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Informativo 757-STF (16/09/2014) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo esquematizado por não terem sido concluídos em virtude de pedidos de vista: ARE 664335/SC; ARE 660010/PR. Julgados excluídos por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: RE 631240/MG (assunto tratado no Info 756); RE 807062 AgR/PR; AC 3683/MG.

ÍNDICE Direito Constitucional Competência do TCE para julgar as contas dos Presidentes das Câmaras Municipais. Lei estadual que regule a atividade profissional de despachante. Concurso público e natureza classificatória da prova de títulos. Critério de desempate na promoção por antiguidade de magistrados.

Direito Administrativo Instituição de gratificação por ato infralegal.

Direito Processual Civil Competência da justiça federal e instituições de ensino superior.

Direito Penal Causa de aumento do art. 327, § 2º do CP.

Direito Processual Penal Investigação criminal realizada pelo Ministério Público.

Direito Tributário Princípio da anterioridade tributária e revogação de benefício fiscal. Descontos incondicionais e sua não incidência na base de cálculo do IPI.

DIREITO CONSTITUCIONAL

Lei estadual que regule a atividade profissional de despachante

É inconstitucional lei estadual que regule a atividade de despachante perante os órgãos da Administração Pública estadual estabelecendo requisitos para o exercício dessa profissão.

STF. Plenário. ADI 4387/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/9/2014 (Info 757).


Determinada Lei do Estado de São Paulo regulava a atividade de despachante perante os órgãos da Administração Pública estadual estabelecendo requisitos para o exercício dessa profissão. O STF considerou inconstitucional a lei porque compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho e sobre condições para o exercício profissional (art. 22, I, da CF/88). Além disso, a lei ofendeu o art. 5º, XIII, da CF/88, que tem caráter nacional, de forma que não são admitidas diferenças entre os entes federados quanto a requisitos ou condições para exercer atividade profissional (“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”).

Competência do TCE para julgar as contas dos Presidentes das Câmaras Municipais

É inconstitucional norma da CE que preveja que compete às Câmaras Municipais os julgamentos das contas de seus Presidentes.

A CF/88 somente autoriza que as Câmaras Municipais julguem as contas dos Prefeitos. No caso das contas dos Presidentes das Câmaras de Vereadores, estas devem ser julgadas pelo TCE.

STF. Plenário. ADI 1964/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/9/2014 (Info 757).

Competências do Tribunal de Contas As competências do Tribunal de Contas da União estão previstas no art. 71 da CF/88. Uma das principais atribuições do TCU é a de julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta (inciso II). O TCU julga as contas do chefe do Poder Executivo (Presidente da República)? NÃO. As contas do Presidente da República são anualmente apresentadas ao TCU. Este, em um prazo máximo de 60 dias, aprecia as contas e prepara um parecer prévio, que é enviado ao Congresso Nacional. De posse do parecer, o Congresso julga se as contas do chefe do Poder Executivo estão regulares ou não. Desse modo, a competência para JULGAR as contas do Presidente da República é do Congresso Nacional (art. 49, IX, da CF/88). Os demais administradores que lidem com verbas federais serão julgados pelo TCU? SIM. De acordo com a CF/88, o TCU irá julgar as contas de todos os administradores que lidem com verbas federais, salvo o Presidente da República (que é julgado pelo Parlamento). Essa é a interpretação que se chega a partir da leitura dos incisos I e II do art. 71. Essas regras acima expostas são aplicáveis também para os Tribunais de Contas estaduais? SIM. Os Tribunais de Contas são competentes para julgar as contas dos administradores que lidem com verbas estaduais ou municipais, com exceção dos chefes do Poder Executivo (Governador e Prefeitos). Desse modo, o TCE irá julgar as contas de todos os administradores que lidem com verbas estaduais ou municipais, salvo o Governador e os Prefeitos. As contas do Governador são julgadas pela Assembleia Legislativa, após o TCE elaborar um parecer. As contas dos Prefeitos são julgadas pelas respectivas Câmaras Municipais, após o TCE elaborar um parecer. A partir desses esclarecimentos, imagine a seguinte situação: A Constituição do Estado do Espírito Santo previu que as Câmaras Municipais seriam competentes para julgar as contas dos Prefeitos e dos Presidentes das respectivas Câmaras. Essa previsão da CE/ES é válida? NÃO. Em parte ela é inconstitucional.


Realmente, as contas dos Prefeitos devem ser julgadas pelas Câmaras Municipais. No entanto, as contas dos Presidentes das Câmaras Municipais devem ser julgadas pelo Tribunal de Contas do Estado. A CE/ES, ao alargar a competência de controle externo exercida pelas Câmaras Municipais para alcançar, além do Prefeito, o Presidente da Câmara Municipal, violou o modelo previsto na CF/88 e que deve ser aplicado aos Estados e Municípios. Logo, a CF/88 somente autoriza que as Câmaras Municipais julguem as contas dos Prefeitos. No caso das contas dos Presidentes das Câmaras de Vereadores, estas devem ser julgadas pelo TCE.

Concurso público e natureza classificatória da prova de títulos

As provas de títulos em concurso público para provimento de cargos públicos efetivos na Administração Pública, em qualquer dos Poderes e em qualquer nível federativo, não podem ter natureza eliminatória.

A finalidade da prova de títulos é, unicamente, a de classificar os candidatos, sem jamais justificar sua eliminação do certame.

STF. 1ª Turma. MS 31176/DF e MS 32074/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 2/9/2014 (Info 757).

Em um concurso público, a prova de títulos pode ter caráter eliminatório? NÃO. A prova de títulos em concursos públicos somente possui natureza classificatória (jamais eliminatória). Nesse sentido já decidiu o STF:

(...) Coaduna-se com o princípio da razoabilidade constitucional conclusão sobre a circunstância de a pontuação dos títulos apenas servir à classificação do candidato, jamais definindo aprovação ou reprovação. (...) STF. 2ª Turma. AI 194188 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 30/03/1998.

