado,

porque existe como poder actual, cuando todavía no se sabe si el derecho

garantizado existe; razonamiento jurídico que abona a favor de la

autonomía de la tutela cautelar. Que el derecho a la resolución cautelar es

un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del

derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso

concreto."

Piero Calamandrei, por su parte, refiriéndose a este tema dice lo siguiente:

"…que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonomía

procesal que permite colocarlas en la sistemática del proceso como

categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que, aun no

siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognición

de las de ejecución, no se transforman por eso de procesales en

materiales...‖

En la realidad normativa la autonomía de las medidas y del proceso

cautelar permite que éste se inicie sin que preexista el proceso principal,

puede anticiparse formalmente a la existencia de éste. En no pocos casos

en la ejecución de la medida cautelar, el obligado opta por efectuar el pago

de la obligación insatisfecha. En este caso no será necesario dar inicio al

proceso principal, porque la pretensión de dar suma de dinero ya habría sido

satisfecha, tampoco podría operar la cancelación de la medida sino la


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conclusión del proceso cautelar. De todas maneras, en este caso el proceso

cautelar no existió para autosatisfacerse sino para lograr el cumplimiento de

una obligación cuya tramitación no requirió iniciarse; es decir, se puso en

evidencia la autonomía procesal mas no sustancial del proceso cautelar.

César San Martín Castro, siguiendo a Ortells Ramos sostiene que la

dependencia y subordinación del proceso cautelar al proceso principal

es la consecuencia de la función que cumple el proceso cautelar que es

precisamente lo que le da entidad propia, y la falta de unidad del

procedimiento cautelar no dice de su falta de autonomía del proceso

cautelar, sino de la exigencia teórica de reestructurar su base normativa61.

En conclusión la autonomía de las medidas cautelares es normativa,

conceptual, funcional y procedimental, en modo alguno sustancial. En

términos prácticos, la actividad procesal desplegada en el proceso cautelar,

en lo formal procedimental no es dependiente del proceso principal, más en

lo sustancial todo lo que ocurra en el proceso cautelar es realizado por

y para el principal; la actividad procesal cautelar es en lo sustancial

actividad efectuada para el principal.

7. Universalidad de Aplicación:

Dado el carácter doblemente instrumental del proceso cautelar y debido a su

propianaturaleza, el proceso cautelar sirve a todos los procesos,

independientemente de su carácter contencioso o no contencioso. La

autonomía del proceso cautelar, entre otras razones, se evidencia

precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin

pertenecer a la estructura de ninguno de ellos.

En el Código Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la

regulación normativa inherente al proceso cautelar; empero no está

contenido expresamente en norma alguna.


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El artículo 274° del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica, regula

este principio con el siguiente tenor: ―Universalidad de aplicación. Las

medidas cautelares podrán adaptarse en cualquier proceso tanto

contencioso como voluntario.

Se adoptarán en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia

preliminar de la misma. En este caso las medidas cautelares caducarán de

pleno derecho si no se presentare la demanda entro de los veinte días de

cumplidas, condenándose al peticionario al pago de todos los gastos del

juicio y a los daños y perjuicios causados.

Las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte, salvo que

la ley autorice a disponerlas de oficio, y se adoptarán bajo la responsabilidad

de quien las solicite.‖

El Código General del Proceso del Uruguay siguiendo al Código Modelo

reproduce íntegramente el primer párrafo del artículo en referencia. Artículo

311.1. "Las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso,

tanto contencioso como voluntario."

8. Acumulación:

La acumulación como instituto procesal está sustentada en los principios de

concentración, economía y celeridad procesales y tiene por finalidad reunir

en un solo proceso a una pluralidad de personas en la posición de

demandantes, demandados o terceros, frente a una pretensión singular, o

reunir y resolver una pluralidad de pretensiones frente a demandante o

demandado singulares, evitando así costos y actividad procesal

innecesarios. El principio de congruencia procesal es otro de los principios

rectores de la acumulación puesto que su finalidad subyacente consiste

en evitar la expedición de sentencias y en general, resoluciones

contradictorias sobre un mismo asunto.


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La acumulación en el proceso cautelar sigue los propósitos de la pretensión

principal por lo que también son de aplicación los mismos criterios de cada

una de las formas de acumulación: objetiva y subjetiva. Así podrá

demandarse individualmente o en litisconsorcio activo una o más medidas

cautelares contra una o más personas, siempre que no se incurra en

excesos vulneratorios del principio de proporcionalidad.

Para los casos ordinarios en los que la medida o medidas dispuestas

pueden ser ejecutadas el mismo día la norma establece, en el segundo

párrafo, que ―Al término de la ejecución o en acto inmediatamente

posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso

e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.‖

Sin embargo, uno de los problemas pendientes, pese a las normas

modificatorias dictadas últimamente, está referido a la ejecución de

medidas cautelares acumuladas (acumulación objetiva originaria) que no

pueden ser ejecutadas el mismo día. No existen regulaciones específicas

para el caso planteado y esto da lugar a que el funcionario judicial

autorizado para la ejecución de las medidas dispuestas incurra en

arbitrariedad al ejecutar una de las medidas cautelares y no notificar la

resolución por no haber ejecutado aún las demás, o bien desnaturalice el

procedimiento al notificar al ejecutado con la resolución cautelar al

término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior incluyendo las

medidas cautelares aún no ejecutadas.

Con la vigencia del Decreto Legislativo 1069, se ha modificado el tenor del

artículo 637º del CPC adicionándose el tercer párrafo: ―Cuando la

decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o

algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la

sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el

procedimiento indicado en el párrafo anterior.‖ Se infiere del tenor de la

norma modificatoria que luego de la ejecución de alguna o algunas de ellas

se notifica la resolución cautelar conteniendo todas las medidas cautelares

dispuestas, aunque sólo hubieran sido ejecutadas alguna o varias de ellas.


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En conclusión consideramos que la solución legislativa no es la más idónea,

sin embargo, entre la afectación del derecho a la instancia plural y la

necesidad de la tramitación inaudita altera pars para garantizar el éxito

de la ejecución cautelar, en un adecuado test de proporcionalidad, el

legislador optó por la preservación del derecho a la instancia plural, uno

de los derechos constitutivos esenciales del derecho al debido proceso.

9. Demanda:

El artículo 610° del CPC dispone que "El que pide la medida debe: 1.

Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar; 2. Señalar la forma de

ésta; 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la

medida y el monto de su afectación; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar

el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se

trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia

legalizada de su documento de identidad personal."

Es frecuente denominar a la demanda cautelar, simplemente solicitud

cautelar y ello no es un problema semántico sino conceptual puesto que

tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar ya sea como un

proceso o como un mero procedimiento. Refleja la concepción asumida por

el legislador.

La demanda bajo criterios formales es el medio de expresión del derecho de

acción y de postulación de la pretensión. Desde una perspectiva sustancial

la demanda es un acto jurídico procesal unilateral por el cual el actor

requiere al Estado en función jurisdiccional la promoción de su actividad

judicial para el reconocimiento o amparo de una pretensión contenciosa o

voluntaria. La demanda con pretensión cautelar no es una solicitud

cualquiera, no es un simple documento dirigido al órgano jurisdiccional;

muy por el contrario, es un típico acto de postulación procesal mediante

el cual se reclama tutela cautelar.


