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INDICE POR TEMA Pág.

ASCENSO

A clase inmediata superior AJ-492-2003 1 ADIESTRAMIENTO O CAPACITACIÒN

Retribuir al Estado

AJ-785-2003 7

Reconocimiento de cursos en módulos o niveles AJ-924-2003 11 ALCALDE MUNICIPAL AJ-1037-2003 16 ASISTENCIA MÈDICA CON NUESTROS HIJOS

No hay regulación al respecto, la ausencia al trabajo debe justificarse por artículo 33 inciso b) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil

AJ-781-2003

19

AUMENTO ANUAL

Interpretación Artículo 12 de Ley de Salarios AJ-612-2003 27 CARRERA PROFESIONAL

Agotamiento de vía administrativa

AJ-581-2003 32

Sobre el cálculo de las experiencias ante una incapacidad o permiso con o sin salario

AJ-743-2003

34

Atinencia como requisito del puesto (Sentencia del Tribunal de Servicio Civil)

AJ-799-2003

39

Reconocimiento de éste cuando viene de otra institución y se tiene que corregir puntaje

AJ-826-2003

43

Reconocimiento de título y fecha de rige

AJ-930-2003 45

Reconocimiento del punto por experiencia en casos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o permiso

AJ-612-2003 AJ-1011-2003

49 54

COMUNICACIÓN DE RECURSO DE AMPARO

Diferencias de pensiones a exempleados del Banco Anglo

AJ-508-2003

61

COMPETENCIA

Junta Administrativa del Museo Nacional para nombrar y remover a funcionarios

AJ-735-2003

63

Tribunal de Servicio Civil

AJ-461-2003 72

Junta Administrativa de la Imprenta Nacional AJ-827-2003 75 CRITERIO LEGAL

Construcción de aceras AJ-499-2003 79 CRITERIO PREVIO

Oficinas de Recursos Humanos AJ-478-2003 83 CONTRATO POR SERVICIOS PROFESIONALES

AJ-1018-2003

85

DEDICACIÓN EXCLUSIVA

Impartir cursos de capacitación de forma remunerada o gratuita

AJ-613-2003

90

Procedimiento para acogerse a este régimen

AJ-632-2003 95

A los bachilleres en Derecho o tenga tercer año universitario

AJ-762-2003

99

Fecha rige del contrato por Dedicación Exclusiva

AJ-775-2003 106

Renuncia al Contrato y al período de dos años para suscribir un nuevo contrato

AJ-800-2003

119

DELITO PENAL EN CÓDIGO PENAL

A quien oculte documentos y cause perjuicio AJ-793-2003 122 GESTIONES DE DESPIDOS

Presentarse en original y copia según artículo 75 del Reglamento al Estatuto de Servicio civil

AJ-794-2003

126

INTERINA EN ESTADO DE GRAVIDEZ AJ-1035-2003 128 JORNADA

Posibilidad de laborar jornada y media AJ-485-2003 133 NOMBRAMIENTOS DOCENTES

En forma interina por motivo de licencia, o permiso del titular. Artículo 96 del Estatuto de Servicio Civil

AJ-746-2003

135 PERÍODO DE PRUEBA

Interpretación del artículo 24 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil

AJ-737-2003

139

Posibilidad de ampliar este período de prueba AJ-1043-2003 143 Reducción del período de prueba y ascenso AJ-801-2003

AJ-1036-2003 146

148 PERMISO SIN SUELDO

Suspende prestación de servicio AJ-1060-2003 151 PRESTACIÓNES

Se debe tomar en cuenta el salario escolar AJ-483-2003 153 PRÉSTAMO DE RECURSO HUMANO A INSTITUCIONES O ASOCIACIONES

AJ-1040-2003

155

PROHIBICIÓN

Especialidad Cómputo AJ-755-2003 159 A los Bachilleres Universitarios en Derecho AJ-762-2003 161 A funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas

AJ-1034-2003

168

Profesionales en Derecho AJ-1042-2003 174 A profesionales de Servicio Civil A y B AJ-1064-2003 177 REASIGNACIÓN

Limitación por la especialidad del puesto respecto a la formación académica

AJ.948-2003

184

RECONOCIMIENTO DE CURSOS

Nulidad de reconocimiento de títulos para efectos 191

de Carrera Profesional AJ-911-2003 REUBICACIÓN Y TRASLADO AJ-505-2003 194 RIESGO POLICIAL

A inspectores de Tránsito y funcionarios policiales AJ-1024-2003 196 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL

Reclamo Administrativo sobre requisito de atinencia para determinar Carrera Profesional (Santamaría Ulloa)

AJ-799-2003

200 SUBSANAR UN ACTO ADMINISTRATIVO

Determinar la clase de nulidad y cuál será el procedimiento a seguir

AJ-775-2003

203

TEORÍA DE LA BOLSITA O INDEMNIZACIÓN AJ-765-2003 216 TUTELA A LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA

Decreto Ejecutivo publicado No. 31369-MP-MINAE-TUR, crea el “Frente Gubernamental contra la Pedofilia”

AJ-817-2003

227 VACACIONES

Reconocimiento ante permiso sin goce de salario AJ-503-2003 229 Se tiene derecho ante casos de incapacidad por enfermedad o licencia

AJ-1011-203

232

VOTOS DE LA SALA CONSTITUCIONAL

Declara inconstitucional Artículo 98 inciso b) del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil sobre Prescripción

AJ-657-2003

239 Declara inconstitucional articulo 605 del Código de Trabajo, sobre prescripción

AJ-874-2003

244

Interina en estado de gravidez AJ-1035-2003 247 ZONAJE AJ-758-2003 252

OFICIOS EMITIDOS POR LA DIRECCIÓN GENERAL

COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DG-437-2003 256 EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

Puede el jefe excusarse o recursarse de evaluar a subalterno

DG-185-2003

265

INCORPORACIÓN

Colegio de Físicos de los profesionales en meteorología

DG-582-2003

267

INTERPOSICIÓN DE RECURSOS DE REVOCATORIA Y DE APELACIÓN

Suspende traslado de un funcionario DG-239-2003 269 JORNADA LABORAL DG-184-2003 272 NOMBRAMIENTOS INTERINOS

Privados de libertad DG-183-2003 274 PERMISO

Para asistir a entrevista laboral DG-226-2003 285 PUESTOS DE INFORMÁTICA

Junta Administrativa del Registro Nacional DG-533-2003 288 REASIGNACIÓN

Puesto ocupado interinamente DG-313-2003 292 REFORMAS

Articulo 19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa

DG-515-2003

294

SITUACIÓN JURÍDICA DE ICODER DG-431-2003 298

INVESTIGACIÓN

Procedimiento Administrativo (Debido Proceso) AJ-1019-2003 301

Revista de Jurisprudencia Administrativa Página No. 1

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL

AJ-492-2003 30 de julio del 2003 Señor Roque Rafael Campos Anchía Analista Ministerio de Obras Públicas y Transportes FAX: 257-77-98 EXT 2880 257-77-98, EXT 2598 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su misiva de fecha 21 de julio del año en curso por cuyo intermedio solicita criterio de este centro de trabajo sobre lo siguiente:

“ Le solicito, a la luz del Manual General de Clases Anchas y demás normativa que rige la materia de Servicio Civil, me conteste la siguiente consulta: Podría un subalterno obtener por ascenso en propiedad a la clase inmediata superior el puesto de Jefe Profesional 1, que es la clase profesional que ocupa su jefe.”

Sobre este particular procedemos a indicarle que con la finalidad de dar respuesta a la consulta planteada, por contener la misma aspectos de orden técnico más que jurídico, se conversó y analizó la misma con el Máster Oscar Sánchez Chaves, Director de Área de Instrumentación Tecnológica de esta Dirección General, quien comparte la posición que seguidamente se expone.


De conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, artículo 20 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en lo que respecta a la materia propia de la competencia de la Dirección General de Servicio Civil, es jurídica y técnicamente procedente ascender a la clase inmediata superior del puesto que se viene ocupando, no obstante, deberá cumplirse con una serie de requerimientos establecidos en el Manual General de Clasificación de Clases y deberá verificarse que no se encuentre bajo las excepciones que tipifica la norma en el numeral antes citado para ordenar ascensos. Por ello, y a manera explicativa procedemos a realizar las siguientes enunciaciones que están inmersas en la iniciación y ejecución de un ascenso en propiedad a la clase inmediata superior del puesto que se ocupa. I- PRESUPUESTOS ESTABLECIDOS PARA EL ASCENSO: �Que el puesto de Profesional Jefe 1 esté vacante.

�Que el superior competente o facultado apruebe el ascenso ajustado a las vías de carrera administrativa que al efecto dicte la Dirección General de Servicio Civil.

�Que cumpla con los requisitos establecidos en el Manual General de Clasificación de Clases.

Una vez demostrado, por parte del postulado para el ascenso, que cumple con las condiciones de imperativo legal y técnico que determinan las disposiciones legales aplicables y supra indicadas, podrá acordarse el ascenso pretendido. II- NORMATIVA APLICABLE: Para que se produzca un ascenso a la clase inmediata superior, es de mérito tener en consideración las disposiciones que le amparan, con la finalidad de que el acto de ascenso que se acuerde, sea un acto


eficaz y ejecutorio. Es por ello que procedemos a transcribir la normativa que se ha de aplicar en presencia de una pretensión de ascenso en propiedad a la clase inmediata superior, según lo dispuesto en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

“Artículo 3.- Para los efectos de las disposiciones de este texto se entiende: ... s) Por “ascenso”: la promoción de un servidor regular de un puesto a otro de nivel salarial superior, conforme a las vías de carrera administrativa dictadas por la Dirección General;” “ Artículo 20: Los ascensos de una clase a la inmediata superior en la misma u otra serie, los podrán hacer los jefes, según las vías de carrera administrativa que al efecto dicte la Dirección General, tomando en cuenta, en primer término, la eficiencia de sus empleados, evidenciada por las clasificaciones periódicas de sus servicios, y en segundo, la antigüedad y cualesquiera otros factores, siempre que, a juicio de la Dirección General, los candidatos a la promoción llenen los requisitos de la clase a que van a ser ascendidos, así como las demás condiciones previstas en el artículo 9 de este Reglamento. Se establecen las siguientes excepciones: a) No podrá acordarse ningún ascenso para el servidor que no haya cumplido el período de prueba; b) Solo podrá acordarse un nuevo ascenso para el mismo servidor después de transcurrido, a partir de la fecha del anterior un plazo mínimo de seis meses. Queda a salvo el derecho del servidor para ser nombrado en un puesto de grado superior mediante concurso externo.


c) No podrá acordarse ningún ascenso para el servidor que se encuentre disfrutando de algún tipo de licencia.”

Ahora bien, debemos indicar también como normativa aplicable y siguiendo un rol paralelo al Principio de Legalidad, lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo número 25592-MP, publicado en La Gaceta número 220 del 15 de noviembre de 1996, que refiere específicamente al Manual de Clasificación de Clases. Este Manual determina las clases de las estructuras ocupacionales de las instituciones del Poder Ejecutivo y sus instituciones, así como de aquellas que por ley están adscritas al Régimen de Méritos. El Decreto antes citado tipifica las características de cada clase, así como los requisitos con los que se debe cumplir. Es de mérito indicar que el decreto ejecutivo de cita en su numeral 3, autorizó la creación de Manuales Institucionales de Clases, Angostas o Anchas, que constituyen manuales auxiliares y rigen la parte organizacional de una institución ajustándola al marco legal y técnico. III- REQUISITOS EXIGIDOS: Con la finalidad de aprobar un ascenso, se requiere en forma imperativa y de orden jurídico, el deber de cumplir algunos requisitos para ocupar puestos; y que para la clase consignado en la consulta serán:

“REQUISITOS Licenciado en el área de la especialidad del cargo. Considerable experiencia en labores profesionales relacionadas con el puesto. Alguna experiencia en supervisión de personal. REQUISITO LEGAL


Incorporado al colegio respectivo, en los casos en que exista esta entidad para la correspondiente área profesional.” (Referencia Legal Manual General de Clasificación de Clases, Decreto Ejecutivo 25592-MP, publicado en La Gaceta número 220 del 15 de noviembre de 1996, y sus respectivos manuales auxiliares)

IV- SOBRE LA ORGANIZACIÓN Es de mérito trae a colación, que cuando se estime que un puesto ha sufrido cambios sustanciales y permanentes en sus tareas, actividades y responsabilidades, podrá gestionarse por parte del jerarca o jefe autorizado el respectivo estudio a la Oficina de Recursos Humanos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, no obstante, debe tenerse en consideración que la estructura organizativa del órgano en el que se ha de aplicar el estudio lo permita, toda vez que no es jurídicamente procedente que exista una misma clasificación para ocupar un determinado puesto, cuando la composición estructural organizativa admite una sola clase de puesto, convirtiéndose entonces la clasificación anterior en una limitante para la figura del ascenso. V- CONCLUSIONES: Al amparo de lo expresado anteriormente, debemos concluir que desde el punto de vista técnico- jurídico, es procedente acordar un ascenso a la clase inmediata superior, siempre y cuando se ajusten a lo que el ordenamiento jurídico ha tipificado para los ascensos, así como el deber de demostrar que cumple con los requisitos generales y legales para ocupar el puesto inmediato superior por medio de la aplicación del instituto del ascenso en propiedad. No obstante lo anterior, en el caso planteado por usted, debe obligatoriamente observarse la estructura organizativa del Departamento para el cual labora, pues la jefatura constituye un límite para una clasificación de igual rango.