Caso concreto O STF apreciou situação envolvendo um concurso público para cartórios. No edital havia regra expressa dizendo que a prova de títulos possuía apenas caráter classificatório. No entanto, em outro trecho do edital, havia a seguinte previsão:

9.1. A nota final do candidato será a média ponderada das notas das provas e dos pontos dos títulos, de acordo com a seguinte fórmula: NF = [(P1X4) + (P2X4) + (TX2)] / 10 onde: NF = Nota Final P1 = Prova Escrita e Prática P2 = Prova Oral T = Títulos 9.2. A classificação será feita segundo a ordem decrescente da nota final, considerado aprovado o candidato que alcançar a média igual ou superior a 5,0 (cinco).

O STF declarou que essa regra é inconstitucional. Isso porque a fórmula matemática empregada pelo Edital pode, a depender do caso, conferir natureza eliminatória à prova de títulos. Basta imaginar o candidato que obtivesse nota mínima suficiente para aprovação nas demais provas (nota igual a 5,0 pontos) e não apresentasse qualquer título. Obviamente, a média final desse candidato hipotético seria inferior a 5,0 (cinco). Logo, ele estaria eliminado pelo fato de não ter conseguido apresentar nenhum título. Assim, a presente fórmula, ao incluir a nota da prova de títulos no cálculo da nota mínima para aprovação, contrariou a regra segundo a qual os títulos deverão ter apenas caráter classificatório.


Critério de desempate na promoção por antiguidade de magistrados

A antiguidade entre magistrados deve ser aferida em razão do tempo no cargo e, no caso de posse no mesmo dia, deve ser respeitada a ordem de classificação no concurso como critério de desempate.

A CF/88 determina que uma Lei Complementar, de caráter nacional, deverá reger a magistratura (art. 93 da CF/88). Logo, a norma local não pode dispor de forma diferente do que disciplinado pela LOMAN. Justamente por isso, o STF tem declarado a inconstitucionalidade de leis estaduais que, a pretexto de esmiuçarem questões referentes à magistratura, modificam o critério de desempate escolhido pela LOMAN.

STF. 1ª Turma. MS 28494/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/9/2014 (Info 757).

Imagine a seguinte situação adaptada: João e Pedro, juízes de direito no Estado do Mato Grosso, concorreram para promoção por antiguidade. Ocorre que ambos tinham ingressado na carreira no mesmo dia, estando empatados. Qual é o critério de desempate nesse caso? A LC estadual 281/2007 (Lei Orgânica da Magistratura do MT) afirma que o critério de desempate é o tempo de serviço público. A LC federal 35/1979 (Lei Orgânica Nacional da Magistratura), por sua vez, determina que o critério de desempate é a classificação no concurso. Diante dessa antinomia, qual regra deverá prevalecer? A regra prevista na LC federal 35/1979 (LOMAN). Logo, a antiguidade entre magistrados deve ser aferida em razão do tempo no cargo e, no caso de posse no mesmo dia, deve ser respeitada a ordem de classificação no concurso como critério de desempate. A CF/88 determina que uma Lei Complementar, de caráter nacional, deverá reger a magistratura (art. 93 da CF/88). Logo, a norma local não pode dispor de forma diferente do que disciplinado pela LOMAN. Justamente por isso, o STF tem declarado a inconstitucionalidade de leis estaduais que, a pretexto de esmiuçarem questões referentes à magistratura, modificam o critério de desempate escolhido pela LOMAN. Além disso, segundo afirmou o Min. Luiz Fux, o tempo de serviço público prestado no estado de Mato Grosso não pode ser critério de desempate, à medida que isso favorece, injustamente, o servidor do referido Estado, de forma a ameaçar o pacto federativo. Cria-se uma distinção entre brasileiros que é ofensiva à federação. Acrescente-se que o tempo de serviço público não pode ser um critério de desempate, pois favorece o serviço público inconstitucionalmente em detrimento da atividade na iniciativa privada.


DIREITO ADMINISTRATIVO

Instituição de gratificação por ato infralegal

É inconstitucional ato normativo interno de tribunal que institua gratificação remuneratória aos seus servidores.

STF. Plenário. ADI 1776/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/9/2014 (Info 757).

O Presidente de um Tribunal editou ato normativo interno prevendo que os analistas judiciários iriam receber a mesma gratificação que os analistas judiciários de outro Tribunal percebem. O STF decidiu que esse ato normativo interno de tribunal é inconstitucional porque a instituição de gratificação para servidores depende de lei em sentido estrito, conforme preconiza o art. 96, II, “b”, da CF/88. A Corte explicou, ainda, que não se poderia fazer essa extensão nem mesmo sob a tese da isonomia remuneratória, ou seja, argumentando que os servidores de um Tribunal deveriam ganhar o mesmo que os de outro.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Competência da justiça federal e instituições de ensino superior

A Justiça Federal tem competência para o julgamento de demanda em que se discuta a existência de obstáculo à obtenção de diploma após conclusão de curso de ensino à distância em razão de problema no credenciamento da instituição de ensino superior pelo Ministério da Educação. Vale ressaltar que, neste caso, a demanda foi proposta contra a instituição e a União.

STF. 2ª Turma. ARE 754174 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/9/2014 (Info 757).

João estudou em uma faculdade à distância, concluiu todo o programa curricular e colou grau. No entanto, acabou não recebendo seu diploma em virtude de a faculdade onde estudou não ter credenciamento no Ministério da Educação. Diante disso, João propôs uma ação de indenização por danos morais e materiais contra a faculdade e, na mesma demanda, pediu, como obrigação de fazer, que a União procedesse ao credenciamento do curso. A competência para julgar essa ação será da Justiça Federal por duas razões: 1) Como a ação foi proposta também contra a União, incide a hipótese prevista no art. 109, I, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

2) As instituições de ensino superior, ainda que privadas, são integrantes do Sistema Federal de Ensino.