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Asimismo no puede descartarse el carácter contencioso de la pretensión

cautelar y por tanto del proceso. El auto cautelar contiene la decisión judicial

para afectar bienes, intereses y derechos de las partes vinculadas por

la relación material o de sus sucesores en su caso.

Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un

típico y especialísimo acto de postulación procesal, evidencia un pedido de

tutela jurisdiccional cautelar; afecta derechos y bienes del obligado, por

consiguiente, consideramos que la denominación normativa debe ser

demanda y no solicitud.

MEDIDA CAUTELAR

10. Alcance Conceptual:

Según el diccionario de la lengua española la palabra medida tiene diez

acepciones, el sexto significado es el que se relaciona con nuestro objeto de

estudio: medida con el significado de disposición, prevención. Si ahora

nos trasladamos al significado de estas dos últimas palabras tenemos que

disposición es todo medio que se emplea para ejecutar un propósito, o para

evitar o atenuar un mal, y; prevención es preparación y disposición que se

hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar algo, o también

provisión de mantenimiento o de otra cosa que sirve para un fin. Podemos

fácilmente inferir que la palabra medida, por si misma, contiene y condensa

valores semánticos propios de una decisión cautelar.

Siguiendo al mismo diccionario, tenemos que el vocablo cautelar, significa

prevenir, precaver. A su vez, el verbo prevenir presenta los valores

semánticos siguientes: preparar, aparejar y disponer con anticipación lo


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necesario para un fin. Prever, ver, conocer de antemano o con anticipación

un daño o perjuicio. Precaver, evitar, estorbar o impedir algo. Advertir,

informar o avisar a alguien de algo. Imbuir, impresionar, preocupar a alguien,

induciéndole a prejuzgar personas o cosas. Anticiparse a un inconveniente,

dificultad u objeción. Disponer con anticipación, prepararse de antemano

para algo. Dentro del mismo ámbito semántico, el verbo precaver significa

prevenir un riesgo, daño o peligro, para guardarse de él y evitarlo. Como

observamos dentro de los significados del verbo prevenir está comprendido

el significado del verbo precaver.

Entonces, desde una perspectiva semántica, tenemos que la frase nominal

medida cautelar presenta la siguiente conformación: el sustantivo medida

que actuando como núcleo, por sí mismo significa decisión preventiva o

cautelar; el adjetivo cautelar que actuando como modificador directo dentro

de la misma línea semántica no hace más que añadir detalles

complementarios y expresividad al sustantivo por lo que la frase nominal

medida cautelar, según lo analizado, es una expresión pleonástica.

La denominación del instituto que estudiamos, ha sido uno de los primeros

problemas que la doctrina debatió y la legislación trasladó a sus

ordenamientos jurídicos asumiendo una u otra posición. Ramiro Podetti

grafica lo expresado en los siguientes términos: "Si buscamos su nombre en

la pretensión, tendríamos que designarlas como acción o acciones

cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendríamos que

llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolución,

sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas

designaciones se logra una idea integral de la institución, aparte de que,

como veremos en seguida, pueden dar lugar a equívocos"

El autor referido prefiere el empleo del término medida antes que

providencia, porque dicho sustantivo da idea del objeto y del resultado. Si

bien el vocablo significa decisión, su sentido es más amplio que el atribuido

a decisión o resolución, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas

para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir

algo, sino ponerlo en ejecución.


24

En la doctrina y en la legislación al sustantivo medidas se le agregan

diversos calificativos o complementos que la califican como medidas:

de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o

preparatorias, preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o

cautelares. Así por ejemplo Chiovenda las llama medidas provisionales de

cautela o conservación; Goldschmidt, medidas provisionales de

seguridad; Redenti, procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas

cautelares, conservativas o asegurativas, provisorias o interinas;

Calamandrei providencias cautelares; Carnelutti se refiere a un proceso

cautelar; Spota, medidas cautelares; Alsina, medidas precautorias;

Reimundín, medidas cautelares.

Estas medidas dice Chiovendadeterminadas por peligro o urgencia, son

llamadas provisionales cautelares o de conservación porque se dictan

con anterioridad a que esté declarada la voluntad concreta de la ley que nos

garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación, como

garantía de ésta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se

pretende.

La acción cautelar, no es más que una acción tendiente a obtener una

providencia, llamada cautelar, que conservando el estado de hecho y de

derecho determinado por cierta situación de hecho y jurídica, incierta o

controvertida, evita el peligro de que en virtud de posibles o probables

eventos, naturales o voluntarios, sean abolidos o restringidos aquellos

intereses jurídicos, de derecho sustancial o procesal, tutelados por el

derecho objetivo, que de tal situación derivan o pueden derivar, mientras

está pendiente un proceso o en previsión de un

proceso futuro.

Raúl Martínez Boto, autor argentino, afirma que "Las medidas cautelares

constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las

resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su

curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil

y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida...‖


25

Por nuestra parte sostenemos que medida cautelar es aquella institución

procesal que comprende tanto a la pretensión como a la decisión

jurisdiccional con las cuales se busca garantizar la eficacia de la decisión

final. Se materializa a través de opciones asegurativas, transformativas,

conservativas y ejecuciones anticipadas de la pretensión principal.

¿La noción de medida cautelar se irradia a las diversas disciplinas

procesales y puede considerarse como un instituto propio de la teoría cautelar?

Afirmamos que el concepto general de medida cautelar cubre todas las

opciones procesales, sean estas penales, contenciosas administrativas,

laborales, constitucionales, civiles, pretensiones no contenciosas e

incluso meramente administrativas.

Se puede entonces afirmar que la medida cautelar es la institución principal

de la teoría cautelar, porque en su acepción comprende tanto a la actividad

del actor (acción y pretensión) como a la actividad de la judicatura

(jurisdicción).

11. Presupuestos de la Medida Cautelar:

La adopción de una medida cautelar está supeditada a la concurrencia de

determinadas condiciones o presupuestos específicos; estos son los

siguientes:

1. Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis

iuris). Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen

derecho, mas en su acepción semántica y jurídica debe entenderse como

apariencia o aspecto exterior de derecho como alta dosis de razonabilidad

o la razonable apariencia de que la parte recurrente litiga con razón.

La estimación de una demanda cautelar exige del juez el despliegue de una

actividad cognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobación

de la verosimilitud del derecho invocado. Esta actividad no está destinada a


26

producir certeza en el juez, sino únicamente considerable probabilidad de

amparo de la pretensión principal, razonable apariencia de que el solicitante

de la medida litiga con razón, pues quien solicita la medida cautelar debe

aportar una justificación inicial de su derecho. No basta la simple afirmación

de tal justificación, el actor debe aportar el suficiente caudal probatorio del

cual se derive una apariencia de derecho a su favor, así como el peligro en

la demora u otra razón justificable.

En toda actividad de cognición sumaria, como la desplegada para la

expedición de una resolución cautelar, es previsible que sólo pueda

determinarse la posibilidad o probabilidad de la existencia del derecho, no

así la certeza del mismo. El actor no requiere probar la existencia del

derecho subjetivo afirmado en el proceso principal, la norma exige que se

acredite indicios de probabilidad o de apariencia de buen derecho.

Este presupuesto, en opinión de Silvia Barona Vilar, comporta la

existencia de un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e

indiciario, a favor del demandante de la medida cautelar sobre el derecho

que viene afirmando en el proceso principal. Este fundamento responde al

justo término medio entre la certeza que implica la sentencia que se

dicta al finalizar el proceso y la incertidumbre propia de la iniciación de

ese proceso. A este término medio es lo que se denomina verosimilitud.