Los requerimiento que aquí se han citado, están amparados a normativa jurídica, garantizando una actuación correcta por parte de la Administración, que no implica actos discrecionales. Atentamente Original Firmado{Licda. Cindy Campos

Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA



AJ-785-2003 25 de setiembre del 2003

Licenciada Flor de María Arce Chacón Presidente Comisión de Becas Dirección General de Migración y Extranjería Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CB-10-09-2003, del 8 de setiembre del 2003, mediante el cual nos consulta a partir de qué momento un funcionario becado debe retribuir sus servicios al Estado. En primer término, debemos señalarle que la obligación de retribuir al Estado, mediante la prestación de servicios por un tiempo determinado, las facilidades otorgadas para el estudio, se halla regulada en el artículo 7 de la Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos, Ley N° 3009 del 18 de julio de 1962, así como en el artículo 38 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, por lo que se hace necesario transcribir dichas normas para analizar su contenido. El artículo 7 de la Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos dispone lo siguiente:

“El beneficiario deberá obligarse a seguir prestando sus servicios al Estado, en el ramo de su especialidad, una vez completado su adiestramiento, como sigue:


a) Si su licencia para adiestramiento fue sin goce de sueldo, los prestará durante un tiempo igual al de la licencia otorgada para disfrute de la beca; b) Si su licencia fue con goce de sueldo completo, los prestará durante el tiempo tres veces mayor al de la licencia; y c) Si su licencia fue con goce de una parte de su sueldo, los prestará durante un tiempo proporcional a la parte de sueldo de que gozó, en relación con el tiempo durante el cual habría tenido que prestarlos si hubiese gozado de su sueldo completo. No obstante, dicha obligación no será por más de tres años”. (Lo subrayado no es del original).

Por su parte, el artículo 38 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, señala:

“El servidor a quien se le conceda licencia para asistir a cursos de estudio, quedará obligado a prestar sus servicios al Estado, hasta por el término de tres años, en el ramo de su especialidad una vez completados sus estudios, en la proporción de un año por cada año lectivo, en que hubiere disfrutado de licencia de media jornada diaria con goce sueldo. Si la licencia fuere por menos de media jornada diaria, el compromiso será proporcionalmente menor, sin que en ningún caso exceda el máximo señalado. A este efecto, el contrato que deberá suscribirse con el Ministro, ante la Dirección General, determinará la garantía que proceda. Las licencias que se conceden sin goce de sueldo, no estarán sujetas a las estipulaciones de este artículo”. (Lo subrayado no es del original).

Como puede observarse, tanto la norma de la Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos, como la del Reglamento


del Estatuto de Servicio Civil, introducen un factor de inmediatez, al señalar que el beneficiario deberá prestar sus servicios al Estado, en el ramo de su especialidad, “una vez completados” sus estudios o su adiestramiento; dicha expresión es equivalente a “inmediatamente después de completados”, por lo que el beneficiario de la licencia deberá prestar sus servicios inmediatamente después de finalizados sus estudios o su adiestramiento, a menos que en ese momento se le otorgue una licencia sin goce salario de las reguladas en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en cuyo caso cumplirá con la obligación mencionada una vez que concluya la licencia y se reintegre a sus labores. No existe ningún elemento en las normas supracitadas que autorice postergar la obligación del beneficiario de prestar sus servicios al Estado; hacerlo sería violentar el Principio de Legalidad que consagra el numeral once de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, y que debe regir en todo momento la actuación de la Administración Pública. Por otra parte, esta Asesoría Jurídica considera que la obligación impuesta a quien disfruta de licencia sin goce de salario, o con una parte de su salario, con el fin específico de aprovechar una beca no es violatoria de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto lo que debe retribuir el beneficiario no es el otorgamiento de una remuneración económica, sino la facilidad de tiempo concedida por la Administración para que el servidor aproveche una beca de estudio sin desmedro de su estabilidad laboral. Esta diferencia de grado en el beneficio recibido tiene como contraparte una obligación de prestar servicios por un tiempo menor al que está obligado quien disfruta de una licencia con goce de su sueldo completo, como lo regula el artículo 7 de la Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos, lo cual es razonable y proporcional. Aún si las normas mencionadas violentaran principios constitucionales, deben ser aplicadas mientras se encuentren vigentes, pues el único órgano legitimado para declarar la inconstitucionalidad de una norma es la Sala Constitucional. Evidentemente, no podría exigírsele la obligación de prestar sus servicios a quien cursare estudios durante el tiempo de una licencia sin goce de salario que no hubiere sido otorgada por esa razón particular, como podría ser el caso de alguien que aproveche el tiempo


de una licencia para asuntos personales para cursar algún tipo de estudio. A ello se refiere el párrafo segundo del artículo 38 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, al señalar que “Las licencias que se conceden sin goce de sueldo, no estarán sujetas a las estipulaciones de este artículo”. Menos aún podría exigírsele dicha obligación a quien curse estudios por su cuenta, fuera de su jornada de trabajo y sin licencia alguna. Finalmente, esta Asesoría Jurídica aclara que el Reglamento de Becas de la Dirección General de Servicio Civil no puede aplicarse como norma supletoria del Reglamento de Becas de la Dirección General de Migración y Extranjería, a menos que este último reglamento hiciera dicha remisión en forma expresa, pues el Reglamento de Becas de la Dirección General de Servicio Civil es una norma interna de esta Institución, aplicable únicamente a su personal. En caso de lagunas en el Reglamento de Becas de la Dirección General de Migración y Extranjería, deben ser llenadas aplicando las regulaciones de la Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos y su Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 17339-P del dos de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, y las del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y, en último término, según los principios generales del servicio civil y los diferentes criterios de interpretación e integración de normas autorizados por el Ordenamiento Jurídico.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA



AJ-924-2003 30 de octubre del 2003 Señora Margarita Rodríguez Soto Jefe Unidad de Recursos Humanos MINISTERIO DE VIVIENDA Y ASENTAMIENTOS URBANOS Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, nos permitimos contestar la consulta por usted planteada mediante oficio DRH-313-03, del 20 de octubre del año en curso, no sin antes indicarle que al amparo de lo dispuesto en el numeral 23 de la Resolución DG-80-96, de las ocho horas del tres de octubre del mil novecientos noventa y seis, la atención que brinda la Comisión de Carrera Profesional, es solamente en casos de que emerja una excepcionalidad y siendo que la consulta realizada mediante el oficio indicado no presenta grado de excepcionalidad alguno, se evacua la misma por parte de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil. En aras de dar una ajustada respuesta, se hace necesario en primer término ajustarnos a los lineamientos técnicos y jurídicos que han sido dictados para la materia de Carrera Profesional, sabedores de que los servidores públicos somos simples depositarios de la ley, y debemos ajustar las actuaciones al Principio de Legalidad, consagrado en el numeral 11 de nuestra Carta Magna, y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.


Procedemos ahora a transcribir la interrogante formulada en lo conducente a efectos didácticos:

“... Esto significa que si un funcionario realiza una actividad de capacitación, (un curso afín con su desempeño), superior a 200 horas dentro de la modalidad de aprovechamiento, o de participación superior a 400 horas, esa cantidad “superior”, se pierde y se le otorga los cinco puntos por esa actividad. La interpretación anterior parece clara, pero si se trata de un mismo tipo de capacitación. Pero para cursos de cómputo e idiomas que lo que se hace es iniciar con lo esencial y proseguir avanzando en diferentes módulos o niveles, existe la confusión, algunos son del criterio de que por tratarse de un mismo tema de estudio, es una misma actividad y por lo tanto se le debe aplicar la restricción de la disposición anterior, otros opinan lo contrario, es decir que una actividad es un curso y que el cambio de módulo o nivel de aprendizaje implica otra actividad y debe reconocer cada curso por separado, prueba de ello es el hecho de que se otorgan los certificados correspondientes por cada capacitación. Nuestro criterio coincide con éste último, es decir, el reconocimiento debe darse por curso, independientemente que se refiera a un mismo tema, excepto que se trate de una repetición del mismo curso.”

Sobre este particular, debemos indicarle, que el numeral 5 inciso b) de la Resolución que regula la materia de Carrera Profesional antes citada; por encargo del Decreto Ejecutivo número 4949-P del 23 de junio de 1975, trata de sistematizar jurídicamente entre otras cosas, el abuso que pueda presentarse ante el exceso de horas en cursos de capacitación que vengan en detrimento de la administración, el cual


reza en lo que interesa:

“ Artículo 5.- La ponderación de los factores citados se hará de acuerdo con el siguiente detalle: (...) b) Capacitación recibida �Modalidad Aprovechamiento:

Un punto por cada 40 horas naturales de capacitación, hasta un máximo de 20 puntos.

�Modalidad Participación: �Un pnto por cada 80 horas naturales efectivas de

capacitación, hasta un máximo de 20 puntos.

�La suma máxima que se podrá otorgar por cada actividad de capacitación recibida será de 5 (cinco).”

De la norma antes transcrita se desprende que para efectos de reconocimiento de capacitación recibida y de participación se establece mediante disposición normativa expresa un máximo de cinco puntos por actividad, y en aplicación a la interrogante formulada, debemos analizar si cada módulo es una actividad o bien constituyen cursos separados o independientes. MÓDULOS DE CAPACITACIÓN: El avance en un curso general de determinada materia, de los cuales se otorga un certificado corresponden a módulos de capacitación que forman parte integral de un solo curso, los cuales están inmersos en una sola gran actividad capacitadora. De tal suerte, que los cursos referentes a idiomas y a computación, como el caso en análisis, están compuestos de módulos necesarios de avance, sin que estos constituyan cursos independientes de capacitación, por el contrario están estos concatenados y entrelazados, para llegar a concluir con un programa capacitador general, lo cual quiere decir que para avanzar a otro tipo de módulo capacitador debe contarse con el progenitor, o bien


avanzar a otros sin haber llevado cursos iniciales pero que forman parte de una sola actividad. Siendo esto así y al amparo de lo dispuesto por la normativa vigente, no resultaría jurídicamente procedente reconocer cada módulo como una actividad independiente aún cuando refiere sobre un mismo tema. Con la necesidad de regular este tema, esta Dirección General, debidamente facultada, se encargó mediante el Área de Innovación, de delimitar vía circular el tema de cursos de avance por módulo, lo cual se materializa mediante el oficio circular AI-CCD-194-2003, del 01 de setiembre del año en curso la cual dispone:

“5. Actividades de capacitación estructuradas en módulos: Las actividades de capacitación estructuradas en módulos, tales como los cursos de idioma Inglés dados por la Universidad de Costa Rica y el Instituto Tecnológico de Costa Rica, deben valorarse como una SOLA ACTIVIDAD, aún cuando el reconocimiento se haga gradualmente a partir de cada módulo aprobado por el estudiante. En lo que respecta a la aplicación de este criterio en carrera profesional corresponde a los funcionarios encargados de este beneficio, mantener el adecuado control, con el propósito de que, independientemente de que este tipo de actividad se reconozca gradualmente por módulo o bien con base en el certificado final o global; no se otorgue más de los cinco (5) puntos por actividad que establece el artículo 5 inciso b) numeral 3 de la Resolución DG-080-96.” (La mayúscula no es del original.)

Al amparo de lo expuesto en el presente oficio, así como siguiendo los lineamientos y fundamentos técnico-jurídicos, debemos concluir que el reconocimiento puede darse por curso siempre y cuando el curso final no se le otorguen más puntos de los ya concedidos por cada módulo, y sin que estos reconocimiento excedan los cinco puntos que regula la normativa vigente como límites para el reconocimiento de Carrera Profesional, en el entendido de que no se trata de cursos independientes sino de una sola actividad de capacitación.