Segundo o art. 80 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n. 9.394/96), cabe à União, por intermédio do Ministério da Educação, credenciar os cursos das instituições de educação a distância. Logo, existe o interesse da União na causa, sendo a competência para julgá-la da Justiça Federal.


DIREITO PENAL

Causa de aumento do art. 327, § 2º do CP

A causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do CP aplica-se ao Chefe do Poder Executivo (ex: Governador do Estado) e aos demais agentes políticos.

STF. Plenário. Inq 2606/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/9/2014 (Info 757).

O Código Penal prevê em seu art. 327, § 2º:

Art. 327 (...) § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Essa causa de aumento aplica-se no caso do réu que era Governador do Estado na época dos fatos? SIM. O STF entende que a causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do CP aplica-se ao Chefe do Poder Executivo. O STF já possuía outros julgados afirmando que o § 2º do art. 327 é aplicado aos agentes detentores de mandato eletivo (agentes políticos). Confira:

A causa de aumento de pena do § 2º do art. 327 do Código Penal se aplica aos agentes detentores de mandato eletivo. Interpretação sistemática do art. 327 do Código Penal. Teleologia da norma. (...) (Inq 2191, Relator Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2008)

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Investigação criminal realizada pelo Ministério Público

O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes.

A CF/88 não outorgou à Polícia o monopólio da atribuição de investigar crimes.

Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP.

Ressalte-se, contudo, que a atuação investigativa do Ministério Público deve ser, necessariamente, subsidiária, ocorrendo apenas quando não for possível ou recomendável efetivar-se pela própria Polícia.

STF. 2ª Turma. RHC 97926/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/9/2014 (Info 757).

O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes? SIM. O MP pode promover, por autoridade própria, atos de investigação penal. Adota-se aqui a teoria dos poderes implícitos. Segundo essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios necessários para a realização dessa atribuição. A CF/88 confere ao MP as funções de promover a ação penal pública. Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem a acusação (art. 129, I). Ademais, a CF/88 não outorgou à Polícia o monopólio da atribuição de investigar crimes. Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP. Esse é o entendimento do STF e do STJ.


Qual é o fundamento constitucional?

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (...) VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Qual é o fundamento legal?

Lei Complementar n. 75/1993:

Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; (...) V - realizar inspeções e diligências investigatórias; (...) VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;

Atuação subsidiária A atuação investigativa do Ministério Público deve ser, necessariamente, subsidiária, ocorrendo apenas quando não for possível ou recomendável efetivar-se pela própria Polícia. Exemplos: lesão ao patrimônio público, excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais (vg. tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão, corrupção), intencional omissão da polícia na apuração de determinados delitos ou deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar a investigação, em virtude da qualidade da vítima ou da condição do suspeito.

DIREITO TRIBUTÁRIO

Princípio da anterioridade tributária e revogação de benefício fiscal

Polêmico!!!

A revogação de benefício fiscal deverá obedecer ao princípio da anterioridade tributária?

SIM. O ato normativo que revoga um benefício fiscal anteriormente concedido configura aumento indireto do tributo e, portanto, está sujeito ao princípio da anterioridade tributária. Precedente da 1ª Turma do STF.

NÃO. A revisão ou revogação de benefício fiscal, por se tratar de questão vinculada à política econômica, que pode ser revista pelo Estado a qualquer momento, não está adstrita à observância das regras de anterioridade tributária. Precedente da 2ª Turma do STF.

STF. 1ª Turma. RE 564225 AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 2/9/2014 (Info 757).

STF. 2ª Turma. RE 617389 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 08/05/2012.


Princípio da anterioridade tributária Existem, atualmente, dois princípios (ou subprincípios) da anterioridade tributária: 1) Princípio da anterioridade anual ou de exercício ou comum: Segundo esse princípio (rectius: uma regra), o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro (ano) em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, “b”, da CF/88). 2) Princípio da anterioridade privilegiada, qualificada ou nonagesimal: Segundo o princípio da anterioridade nonagesimal, o Fisco não pode cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Trata-se de regra prevista no art. 150, III, ‘c’ (para os tributos em geral) e também no art. 195, § 6º (no que se refere às contribuições sociais). Esses dois princípios foram previstos para serem aplicados cumulativamente, ou seja, se um tributo é instituído ou aumentado em um determinado ano, ele somente poderá ser cobrado no ano seguinte. Além disso, entre a data em que foi publicada a lei e o início da cobrança, deverá ter se passado um prazo mínimo de 90 dias. Isso tudo para que o contribuinte possa programar suas finanças pessoais e não seja “pego de surpresa” com um novo tributo ou seu aumento. Ex: a Lei “X”, publicada em 10 de dezembro de 2014, aumentou o tributo “Y”. Esse aumento deverá respeitar a anterioridade anual (somente poderá ser cobrado em 2015) e também deverá obedecer a anterioridade nonagesimal (é necessário que exista um tempo mínimo de 90 dias). Logo, esse aumento somente poderá ser cobrado em 11 de março de 2015. Obs: existem alguns tributos que estão fora da incidência desses dois princípios. Em outras palavras, são exceções a essas regras. Ao estudar para concursos, lembre-se de memorizar essas exceções, considerando que são bastante cobrados nas provas. Anterioridade e revogação de benefício fiscal Se o Fisco decide reduzir ou revogar um benefício fiscal que era concedido aos contribuintes, a consequência, na prática, é que o valor do tributo pago pelo contribuinte irá aumentar. Ex: a União decidiu reduzir, por tempo indeterminado, a alíquota de um imposto para alguns setores da economia. Se ela resolve revogar esse benefício, ou seja, voltar a alíquota para seu valor original, haverá um verdadeiro aumento do valor pago pelos contribuintes. Diante disso, indaga-se: a redução ou revogação de benefício fiscal produz efeitos imediatamente ou isso deverá respeitar as regras de anterioridade tributária? Deverão ser respeitadas as regras de anterioridade tributária. Foi o que decidiu a 1ª Turma do STF em recente julgamento. Segundo decidiu a 1ª Turma da Corte, o ato normativo que revoga um benefício fiscal anteriormente concedido configura aumento indireto do tributo e, portanto, está sujeito ao princípio da anterioridade tributária. No caso concreto, o Estado do Rio Grande do Sul editou ato normativo reduzindo a base de cálculo do ICMS, ou seja, concedendo um benefício fiscal por prazo indeterminado. Algum tempo depois, foi publicado novo ato normativo revogando o benefício, o que fez com que a antiga base de cálculo (maior) fosse restabelecida. A 1ª Turma do STF entendeu que o novo ato normativo que revogou o benefício somente poderia produzir efeitos depois de observadas as regras da anterioridade tributária.