Los medios probatorios anexados a la demanda constituyen el soporte de la

exposición destinada a demostrar la existencia de verosimilitud del

derecho invocado y el peligro en la demora. “la petición cautelar será

concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a

la prueba anexada al pedido.”(art. 637ª del CPC). Sin embargo la propia

norma citada otorga al juez la facultad de disponer excepcionalmente, el

otorgamiento de un plazo no mayor de cinco días, para que el

demandante pueda “acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta

su pretensión principal” lo cual permitirá al solicitante fortalecer su

propuesta probatoria, precisamente para acreditar la referida

verosimilitud. Esta sin embargo es una facultad discrecional del juez que


27

será ejercida de acuerdo con la formación, y responsabilidad con la que

ejerce el cargo.

Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus boni iuris es

una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la función

jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de

certeza de la apariencia o presunción de la existencia de intereses

sustanciales. No se trata pues de obtener una declaración de certeza de la

probada existencia de los intereses sustanciales o procesales. Como muy

bien precisa Piero Calamandrei

―La cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de

probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del

derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta

que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con

mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda

prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido

favorable a aquél que solicita la medida cautelar. El resultado de esta

cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los

casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis; solo cuando se

dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la

realidad‖.

Finalmente es preciso destacar que tratándose de procesos de ejecución,

las medidas cautelares que se dictan para asegurar la ejecución forzada, no

requieren de la acreditación del fumus boni iuris porque los títulos ejecutivos

y de ejecución están impregnados de certeza presuntiva.

2. La necesidad de la emisión de una decisión

preventiva por constituir peligro la demora del

proceso, o por cualquier otra razón justificable.

“La necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en

un daño para quien tiene la razón”. Es deber de todo ordenamiento jurídico


28

prevenir la amenaza o la perpetración de un daño con ocasión de la

petición y el otorgamiento de tutela judicial efectiva. Ello nos induce, a

partir de la doctrina, establecer algunas precisiones sobre el concepto de

daño y la noción de peligro.

El concepto de daño como concepto jurídico y, antes de todo, como

concepto económico explica Ugo Rocco es propio no sólo del derecho

privado, civil y comercial, no sólo del derecho público interno (constitucional,

administrativo, penal) o internacional, sino también del derecho procesal,

puesto que representa un concepto jurídico fundamental. Precisa

seguidamente que todo daño provoca, en general, detrimento, perjuicio,

menoscabo, dolor o molestia; el daño jurídico, en consecuencia, puede

considerarse como la sustracción o disminución de un bien, pero al mismo

tiempo puede concebirse como la supresión o afectación de un interés, sea

éste tutelado por una norma jurídica en la forma de un derecho subjetivo,

sea tutelado en la forma de un simple interés. Peligro es el riesgo o

contingencia inminente de que suceda algún mal; en el derecho procesal no

puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para

ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio,

o la restricción de un interés sea este tutelado o la forma de un derecho

subjetivo o en la de un interés jurídico.

En tal sentido, el peligro en la demora, base de las medidas cautelares, es

específicamente el peligro del ulterior daño que deriva del retardo de la

decisión definitiva, a causa de la lentitud del proceso cognitorio o de

ejecución. La imposibilidad material de acelerar el pronunciamiento de la

sentencia definitiva es el fundamento de la obtención de la medida cautelar

cuyo propósito es tornar inofensivo el daño que la referida lentitud

genera. El periculum in mora, por consiguiente, implica la necesidad de

evitar los riesgos que la duración del proceso principal genera,

configurándose de ese modo un peligro de inejecución o de inefectividad de

la sentencia estimatoria.

Piero Calamandrei acota que ―no es el peligro genérico de daño jurídico, al

cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino


29

que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que

podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a

causa de la lentitud del procedimiento ordinario.‖

No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de

daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se

presuma por las circunstancias del caso. En última instancia, la existencia

efectiva de periculum in mora es la verdadera causa o fundamento que

autoriza la adopción de cualquier medida cautelar.

La condición general para el dictado de una medida cautelar es, el temor de

un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a

un posible derecho. Si el daño es o no en realidad inminente y jurídico,

se determinará en la sentencia final. Por la misma razón la decisión cautelar

puede ser revocada, modificada o confirmada.

El juez al calificar la demanda cautelar, realiza una actividad cognitoria

sumarísima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad

del daño; examina si las circunstancias de hecho, a partir de las pruebas

aportadas, dan fundado motivo para temer el evento dañoso; si el caso es

urgente y, por lo tanto, deviene en impostergable amparar la pretensión

cautelar. Es decir, no basta que el interés para obrar nazca de un estado de

peligro y que la medida cautelar solicitada tenga la finalidad de prevenir un

daño temido, sino que además que a causa de todo ello, el dictado de la

medida cautelar revista carácter de urgencia.

El mismo tratadista italiano perfilando con nitidez la naturaleza y

connotación de este presupuesto, concluye: ―El llamado periculum in mora

no es más que una valoración subjetiva del juez, en gran parte

discrecional de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su

idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o

procesales, produciendo la supresión o la restricción de ellos (declaración de

certeza de una situación peligrosa). Puesto que se trata de una valoración

subjetiva de la posibilidad o probabilidad de un daño, implica una previsión

(previsibilidad del daño).‖


30

El periculum in mora, determina la existencia y vigencia de las medidas

cautelares, precisamente en atención a su condición de presupuesto

esencial de aquellas; por tal razón, tratándose de pretensiones dinerarias, la

medida cautelar puede ser sustituida por la garantía que el afectado ofrezca,

o por el depósito del monto fijado en la medida. El fundamento de esta

sustitución radica en el hecho de haber desaparecido el presupuesto

cautelar del periculum in mora: conjurado el peligro desaparece el sustento

de la tutela cautelar.

También procede la sustitución de la medida cuando el afectado ofrezca

garantía suficiente a criterio del Juez, quien resolverá previo traslado

al peticionante por tres días.‖

3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

El otorgamiento de una medida cautelar, inexorablemente, genera

una restricción de uno o más derechos fundamentales relacionados por lo

general con el derecho de propiedad, derecho a la inviolabilidad de domicilio,

la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, a la libertad de

contratación, a la libertad individual y seguridad personal, entre otros. Sin

embargo esta restricción debe justificarse en la necesidad de salvaguardar,

proteger o promover un fin constitucionalmente valioso: la protección de

fines constitucionalmente relevantes justifica la intervención estatal

jurisdiccionalen el ámbito de derechos fundamentales. La decisión

jurisdiccional cautelar por ello debe contener y ser la expresión de una

correcta aplicación del test de razonabilidad y proporcionalidad.

12. Características de la Medida Cautelar:

Ø Instrumentalidad:


31

La instrumentalidad constituye el rasgo más importante del proceso

en general porque su objeto es servir de medio para la actuación de la ley;

no constituyeun fin en sí mismo. Las medidas cautelares están siempre

subordinadas al destino de la pretensión cautelada, supeditadas al fallo

definitivo incluso cuando se trate de ejecuciones anticipadas de la pretensión

principal.

Ø Provisionalidad:

Según el Diccionario de la Lengua Española provisional es todo aquello

“que se hace, se halla o se tiene temporalmente”. La provisionalidad es un

atributo consustancial a las medidas cautelares porque subsisten

mientras duran las circunstancias que las determinaron.