No omitimos manifestar que una vez obtenidos los cinco puntos límites fijados por el ordenamiento jurídico, el remanente de horas para el reconocimiento no son objeto de valoración puntual lo cual trae como consecuencia que el remanente de horas se pierden; esto al amparo claro está de respetar la intención con la cual fue emitida la normativa que regula la materia, la cual nace a la vida jurídica con la única finalidad de lograr estimular a los servidores públicos con grado profesional para su mejor formación en la rama o campo especifico de su trabajo, lo que se traduce indiscutiblemente en una prestación de servicios de más alta calidad y que sirve para evitar la fuga de la Administración Pública de aquellos profesionales más idóneos, que han logrado una vasta experiencia y una capacitación especializada de gran valor en la función pública.1 Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos

Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURÍDICA

1Decreto Ejecutivo 4949-P, del 23 de junio de 1995, Colección de Leyes y Decretos, Primer Semestre, Año

1975, Tomo 4, página 1544



AJ-1037-2003 26 de noviembre del 2003

Licenciado José Alberto Rodríguez Salazar Director Área Descentralizada Estimado señor: Por la importancia que reviste en el desempeño de sus labores, nos permitimos transcribirle algunas razones que se extraen del dictamen de la Procuraduría General de la República número C-114-2002, por el que se llega a la conclusión de que el Alcalde Municipal, no forma parte del Concejo, aunque sí del Gobierno Municipal.

“... el gobierno municipal está compuesto por dos órganos diferentes entre sí: el Concejo y el Alcalde. El primero, es deliberativo, plural, donde están representados todas las fuerzas políticas de la comunidad que, siguiendo el sistema electoral que prevé la Constitución Política y el Código Electoral, lograron obtener un puesto en ese órgano. El segundo, es unipersonal, ejecutivo y con dedicación exclusiva. Desde esta perspectiva, entre el concepto de Gobierno Municipal y el Concejo existe una relación


de género a especie, toda vez que el primero comprende al segundo, pero no a la inversa, ya que además de él, dentro del Gobierno Municipal, debe incluirse al alcalde.” “.. tanto el dato histórico y legislativo, así como la normativa actual, son claros en el sentido de que el alcalde no forma parte del Concejo, aunque sí del Gobierno Municipal. En primer lugar, la normativa es precisa, en el sentido de que los miembros del Concejo son los regidores, tanto propietarios y suplentes. Son ellos a los que el ordenamiento jurídico les otorga, entre otras facultades, el derecho al voto (artículo 26 inciso b), la potestad de enmienda, tal y como se afirma, no existiría razón alguna para negarle esos derechos consustanciales a todos los integrantes de un cuerpo colegiado de naturaleza deliberativa, como es el Concejo. Por otra parte, si el alcalde fuera parte del Concejo, tendría el efecto pernicioso de alterar la voluntad del cuerpo electoral expresado en forma libre en las urnas electorales. En esta dirección, tanto el legislador como el Tribunal Supremo de Elecciones, en todos estos años que ha estado vigente la Constitución Política de 7 de noviembre de 1949, ha interpretado correctamente el precepto constitucional, en el sentido de que el alcalde (anteriormente denominado ejecutivo municipal) forma parte del Gobierno Municipal, más no del Concejo. En tercer término, concluir que el alcalde es parte del Concejo podría conllevar a una peligrosa concentración del poder, lo que atentaría contra una organización administrativa racional y democrática” (...)

Por último, en el dictamen C-011-2001 de 18 de enero del 2001, hemos sostenido la tesis de la incompatibilidad de ejercer el cargo de


regidor junto con el de alcalde, situación que sería normal en el caso de que el segundo formara parte del Concejo. Al respecto, expresamos lo siguiente:

“... revisando detenidamente la legislación municipal encontramos una norma, concretamente en el inciso b) del artículo 31, que le impide al alcalde municipal y a los regidores ejercer otros cargos dentro de la corporación.” (...)

Atentamente.

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas

González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA



AJ-781-2003 22 de setiembre del 2003 Señora Susana Brenes Casas Jefe Departamento Administrativo Financiero Archivo Nacional Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número DAF-RH-1302-2003, de fecha 9 de setiembre del año en curso, por cuyo intermedio somete a este centro de trabajo lo siguiente:

“ ... se elevó la consulta al área que usted representa, en relación con el procedimiento a seguir en el caso de los comprobantes de asistencia médica que presentan los funcionarios de nuestra institución cuando acompañan a sus hijos, los cuales hasta la fecha han servidor para justificar el tiempo requerido para dicho trámite, en virtud de que existe la inquietud en cuanto al sustento legal de dicho procedimiento”.

Sobre este particular debemos indicarle que se realiza el estudio de lo consultado, aparejado a las disposiciones constitucionales, tratados internacionales y otras disposiciones normativas que conforman el ordenamiento jurídico, lo cual pasamos a exponer


seguidamente: NORMATIVA CONSTITUCIONAL La norma de rango jerárquico superior en el ordenamiento jurídico costarricense, consagra en su seno una serie de principios y derechos fundamentales, aplicables a todos los que nos encontramos al amparo de su jurisdicción y ámbito de acción; entre estos podemos citar las garantías y derechos individuales y las garantías y derechos sociales. Derechos y Garantías Individuales: Los derechos y garantías individuales establecidas en el Título IV de nuestra Constitución Política, recoge en el numeral 21, el derecho a la vida, garantizando la inviolabilidad de ésta. Como consecuencia de este principio encontramos la salud que es un derecho fundamental del ser humano, en la medida en que la vida depende en gran parte de su respeto2, por lo consiguiente debe velarse por la salud de los seres humanos. Derechos y Garantías Sociales: Por su parte las garantías sociales otorgan el derecho al trabajo y la garantía de cumplir con una labor o función remunerada en forma justa y equitativa, derecho a estar asegurado ante el ente autónomo asegurador, en garantía de la salud de los servidores. No obstante, ninguno de los derechos y garantías antes citados establecen la obligatoriedad de los patronos o de la administración de otorgar permisos o tener como justificación las ausencias de sus servidores para asistir en calidad de compañía como padres en el ejercicio de la patria potestad de los menores a citas médicas. Por consiguiente, corresponde referir, que al amparo de la normativa constitucional analizada, no existe derecho o garantía fundamental que se vea menoscabado con la negatoria para otorgar permiso o tener por justificada una ausencia para asistir a controles o 2 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 5527-94


citas médicas de los hijos. TRATADOS INTERNACIONALES: Los tratados internacionales, en los que se protegen derechos y garantías de la niñez y la adolescencia, y que ha sido ratificados por nuestro país, se han dado a la tarea de velar por la salud de las personas menores de edad, como un derecho inherente a estos, haciendo obligatorio para los padres y las madres cumplir con las instrucciones y los controles que sean necesarios para velar por éstos, que están bajo su custodia, cuido, y bajo el ejercicio de la patria potestad, tal y como se desprende del artículo 45 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley número 7739, del 6 de enero de 1998, que se transcribe seguidamente:

“Controles médicos: Será obligación de los padres y las madres, representantes legales o las personas encargadas, cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado; además, serán responsables de dar el uso correcto a los alimentos que ellas reciban como suplemento nutritivo de la dieta”.

En este mismo sentido la Convención Americana sobre los Derechos del Niño, Ley 7184 de fecha 18 de julio de 1990, ha procurado garantizar los Derechos de la niñez en aras de proteger su vida otorgando el derecho intrínseco de este3, así como el derecho a la supervivencia y el desarrollo. Asimismo, el numeral 24 de la Convención de cita dispone lo siguiente:

“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a

3 Convención Americana de los Derechos del Niño, Artículo 6, inciso 1),


servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.

Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez.

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud.”

No obstante lo anterior en ninguna de las disposiciones de orden internacional, ratificadas por nuestro país, se consagra la obligatoriedad de los patronos (Estado patrono) de tener por justificadas las ausencias de los servidores cuando deben asistir con sus hijos menores a citas o controles médicos, por lo que se puede constatar que tampoco el ordenamiento jurídico de orden internacional consagra la posibilidad en consulta. LEYES: Analizado el criterio vertido por la Asesoría Legal de la institución consultante, se observa que se cita como fundaméntelo legal, las disposiciones que encierra en su texto la Ley General de Salud, en lo que respecta a la salud de los menores en su numerales 13 y 14 que seguidamente se transcriben:

“Artículo 13.- Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales, gozarán de servicios


especializados.”

“Artículo 14.- Es obligación de los padres cumplir con las instrucciones y controles médicos que se les imponga para velar por la salud de los menores a su cargo y serán responsables del uso de los alimentos que reciban como suplementos nutritivos de su dieta.”

Tal y como se desprende del análisis y simple lectura de la normativa de cita, ésta no consagra la obligatoriedad de que el patrono o la administración autorice permisos o tenga por justificadas las ausencias al centro de trabajo por parte de sus servidores, por haber asistido a consultas, citas, controles, exámenes médicos, o bien tratamientos médicos de rigor con sus hijos menores, por tanto al no estar determinado por norma expresa, no existe la obligación de la administración, de justificar esas ausencias o bien otorgar permisos a sus servidores.

Ahora bien, debemos indicar que en cumplimiento de sus deberes como padre, madre, o encargado del cuido de un menor, deberá velar por buscar las condiciones más adecuadas para los intereses de sus hijos cuando requieran un tratamiento, cita o control médico, sin que esto interfiera con su trabajo y así evitar ausentarse de sus labores.

Al amparo del bloque de legalidad, debemos traer a colación lo dispuesto en el numeral 39 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que en lo que interesa dispone:

“No podrán concederse permisos para trabajar menos horas de la jornada ordinaria, diaria o semanal, salvo con motivo de estudios en la forma ya regulada. No obstante, cuando se trate de labores docentes en instituciones de nivel superior o de las excepciones previstas en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera (Derogada por Ley 8131, del 16 de octubre del 2001, Ley de Administración Financiera de La República y Presupuestos Públicos) será permitido que los servidores regulares trabajen menos de la jornada señalada, bajo las siguientes condiciones:


a) Siempre que la labor respectiva del puesto pueda ser desempeñada eficientemente en un lapso menor a la jornada ordinaria, diaria o semanal a efecto de que no sea necesario el nombramiento de un sustituto por el tiempo que esté ausente el titular;

b) Que el contrato respectivo se extienda por escrito entre el Ministerio y el servidor; y

c) Que el servidor devengue solo el sueldo proporcional correspondiente al tiempo efectivo de trabajo....”

Según lo dispuesto en la norma antes transcrita, debemos indicar que la misma es clara al señalar una prohibición expresa de que no se pueden conceder permisos para laborar menos horas de la jornada ordinaria, el hacerlo violentaría el Principio de Legalidad que ordena a la Administración su sometimiento al ordenamiento jurídico y solo realizar aquellos actos que autorice dicho ordenamiento.

Ahora bien, es importante remitirnos al numeral 33 incisos a) y b) del mismo cuerpo normativo citado que disponen en lo que interesa.

“...a) Los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo en los casos de matrimonio del servidor, el fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge. También podrán conceder este derecho a aquellos servidores padres de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. En este último caso solo cuando sean hijos reconocidos y en su función paternal.

b) Todos los demás permisos con goce de sueldo, que de acuerdo con las disposiciones reglamentarias internas procedan, deberán ser deducidos del período de vacaciones, sin que el número de días de la licencia exceda el número de días de vacaciones que correspondan al servidor al momento de otorgarse el permiso. ....”

Se desprende del texto transcrito que la Administración puede


conceder el disfrute de licencias ocasiones de excepción, pero enumeradas para ciertos casos como el fallecimiento de esos familiares, el matrimonio, nacimiento de hijos, pero agrega la norma en forma clara y precisa que todos los demás permisos con goce salarial, deberán ser deducidos del período de vacaciones. DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS INTERNAS: Analizadas las disposiciones citadas en el criterio legal vertido por la institución consultante, del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, se puede extraer que esas normas no autorizan permisos para asistir a citas o controles médicos con los hijos, por lo que no puede concebirse dentro del ordenamiento jurídico interno la posibilidad de permisos en las condiciones analizadas y estudiadas, sino se realiza mediante la única forma disponible que señala el ordenamiento jurídico, es decir el antes citado inciso b) del numeral 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

Ante esta situación y con fundamento en la normativa analizada, este Despacho no comparte el criterio legal emitido por la Asesoría Legal de esa Dirección General, toda vez que la Administración debe regirse por el Principio de Legalidad que consagra el artículo 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública y nunca siguiendo en forma arbitraria una costumbre que es contraria al ordenamiento jurídico, además que de acuerdo con la jurisprudencia, el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil es una normativa de rango superior a los Reglamentos Autónomos. Sobre el tema la Sala Constitucional mediante el Voto Nº 642-93 de las dieciséis horas cuarenta y ocho minutos del 8 de febrero de 1993 dispuso que un reglamento autónomo de servicio, por naturaleza propia, es de rango inferior al ejecutivo, como lo es en este caso el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, “... por lo que en consecuencia debe ceder ante el segundo, todo de conformidad con el artículo 6 incisos d) y e) de la Ley General de la Administración Pública...”.