O segundo ato normativo, ao reduzir o benefício fiscal vigente, gerou, como consequência lógica, o aumento indireto do imposto, o que atrai a aplicação dos princípios da anterioridade. Segundo o Min. Marco Aurélio, o princípio da anterioridade tem como objetivo garantir que o contribuinte não seja surpreendido com aumentos súbitos do encargo fiscal. O prévio conhecimento da carga tributária tem como fundamento a segurança jurídica e, como conteúdo, a garantia da certeza do direito. Por fim, o Ministro ressaltou que toda alteração do critério quantitativo do tributo deve ser entendida como majoração. Assim, tanto o aumento de alíquota, quanto a redução de benefício, apontariam para o mesmo resultado, qual seja, o agravamento do encargo. Tema ainda polêmico Vale ressaltar que existem precedentes em sentido contrário, conforme se observa a seguir:

(...) A revisão ou revogação de benefício fiscal, por se tratar de questão vinculada à política econômica que pode ser revista pelo Estado a qualquer momento, não está adstrita à observância das regras de anterioridade tributária previstas na Constituição. (...) STF. 2ª Turma. RE 617389 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 08/05/2012.

Descontos incondicionais e sua não incidência na base de cálculo do IPI

Os descontos incondicionais não devem integrar a base de cálculo do IPI. Ex: se o preço “cheio” do produto era 120, mas foi dado um desconto de 20 para o adquirente, a base de cálculo do IPI será 100 (e não 120).

É inconstitucional, por ofensa ao art. 146, III, a, da CF/88, o § 2º do art. 14 da Lei 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei 7.798/1989, no ponto em que determina a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do IPI.

STF. Plenário. RE 567935/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4/9/2014 (repercussão geral) (Info 757).

IPI IPI é a sigla para Imposto sobre Produtos Industrializados. Trata-se de um tributo federal e que incide sobre a produção e a circulação de produtos industrializados.

O IPI foi instituído por meio da Lei n. 4.502/64. Fato gerador do IPI Segundo o art. 46 do CTN, o IPI possui três fatos geradores: I - o desembaraço aduaneiro do produto industrializado, quando de procedência estrangeira; II - a saída do produto industrializado do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial; III - a arrematação do produto industrializado, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Base de cálculo do IPI A base de cálculo do IPI irá variar de acordo com o fato gerador. Veja: I – na importação: será o valor aduaneiro; II – na produção nacional: será o valor da operação; III – no leilão: será o valor da arrematação. O que é o valor da operação (base de cálculo do IPI no caso da produção nacional)? O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas


acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário (§ 1º do art. 14 da Lei

n. 4.502/64). Desse modo, no caso de produção nacional de produtos industrializados, o IPI será calculado com base no preço do produto (valor da operação). Diante disso, indaga-se: se o vendedor der um desconto ao comprador, esse desconto deverá ser abatido do valor a ser pago de IPI ou o imposto deverá ser pago com base no valor “cheio” (sem desconto)?

A Lei n. 4.502/64 dizia que o desconto não poderia ser abatido do valor do tributo.

O STF declarou inconstitucional essa regra e afirmou que o desconto dado no preço do produto deverá ser abatido no momento de se calcular o imposto.

Vejamos inicialmente o que previa a Lei n 4.502/64:

Art. 14 (...) § 2º Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. (Redação dada pela Lei nº 7.798/89)

O que esse § 2º quis dizer foi o seguinte: não importa que tenha sido dado desconto. O IPI será calculado com base no preço “cheio”, ou seja, sem considerar qualquer desconto. O que o STF decidiu sobre o tema?

O STF julgou inconstitucional o § 2º do art. 14 da Lei n. 4.502/64. O § 2º inclui na base de cálculo do IPI os descontos fornecidos pelo vendedor (descontos incondicionais). Desse modo, esse § 2º trata sobre a base de cálculo do imposto. Somente Lei Complementar pode dispor sobre a base de cálculo dos impostos (art. 146, III, “a”, da CF/88).

Ocorre que a redação desse § 2º foi dada pela Lei n. 7.798/89 (lei ordinária).