Lo provisorio es lo que está destinado a durar hasta que sobrevenga un

evento sucesivo, en función del cual el estado de provisoriedad subsiste

durante el tiempo intermedio; provisorio por ello equivale a interino, ambos

términos indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo

intermedio que precede al evento esperado.

La cualidad de provisoria dada a las medidas cautelares significa en

esencia que los efectos jurídicos de éstas no sólo tienen duración temporal

sino que tienen duración limitada a aquel periodo de tiempo que debe

transcurrir entre el dictado de la medida cautelar y el pronunciamiento de la

sentencia definitiva.

―La provisoriedad de las providencias cautelares sería, pues, un aspecto y

una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la

providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente

(definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de los efectos de la

primera.‖

El carácter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se

encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil mediante el

precepto siguiente: "Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al


32

titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión,

bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial

se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su

propósito."(art.619° del CPC).

El carácter provisorio de una medida cautelar también se

manifiesta en el hecho de que su rechazo no impide que pueda

nuevamente ser solicitada en el mismo expediente cautelar o en el

principal.

Ø Variabilidad:

Se encuentra regulada en el artículo 617° del Código Procesal Civil en

los siguientes términos: “A pedido del titular de la medida y en cualquier

estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando

los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de

auxilio judicial.

La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será

resuelto previa citación a la otra parte.

Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias

particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.”

También conocida como mutabilidad o flexibilidad se refiere al hecho de que

las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o

titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado.

Las medidas cautelares pueden estar sujetas a modificaciones antes de que

se dicte la resolución principal, debido a la variación de las circunstancias

concretas acaecidas con posterioridad a su dictado, siempre que la

medida cautelar inicialmente dictada no sea la adecuada a la nueva

situación fáctico jurídica.


33

Ninguna institución procesal requiere más flexibilidad que la medida

cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar

molestias o perjuicios que puedan evitarse.

Por ello, conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las

audiencias, si fuere el caso, la actuación de medios probatorios, entre

otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho

invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la

variación de la medida cautelar adecuándose así a la nueva situación del

derecho controvertido. La expresión última de la medida cautelar, por esta

razón, es independiente de la petición inicial.

Ø Contingencia:

Según el diccionario de la lengua española contingencia significa 1.

Posibilidad de que algo suceda o no suceda. 2. Cosa que puede suceder o

no suceder. 3. Riesgo.

Las medidas cautelares por su finalidad y naturaleza no están impregnadas

del atributo permanencia, ésta es siempre un albur. Son dictadas

fundamentalmente sobre la base de un juicio de probabilidad mas no de

certeza; son dictadas por la existencia de un peligro inherente a la duración

misma de los procesos cognitorios e incluso de ejecución. Estos soportes

existenciales de las medidas cautelares pueden desaparecer en cualquier

momento ya sea porque el peligro es contrarrestado con determinado

tipo de garantía o porque la verosimilitud aparente es desbaratada vía

impugnación en segunda instancia.

Ø Funcionalidad:

Está relacionada con la utilidad y comodidad de su empleo; por ello, la

naturaleza de la pretensión principal determina la naturaleza y alcances de

la medida cautelar; contrario sensu, la medida cautelar debe adecuarse


34

a la naturaleza de la pretensión principal. La funcionalidad de las medidas

cautelares no es sino la proporcionalidad y adecuación de las mismas a los

fines del proceso cautelado.

Anota Javier Vecina Cifuentes, profesor titular de derecho procesal de la

Universidad de Castilla La Mancha, que la potestad cautelar tiende a

la consecución de un fin de relevancia constitucional, y a tal objeto se

desenvuelve en una serie de actos procesales coercitivos que llegan con

relativa frecuencia a limitar incluso derechos constitucionales de quienes

a ella se encuentran sometidos. Por esta razón su ejercicio se

encuentra informado y limitado necesariamente por la vigencia del principio

de proporcionalidad por lo que una medida desproporcionada o irrazonable

no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en

cuanto al exceso.

Ø Jurisdiccionalidad:

Por esta características debe asumirse que el dictado de medidas

cautelares en un proceso está reservado con carácter exclusivo a los

órganos jurisdiccionales y no a otros servidores del poder judicial, ni a

terceros; es decir, sólo pueden ser dictadas por un juez competente.

Sin embargo, lo señalado actualmente nos parece obvio y hasta redundante

porque, en efecto, la jurisdiccionalidad es una de las manifestaciones

propias de la función jurisdiccional en general, luego no podría afirmarse que

ésta es atributo de las medidas cautelares. Su fundamento, empero,

radicaría en las seguridades y garantías que en sus orígenes debía darse a

esta forma especial de tutela, para evitar que otros funcionarios de Estado o

terceros, incurrieran en arbitrariedad.

El desarrollo de disciplinas como el derecho constitucional, el derecho

administrativo, los procesos constitucionales y el procedimiento

administrativo, han determinado que el otorgamiento de tutela cautela, en la

actualidad, sea normado bajo una visión omnicomprensiva como


35

potestad de estado y no limitarse únicamente a la función estatal

jurisdiccional.

13. Tramitación: ¿Inaudita Altera Pars?

Con la promulgación de la ley 29384 vigente desde el 29 de junio de 2009 se

ha introducido trascendentales cambios en la tramitación de las

medidas cautelares, entre otros, cabe destacar, la eliminación práctica del

procedimiento inaudita altera pars, así como la introducción de la oposición a

la medida cautelar.

Veamos:

El texto que motiva nuestro comentario es el siguiente: “La solicitud cautelar

es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en

atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación

contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el

demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin

admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de

proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular

oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma

conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la

defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la

ejecución de la medida.

De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La

resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.”

(Artículo 637° del CPC).

a) Si “la solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la

parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud”

puede inferirse que se mantiene la tramitación inaudita altera pars; sin

embargo, si en el siguiente párrafo se dispone que ―Una vez dictada la

medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un


36

plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la

resolución cautelar” resulta coherente concluir que el afectado tuvo

conocimiento de la existencia de la resolución cautelar, ¿cómo? ¿en qué

momento?

b) El texto anterior, vigente hasta el 28 de junio de 2009, mantenía la

tramitación inaudita altera pars expresamente hasta el término de la

ejecución o acto inmediatamente posterior, momento en el cual se notificaba

al afectado, quien recién podía apersonarse al proceso e interponer

apelación, que era concedida sin efecto suspensivo. La medida cautelar se

admitía y ejecutaba sin audiencia previa del afectado.

c) Con la modificación introducida, la precisión sobre el momento de

notificación del auto cautelar se ha desvanecido; si la norma señala que una

vez dictada la medida el afectado puede formular oposición, cabe

preguntarse: ¿cómo toma conocimiento de la existencia de la medida

cautelar? ¿se le debe notificar el auto cautelar? ¿toma conocimiento al

ejecutarse la medida cautelar o al intentarse su ejecución? estas

preguntas no tienen respuesta en la ley.

d) Además, la norma dice que el afectado puede formular oposición dentro

de un plazo de cinco días desde que toma conocimiento de la resolución

cautelar, pero…¿ cuál es el hecho o acto a partir del cual se computa el

plazo de cinco días para formular oposición?¿cómo acreditarlo con

certeza? ¿Qué parámetros consideraría el juez para desestimar la

oposición por extemporánea?

e) La eliminación del momento a partir del cual se notificaba la resolución

cautelar obedecería a la necesidad de posibilitar su cuestionamiento desde

momentos anteriores a su cumplimiento o ejecución para evitar así la

perpetración de medidas cautelares maliciosas y arbitrarias. Empero, si

esta fuera la motivación, habría sido preferible regular expresamente

que las medidas cautelares se notificarán al afectado sin perturbar su

ejecución o cumplimiento; estableciendo así como regla la audiencia del

afectado y como excepción la tramitación inaudita altera pars, tal como lo

hacen el código de procedimiento civil de Brasil y la Ley de Enjuiciamiento


37

Civil de España. En este contexto de evidente vaguedad normativa, resulta

positivo el hecho de haberse precisado que la oposición no suspende la

ejecución de la medida.