Atentamente. Original Firmado{Licda. Cindy

Campos Obaldía




AJ-612-2003 19 de agosto del 2003

Licenciado Leonel Obando Obando Director Auditoría y Control en Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio AC-189-2003, del 31 de julio del 2003, mediante el cual solicita nuestra interpretación de los artículos 12, inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley número 2166 del 9 de octubre de 1957 y sus reformas, así como del artículo 15 de la Resolución DG-080-96, del 3 de octubre de 1996. Para evacuar adecuadamente su consulta, se hace necesario transcribir el texto de las normas supracitadas, comenzando por el artículo 12, inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformado por Ley número 6408 del 14 marzo de 1980, el cual dispone:

“Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas: ... c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de un puesto público, aunque


éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo;...” (Lo subrayado no es del original)

La norma transcrita está redactada en forma negativa, es decir, ante la imposibilidad de enumerar todas las hipótesis posibles que darían origen a la suspensión del período de un año requerido para el aumento de sueldo, se limita a enumerar en forma taxativa las hipótesis que no producen el efecto de interrumpir dicho período. Por tanto, para determinar cuáles supuestos originan la interrupción del período mencionado, se impone la interpretación a contrario sensu, es decir, en sentido contrario, la cual es una forma de interpretación totalmente válida y, en este caso, además, necesaria. Así, puesto que la norma enumera taxativamente las hipótesis que no originan interrupción, se debe interpretar que cualquier otra hipótesis no mencionada en la norma sí produce interrupción. Ello no rebasa el contenido de la norma, sino que lo integra. Por el contrario, si se interpretara que hay otros supuestos no contenidos expresamente en el texto de la norma que tampoco interrumpen el citado período de un año, se estaría diciendo más de lo que la norma dice, con la consiguiente lesión al Principio de Legalidad consagrado por el numeral once de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. La consecuencia práctica de lo anterior es que cuando se otorgue algún tipo de licencia fuera de las mencionadas expresamente en el artículo supracitado, dicha licencia no deberá ser contabilizada dentro del período de un año de experiencia profesional para efectos de aumentos anuales.

En razón de lo anterior, mientras la prestación de servicios esté interrumpida por algunos de los motivos no indicados en el inciso c) dicho período no cuenta para efectos de acumular el tiempo necesario


para completar el año. A partir del regreso del servidor se continúa con la acumulación del tiempo respectivo de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. En cuanto a su preocupación en el sentido de que dicha situación pudiera ser similar a la resuelta mediante voto número 4571-97 de las 12:54 horas del 1° de agosto de 1997, esta Asesoría Jurídica considera que dicho voto resolvió una situación completamente diferente, que ya fue analizada en el oficio AJ-030-98, del 19 de enero de 1998. Lo que se dio en ese momento fue la anulación del Decreto Ejecutivo DE-22343-MP-J-MTSS, que reformó el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, pues la regulación de las vacaciones es materia reservada a la ley, y el mencionado decreto fijaba causales de suspensión del tiempo por reconocer para efectos de vacaciones que no se encontraban en el Estatuto de Servicio Civil, violando con ello el principio de reserva de ley. No ocurre lo mismo en el presente caso, pues la Ley de Salarios de la Administración Pública es una norma de rango legal, no reglamentario. En todo caso, aún si dicha norma tuviese visos de inconstitucionalidad, el único órgano competente para declarar dicha inconstitucionalidad, según el artículo 10 de nuestra Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sería la Sala Constitucional, de manera que la norma debe ser aplicada mientras se encuentre vigente y no se haya producido dicha declaratoria, como lo ha señalado la Procuraduría General de la República en numerosos pronunciamientos. Seguidamente transcribiremos el artículo 15 de la resolución DG-080-96, relativa a Carrera Profesional, del 9 de octubre de 1996:

“a) Para el cálculo de la experiencia no se deducirán los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del servicio que desempeña. b) Para la ponderación de la experiencia, si el servidor ha presentado incapacidades superiores a un mes -salvo por motivo de maternidad- serán deducidas del período correspondiente c) En los demás casos, la ponderación de la experiencia será


proporcional a la jornada de trabajo.” Para comprender esta norma es necesario, en primer término, aclarar el significado del vocablo deducir en este contexto. El tratadista Guillermo Cabanellas lo define como “Descontar una cantidad de suma mayor, o parte del valor de una cosa”. El término “descontar”, a su vez, se define como “Rebajar o abonar de menos al pagar una cuenta, factura u otro documento.” (CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 1994, 23° edición, Tomo III, 660 p.) Así pues, deducir significa rebajar una cantidad de un total, lo cual no significa, en el caso de los permisos con o sin goce de salario, “correr” o trasladar la fecha de reconocimiento del beneficio, sino, más bien, efectuar el reconocimiento del factor experiencia en forma proporcional al tiempo efectivo de servicio, es decir, restar del tiempo total por reconocer la porción correspondiente al tiempo de la licencia disfrutada. Una vez determinado esto, y tomando en cuenta la redacción de la norma, se concluye que en este caso también se debe aplicar la interpretación a contrario sensu, con lo cual se presentan dos hipótesis: �Los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios que no estén relacionados con la especialidad del puesto que se desempeña, y todos aquellos otros que no sean los incluidos en el inciso a) supracitado, serán deducidos, es decir, serán rebajados del período de experiencia profesional.

�Las incapacidades inferiores a un mes no serán deducidas. En otro tipo de licencias como por ejemplo las referidas en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, implicaría que, en tales casos, “la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo”, es decir, se deducirá del tiempo por reconocer la proporción correspondiente al tiempo de la licencia disfrutada. En ese sentido, la deducción o reconocimiento de los permisos no mencionados en el artículo 15 de la Resolución DG-080-96 dependerá de la naturaleza de los mismos, pues el fundamento del puntaje por experiencia profesional, para efectos del reconocimiento


de carrera profesional es el reconocimiento de la experiencia adquirida en el desempeño de actividades de carácter profesional en el servicio público.

Atentamente.



c.: Licda. María Lucrecia Siles Salazar, Coordinadora, Recursos Humanos



AJ-581-2003 14 de agosto del 2003 Máster Marlene Rosello Araya y Compañeros Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud Estimados señores: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, con ocasión del líbelo de fecha 07 de agosto del 2003, procedemos a exponerles lo siguiente: Ajustados a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, entendido este como Principio de Legalidad, consagrado en el artículo 11 de La Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, se ha determinado que la dirección de un Recursos de Apelación ante este centro de trabajo, como el planteado por ustedes y resulta a todas luces improcedente, toda vez que la Resolución DG-80-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis estableció en la tipificación de su normativa un procedimiento especifico para la resolución de aspectos que involucran la Carrera Profesional. Siendo esto así, procedemos al amparo de lo dispuesto en la Ley 8220, “Ley de Protección al ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites de la Administración” , a realizar formal traslado para que la oficina que ostenta la competencia en esta materia sea Gestión de Recursos Humanos, cuyo Director es el Licenciado Fabio Flores Rojas, conozca sobre los alcances y pretensiones de los recurrentes y de la respuesta debida.


No omitimos manifestarles que de acuerdo con lo dispuesto por el cuerpo de normas que regula la materia de Carrera Profesional, esta oficina competente cuenta con el plazo de quince días para resolver lo que en derecho corresponda, según lo dispuesto en el numeral 29 de la normativa antes citada, que para los efectos correspondientes se procede a transcribir:

“Artículo 29: Si la resolución de la Oficina de Recursos Humanos en materia de carrera profesional no fuera aceptada por el interesado, éste podrá recurrir, durante los ocho días hábiles siguientes, ante el Departamento de Control de Operaciones de la Dirección General de Servicio Civil, con el fin de plantear la revisión del caso. Dicho Departamento tendrá un plazo de QUINCE DÍAS HABILES para resolver el asunto. Si dicha decisión no satisface al interesado, éste podrá recurrir en el plazo de un mes calendario siguiente a la fecha de recibo de la comunicación, ante el mes calendario siguiente a la fecha de recibo de la comunicación, ante el Tribunal de Servicio Civil o acudir a las vías que considere pertinentes. “ ( la mayúscula no es del original)

Por último debemos indicarle que de acuerdo con lo que dispone el artículo 23 de la Resolución DG-80-96, la Comisión Asesora de Carrera Profesional fue creada únicamente para prestar asistencia excepcionalmente a las Oficinas de Recursos Humanos en materia de aplicación de esta Resolución. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos

Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURIDICA c.: Lic. Fabio Flores Rojas, Director, Área de Gestión de Recursos Humanos



AJ-743-2003 8 de setiembre del 2003 Licenciado Leonel Obando Obando Director Auditoria y Control en Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos ampliar lo dispuesto en el oficio AJ- 612-2003, de fecha 19 de agosto del año en curso, emitido por este centro de trabajo. Es de mérito indicar previo a entrar al fondo del asunto que este Despacho ya resolvió el tema que aquí se consulta mediante el oficio AJ-311-2002, de fecha 14 de mayo del 2002, no obstante, con la finalidad de atender lo planteado procedemos a realizar el análisis que se expondrá seguidamente: Tomando en consideración lo que dispone el numeral 15 de la Resolución DG- 080-96, de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis que literalmente dispone:

“ ... a) Para el cálculo de la experiencia no se deducirán los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del puesto que desempeña. b) para la ponderación de la experiencia, si el servidor ha presentado incapacidades superiores


a un mes -salvo por motivo de maternidad- serán deducidas del período correspondiente c) En los demás casos, la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo.”

Al realizar una interpretación de la norma, se puede observar que los períodos de la jornada laboral en los que se presenten incapacidades superiores al mes, deberán ser deducidas éstas de la jornada total, para obtener la jornada efectiva, lo cual implica tal y como ya se manifestó mediante el oficio AJ- 612-2003 del 19 de agosto del año en curso, que lo procedente según la letra de la norma es proceder a realizar una resta al período total de servicio de los periodos en los que no hubo prestación de servicio como consecuencia de incapacidades superiores al mes u otros aspectos que no contempla la norma en forma expresa pero que se obtienen de una interpretación a contrario sensu, lo cual debe realizarse mediante una medida ponderada que va paralela a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, a lo que habrá de aplicarse el cálculo matemático o aritmético respectivo para determinar la medida ponderada que ha de aplicarse, y que como ejemplo podemos citar la forma en que lo realiza la Unidad de Recursos Humanos de esta Dirección General, mediante la aplicación de la denominada Regla del Tres, para determinar el valor porcentual del puntaje correspondiente. Esto dará como resultado lo que usted indica, en cuanto a la fracción, no obstante la fracción se dará en el valor otorgado al punto y no al punto como tal. Tomando en consideración el bloque de legalidad y analizado el artículo 5 inciso e) del cuerpo normativo de cita, corresponde aplicar u otorgar un punto por cada año hasta un lapso de cinco años y uno punto cinco puntos por cada año posterior a los cinco años de servicio, lo cual deberá aplicarse una vez realizado el cálculo fraccionario respectivo del valor del punto y otorgarlo según el resultado obtenido de la operación matemática que determinó la proporcionalidad de la jornada efectivamente laborado y consecuentemente la medida ponderada (entendida ésta como el valor que se le dio al punto por experiencia profesional ). Ahora bien, debemos indicar que no se trata de aplicaciones más


prácticas lo que entra en juego, sino que se trata de la aplicación del verdadero sentido de la norma, toda vez que, al correr el cómputo de los períodos, se llega a causar un perjuicio al servidor, en el sentido de que éste no percibiría el pago en la fecha que inicialmente le correspondía, dando lugar a un posible menoscabo patrimonial. Mientras que la Administración no recibiría menoscabo alguno en el pago del importe por carrera profesional en la modalidad de experiencia profesional si lo paga en la fecha que corresponda con las deducciones respectivas, por el contrario, de no hacerse así podríamos pensar en el posible enriquecimiento sin justa causa por parte de ésta. Siguiendo bajo el bloque de legalidad, en observancia del numeral 32 de la Resolución DG-080-96 del cuerpo normativo en análisis, se logra determinar que lo que respecta a los ajustes de Carrera Profesional, pueden ser solicitados en cualquier época y cuya fecha de vigencia será para los presentados entre el primero de enero y treinta de junio de cada año, el primero de julio siguiente, y para los presentados entre el primero de julio y el treinta y uno de diciembre de cada año, el primero de enero siguiente, disposición normativa que permite correr los ajustes de algunos factores de la carrera profesional según la acción del interesado, no obstante se excluye de esta disposición lo que respecta al factor de Carrera Profesional en la modalidad de Experiencia Profesional, toda vez que la aplicación de este factor es de carácter oficioso y no a petición o acción de parte, cuyo fundamento legal radica en el artículo 10 de la Resolución en análisis, que en lo conducente dispone:

“.... Se reconocerá de oficio, por parte de la respectiva Oficina de Recursos Humanos, los puntos por experiencia laboral siempre que...”