Logo, a Lei n. 7.798/89, ao alterar a redação do § 2º e tratar sobre base de cálculo de imposto, violou o art. 146, III, “a”, da CF/88, que exige que isso seja feito por meio de lei complementar. Assim, o STF concluiu que o legislador ordinário incorreu em inconstitucionalidade formal, por invadir área reservada à Lei Complementar pelo art. 146, III, “a”, da CF/88. Descontos incondicionais x Descontos condicionais Marcus de Freitas Gouvêa explica a diferença entre os conceitos de descontos incondicionais e condicionais (Tributos em espécie. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 224): Descontos incondicionais são “aqueles concedidos pelo vendedor, no momento da compra, independente de qualquer ação do comprador. São as barganhas, as pechinchas, ou simplesmente descontos pelo volume da compra.” Descontos condicionais, por seu turno, “são aqueles conferidos pelo vendedor em virtude de alguma ação do comprador, como o pagamento antecipado da fatura, nas vendas a prazo.” Vale ressaltar que, mesmo antes do julgamento pelo STF, o STJ já afastava “a incidência do IPI sobre os descontos incondicionais, que não integram o preço final, porquanto a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria.” (REsp 1161208/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/09/2010).


JULGADOS NÃO COMENTADOS

Ação perante o INSS e prévio requerimento administrativo - 4 A exigibilidade de prévio requerimento administrativo como condição para o regular exercício do direito de ação, para que se postule judicialmente a concessão de benefício previdenciário, não ofende o art. 5º, XXXV, da CF (“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Esse o entendimento do Plenário, que, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu parcialmente recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de propositura de ação judicial para pleitear aposentadoria rural por idade, por parte de segurada que não formulara prévio requerimento administrativo — v. Informativo 756. Preliminarmente, por maioria, o Colegiado conheceu do recurso. Vencida, no ponto, a Ministra Rosa Weber, que entendia cuidar-se de ofensa meramente reflexa à Constituição. No mérito, o Colegiado asseverou que, na situação dos autos, para se caracterizar a presença de interesse em agir, seria preciso haver necessidade de ir a juízo. Reputou que a concessão de benefício previdenciário dependeria de requerimento do interessado, e não se caracterizaria ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e eventual indeferimento pelo INSS, ou se o órgão não oferecesse resposta após 45 dias. Ressalvou que a exigência de prévio requerimento não se confundiria, entretanto, com o exaurimento das vias administrativas. Consignou, ainda, que a exigência de prévio requerimento administrativo não deveria prevalecer quando o entendimento da Administração fosse notório e reiteradamente contrário à postulação do segurado. Acresceu que, nas hipóteses de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido — uma vez que o INSS teria o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível — o pedido poderia ser formulado diretamente em juízo, porque nesses casos a conduta do INSS já configuraria o não acolhimento da pretensão. RE 631240/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.9.2014. (RE-631240) Ação perante o INSS e prévio requerimento administrativo - 5 Em seguida, o Plenário ponderou que, tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no STF, dever-se-ia estabelecer uma fórmula de transição, para lidar com as ações em curso. Quanto aos processos iniciados até a data da sessão de julgamento, sem que tivesse havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, seria observado o seguinte: a) caso o processo corresse no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deveria implicar a extinção do feito; b) caso o INSS já tivesse apresentado contestação de mérito, estaria caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; c) caso não se enquadrassem nos itens “a” e “b” as demais ações ficariam sobrestadas. Nas ações sobrestadas, o autor seria intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS seria intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deveria colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Acolhido administrativamente o pedido, ou se não pudesse ter o seu mérito analisado por motivos imputáveis ao próprio requerente, extinguir-se-ia a ação. Do contrário, estaria caracterizado o interesse em agir e o feito deveria prosseguir. Em todas as situações descritas nos itens “a”, “b” e “c”, tanto a análise administrativa quanto a judicial deveriam levar em conta a data do início do processo como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, que desproviam o recurso. Assinalavam que o art. 5º, XXXV, da CF, não poderia se submeter a condicionantes. Vencida, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que não subscrevia a fórmula de transição proposta. RE 631240/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.9.2014. (RE-631240)

Correção monetária de demonstrações financeiras A 1ª Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em que se discutia a possibilidade de correção monetária de demonstrações financeiras. Inicialmente, a Turma afirmou que a controvérsia a envolver o art. 4º da Lei 9.249/1995, cingir-se-ia a âmbito infraconstitucional. Ademais, verificou que a natureza dos créditos escriturais acumulados concernentes aos prejuízos fiscais do IRPJ e às bases negativas


da CSLL seria distinta. Consignou posicionamento da Corte segundo o qual a dedução de prejuízos de exercícios anteriores da base de cálculo do IRPJ e a compensação das bases negativas da CSLL constituiriam favores fiscais. Nesse sentido, os prejuízos ocorridos em exercícios não se caracterizariam como fato gerador, mas meras deduções, cuja proteção para exercícios futuros teria sido autorizada nos termos da lei. Em seguida, a Turma ressaltou que o art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995 não seria aplicável ao caso, uma vez que o dispositivo apenas se referiria à utilização da taxa SELIC aos valores provenientes de tributos pagos indevidamente ou a maior, para fins de compensação, o que não seria a situação dos autos. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o agravo. Pontuava que a ausência de correção monetária implicaria transformação do imposto de renda em imposto sobre o patrimônio da própria empresa, em razão da alta inflação existente à época. RE 807062 AgR/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 2.9.2014.