14. Caducidad de la Medida Cautelar:

Art. 636 CPC: medida cautelar fuera de proceso.

"Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario

debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días

posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial

fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la

interposición de ésta se computará a partir de la conclusión del

procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco

días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida.

Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada

liminarmente, o no se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, la

medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la

demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva

tramitación."

La caducidad genera la pérdida de eficacia de un derecho; puede también

afirmarse que es una sanción por la falta de ejercicio oportuno de un

derecho. Si la medida cautelar fue ejecutada, pierde eficacia como

sanción, en los casos siguientes:

Primer caso: caduca la medida cautelar si no es interpuesta la demanda

principal dentro del plazo de los diez días posteriores a la ejecución de la

medida cautelar. En este caso la interposición de la demanda principal no

está supeditada al requisito de la conciliación previa.

Segundo caso: la interposición de la demanda principal exige el trámite de la conciliación previa por consiguiente el plazo de los diez días se computa a

partir de la culminación del procedimiento conciliatorio y no de la ejecución

de la medida cautelar. Caduca la medida cautelar si la demanda principal


38

no es interpuesta dentro de los diez días de la culminación del procedimiento

conciliatorio.

Tercer caso: Caduca la medida cautelar si la demanda principal es

rechazada liminarmente. No existe la posibilidad de subsanación de nada,

sólo cabe la apelación del auto de improcedencia. Dispuesta la

admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida

cautelar requiere nueva tramitación.

El rechazo liminar de la demanda es la declaración judicial de

improcedencia por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales,

advertida en el umbral del proceso.

Cuarto caso: Caducidad por rechazo de la demanda y archivo del expediente. La inadmisibilidad inicial y transitoria de la demanda puede

ser superada con la subsanación de las omisiones o defectos advertidos por

el Juez; por tanto esta inadmisibilidad no provoca la caducidad de la medida

cautelar.

Quinto caso: La falta de conclusión del proceso principal luego de haber

transcurrido cinco años de ejecución de la medida. Art. 625° CPC: “En los

procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la

medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados

desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el

juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta

decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción

registral.”

Con excepción de los dos casos anteriores, las medidas cautelares

ejecutadas conforme al código procesal civil vigente no se extinguen

por el transcurso del tiempo, salvo su cancelación dispuesta por el órgano

jurisdiccional.

15. Cancelación de la Medida Cautelar:

"Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la

medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada.


39

Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de

la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se

ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria." (Artículo 630º

del CPC)

La cancelación de la medida cautelar, a diferencia de la caducidad, es la

consecuencia jurídicoprocesal del pronunciamiento desestimatorio del

órgano jurisdiccional respecto de la pretensión principal.

Pese a que la norma dispone que la medida cautelar queda cancelada de

pleno derecho, en la realidad la cancelación no opera automáticamente: el

Juez al expedir sentencia que declara infundada la demanda no dispone

de oficio la cancelación de la medida cautelar, luego la práctica dice que tal

cancelación debe ser solicitada por el afectado y el juez la debe declarar sin

previa citación de la parte contraria.

Colocándonos en otro supuesto, tenemos el caso relacionado con la

apelación del auto cautelar y el amparo de la pretensión impugnatoria por el

superior. Pues bien, la revocatoria del auto cautelar por el superior, en este

caso no constituye cancelación de medida cautelar, sino de una extinción

porque el pronunciamiento del superior no sería consecuencia de la

desestimación de la demanda vía revocación de la sentencia de mérito,

sino un pronunciamiento expreso sobre la decisión cautelar en sí misma.

¿Qué sucede si el juez declara, excepcionalmente, improcedente la

demanda?

La consecuencia es la misma, la medida cautelar debe ser cancelada

puesto que si no es posible emitir una sentencia de fondo por la ausencia de

algún presupuesto procesal que no permite validar la relación procesal,

entonces, resulta absolutamente lógico que no pueda mantenersela medida

cautelar. Un razonamiento más simple es el siguiente: si la medida cautelar

queda cancelada por una sentencia desestimatoria con mayor razón tendría

que caer por una de improcedencia.

Sin embargo, hay quienes a partir de un razonamiento aparentemente

lógico y formal sostienen que la medida cautelar queda cancelada, aunque


40

aquella hubiere sido impugnada solo si la sentencia en primera

instancia declara infundada la demanda, entonces, luego, ante una

sentencia que declara improcedente la demanda concluyen que no puede

cancelarse la medida cautelar. Este razonamiento parte de una aparente

consistencia formal normativa o fáctica, siendo que en esencia contiene una

hipótesis falsa por lo que la conclusión solo puede ser falsa. Mediante la

técnica argumentativa por reducción al absurdo tal razonamiento es refutado

categóricamente para ello tiene que considerarse la finalidad de las medidas

cautelares, los presupuestos para su otorgamiento y la naturaleza de una

sentencia inhibitoria.

16. Clasificación de la Medida Cautelar:

La clasificación de las medidas cautelares es una tarea complicada y

difícil por motivos diversos como por ejemplo la falta de uniformidad en la

doctrina que las clasifica y aun en su concepción; la dispersión y omisión de

muchas de ellas en leyes vigentes y la diversidad de medidas cautelares.

Son muchas las variables que pueden ser tomadas en cuenta a efectos de

clasificar a las medidas cautelares, entre estas cabe mencionarse a las

siguientes: La oportunidad en que son dictadas, la iniciativa para su dictado,

la finalidad perseguida, y la regulación normativa.

1. Según la oportunidad:

Las medidas cautelares pueden ser solicitadas y dictadas antes de

iniciarse el proceso principal o cautelado, por lo que puede afirmarse

válidamente que están dotadas de autonomía procedimental. Nuestro

Código Procesal Civil (art.635º) erróneamente las denomina ―medidas

fuera de proceso‖. De otro lado, tenemos a las medidas cautelares

solicitadas conjuntamente con la demanda o con posterioridad.

2. Según la iniciativa para su dictado:


41

Las medidas cautelares, en aplicación del principio dispositivo (nemo

iudex sine actore), son dictadas a iniciativa de parte, esta es la regla. Sin

embargo, en determinadas situaciones, excepcionalmente, son dictadas por

iniciativa del propio Órgano Jurisdiccional o del Ministerio Público como

sucede en los casos sobre violencia familiar (ley 26269, artículo 7º) o en el

de interdicción (artículo 683º del CPC).

3. Según su finalidad o efectos jurídicos.

Las medidas cautelares están condicionadas por el tipo de pretensión

que cautelan. De acuerdo con esta variable las medidas pueden ser:

• Asegurativas cuando están destinadas a garantizar la ejecución de sentencias condenatorias; en nuestra legislación se denominan

medidas para futura ejecución forzada: el embargo y el secuestro, la

anotación de demanda puede incluirse en este grupo, no con mucha

propiedad.