Coligiéndose entonces, de lo transcrito que el factor denominado “experiencia profesional” se reconoce de oficio por parte de la Administración en la oficina que ostenta la competencia en materia de Recursos Humanos, por consiguiente es a ésta a quien en el período correspondiente le compete ejecutar el reconocimiento y la consecuente aplicación del puntaje de Carrera Profesional en el factor experiencia profesional, aplicándolo a la jornada efectiva laborada y


consecuentemente otorgándole el valor porcentual correspondiente. En lo que respecta a los aumentos anuales que se rigen al amparo de lo dispuesto por la Ley 2166 del 7 de octubre de 1957, “Ley de Salarios de la Administración Pública”, dentro de la cual se otorga un beneficio en favor de los servidores que han servido a la administración a lo largo de un año, siempre que cumplan con condiciones de eficacia y eficiencia administrativa, se ha fijado una fecha específica de reconocimiento en la anualidad, sea esta “ el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor”, lo cual faculta a la administración a correr las fechas en la aplicación de la anualidad, si el servidor ha dejado de prestar su servicio por alguna causa taxativamente citada en el ordenamiento jurídico. Nótese que esta misma disposición contempla que para el cómputo de las anualidades deberá realizarse el mismo cuando se cumpla el aniversario cercano al ingreso del servidor siempre que no concurra en la relación de servicio una ruptura o interrupción de la prestación del mismo, o bien a partir del reingreso a la administración cuando se haya suspendido o interrumpido la relación, sin que esto implique la perdida de períodos inferiores al año que dejó en suspenso. Es de mérito transcribir en lo conducente lo dispuesto en el oficio AJ-311-2002, mediante el cual se trató el tema por parte de ésta Asesoría Jurídica, para lo cual procedemos a transcribir lo siguiente:

“... En aras de dar una acertada respuesta a su consulta, podemos extraer del texto del numeral transcrito que cuando se refiera a las incapacidades, la misma establece en forma clara y precisa, que la incapacidad le será deducida del período correspondiente, es decir, que si la incapacidad es superior al mes que señala la disposición en análisis; -al factor de reconocimiento para Carrera Profesional denominado experiencia laboral- se le resta el período de incapacidad superior al mes, computándose para su reconocimiento económico únicamente los meses producto del servicio prestado en forma efectiva.”


Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos

Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA c.: Licda. María Lucrecia Siles Salazar, Coordinadora, Recursos Humanos, Dirección General de Servicio Civil


PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVIL

AJ-799-2003

1 de octubre del 2003

Licenciado José Joaquín Oviedo Corrales Jefe Oficina de Servicio Civil Ministerio de Salud Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a informarle acerca de la resolución N° 10317 del Tribunal de Servicio Civil, de las diez horas con veinticinco minutos del diecinueve de setiembre del 2003, dictada en reclamo administrativo interpuesto por CAROLINA SANTAMARÍA ULLOA en contra de la Dirección General de Servicio Civil. En dicha resolución, el Tribunal declaró parcialmente con razón el reclamo interpuesto por la actora, al considerar que la resolución DG-070-94, de las nueve horas del tres de agosto de 1994, en su artículo 3, no incluye el requisito de atinencia de un puesto en una determinada carrera profesional para que un servidor pueda optar por el beneficio de dedicación exclusiva. Sin embargo, aclara que, por la naturaleza del incentivo de comentario y el compromiso laboral que adquiere el servidor sujeto a éste, mediante el respectivo contrato, no es posible que el beneficiario pueda optar por ajustes económicos en dicho régimen cuando ha logrado ostentar otro grado académico en


una carrera profesional distinta a la que dio motivo a dicho beneficio económico. El Tribunal considera que el caso concreto de la reclamante se aclara con la emisión de la resolución DG-130-2003, del 30 de enero del 2003, en la cual la Dirección General de Servicio Civil declara la atinencia de la Maestría Profesional en Población y Salud, y como equivalente a ésta, la Maestría en Estadística, con énfasis en Población y Salud, para las clases Profesional Licenciado 1 y 2 de la Salud, siempre que tales postgrados hayan sido obtenidos con base en una licenciatura o un bachillerato en una disciplina previamente declarada atinente para tales cargos y puestos. El contenido de dicha resolución fue analizado por el Director del Área de Instrumentación Tecnológica en el oficio IT-EOT-070-2003, del 3 de marzo del 2003, en el cual concluye que aquellos servidores que ocupen puestos de Profesional Bachiller de la Salud que desempeñen algunos de los cargos que se dan, y ostenten un bachillerato en una disciplina declarada atinente a esos cargos y, además, cuenten con el postgrado de Maestría en Estadística con énfasis en Población y Salud, pueden optar por el 55% por concepto de dedicación exclusiva, situación que, a juicio del Tribunal, coincide con la de la actora, por lo cual declara parcialmente con lugar el reclamo. Procedemos a transcribirle el “Por Tanto” de la resolución de marras:

“POR TANTO:

En mérito de lo expuesto, disposiciones legales citadas y artículos 14 inciso c) y 109 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil y 63 inciso c) de su Reglamento, SE DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el reclamo presentado por la servidora CAROLINA SANTAMARÍA ULLOA contra la Dirección General de Servicio Civil a que se refieren las presentes diligencias. Proceda dicha autoridad a refrendar el adendum de contrato de Dedicación Exclusiva gestionado por la recurrente para que se le otorgue el porcentaje por concepto de Dedicación Exclusiva que en derecho corresponda, a partir de la


vigencia de la resolución DG-130-2003 del 30 de enero de 2003 de esa Dirección General, y siempre que haya estado firmado por las partes interesadas el respectivo adendum de contrato para tal ajuste económico. Se da por agotada la vía administrativa. Se resuelve sin especial condenatoria en costas.-”

Atentamente. Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez




AJ-826-2003 8 de octubre del 2003

Licenciado Gerardo Zúñiga Cavicholi Jefe de Recursos Humanos Ministerio de la Presidencia Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-277-2003 del 25 de setiembre del 2003, mediante el cual nos consulta si es posible corregir un puntaje otorgado erróneamente por concepto de carrera profesional, aunque hayan transcurrido los cuatro años de que habla el artículo 173, inciso 4 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. En primer término, es necesario transcribir, en lo que interesa, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:

“1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa Nº 3667 del 12 de marzo de 1966, previo


dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (...) 5. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años”.

De acuerdo con la norma transcrita, queda claro que, a pesar de que el error no genera derechos adquiridos, no se puede anular de oficio un acto administrativo declaratorio de derechos, aún si la nulidad es evidente y manifiesta, si ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años establecido en ella, en cuyo caso la Administración debería recurrir a un proceso de lesividad para conseguir la anulación de dicho acto. Ahora bien, en el caso del acto administrativo por el cual se asigna un puntaje determinado a un funcionario por concepto de carrera profesional, es necesario determinar cuál es el órgano competente para la emisión de dicho acto administrativo y cuál es el período de vigencia del mismo. En ese sentido, el artículo 20 de la Resolución DG-080-96, de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“En cada institución, la Oficina de Recursos Humanos deberá: a) Estudiar y resolver las solicitudes del incentivo que formulen por escrito los profesionales de su institución. b) Determinar el puntaje y el incentivo económico que por concepto de Carrera Profesional corresponde al funcionario que lo solicite (...)” (Lo subrayado no es del original).

Asimismo, el artículo 21 del cuerpo de cita señala:

“La Oficina de Recursos Humanos sólo realizará estudios por solicitud de los interesados, excepto en la ponderación del factor experiencia y en los ajustes por capacitación recibida dentro del Subsistema de


Capacitación, los cuales deberán hacer de oficio, por lo que requerirá llevar los controles indispensables para ello”. (Lo subrayado no es del original)

De conformidad con las normas supracitadas, es criterio de esta Asesoría Jurídica que el estudio de carrera profesional que se le efectúa a cada funcionario que ingresa de otra institución pública, no constituye una revisión oficiosa de lo otorgado en la anterior institución, sino el fundamento para un nuevo acto declaratorio de derechos, totalmente independiente del anterior, como lo prueba el hecho de que únicamente se efectúa a solicitud de parte, pues, como ya se señaló, el artículo 21 de la Resolución supracitada prohíbe expresamente proceder al reconocimiento de oficio, excepto en relación con los factores de experiencia profesional y en los Ajustes por capacitación recibida dentro del Subsistema de Capacitación Bajo esas circunstancias, la Oficina de Recursos Humanos respectiva cuenta con libertad total para valorar los factores no incluidos en las excepciones señaladas en el párrafo anterior, con la finalidad de determinar si procede o no su reconocimiento, pues sería absurdo que la normativa obligara al servidor a solicitar el estudio para reconocimiento de carrera profesional, si la Oficina de Recursos Humanos se encontrara “atada” por lo resuelto en otra institución. Si así fuera, lo que procedería sería reconocer de oficio el puntaje otorgado en la institución anterior; sin embargo, ello iría en contra de lo que establece expresamente la normativa, pues el artículo 20 supracitado dispone claramente que el estudio y el reconocimiento correlativo se deben efectuar “en cada institución”.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA




Señor Marvin Monge Gómez Coordinador Departamento de Capacitación Ministerio de Justicia y Gracia Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DC-930-2003 del 15 de octubre del 2003, dirigido inicialmente al Máster Oscar Sánchez Chaves, Director del Área de Instrumentación Tecnológica de la Dirección General de Servicio Civil, mediante el cual formula una serie de consultas jurídicas en relación con el reconocimiento del beneficio por carrera profesional. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como los que usted plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. Con la finalidad de evacuar su consulta de la forma más ordenada posible, analizaremos por separado las diferentes interrogantes planteadas.


�Se nombra un funcionario a partir del 1° de setiembre

del presente año, el citado funcionario presenta los documentos para el otorgamiento del incentivo de la Carrera Profesional, el día veintidós de agosto de dos mil tres.

¿Qué fecha de rige se le debe otorgar?

Esta situación está prevista en el artículo 27 de la Resolución DG-080-96 del tres de octubre de 1996. Dicha norma señala, en lo que interesa:

“(...) La fecha de vigencia de la concesión inicial (no de los ajustes), será a partir del primer día del siguiente mes calendario a la fecha de recibo de la solicitud en la Oficina de Recursos Humanos”.

Evidentemente, se entiende que la fecha de vigencia será a partir del primer día del siguiente mes calendario a la fecha de recibo de la solicitud en la Oficina de Recursos Humanos, siempre y cuando el solicitante ya esté desempeñando, para esa fecha, funciones de nivel profesional en la institución correspondiente, pues sería totalmente improcedente otorgarle un beneficio por algo que no está realizando efectivamente.

Un estudiante de la Universidad de Costa Rica concluye su plan de estudios de Bachiller en Derecho, en el segundo ciclo (2do semestre) de mil novecientos noventa y nueve, la universidad le entrega el certificado que lo acredita como bachiller en Derecho el veinte de marzo del dos mil. ¿Cuándo se adquiere el grado de Bachiller Universitario: a) Con la fecha de finalización del plan de estudios o b) con la fecha de otorgamiento del certificado por parte de la universidad.

Ninguna persona ostenta grado académico alguno, sino hasta el


momento en que el centro de estudios correspondiente la juramenta y le entrega oficialmente el certificado que la acredita como tal. Debe tenerse en cuenta que en algunas carreras y en ciertas universidades ni siquiera se reconocen algunos grados académicos, como el de Bachiller Universitario, por lo que ni las Oficinas de Recursos Humanos, ni la Dirección General de Servicio Civil, están facultadas para otorgarle a ninguna persona la condición de Bachiller Universitario, por más que haya completado el plan de estudios de la carrera respectiva, pues de hacerlo estarían usurpando las competencias de un centro de estudios superiores.

�Un funcionario inicia un curso de capacitación en el

aprendizaje del idioma Inglés, el veinte de agosto del mil novecientos noventa y nueve y finaliza dicha capacitación el quince de marzo del dos mil, en el transcurso del período de tiempo en que recibió la capacitación, obtiene el grado académico de bachiller en Derecho (...)

¿Debe reconocerse esta capacitación? ¿Se puede fraccionar el reconocimiento de esta actividad?

Para evacuar esta duda es necesario transcribir, en lo conducente, el artículo 7 de la Resolución supracitada:

“La capacitación recibida en el Subsistema de Adiestramiento de Personal o fuera de él, se reconocerá siempre que: a) El servidor la haya recibido después de haber obtenido como mínimo la condición de Bachiller de un plan educativo de nivel superior”. (Lo subrayado no es del original).