RE: ação cautelar e eficácia suspensiva A 1ª Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a ação cautelar ajuizada com a finalidade de se atribuir efeito suspensivo a agravo em recurso extraordinário. Na espécie, discutia-se a possibilidade de se ajuizar a ação cautelar em comento, no âmbito do STF, quando ainda pendente de apreciação recurso especial em trâmite no STJ. A Turma consignou que, a teor do que disposto no art. 543 e § 1º, do CPC (“Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. § 1º Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado”), a interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário levaria a que este só viesse a ser analisado após o julgamento do especial. Afirmou que, na situação dos autos, somente depois de esgotada a jurisdição do STJ os autos seriam remetidos ao STF para que fosse julgado o agravo e, se o caso, o recurso extraordinário; ressalvada a hipótese de eventual prejudicialidade deste último em razão do que tivesse sido deliberado no recurso especial. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o agravo regimental. Afirmava que, protocolado agravo de instrumento que visasse à subida de recurso extraordinário eventualmente inadmitido — com a devolutividade, portanto, da matéria —, não se exigiria o esgotamento da jurisdição do STJ; e que, nesta hipótese, seria inaugurada a jurisdição para a ação cautelar no STF. AC 3683/MG, rel. Min. Rosa Weber, 2.9.2014. (AC-3683)

OUTRAS INFORMAÇÕES

R E P E R C U S S Ã O G E R A L DJe de 1º a 5 de setembro de 2014

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 731.333-SP

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. POLICIAIS MILITARES. ADICIONAL DE

LOCAL DE EXERCÍCIO (ALE). INCORPORAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. A controvérsia relativa à incorporação do Adicional de Local de Exercício ao vencimento dos policiais militares do Estado de São Paulo, à luz da Lei Complementar estadual 689/92 e da Constituição do Estado de São Paulo, é de natureza infraconstitucional.

2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando

eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 815.188-SP


EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DE SÃO PAULO. POLICIAIS MILITARES. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO-BASE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.


1. A controvérsia relativa à incorporação da Gratificação de Atividade Policial ao salário-base dos policiais militares do Estado de São Paulo,

envolvendo a interpretação das Leis Complementares estaduais 873/00 e 1.021/07, é de natureza infraconstitucional.

2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009).

3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 790.928-PE

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, CF/88. PIS.

COFINS. ARTIGO 3º , NOTADAMENTE INCISO II E §§ 1º E 2º, DAS LEIS Nºs 10.833/2003, 10.637/2002. ARTIGO 31, § 3º, DA LEI Nº

10.865/2004. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 774.458-PR


EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXECUÇÃO

FISCAL. EXTINÇÃO. VALOR IRRISÓRIO DO DÉBITO EXECUTADO. ART. 8º DA LEI 12.514/11. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. Tem natureza infraconstitucional a controvérsia relativa à extinção da execução fiscal de créditos de conselho de fiscalização profissional em

função do valor irrisório do débito executado, decidida que foi pelo Tribunal de origem à luz do art. 8º da Lei 12.514/11. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar violação ao art. 5º, XXXV e XXXVI, da Constituição Federal, que pressupõe intermediário exame e

aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR, Rel. Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando

eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009).

4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.

Decisões Publicadas: 4

C L I P P I N G D O D JE 1º a 5 de setembro de 2014

EMB. DECL. NO AG. REG. NO ARE N. 717.180-SP

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

E M E N T A: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO MUNICIPAL. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO INTEGRAL DOS

VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS

CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. OMISSÃO INOCORRENTE. CARÁTER INFRINGENTE.

Inexistente o vício da omissão apontado, devidamente explicitados, no acórdão embargado, os fundamentos pelos quais não prospera a insurgência apresentada.

Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 535 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da

insurgência. Embargos de declaração rejeitados.

RHC N. 121.845-MT

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE CONTRARIDADE À ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO

A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal não sendo possível às instâncias

extraordinárias analisar os dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 2. A definição do percentual de redução

da pena pela tentativa deve observar os atos de execução já praticados. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento.

RHC N. 122.127-ES

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO DENEGADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. ARTIGO 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA

AÇÃO PENAL. PRESENÇA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO DA MATERIALIDADE DELITIVA. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas

corpus em substituição a recurso constitucional.

2. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus só se mostra cabível em casos excepcionalíssimos: manifesta atipicidade da conduta, presença de causa extintiva de punibilidade ou ausência de suporte probatório mínimo de autoria e materialidade delitivas.

3. A apreensão de mídias comprovadamente falsificadas por laudo pericial, produzidas no intuito de obtenção de lucro, indicam ofensa ao bem

jurídico tutelado pelo art. 184, § 2º, do Código Penal. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

*noticiado no Informativo 755

HC N. 121.125-PR

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Habeas corpus. 2. Crime contra a ordem tributária (art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990). Omissão de rendimentos. 3. Paciente, apesar de intimado,

não comprovou a origem lícita do dinheiro creditado em sua conta-corrente. Art. 42 da Lei n. 9.430/1996. Ausência de violação ao princípio da

presunção de inocência. 4. Não configuração de reformatio in pejus. Fundamento da Corte Superior não teve o condão de piorar a situação do réu. Apenas demonstrou a intenção de reforçar a assertiva de que a constituição definitiva do crédito tributário em processo administrativo-fiscal é

suficiente à configuração de indícios de materialidade para início da persecução criminal. 5. Ordem denegada.


*noticiado no Informativo 750

Acórdãos Publicados: 340

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Sanções Políticas Indiretas - Matéria Tributária - Inadmissibilidade - Ofensa a Diversos Postulados Constitucionais

(Transcrições)

(v. Informativo 707)

RE 550.769/RJ*

RELATOR: Ministro Joaquim Barbosa

Voto Vencido do Ministro Celso de Mello

O litígio em causa envolve discussão relevantíssima em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público, apoiando-se em disposições meramente legais, impor restrições destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo ou a cumprir obrigações tributárias (principais ou

acessórias) e de cuja aplicação resulta, quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, a inviabilização do

exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita. No caso ora em análise, põe-se em destaque o exame da legitimidade constitucional de exigência estatal fundada no art. 2º, n. II, do DL

nº 1.593/77, na redação dada pela Lei nº 9.822/99, que erigiu o adimplemento de obrigação tributária principal ou acessória à condição de requisito necessário à conservação, pela empresa inadimplente, de seu registro especial concedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de

atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro – e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários –, firmou orientação jurisprudencial, hoje

consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole

punitiva, quando motivadas tais limitações pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ

125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, v.g.).