Conservativas cuando tienden a evitar que el demandado, durante el

desarrollo del proceso, modifique la situación de hecho o de derecho,

precisamente, relacionada con la cuestión controvertida; en este grupo

podemos mencionar a la medida no innovativa.

Anticipatorias o de ejecución provisoria cuya finalidad es adelantar el resultado de la estimación de la pretensión, tratadas en nuestra

legislación procesal civil como medidas temporales sobre el fondo.

Transformativas, son aquellas medidas que se plasman en la

modificación de la situación de hecho o de derecho existente al

momento de postular la pretensión cautelada; estas medidas también son

conocidas como innovativas.


42

4. Clasificación normativa según el Código Procesal Civil.

Ø Medida cautelar genérica.

Se trata de medidas cautelares atípicas puesto carecen de

regulación normativa propia y por consiguiente no se encuentran

previstas, específicamente, en nuestro ordenamiento procesal civil, sin

embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como

única condición que aseguren del modo más adecuado el cumplimiento

de la decisión definitiva.

El legislador nacional, siguiendo los modelos procesales de

países vinculados a nuestro sistema procesal ha regulado un poder

cautelar general tanto para el solicitante como para el juez en virtud del

cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre

las formas específicas. En efecto, el juez está dotado de la facultad para

amparar la medida atípica solicitada o dictar otra de igual naturaleza,

esta facultad jurisdiccional está contenida en el artículo

629 del CPC: ―Además de las medidas cautelares reguladas en este

Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una

no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento

de la decisión definitiva.”

Ø Medidas cautelares específicas.

Más que específicas son medidas cautelares nominadas y típicas: poseen

una denominación asignada por el legislador y tienen regulación normativa

propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificación social de

allí que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de

acuerdo a determinadas variables.


43

Las medidas cautelares específicas normadas en nuestro ordenamiento

procesal civil son las siguientes:

1. Medidas para futura ejecución forzada:

1.1. Embargo: (en forma de depósito, retención,

inscripción, intervención en información y en recaudación y

administración).

1.2. Secuestro: judicial y conservativo.

1.3. Anotación de demanda.

2. Medidas temporales sobre el fondo.

3. Medidas innovativas.

4. Medida de no innovar.


44

A continuación presentamos algunas clasificaciones propuestas por

connotados procesalistas:

A) Clasificación propuesta por Piero Calamandrei:

Dice este autor que la relación de instrumentalidad que liga la providencia

cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, cabe

reducir a cuatro tipos cuya esquemática reseña puede contribuir a

facilitarnos un criterio para la clasificación sistemática de estas

providencias."

a.1) Providencias instructorias anticipadas.

―Con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata

de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas,

que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento

oportuno. Normalmente tales providencias instructorias se adoptan en el

curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo; pero cuando, antes

de que el proceso se inicie, existe motivo para temer que, si la providencia

instructoria tardase, sus resultados podrían ser menos eficaces, ésta puede

ser provocada inmediatamente a través de un procedimiento autónomo, que

trata de provenir el periculum in mora inherente al procedimiento ordinario

eventual.‖

En nuestra legislación vigente no están consideradas como medidas

cautelares, sino reguladas como prueba anticipada que, sin embargo, no

dejan de tener un propósito cautelar genérico: prevenir un eventual daño

probatorio.

a.2) Providencias para facilitar el resultado práctico de una futura

ejecución forzada.

Estas medidas impiden la dispersión de los bienes que pueda ser objeto de

la ejecución forzada. Son medidas de aseguramiento de la futura

ejecución forzada. ―El carácter instrumental de estas providencias


45

expresamente puesto de relieve por otras legislaciones en la que se

habla en cuanto a ellas de aseguramiento de la futura ejecución

forzada, aparece también en nuestro derecho en forma tanto más

evidente en cuanto los varios tipos de medidas cautelares comprendidas en

este grupo corresponden con preciso paralelismo a otros tantos tipos de

procedimiento ejecutivo, de los que la providencia cautelar

constituye, por así decir, el anuncio y la vanguardia.‖

Son las típicas medidas cautelares para futura ejecución forzada que en

nuestra legislación son el embargo, el secuestro y la anotación de demanda.

a.3) Providencias mediante las cuales se decide interinamente:

Son providencias cautelares por las cuales se decide interinamente, en

espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la

decisión definitiva.107 Señala como casos típicos de estas medidas las

denuncias de obra nueva y de daño temido.

En nuestra legislación, bajo este rubro de providencias cautelares pueden

ser incluidas las medidas temporales sobre el fondo e incluso las

innovativas.

a.4) Providencias cuya finalidad cautelar consiste en la imposición de una

caución.

Son aquellas providencias que se materializan en la prestación de una

caución por el interesado como condición para obtener una ulterior

providencia judicial. Es la condición impuesta por el Juez para la ejecución

de la providencia cautelar solicitada, funcionan como aseguramiento

preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños que podrá

surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada.

Estas providencias cautelares están reguladas en nuestra legislación como

contracautela y en otras legislaciones se mantienen como caución,

fianza o garantía.

B) Clasificación propuesta por Zanzuchi.


46

b.1) Medidas destinadas a asegurar un estado de hecho, con miras a la

futura cognición o ejecución.

b.2) Medidas que tienden a dar satisfacción anticipada al derecho

controvertido, actuados después carecerían de oportunidad.

b.3) Medidas destinadas a asegurar, preventivamente la igualdad en que

las partes deben estar colocadas en el proceso o a mantener la situación

que deben gozar por el hecho de estar en posesión de la cosa que ha de

discutirse, o a rectificar, por razones de interés social, aquella que, en último

término, podría redundar en perjuicio de una da las partes.

C) Clasificación propuesta por Ramiro Podetti:

c.1) Medidas para asegurar la ejecución.

c.2) Medidas conservativas o asegurativas genéricas.

c.3) Medidas cautelares sobre pruebas.

c.4) Medidas cautelares sobre las personas.

c.5) Medidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes.

CONTRACAUTELA

17. Concepto:

La contracautela es una garantía procesal destinada a asegurar el

resarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una

medida cautelar, ante la posibilidad de que la pretensión principal sea

declarada infundada. La contracautela, sustentada en el principio de

igualdad, se constituye en el contrapeso de la expedición de la medida

cautelar sin audiencia de la parte afectada, sin contradicción inicial.


47

Así como el peligro en la demora del proceso principal autoriza el dictado de

la medida cautelar, de la misma manera el peligro emergente del

eventual desamparo de la demanda y con ello la cancelación de la medida

cautelar son las razones que autorizan el dictado de la contracautela. La

mora procesal no solo es generadora de riesgo para el demandante, también

lo es para el demandado afectado con la medida.

La verosimilitud del derecho invocado es sólo probabilidad y no certeza. La

verosimilitud del derecho invocado por consiguiente no sólo implica

posibilidad de amparo de la pretensión principal sino también posibilidad de

su desamparo.

Citamos a continuación a algunos autores cuyas formlaciones conceptuales

sobre la contracautela son coincidentes con algunos matices

diferenciadores.

Giuseppe Chiovenda desarrolla la noción de contracautela a partir de su

objeto o finalidad, en tal sentido sostiene que aquélla se instituye para

garantizar el resarcimiento de daños a quien se hubiera desprovisto o

disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva, y que

por tal razón ésta puede ir acompañada de una medida de contracautela, es

decir, el mandato al actor de prestar fianza.