La norma es clara en el sentido de que sólo procederá el reconocimiento cuando la capacitación haya sido recibida después de haber obtenido la condición de Bachiller Universitario, lo que implica que si al inicio de la actividad el servidor no ostentaba dicha condición, no procede el reconocimiento. No es posible “fraccionar” el reconocimiento de las actividades de


capacitación recibida, pues no existe ninguna norma que autorice tal proceder, el cual sería, por tanto, violatorio del Principio de Legalidad que consagran el numeral once de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

Atentamente. Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez




AJ-612-2003 19 de agosto del 2003

Licenciado Leonel Obando Obando Director Auditoría y Control en Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio AC-189-2003, del 31 de julio del 2003, mediante el cual solicita nuestra interpretación de los artículos 12, inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley número 2166 del 9 de octubre de 1957 y sus reformas, así como del artículo 15 de la Resolución DG-080-96, del 3 de octubre de 1996. Para evacuar adecuadamente su consulta, se hace necesario transcribir el texto de las normas supracitadas, comenzando por el artículo 12, inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformado por Ley número 6408 del 14 marzo de 1980, el cual dispone:

“Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de


acuerdo con las siguientes normas: ... c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo;...” (Lo subrayado no es del original)

La norma transcrita está redactada en forma negativa, es decir, ante la imposibilidad de enumerar todas las hipótesis posibles que darían origen a la suspensión del período de un año requerido para el aumento de sueldo, se limita a enumerar en forma taxativa las hipótesis que no producen el efecto de interrumpir dicho período. Por tanto, para determinar cuáles supuestos originan la interrupción del período mencionado, se impone la interpretación a contrario sensu, es decir, en sentido contrario, la cual es una forma de interpretación totalmente válida y, en este caso, además, necesaria. Así, puesto que la norma enumera taxativamente las hipótesis que no originan interrupción, se debe interpretar que cualquier otra hipótesis no mencionada en la norma sí produce interrupción. Ello no rebasa el contenido de la norma, sino que lo integra. Por el contrario, si se interpretara que hay otros supuestos no contenidos expresamente en el texto de la norma que tampoco interrumpen el citado período de un año, se estaría diciendo más de lo que la norma dice, con la consiguiente lesión al Principio de Legalidad consagrado por el numeral once de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. La consecuencia práctica de lo anterior es que cuando se otorgue algún tipo de licencia fuera de las mencionadas expresamente en el artículo supracitado, dicha licencia no deberá ser contabilizada dentro del período de un año de experiencia profesional para efectos de aumentos anuales.


En razón de lo anterior, mientras la prestación de servicios esté interrumpida por algunos de los motivos no indicados en el inciso c) dicho período no cuenta para efectos de acumular el tiempo necesario para completar el año. A partir del regreso del servidor se continúa con la acumulación del tiempo respectivo de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. En cuanto a su preocupación en el sentido de que dicha situación pudiera ser similar a la resuelta mediante voto número 4571-97 de las 12:54 horas del 1° de agosto de 1997, esta Asesoría Jurídica considera que dicho voto resolvió una situación completamente diferente, que ya fue analizada en el oficio AJ-030-98, del 19 de enero de 1998. Lo que se dio en ese momento fue la anulación del Decreto Ejecutivo DE-22343-MP-J-MTSS, que reformó el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, pues la regulación de las vacaciones es materia reservada a la ley, y el mencionado decreto fijaba causales de suspensión del tiempo por reconocer para efectos de vacaciones que no se encontraban en el Estatuto de Servicio Civil, violando con ello el principio de reserva de ley. No ocurre lo mismo en el presente caso, pues la Ley de Salarios de la Administración Pública es una norma de rango legal, no reglamentario. En todo caso, aún si dicha norma tuviese visos de inconstitucionalidad, el único órgano competente para declarar dicha inconstitucionalidad, según el artículo 10 de nuestra Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sería la Sala Constitucional, de manera que la norma debe ser aplicada mientras se encuentre vigente y no se haya producido dicha declaratoria, como lo ha señalado la Procuraduría General de la República en numerosos pronunciamientos. Seguidamente transcribiremos el artículo 15 de la resolución DG-080-96, relativa a Carrera Profesional, del 9 de octubre de 1996:

“a) Para el cálculo de la experiencia no se deducirán los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del servicio que desempeña. b) Para la ponderación de la experiencia,


si el servidor ha presentado incapacidades superiores a un mes -salvo por motivo de maternidad- serán deducidas del período correspondiente c) En los demás casos, la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo.”

Para comprender esta norma es necesario, en primer término, aclarar el significado del vocablo deducir en este contexto. El tratadista Guillermo Cabanellas lo define como “Descontar una cantidad de suma mayor, o parte del valor de una cosa”. El término “descontar”, a su vez, se define como “Rebajar o abonar de menos al pagar una cuenta, factura u otro documento.” (CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 1994, 23° ed., Tomo III, 660 p.) Así pues, deducir significa rebajar una cantidad de un total, lo cual no significa, en el caso de los permisos con o sin goce de salario, “correr” o trasladar la fecha de reconocimiento del beneficio, sino, más bien, efectuar el reconocimiento del factor experiencia en forma proporcional al tiempo efectivo de servicio, es decir, restar del tiempo total por reconocer la porción correspondiente al tiempo de la licencia disfrutada. Una vez determinado esto, y tomando en cuenta la redacción de la norma, se concluye que en este caso también se debe aplicar la interpretación a contrario sensu, con lo cual se presentan dos hipótesis: �Los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios que no estén relacionados con la especialidad del puesto que se desempeña, y todos aquellos otros que no sean los incluidos en el inciso a) supracitado, serán deducidos, es decir, serán rebajados del período de experiencia profesional.

�Las incapacidades inferiores a un mes no serán deducidas. En otro tipo de licencias como por ejemplo las referidas en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, implicaría que, en tales casos, “la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo”, es decir, se deducirá del tiempo por reconocer la proporción correspondiente al tiempo de la licencia disfrutada.


En ese sentido, la deducción o reconocimiento de los permisos no mencionados en el artículo 15 de la Resolución DG-080-96 dependerá de la naturaleza de los mismos, pues el fundamento del puntaje por experiencia profesional, para efectos del reconocimiento de carrera profesional es el reconocimiento de la experiencia adquirida en el desempeño de actividades de carácter profesional en el servicio público.

Atentamente.



c.: Licda. María Lucrecia Siles Salazar, Coordinadora, Recursos Humanos




Señor Marco Antonio Zamora Soto Director Ejecutivo y Oficial Mayor Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio D.E. 319-03 del 29 de octubre del 2003, mediante el cual nos consulta una serie de situaciones relacionadas con el derecho a vacaciones, con el reconocimiento de aumentos anuales y de puntos de carrera profesional por concepto de experiencia profesional. Sobre el particular debemos indicarle que dividiremos la respuesta a la consulta en tres grandes apartados: I. Derecho a Vacaciones, II. Reconocimiento de Aumentos Anuales, y III. Reconocimiento de Puntos de Carrera Profesional por Concepto de Experiencia Profesional.

I. DERECHO A VACACIONES

El derecho a vacaciones se encuentra regulado, dentro del Régimen de Servicio Civil, por el artículo 37, inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, en los artículos 28 y siguientes del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y supletoriamente, por los artículos 153 y siguientes del Código de Trabajo.


En relación con el tiempo de servicio necesario para que el derecho a vacaciones nazca a la vida jurídica, el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil establece, en lo que interesa:

“Para obtener derecho a la vacación anual, es necesario que el servidor haya prestado sus servicios durante cincuenta semanas continuas (...) La prestación efectiva de servicio, para efectos del cálculo de las vacaciones anuales, no será afectada por las licencias que se conceden a las servidoras por concepto de maternidad y por adoptar un niño menor de tres años, según lo establecido por el artículo 33, inciso b) de este Reglamento.” (Lo subrayado no es del original).

Lo transcrito contesta fácilmente una de sus interrogantes, pues es evidente que las licencias por maternidad no interrumpen la prestación efectiva de servicio, por lo que el tiempo de dichas licencias debe ser computado como tiempo efectivo de servicio para efectos de completar las cincuenta semanas continuas de servicio que dan nacimiento al derecho a la vacación anual. Cabe señalar que la última parte del tercer párrafo del artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que enumeraba una serie de causas de suspensión de la prestación de servicio, fue anulada mediante voto N° 4571-97 de la Sala Constitucional, por tratarse de materia reservada a la ley, dado que fija límites para un derecho consagrado en el numeral 59 de nuestra Constitución Política, por lo que, a falta de regulación por parte del Estatuto de Servicio Civil, en dicha materia debe aplicarse supletoriamente el párrafo tercero del artículo 153 del Código de Trabajo, que a la letra dice:

“No interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste”.


La Procuraduría General de la República, a través del dictamen C-229-2002, del 5 de setiembre del 2002, interpretó los alcances del voto supracitado, en el sentido de que deben tomarse en cuenta las peculiaridades del artículo 153 del Código de Trabajo, en particular el hecho de que fue concebido para regular relaciones de empleo privado, en las cuales no es corriente que se den licencias sin goce de salario y otros motivos de suspensión de la prestación del servicio por períodos prolongados, como sí se dan en el sector público, por lo que, dado que el nacimiento del derecho a vacaciones requiere de cincuenta semanas continuas de servicio, debe entenderse que la no suspensión de la prestación del servicio se dará siempre y cuando la interrupción sea por un período inferior a un año, es decir, se presente dentro del período de cincuenta semanas, pues de lo contrario el derecho a vacaciones no puede nacer a la vida jurídica. Este es el criterio que se debe seguir para determinar sí existe o no derecho a vacaciones en los casos de incapacidades por enfermedad, licencias para laborar en organismos internacionales y otras licencias en general. Si la interrupción no supera el período de un año, debe considerarse que no suspende la continuidad de la prestación del servicio para efectos del cómputo de vacaciones; por el contrario, si la incapacidad o la licencia superan el período de un año, no nacerá el derecho al disfrute de vacaciones para ese período, pues no se habrá completado el período de cincuenta semanas continuas de servicio requerido para que surja tal derecho. Consideramos que el mismo criterio se debe seguir en el caso de las suspensiones con goce de salario decretadas como medida precautoria en gestiones de despido, de conformidad con el artículo 190, inciso ch) del Estatuto de Servicio Civil, pues dichas suspensiones no se producen por voluntad del servidor y, de acuerdo con numerosos votos de la Sala Constitucional, revisten carácter precautorio, no sancionatorio, de manera que no podrían perjudicar el derecho a vacaciones del servidor, si no superan el período de un año. No obstante, si superaren dicho período, es evidente que no se produce un desgaste de energías que el servidor deba compensar con el descanso anual, por lo que no surge el derecho a vacaciones al no haberse completado las cincuenta semanas continuas de servicio. Por otra parte, cuando se dan licencias sin goce de salario para laborar en otras dependencias públicas, si la licencia no supera el año,


de acuerdo con el mencionado criterio, no suspenderá la continuidad del servicio en la institución de origen para efectos de vacaciones; por el contrario, si la licencia superare el año, entonces se generaría el derecho a vacaciones, pero no en la institución de origen, sino en la de destino, pues la Procuraduría General de la República dejó claro, en el dictamen de cita, que no puede generarse un derecho a vacaciones paralelamente en dos instituciones públicas, con base en la Teoría del Estado como Patrono Único. Finalmente, cuando se presentan licencias para estudios relacionados con la especialidad del puesto del servidor, según los lineamientos del artículo 37 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, estas licencias se otorgan con goce de salario, y el tiempo de las mismas se considera tiempo efectivo de servicio, por lo que se computa para efectos de vacaciones, independientemente de su duración.

II. Reconocimiento de Aumentos Anuales En relación con este punto, es necesario transcribir lo dispuesto por el artículo 12, inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166 del nueve de octubre de 1957:

“Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo”.

En este sentido, remitimos al planteamiento desarrollado por esta Asesoría Jurídica en los oficios AJ-612-2003 y AJ-743-2003, del 19 de agosto y 8 de setiembre del presente año, respectivamente. En el primero de ellos se dijo, entre otras cosas, lo siguiente:


“...cuando se otorgue algún tipo de licencia fuera de las mencionadas expresamente en el artículo supracitado, dicha licencia no deberá ser contabilizada dentro del período de un año de experiencia profesional para efectos de aumentos anuales. En razón de lo anterior, mientras la prestación de servicios esté interrumpida por algunos de los motivos no indicados en el inciso c) dicho período no cuenta para efectos de acumular el tiempo necesario para completar el año. A partir del regreso del servidor se continúa con la acumulación del tiempo respectivo de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública”.