Esse entendimento – cumpre enfatizar – tem sido observado em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte, quer sob a égide do

anterior regime constitucional, quer em face da vigente Constituição da República (RTJ 33/99, Rel. Min. EVANDRO LINS – RTJ 45/859, Rel. Min. THOMPSON FLORES – RTJ 47/327, Rel. Min. ADAUCTO CARDOSO – RTJ 73/821, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU – RTJ 100/1091, Rel. Min.

DJACI FALCÃO – RTJ 111/1307, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 115/1439, Rel. Min. OSCAR CORREA – RTJ 138/847, Rel. Min.

CARLOS VELLOSO – RTJ 177/961, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 111.042/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, v.g.):

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO. LIBERDADE

DE TRABALHO. CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII.

I. - Regime especial de ICM, autorizado em lei estadual: restrições e limitações, nele constantes, à atividade comercial do

contribuinte, ofensivas à garantia constitucional da liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII), constituindo forma

oblíqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre repeliu (Súmulas nºs

70, 323 e 547).

II. - Precedente do STF: ERE 115.452-SP, Velloso, Plenário, 04.10.90, ‘DJ’ de 16.11.90. III. - RE não admitido. Agravo não provido.”

(RE 216.983-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)

É certo – consoante adverte a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal – que não se reveste de natureza absoluta a

liberdade de atividade empresarial, econômica ou profissional, eis que inexistem, em nosso sistema jurídico, direitos e garantias impregnados de caráter absoluto:

“OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO.

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de

relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos

estabelecidos pela própria Constituição.

O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato

ético que as informa –, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do

interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em

detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.” (RTJ 173/807-808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

A circunstância de não se qualificarem como absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa

que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte inadimplente, impondo-lhe exigências gravosas que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que já garantem, eficazmente, o crédito tributário, visem, em última análise,

a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam, especialmente naquelas situações em que se revelam contestáveis as

pretensões tributárias do Estado. O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se

de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante

interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional –, constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.


Esse comportamento estatal – porque arbitrário e inadmissível – também tem sido igualmente censurado por autorizado magistério

doutrinário (HUGO DE BRITO MACHADO, “Sanções Políticas no Direito Tributário”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 30, p.

46/47):

“Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma

indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de

fiscalização, entre outras.

Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País.

.......................................................................................................

São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir

notas fiscais; a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes; a recusa de certidão negativa de débito quando

não existe lançamento consumado contra o contribuinte; a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros.

Todas essas práticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de

exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, assegurado pelo art. 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal; e b) configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte,

porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência é ou não legal.” (grifei)

Cabe referir, a propósito da controvérsia suscitada no recurso extraordinário em questão – cancelamento do registro especial necessário à

produção empresarial –, a lição de EDISON FREITAS DE SIQUEIRA, em obra monográfica que versou o tema das chamadas “sanções políticas” impostas ao contribuinte inadimplente (“Débito Fiscal – análise crítica e sanções políticas”, p. 61/62, item 2.3, 2001, Sulina):

“Portanto, emerge incontroverso o fato de que uma empresa, para que possa exercer suas atividades, necessita de sua inscrição

estadual, bem como de permanente autorização da expedição de notas fiscais, sendo necessário obter nas Secretarias da Fazenda de cada

estado da federação onde vendam seus produtos, o respectivo reconhecimento de direito à utilização de sistemas especiais de arrecadação, bem como na transferência de créditos acumulados, além da obtenção da respectiva Autorização para Impressão de Documentos Fiscais

(AIDF), em paralelo às notas fiscais.

Salienta-se que qualquer ação contrária do Estado, quanto à concessão e reconhecimento dos direitos inerentes às questões no parágrafo anterior referendadas, constitui ‘sanção política’, medida despótica e própria de ditadores, porque subverte o sistema legal

vigente. (...).” (grifei)

Cumpre assinalar, por oportuno, que essa percepção do tema, prestigiada pelo saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO

(“Direito Tributário Brasileiro”, p. 878/880, item n. 2, 11ª ed., atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi, 1999, Forense), é também

compartilhada por autorizado magistério doutrinário que põe em destaque, no exame dessa matéria, o direito do contribuinte ao livre exercício

de sua atividade profissional ou econômica, cuja prática legítima – qualificando-se como limitação material ao poder do Estado – inibe a

Administração Tributária, em face do postulado que consagra a proibição de excesso (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO), de impor ao contribuinte inadimplente restrições que configurem meios gravosos e irrazoáveis destinados a constranger, de modo indireto, o devedor a

satisfazer o crédito tributário (HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, “Sistema Constitucional Tributário”, p. 324 e 326, 2004, Saraiva; SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, “Infração Tributária e Sanção”, in “Sanções Administrativas Tributárias”, p. 420/444, 432, 2004,

Dialética/ICET; HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, “Processo Tributário”, p. 93/95, item n. 2.7, 2004, Atlas; RICARDO LOBO

TORRES, “Curso de Direito Financeiro e Tributário”, p. 270, item n. 7.1, 1995, Renovar, v.g.). A censura a esse comportamento inconstitucional, quando adotado pelo Poder Público em sede tributária, foi registrada, com extrema

propriedade, em precisa lição, por HELENILSON CUNHA PONTES (“O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, p. 141/143,

item n. 2.3, 2000, Dialética):

“O princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, torna inconstitucional também grande parte das sanções indiretas ou

políticas impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os seus deveres tributários. Com

efeito, se com a imposição de sanções menos gravosas, e até mais eficazes (como a propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução

fiscal), pode o Estado realizar o seu direito à percepção da receita pública tributária, nada justifica validamente a imposição de sanções indiretas como a negativa de fornecimento de certidões negativas de débito, ou inscrição em cadastro de devedores, o que resulta em sérias e

graves restrições ao exercício da livre iniciativa econômica, que vão da impossibilidade de registrar atos societários nos órgãos do Registro