Piero Calamandrei, considera que ―la contracautela es una providencia

cautelar cuya finalidad consiste en la imposición de una caución, la

prestación de la cual se ordena al interesado como condición para

obtener una ulterior providencia judicial. Funciona como aseguramiento

preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podría

surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de

aquél contra quien ha sido ejecutada.

A su turno, el procesalista argentino Ramiro Podetti, a partir de los estudios

pioneros de la escuela italiana, explica que la contracautela se funda

en el principio de igualdad, reemplaza en cierta medida a la bilateridad o

controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble,

asegurando al actor un derecho aún no actual, y al demandado la


48

efectividad del resarcimiento de los daños si aquel derecho no existiera o no

llegara a actualizarse, tal es la opinión de Ramiro Podetti.

La contracautela Raúl Martínez Botos, siguiendo a Podetti dice que la

contracautela es "una caución a la que la mayoría de los ordenamientos

adjetivos vigentes denomina contracautela y que concreta el principio de

igualdad, ya que viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que

caracteriza, en general, al proceso cautelar”.

18. FINALIDAD:

La contracautela tiene finalidad indemnizatoria: su propósito exclusivo es

garantizar el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda

causar al afectado la ejecución de la medida cautelar que posteriormente es

cancelada por desestimación de la demanda.

El artículo 613º del CPC precisa que la contracautela tiene por objeto

asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños

y perjuicios que pueda causar su ejecución.

19. NATURALEZA:

La contracautela es una garantía procesal por tener finalidad resarcitoria

suspensiva mas no un presupuesto para el otorgamiento de la medida

cautelar. Es resarcitoria porque está destinada a garantizar la eficacia

una pretensión indemnizatoria eventual cuyo monto oportunamente tendría

que ser determinado y fijado previo traslado a la otra parte. Es suspensiva

porque su vigencia está condicionada a la verificación de una condición que

no es otra que la cancelación de la medida cautelar a causa de la

desestimación de la pretensión principal.

El auto cautelar en el que se fija la contracautela no tiene naturaleza

ejecutiva, su naturaleza es constitutiva mero declarativa y su finalidad

es resarcitoria. Tiene naturaleza ejecutiva el auto en el que, finalmente, se


49

fija el monto a pagar por concepto indemnizatorio, monto que no siempre

coincide con la suma ofrecida y fijada genéricamente por el auto cautelar.

La frase ―En caso de ejecución de la contracautela…‖ contenida en el

penúltimo párrafo del artículo 613º del CPC contiene un inaceptable error

que colisiona con la finalidad asignada a la contracautela. Es error porque no

puede ejecutarse lo que no constituye aún una obligación ejecutiva ni el

documento que la contiene tiene la calidad de título ejecutivo. No debemos

olvidar que lo fijado como contracautela sólo es el límite máximo para la

finalidad resarcitoria mas no es aún un monto determinado, líquido, ni cierto

como monto indemnizatorio; esta cantidad tiene que ser fijada previo

traslado a la otra parte.

¿En qué momento lo fijado como contracautela se convierte en

obligación ejecutiva y cuál es la resolución que adquiere la calidad de título ejecutivo?

La desestimación de la demanda y con ello la cancelación de la medida

cautelar es la condición suspensiva para la vigencia efectiva de la

contracautela. En consecuencia, producida la condición se produce un viraje

completo en el curso del proceso. El antes afectado con la medida cautelar

ahora pasa a la ofensiva: postula su pretensión resarcitoria, en el mismo

cuaderno cautelar y ante el mismo juez que dispuso la medida quien en

salvaguarda del debido proceso corre traslado a la otra parte (antes titular

de la medida) luego de absuelto este trámite o en rebeldía, el Juez resuelve

lo conveniente, fijando el monto a pagar como indemnización por el daño

causado; esta resolución al adquirir la calidad de firme se convierte en título

ejecutivo por contener, esta vez sí, una obligación cierta, expresa, exigible

y líquida. Véase que no es el auto cautelar el que finalmente asume la

calidad de titulo ejecutivo sino un auto distinto en el que se fija el monto

definitivo de la indemnización.

20. EXCEPCIONES:


50

“Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los

órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y

las Universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo

está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial”. (art. 614º CPC)

La regla y condición para la admisibilidad amparo y ejecutoriedad de la

medida cautelar es que ésta se encuentre suficiente y adecuadamente

garantizada por una contracautela; sin embargo, existen situaciones

colocadas fuera de esta exigencia. Los fundamentos de estas

excepciones son los siguientes:

1. Presunción de solvencia económica.

Los Poderes: Legislativo, Ejecutivo, judicial, los Órganos Constitucionales

autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades

están exceptuados de ofrecer contracautela porque se presume su solvencia

económica al estar respaldada por el Presupuesto General de la República.

Queda establecido que esta exoneración sólo alcanza al Estado a través de

sus diversos órganos y expresiones constitucionales autónomas. Las

personas individuales o colectivas de derecho privado no están

comprendidas dentro de esta excepción.

El fundamento de este tratamiento privilegiado para el Estado y sus

instituciones públicas, como lo señalamos precedentemente, está basado en

una presunción de orden financiero: el Estado es titular del prepuesto

público y del patrimonio de la nación. No obstante, en la realidad, el Estado

no es precisamente el mejor cumplidor de las disposiciones emanadas de

una decisión judicial.

2. Presunción de insolvencia económica

Está exceptuado de prestar contracautela a quien se ha concedido auxilio

judicial (art.614º cpc). Este beneficio se concede a las personas individuales

que para cubrir o garantizar los gastos del proceso ponen en peligro su


51

subsistencia y la de quienes de ellas dependen. El auxilio judicial está

regulado en los artículos 179º a 187º del código procesal civil.

El auxilio judicial puede solicitarse antes o durante el proceso, quien

obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que

deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la presentación de un

escrito en el que incluirá la constancia de aprobación de la solicitud.

3. Presunción de veracidad del derecho invocado

Conforme lo dispone el artículo 615º del cpc “Es procedente el pedido de

medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque

fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda

separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados

pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos

1. y 4. del Artículo 610.”

El escenario al que alude la norma es el de un proceso de cognición, único

de ejecución e incluso no contencioso seguido hasta el pronunciamiento de

la sentencia de primera instancia, sin contar con el respaldo o garantía de

una medida cautelar. La obtención de sentencia favorable otorga

certeza a la demanda, por tanto a la pretensión discutida, luego, carece de

objeto ofrecer contracautela al solicitar determinada medida cautelar; por

igual razón deviene en innecesaria la exposición de los fundamentos de la

pretensión. Se presume que el derecho cuya ejecución se pretende

cautelar es cierto y veraz, aunque sea transitoriamente, por consiguiente,

se presume igualmente que la ejecución de la medida cautelar no causará

daño alguno al demandado vencido.

21. CLASES:

El sustantivo caución, que significa precaución o prevención, tiene, en el

derecho, el significado específico de seguridad que da una persona a otra de

que cumplirá lo pactado, prometido o mandado; bajo estas consideraciones

semánticas y doctrinarias la caución entendida como precaución o

prevención puede tomarse como expresión sinónima de contracautela y

puede ser de naturaleza real o personal.


52

La contracautela, cualquiera sea la forma que adopte es siempre de cargo

exclusivo del demandante porque es quien la ofrece, aunque la prestación

sea pagada por un tercero: la responsabilidad en el proceso

corresponde al demandante.

Ø Contracautela real

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito

de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad

de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su

inscripción en el registro correspondiente.