En cuanto a las incapacidades por maternidad, si bien no pueden asimilarse por completo a la enfermedad justificada, consideramos que jurídicamente debe dárseles el mismo tratamiento, puesto que ambas tienen como fundamento la protección de la salud del servidor y, en el caso de la licencia por maternidad, no sólo de la salud de la servidora, sino también de la salud del futuro o futuros hijos. Además, debe considerarse que el Ordenamiento Jurídico Costarricense tutela mediante numerosas normas los derechos laborales de la mujer embarazada, a la cual, inclusive, se le garantiza el pago de la totalidad de su salario durante la licencia por maternidad, lo que no ocurre con las incapacidades por enfermedad, por lo que, aplicando el Ordenamiento Jurídico como un bloque de legalidad coherente y completo en sí mismo, consideramos que el disfrute de la licencia por maternidad no debe interrumpir el período de un año para efectos de reconocimiento de aumentos anuales, sino que debe computarse como tiempo efectivamente laborado, como ha sido la costumbre administrativa hasta el presente, costumbre que no contraviene el Ordenamiento Jurídico, pues no se opone a la ley, sino que llena una laguna de la misma. Nos resta referirnos al caso de las suspensiones con goce de salario dictadas como medidas precautorias en gestiones de despido. La Procuraduría General de la República, en su dictamen C-028-2003, del 5 de febrero del 2003, señaló que no es procedente suspender el


pago de los pluses por dedicación exclusiva y disponibilidad a un funcionario que se encuentre suspendido con goce de salario por causa de una investigación administrativa, pues dichos pluses integran el salario total, y el servidor tiene derecho a recibir su salario completo hasta tanto no sea comprobada su culpabilidad, pues, como señaláramos supra, la suspensión con goce de sueldo para efectos de investigación administrativa tiene carácter precautorio, no sancionatorio. Pensamos que en este caso se debe aplicar el mismo principio, pues los aumentos anuales, al igual que los pluses mencionados, forman parte del salario total del servidor suspendido. III. Reconocimiento de Puntos de Carrera Profesional

por Concepto de Experiencia Profesional En lo que atañe al reconocimiento de puntos de carrera profesional por concepto de experiencia profesional, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 15 de la Resolución DG-080-96, de las ocho horas del tres de octubre de 1996, el cual señala lo siguiente:

“a) Para el cálculo de la experiencia no se deducirán los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del puesto que desempeña. b) para la ponderación de la experiencia, si el servidor ha presentado incapacidades superiores a un mes – salvo por motivo de maternidad – serán deducidas del período correspondiente c) En los demás casos, la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo”.

En relación con la interpretación de esta norma, remitimos a lo expresado en el oficio AJ-612-2003 supracitado:

“(...) Los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios que no estén relacionados con la especialidad del puesto que se desempeña, y todos aquellos otros que no sean los incluidos en el inciso a) supracitado, serán deducidos, es decir, serán rebajados del período de experiencia profesional.


Las incapacidades inferiores a un mes no serán deducidas. En otro tipo de licencias como por ejemplo las referidas en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, implicaría que, en tales casos, “la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo”, es decir, se deducirá del tiempo por reconocer la proporción correspondiente al tiempo de la licencia disfrutada. En ese sentido, la deducción o reconocimiento de los permisos no mencionados en el artículo 15 de la Resolución DG-080-96 dependerá de la naturaleza de los mismos, pues el fundamento del puntaje por experiencia profesional es el reconocimiento de la experiencia adquirida en el desempeño de actividades de carácter profesional en el servicio público”.

Agregamos que en el caso de las licencias por maternidad, está claro que no se deben deducir del período correspondiente, pues la norma dispone que se deducirán las incapacidades superiores a un mes salvo por motivo de maternidad. En cuanto a la situación que se presenta con las suspensiones con goce de sueldo dictadas como medida precautoria en gestiones de despido, remitimos a lo desarrollado en el apartado segundo de este oficio.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas

Víquez




AJ-508-2003 6 de agosto del 2003 Master Francisco Chang Vargas Director de Proceso Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a hacer de su conocimiento lo resuelto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Recurso de Amparo interpuesto por el señor VICTOR EDUARDO ULLOA MURILLO, en contra de la Dirección General de Pensiones y la Dirección General de Servicio Civil, tramitado bajo el expediente número 02-009599-0007-CO. El recurrente Ulloa Murillo interpuso recurso de amparo en contra de la Dirección General de Pensiones, a efectos de que esa institución procediera a realizar el respectivo pago de las diferencias de pensiones que le correspondían en su puesto en el Banco Anglo Costarricense, en relación con los demás puestos de los Bancos del Sistema Financiero Nacional. Dentro del emplazamiento otorgado por la Sala Constitucional a la Dirección de Pensiones, contestó aduciendo que no podría responder, por cuanto había solicitado a la Dirección General de Servicio Civil, se pronunciaran sobre el proceso de homologación del puesto que el recurrente desempeñó en el Banco Anglo Costarricense con los puestos en los Bancos del Sistema Financiero Nacional, sin haber recibido respuesta. Por consiguiente el máximo estrado


constitucional amplió el Recurso de Amparo en contra de la Dirección General de Servicio Civil, lográndose determinar que el estudio presentado por la Asociación de Pensionados del Banco Anglo Costarricense no reunía los elementos necesarios para poder avalar la homologación pretendida, por lo que se procedió a rendir el informe IT-NT-052-2002, del 15 de octubre del 2002. Con ocasión del Recurso de Amparo en cuestión, la Sala Constitucional, resolvió declarar con lugar el Recurso mediante voto 2003-03820, condenando únicamente a la Dirección General de Pensiones, sin que se haya dispuesto requerimiento u obligación alguna en contra de la Dirección General de Servicio Civil. Para los efectos de este fallo, la Sala IV, consideró que por estar enfrentando atraso en la tramitación célere, eficiente y eficaz de los procedimientos administrativos incoados por los interesados ante dicho órgano administrativo, en lo que respecta a la materia de jubilaciones que es su competencia, el plazo de un mes para su pronta resolución es un plazo muy corto por el elevadísimo volumen de solicitudes que se manejan, por lo que analizado ese panorama la Sala Constitucional ha considerado necesario variar ese plazo por la coyuntura crítica, para adecuarlo al parámetro de razonabilidad o proporcionalidad ampliando a seis meses el tiempo en el cual la Dirección General de Pensiones deberá resolver las pretensiones de los administrados, en cuanto a pensiones se refiere y en caso de que no fuere posible culminar con acto administrativo final, los interesados podrán acudir ante la vía del amparo para hacer valer sus derechos. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy

Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURIDICA



AJ-735-2003 3 de setiembre del 2003 Licenciada María E. Hernández Rodríguez Encargada de Recursos Humanos MUSEO NACIONAL Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número R.H. 516-2003, del 25 de agosto del 2003, por cuyo intermedio somete a criterio de esta Asesoría lo siguiente:

“...Sobre la competencia de la Junta Administrativa para aprobar los permisos con o sin goce de salario, de acuerdo con la normativa que rige la materia”

Sobre este particular procedemos a dar respuesta, al amparo del análisis de la normativa vigente y la jurisprudencia que al efecto se ha dictado. NATURALEZA JURÍDICA DEL MUSEO NACIONAL El Museo Nacional, se instituye como un órgano desconcentrado, con personalidad y capacidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, mediante la Ley N° 7429 de 14 de setiembre de 1994, Ley de Donaciones al Museo Nacional; mediante el Decreto Ejecutivo número 11496 C de 14 de mayo de 1980, “Reglamento del Museo Nacional”, se establece la forma de administración del Museo Nacional, la cual recae en una


Junta Administrativa4. El Decreto Ejecutivo de cita, confiere competencias especificas a la Junta Administrativa, dentro de las cuales se puede citar la potestad de nombrar y remover a los funcionarios del Museo Nacional, así como fijar las condiciones de servicio y de jornada ajustados a las disposiciones establecidas por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento5, entre otros. De conformidad con la normativa vigente en la materia, debemos indicar que la Junta Administrativa del Museo Nacional, cuenta con una competencia atribuida por reglamento en lo que respecta al personal de dicha institución, por consiguiente, debe ejercer ésta, todo lo que en derecho corresponda con los servidores para garantizar una buena marcha de la institución y consecuentemente lograr una Administración eficaz y eficiente, siguiendo una actuación amparada al Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento. DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS En lo que respecta a la consulta concreta, debemos tomar en consideración las disposiciones estatutarias y/o reglamentarias que han sido dictadas con respecto a la materia, de tal suerte que corresponde entrar a analizar lo dispuesto en el numeral 33 del

4Artículo 1º—La administración del Museo Nacional será ejercida por una Junta Administrativa integrada por siete miembros de libre elección del Poder Ejecutivo. Los miembros de la Junta ejercerán su cargo ad-honorem por un período de dos años y podrán ser reelectos indefinidamente. No obstante cesará de ser miembro el que sin causa justificada faltare a tres sesiones consecutivas o seis no consecutivas; en un año calendario. Los que sean nombrados para llenar vacantes por incompatibilidad, renuncia o muerte lo serán por el resto del período. (Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 24293, del 2 de mayo de 1995) 5Artículo 8°— Son atribuciones de la Junta Administrativa del Museo Nacional: ... 5) Nombrar y remover los empleados del Museo, señalarles sus dotaciones y horas de trabajo, de acuerdo con el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, el Reglamento Interior de Trabajo o mediante contratos específicos que a este efecto le someta la Dirección del Museo.


Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que dispone:

Las Licencias: Artículo 33° .- Podrán disfrutar delincuencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos y condiciones: a. Los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo en los casos de matrimonio del servidor, el fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge. También podrán conceder este derecho a aquellos servidores padres de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. En este último sólo cuando sean hijos reconocidos y, en ambos siempre que comprueben el ejercicio amplio de su función paternal. (Así reformado por el Decreto N° 26267 de 14 de agosto de 1997, artículo 1°) b. Todos los demás permisos con goce de sueldo, que de acuerdo con las disposiciones reglamentarias internas procedan, deberán ser deducidas del período de vacaciones, sin que el número de días de la licencia exceda el número de días de vacaciones que correspondan al servidor al momento de otorgarse el permiso. Salvo el caso de los dirigentes y miembros de sindicatos que soliciten licencia para asistir a cursos de capacitación en el campo sindical o de estudios generales en el país o fuera de él, a quienes el jerarca podrá conceder licencia con goce de sueldo no deducible de su período de vacaciones, hasta por tres meses, cuando las necesidades de la oficina donde presta sus servicios así lo permitan. Para estos efectos, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social enviará al jerarca que corresponda, un informe detallado sobre la importancia del curso o seminario,


indicando además el cargo o función sindical que desempeña el servidor interesado. La servidora que adopte un menor de edad tendrá derecho a una licencia especial de tres meses para que ambos tengan un período de adaptación. En tal caso, la licencia se iniciará a partir de día inmediato siguiente a aquel en que se le haga entrega del menor. Para esto la funcionaria interesada deberá presentar certificación del Patronato Nacional de la Infancia o del Juzgado de Familia correspondiente, en el que haga constar los trámites de adopción y c. Las licencias sin goce de salario hasta por un mes podrán concederse mediante resolución interna firmada por el Ministro, Viceministro, o el máximo jerarca de la institución respectiva, mientras que las licencias mayores de un mes podrán concederse con apego estricto a las disposiciones siguientes: 1) Seis meses para asuntos personales del servidor. Esta licencia podrá ser prorrogada hasta por seis meses más en casos muy especiales a juicio del Ministro o máximo jerarca de la Institución. 2) Un año para: i) asuntos graves de familia, talles como enfermedad, convalecencia, tratamiento médico cuando así lo requiera la salud del servidor, ii) la realización de estudios académicos a nivel superior de pregrado, grado o postgrado o a nivel técnico que requieran de la dedicación completa durante la jornada de trabajo del servidor y iii) que el servidor se desligue de la institución en la que labora con la finalidad de participar en la ejecución de proyectos experimentales dentro de un programa de traspaso de actividades del sector público hacia el sector privado, que haya sido aprobado previamente por la autoridad superior de su institución. Dicho plazo podrá prorrogarse hasta por un año


más, a juicio del Ministro o máximo jerarca de la institución, cuando se trate de la realización de estudios a nivel superior de postgrado, o bien estudios a nivel superior o técnico, previa demostración favorable del aprovechamiento y rendimiento académico del año anterior. En los casos específicos de tratamiento médico, igualmente, se podrá prorrogar hasta por un año más la licencia, previa demostración y comprobación del respectivo tratamiento médico. 3) Dos años -prorrogables por períodos iguales- cuando se trate de funcionarios nombrados en cargos de elección en sindicatos debidamente reconocidos y que, además, requieran dedicación exclusiva durante el tiempo de la jornada laboral; todo ello previa la demostración y comprobación respectivas. 4) Dos años a instancia de un gobierno extranjero o de un organismo internacional o regional debidamente acreditado en el país, o de fundaciones cuyos fines beneficien directamente al Estado, o cuando se trate del cónyuge de un becario, que deba acompañarlo en su viaje al exterior. A juicio del máximo jerarca respectivo, estas licencias podrán prorrogarse hasta por un período igual siempre y cuando prevalezcan las condiciones que la originaron. 5) Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario nombrado en el Servicio Exterior; o en los casos de los funcionarios nombrados en otros cargos públicos. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original. 6) No podrán concederse licencias continuas argumentando motivos iguales o diferentes, hasta después de haber transcurrido por lo menos seis


meses del reintegro del servidor al trabajo, excepto casos muy calificados a juicio del Ministro o máximo jerarca de la institución sin que se perjudiquen los fines de la administración. Toda solicitud de licencia sin goce de salario ( o prórroga) deberá presentarse con los documentos en que se fundamentan y la respaldan y su tramitación deberá hacerse con la antelación que la fecha de rige requiera. En el caso de que el servidor se ausentare del trabajo sin la debida aprobación de la licencia o prórroga, se considerará el hecho como abandono de trabajo, y por lo tanto, podrá despedirse de conformidad con el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil. Quedan a salvo las circunstancias comprobadas de extrema limitación de tiempo para estos trámites en que, por tal razón el servidor se vea obligado a ausentarse antes de completar debidamente el trámite; en cuyo caso el servidor quedará sujeto a las soluciones administrativas que más convengan a la Administración a fin de que esta pueda resarcirse de los gastos y pagos salariales en que haya incurrido por esta causa". (Reformado por Decretos Ejecutivos Nos. 3 de 7 de marzo de 1964,12585-P de 6 de mayo de 1981, 13419-P de 2 de marzo de 1982, 14158-P de 21 de diciembre de 1982, 16970-P de 29 de abril de 1986, 17010-P de 27 de marzo de 1986, 18629-MP de 23 de noviembre de 1988, 22422 de 5 de agosto de 1993, 22691-MP de 7 de diciembre de 1993,23181-MP de 25 de abril de 1994, 23423-MP de 11 de julio de 1994, reformado por el Decreto N° 26162 del 4 de julio de 1997 y reformado el inciso a) por Decreto N° 26267 de 14 de agosto de 1997, artículo 1°).