Nacional do Comércio até a proibição de participar de concorrências públicas. O Estado brasileiro, talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental, exerce, de forma cada vez mais criativa, o seu poder de

estabelecer sanções políticas (ou indiretas), objetivando compelir o sujeito passivo a cumprir o seu dever tributário. Tantas foram as sanções

tributárias indiretas criadas pelo Estado brasileiro que deram origem a três Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Enfim, sempre que houver a possibilidade de se impor medida menos gravosa à esfera jurídica do indivíduo infrator, cujo efeito seja

semelhante àquele decorrente da aplicação de sanção mais limitadora, deve o Estado optar pela primeira, por exigência do princípio da

proporcionalidade em seu aspecto necessidade. .......................................................................................................

As sanções tributárias podem revelar-se inconstitucionais, por desatendimento à proporcionalidade em sentido estrito (...), quando a

limitação imposta à esfera jurídica dos indivíduos, embora arrimada na busca do alcance de um objetivo protegido pela ordem jurídica, assume uma dimensão que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais, igualmente assegurados pela ordem

constitucional.

....................................................................................................... Exemplo de sanção tributária claramente desproporcional em sentido estrito é a interdição de estabelecimento comercial ou

industrial motivada pela impontualidade do sujeito passivo tributário relativamente ao cumprimento de seus deveres tributários. Embora

contumaz devedor tributário, um sujeito passivo jamais pode ver aniquilado completamente o seu direito à livre iniciativa em razão do descumprimento do dever de recolher os tributos por ele devidos aos cofres públicos. O Estado deve responder à impontualidade do sujeito

passivo com o lançamento e a execução céleres dos tributos que entende devidos, jamais com o fechamento da unidade econômica.

Neste sentido, revelam-se flagrantemente inconstitucionais as medidas aplicadas, no âmbito federal, em conseqüência da decretação do chamado ‘regime especial de fiscalização’. Tais medidas, pela gravidade das limitações que impõem à livre iniciativa econômica,

conduzem à completa impossibilidade do exercício desta liberdade, negligenciam, por completo, o verdadeiro papel da fiscalização

tributária em um Estado Democrático de Direito e ignoram o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca das sanções

indiretas em matéria tributária. Esta Corte, aliás, rotineiramente afasta os regimes especiais de fiscalização, por considerá-los verdadeiras


sanções indiretas, que se chocam frontalmente com outros princípios constitucionais, notadamente com a liberdade de iniciativa econômica.”

(grifei)

É por essa razão que EDUARDO FORTUNATO BIM, em excelente trabalho dedicado ao tema ora em análise (“A Inconstitucionalidade

das Sanções Políticas Tributárias no Estado de Direito: Violação ao ‘Substantive Due Process of Law’ (Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade)”, “in” “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário”, vol. 8/67-92, 83, 2004, Dialética), conclui, com indiscutível acerto,

“que as sanções indiretas afrontam, de maneira autônoma, cada um dos subprincípios da proporcionalidade, sendo inconstitucionais em um Estado

de Direito, por violarem não somente este, mas ainda o ‘substantive due process of law’” (grifei). Cabe relembrar, neste ponto, consideradas as referências doutrinárias que venho de expor, a clássica advertência de OROSIMBO

NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso

Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso “McCulloch v. Maryland”, que “o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir” (RF

145/164 – RDA 34/132), eis que – como relembra BILAC PINTO em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do Estado” (RF

82/547-562, 552) – essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade” (grifei).

Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar

eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um “estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO

DE MELLO, in “Informativo STF” nº 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe,

injustamente, o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “o poder de tributar não

significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no

julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218). Não se pode perder de perspectiva, portanto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente

sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se ao Estado, no processo de elaboração (e de aplicação)

das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-

se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due process of law” (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em

questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais,

consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.):

“O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis

do Poder Público.

O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente

daquela que veicula a garantia do ‘substantive due process of law’ – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder

Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

A norma estatal que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV).

Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata

instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.”

(RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta

Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências

irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados. A análise dos autos evidencia que o acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região diverge da orientação prevalecente no

âmbito do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em diversos julgamentos emanados desta Corte (RE 413.782/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO,

Pleno – RE 374.981/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 409.956/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 409.958/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 414.714/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 424.061/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 434.987/RS, Rel.

Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Sendo assim, e considerando as razões expostas, peço vênia para conhecer e dar provimento ao presente recurso extraordinário, eis que

também reconheço a inconstitucionalidade do art. 2º, inciso II, do Decreto-lei 1.593/77, acompanhando, em consequência, os doutos votos

proferidos pelos eminentes Ministros GILMAR MENDES e MARCO AURÉLIO.

É o meu voto.

*acórdão publicado no DJe de 3.4.2014

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS 1º a 5 de setembro de 2014

Lei nº 13.025, de 3.9.2014 - Altera o art. 1o da Lei no 10.714, de 13.8.2003, que autoriza o Poder Executivo a

disponibilizar, em âmbito nacional, número telefônico destinado a atender denúncias de violência contra a mulher.

Publicada no DOU em 4.9.2014, Seção 1, p. 1.

OUTRAS INFORMAÇÕES


1º a 5 de setembro de 2014

Decreto nº 8.302 de 4.9.2014 - Revoga o Decreto no 6.106, de 30.4.2007, que dispõe sobre a prova de

regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, e revoga dispositivos do Decreto no 3.048, de 6.5.1999, que aprova o

Regulamento da Previdência Social. Publicada no DOU em 5.9.2014, Seção 1, p. 2.

Secretaria de Documentação – SDO

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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