Este tipo de contracautela alude específicamente a los derechos reales

de garantía y entre estos a la hipoteca; los bienes sobre los cuales se

constituye el derecho real de garantía constituyen el sustento del

eventual resarcimiento. Los demás derechos reales de garantía no

resultan idóneos para este propósito.

El propietario del bien hipotecado puede ser el titular de la medida

cautelar o un tercero ajeno a la relación procesal o sustantiva. En este

último caso, el tercero afecta su patrimonio para garantizar los

eventuales perjuicios que la medida cautelar obtenida por el

demandante pueda generar ante el desamparo de su demanda en el

proceso principal.

Ø Contracautela personal

Con relación a la contracautela de naturaleza personal sostenemos

que es aquella caución constituida por una promesa de pago dinerario. La

norma procesal civil solo alude a una forma: la caución juratoria. En efecto,

el tercer párrafo del artículo 613º del CPC señala que "La contracautela

puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la

caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de

medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo”.


53

No obstante, la contracautela de naturaleza personal, desde una perspectiva

civil y procesal civil presenta dos modalidades.

• Contracautela personal de realización cierta

Es la que se encuentra contenida en un título que puede ser un

certificado de depósito o una fianza. El ofrecimiento de una u otra

forma exonera al demandante del requisito de la legalización de firma y en

ambos casos el monto debe ser igual o superior al monto de la medida

cautelar que se solicita. Sin embargo ello no releva al juez de precisar,

oportunamente, la magnitud los daños y perjuicios causados, en una

articulación procesal sumarísima.

El procedimiento de contratación de la fianza no es un tema procesal,

puesto que el Código Procesal Civil no establece cual es la forma de

su constitución, pero sí la forma de su ofrecimiento que en esta caso es

propiamente la presentación del documento en el que consta la fianza,

debe presentarse conjuntamente con la demanda cautelar y como es

obvio, no requiere de legalización de firma ente el secretario del juzgado.

• Contracautela personal de realización incierta: la caución juratoria.

Es aquella cuya realización no se encuentra suficientemente

garantizada, debido a que está constituida exclusivamente por la

promesa de pago bajo juramento que efectúa el demandante, teniendo

como única formalidad la legalización de su firma ante el funcionario

judicial autorizado. Esta contracautela recibe el nombre de caución juratoria.

La caución juratoria se constituye en el expediente con la solicitud de la

medida cautelar y consiste en la declaración que hace el demandante,

bajo juramento, que se responsabiliza de los daños y perjuicios que la

medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada su demanda.

La tendencia moderna en la materia, según Podetti, es eliminar la caución

juratoria, porque implica sólo una promesa de responder por los posibles

daños y se remite a los bienes de quien la otorga, como prenda común de


54

sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contrapartida de una medida

cautelar sobre bienes, parece equitativo que la contracautela

sea más sólida, agregando la responsabilidad de un tercero o afectando

bienes determinados de quien la otorga, como sucede en la cautela

convencional.


55

CONCLUSIONES

En el ámbito nacional, la doctrina cautelar aún está por elaborarse, sin que

ello signifique negar importantes, pero aislados esfuerzos académicos

desplegados hasta hoy. La legislación nacional es incongruente e

insuficiente en muchos aspectos lo que dificulta el accionar de la judicatura y

de los justiciables; desde otra perspectiva, esta situación es una variable que

da lugar a situaciones patológicas que desacreditan las ventajas de esta

tutela preventiva, y al mismo tiempo, atenta contra la respetabilidad de la

función jurisdiccional. Además de lo señalado, son situaciones

problemáticas específicas que han motivado el presente estudio, las

siguientes: Las graves implicancias de la tramitación inaudita altera pars de

las medidas cautelares cuando éstas son dictadas sin la adecuada

ponderación e inconcurrencia de los demás presupuestos constitutivos;

los propósitos preventivos de la tutela cautelar, en este escenario, se

convierten en instrumentos de lesión y agravio. Debe destacarse además

que el tratamiento de este tema en la legislación comparada no es

homogéneo. Del mismo modo, se configura como una situación

problemática, la poca relevancia que en sede jurisdiccional se otorga a la

contracautela como garantía de un eventual resarcimiento, siendo el uso

desproporcionado de la caución juratoria la evidencia más clara de tal

actitud, requiriéndose por consiguiente la urgente la adopción de decisiones

legislativas orientadas a replantear la temática contracautelar.


56

BIBLIOGRAFÍA

1. ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, Toribio: El procedimiento civil en el Perú.

2. ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: Proceso, autocomposición y autodefensa.

3. ARIANO DEHO, Eugenia: Problemas del proceso civil.

4. ALVARADO VELLOSO Adolfo: Introducción al Estudio del Derecho Procesal.

Derecho procesal contemporáneo: El debido proceso (obra colectiva)

5. ALLORIO Enrico: Problemas del Derecho Procesal.

6. ALSINA Ugo. Tratado teóricopráctico de Derecho Procesal Civil y Comercial.

7. ALZAMORA VALDEZ Mario: Derecho Procesal Civil, Teoría General del

Proceso.

8. ARAZI Roland. Derecho Procesal Civil y Comercial.

9. ARIANO DEHO Eugenia: El Proceso de Ejecución.

10.AZULA CAMACHO, Jaime: Manual de Derecho Procesal Civil Ts. 1, 2, 3.

11.BARRIOS DE ANGELIS Dante: Introducción al estudio del proceso.

12.BAPTISTA DA SILVA Ovidio Araujo: Teoría de la acción cautelar.

13.BETTI, Emilio: Teoría general de las obligaciones. Ts. I, II.

14.BLOSSIERS MANZINI Juan José y. CALDERÓN GARCÍA Sylvia B: Delitos

Informáticos.

15.BOBBIO NORBERTO: Teoría general del derecho

16.BRISEÑO SIERRA Humberto: Derecho procesal Ts.I,II


57

17.BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo.

18.BÜLOW OSCAR V: Teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales.

19.CABALLOL ANGELATS, Lluis: La Ejecución Provisional en el Proceso Civil

20.CABEZUELO ARENAS, Ana Laura: Derecho a la intimidad.

21.CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús. El embargo

22.CALAMANDREI Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias

Cautelares. Instituciones de Derecho Procesal Civil.

23.CALDERON CUADRADO, María Pía: Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.

24.CAPPELLETTI MAURO / GARTH BRYANT: El acceso a la justicia. La oralidad y las pruebas en el proceso civil.

25.CARRASCO DURÁN Manuel: Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales.

26.CARBALLO PIÑEIRO, Laura. Ejecución de condenas de dar.

27.CARNELUTTI Francesco. Sistemas de Derecho Procesal Civil. Instituciones del Proceso Civil.

28.CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil.

29.CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal, T.II.

30.CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Derecho Familiar Peruano.

31.CORREA DELCASSO, Juan Pablo. El proceso monitorio

32.COUTURE Eduardo: Derecho Procesal Civil. Fundamentos del Derecho

Procesal Civil. Estudios de Derecho Procesal Civil

Ts. I,II, III. CUETO RÚA Julio César: El common Law.

33.CHIOVENDA Guiseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Principios de


58

Derecho Procesal Civil.

34.DE LA PLAZA Manuel. Derecho procesal civil.

35.DE LA RÚA Fernando: Teoría General del Proceso.

36.DE LOS SANTOS Mabel: Medida autosatisfactiva y medida cautelar, publicado en Medidas Cautelares, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2002.

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