A tenor de la normativa que regula las licencias con goce o sin goce de salario, se establece en forma clara que la competencia para conceder o denegar la respectiva licencia es una potestad que le ha sido conferida al Ministro, Viceministro o bien al máximo jerarca.


Por consiguiente, y con la finalidad de dar cuerpo jurídico a la respuesta de la consulta planteada, debemos indicar que la figura de máximo jerarca obedece a una especial estructuración que se hace de los distintos órganos de un mismo ramo de la Administración, dotados de competencia propia, mediante su escalonada ordenación, en virtud de la cual los superiores pueden dirigir y fiscalizar el comportamiento de los inferiores6. En el caso del Museo Nacional, órgano consultor, observamos la figura de un máximo jerarca, que está dentro de un órgano colegiado, que se conforma por una Junta Administrativa, que mediante norma reglamentaria específica le han sido otorgadas competencias con respecto a los funcionarios, quien ante la necesidad de organizar la administración para la que presta servicios, debe realizar la ejecución de acciones tendientes a la consecución de fines específicos, y organización de orden administrativo en el funcionamiento y marcha del órgano que representa, ajustados claro está a lo dispuesto por la normativa vigente en materia de relación de servicio, no obstante lo anterior no está demás agregar que en lo que respecta al nombramiento y remoción de sus funcionarios debe recaer sobre el Ministro del ramo, toda vez que es esto un mandato de orden constitucional (artículo 140 numeral 2). En consecuencia, esta Asesoría Jurídica, considera, al amparo de la norma transcrita que las licencias con goce de sueldo o sin el, son una competencia que puede ejecutar el máximo jerarca, y que por lo tanto, ante la presencia de un órgano colegiado es deber de éste su otorgamiento o no, -aún cuando este tenga una dependencia ministerial-. Ahora bien, es de mérito indicar, que la representación la ejerce el Presidente de la Junta Administrativa, que para tomar las decisiones respectivas debe contar con la aprobación de la mayoría absoluta con la finalidad de que sus acuerdos y los actos que de estos emanen sean actos válidos y eficaces. En lo que concierne al tema, y traído a los autos como fuente del 6Oficio DG-083-2002 fechado el 12 de marzo del 2002. y suscrito por el Lic. Guillermo Lee Ching, Director,

Dirección General de Servicio Civil


derecho, podemos citar la jurisprudencia administrativa, que ha emanado del órgano consultor del Estado, y que de igual forma ha sido citada en el oficio mediante el cual se consulta a la Dirección General de Servicio Civil:

“...Con base en el ordenamiento jurídico vigente, corresponde al Presidente de la Junta Administrativa la representación legal del Museo Nacional de Costa Rica. Así se desprende, sin lugar a duda, del numeral 4° del Reglamento del Museo Nacional, al disponer que este funcionario tendrá su representación en todos aquellos actos y contratos que se celebren de acuerdo con las leyes. En vista de lo anterior, el asunto no amerita mayores comentarios....

...al señor Ministro de Cultura, Juventud y Deportes no le corresponde ejercer la representación del Museo Nacional de Costa Rica, por la sencilla razón de que esta competencia le ha sido asignada al Presidente de la Junta Administrativa por el ordenamiento jurídico. Al Ministro lo que le compete es ejercer la representación extrajudicial del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, de conformidad con el numeral 103 de la Ley General de la Administración Pública.”7

CONCLUSIONES

Al amparo de lo antes expuesto, y en estricto apego a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, esta Asesoría Jurídica, concluye que dentro de la competencia atribuida a la Junta Administrativa del Museo Nacional, le asiste la potestad de otorgar o denegar una licencia con goce de salario o sin él, a los servidores que la requieran, mediando para ello la ejecución de un acto aparejado a los principios de la razonabilidad, y las disposiciones de orden legal y reglamentario que se hayan dictado, más aún cuando la norma en sentido positivo faculta a los máximos jerarcas institucionales para el

7Dictamen de la Procuraduría General de la República Nº C-320-2002 de fecha 28 de noviembre del 2002 y

suscrito por el Dr. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional


otorgamiento de licencias, según las necesidades de la organización lo permitan.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Cindy Campos

Obaldía



PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

DIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVIL

AJ-461-2003 16 de julio del 2003

Señores Departamento de Recursos Humanos MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERÍA Estimados señores: Damos respuesta a su oficio número DRH-1272-2003 de fecha 30 de junio del 2003, suscrito por el entonces Jefe, MRH José Alberto Mesén Brenes, por medio del cual consulta si el análisis realizado por el Tribunal de Servicio Civil en un reclamo sobre el Régimen de Dedicación Exclusiva según la Resolución DG-070-94, es fundamento suficiente para la tramitación y aprobación de los contratos de Dedicación Exclusiva que se encuentren en las mismas circunstancias. Sobre el particular debemos indicarle que el citado órgano colegiado, es un tribunal administrativo que agota la vía administrativa en materia de su competencia. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional al decir:

“...A) Que la existencia y competencia del Tribunal de Servicio Civil no son contrarias per se a la Constitución, siempre que no se les otorgue carácter jurisdiccional sino únicamente administrativo, a efecto de tener por agotada esa vía como previa a la judicial contenciosa-administrativa o, en su caso, laboral...”


(Voto número 1148-90 de las 17 horas del 21 de setiembre de 1990).

Sobre este mismo tema, la Procuraduría General de la República señaló lo siguiente:

“Las sentencias dictadas por el Tribunal de Servicio Civil, que constituyen un acto emitido por él, en uso de sus potestades legales, y dentro de aquel contexto constitucional analizado, son vinculantes una vez que adquieren firmeza, y mientras no sean desautorizadas por una posterior resolución judicial, mediante la acción de la administración ministerial interesada, en la jurisdicción contenciosa administrativa, para lo que se podría acudir al proceso de lesividad, a través del órgano superior del citado tribunal administrativo, que es el Consejo de Gobierno, mediante el procedimiento dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.” (C-098-2001 del 2 de abril del 2001)

Ahora bien, ha quedado claro que las sentencias del Tribunal de Servicio Civil son vinculantes, pero ello no significa que tales sentencias se constituyan en precedentes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública en asuntos ajenos al caso en particular conocido por esa Sede Administrativa. Siendo esto así, debe quedar claro que los fallos surtirán efectos únicamente para las partes en el proceso, no así para terceros.8 Por último y para su información, nos permitimos enviarle un criterio técnico sobre el tema, vertido por el Msc. Oscar Sánchez Chaves, en su condición de Director del Área de Instrumentación Tecnológica de esta Dirección General, mediante oficio IT-EOT-239-2003 del 1º de julio del 2003.

8Don Eduardo Ortíz Ortíz en sus tesis de Derecho Administrativo II, distinguió entre los vocablos destinatario

y tercero de esta manera: “Destinatario es aquel a quien expresamente el acto se dirige, cuyo nombre se incluye en su texto y sirve para delimitar su contenido; y tercero es el sujeto que el acto no menciona como receptor de su efecto, aunque en la realidad resulte serlo.”


Atentamente. ASESORIA JURIDICA Original Firmado{Licda. Oralia

Torres Leytón

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA c.: Lic. Wilberth Cordero Fernández, Jefe, Oficina de Servicio Civil, Sector Central 1-B Msc. Oscar Sánchez Chaves, Director, Área de Instrumentación Tecnológica




Licenciado Bienvenido Venegas Porras Director General Imprenta Nacional Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio 905-03 DG del 22 de setiembre del 2003, mediante el cual nos consulta si los puestos pagados con fondos de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional deben ser incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, o si se debe seguir con los procedimientos “regulares” de reclutamiento y selección de personal. Para evacuar su consulta es necesario determinar la naturaleza jurídica de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional. Dicho órgano fue creado mediante Ley N° 5394 de 5 de noviembre de 1973, Ley de Creación de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, cuyo artículo primero dispone lo siguiente:

“Créase la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, como órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Gobernación y Policía con personalidad jurídica instrumental para contratar y adquirir bienes y servicios para el cumplimiento de sus fines”. (Lo subrayado no es del original).


De acuerdo con la norma supratranscrita, la citada Junta es un órgano desconcentrado de la Imprenta Nacional, la cual, a su vez, es un órgano adscrito al Ministerio de Gobernación, de manera que forma parte de la estructura orgánica del Gobierno Central y, por tanto, se halla cubierta por las disposiciones del Régimen de Servicio Civil, si bien cuenta con personalidad jurídica instrumental para el mejor cumplimiento de sus fines. En cuanto a este último concepto, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-182-2002, del 15 de julio del 2002, expresó, en lo que interesa, lo siguiente:

“En relación con lo anterior, ha de advertirse que en el caso concreto de la desconcentración que se opera con el Tribunal Registral Administrativo, aunque se le otorgue personería jurídica instrumental a ese órgano colegiado -aspecto que la doctrina conoce adecuadamente como personificación presupuestaria-, por su propia naturaleza -limitada a la gestión presupuestaria-, ello no implica de ningún modo la creación de un ente con personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado...”

Así pues, el otorgamiento de personalidad jurídica instrumental a la Junta no tiene la virtud, por sí misma, de autorizar la creación de un régimen especial de selección, reclutamiento y remuneración para sus funcionarios, únicamente le da autonomía presupuestaria para ciertas actividades muy específicas puntualizadas por la norma ( contratación y adquisición de bienes y servicios para el cumplimiento de sus fines). Por otra parte, el artículo 4 de la Ley supracitada establece, en lo que interesa:

“Para el cumplimiento de sus fines. El Ministro de Gobernación pondrá a disposición de la Junta el personal necesario dentro de sus posibilidades presupuestarias...”

De lo transcrito se desprende claramente que es el Ministro de Gobernación quien debe suministrarle a la Junta el personal necesario para el cumplimiento de sus fines, personal que, por su puesto, deberá


formar parte del Régimen de Servicio Civil. En sus dictámenes sin número, de fechas 13 de junio y 21 de julio del 2003, el Licenciado Rolando Castillo Villalobos, Asesor Jurídico de la Imprenta Nacional, manifiesta que la autorización legal a la Junta para la creación de plazas pagadas con su presupuesto, se deriva de una “interpretación amplia” de los artículos 7 y 9 de su Ley de Creación. Esta Asesoría Jurídica no comparte dicho criterio, pues las normas señaladas no poseen los efectos que el Licenciado Castillo pretende atribuirles. Los artículos de marras establecen lo siguiente:

“Artículo 7°.- Con los ingresos que produzca la Imprenta se creará un fondo especial dedicado exclusivamente a la adquisición de equipo, materiales, servicios, repuestos y otros bienes necesarios para su modernización y buen funcionamiento.

Artículo 9°.- Se autoriza a la Junta Administrativa para que gestione con alguna institución de crédito nacional o del exterior un empréstito para cumplir a la mayor brevedad los fines de la presente ley. Asimismo se autoriza a las Instituciones Autónomas y Semiautónomas del Estado para que se le concedan préstamos a dicha Junta a través del Ministerio de Gobernación, con destino a la adquisición de bienes, equipo, servicios, mobiliario y materiales necesarios para la Imprenta Nacional. Dichos préstamos serán garantizados con los fondos especiales aquí señalados y cualquier otros que dicha institución crea necesarios”. (Lo subrayado no es del original).

Nótese que los fondos mencionados en estos artículos tienen destinos muy específicos, entre los cuales no se encuentra la contratación de personal; utilizarlos para tal fin constituiría una violación al Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de nuestra Constitución Política y en su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Así lo señaló la Procuraduría General de la República en su dictamen C-034-97, del 28 de febrero de 1997:


“Según ha quedado expuesto, al efectuar el análisis de las normas especiales sobre la materia, tanto la Ley de Creación de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, como la Ley que regula la Junta Administrativa de la Dirección Nacional de Comunicaciones, establecen expresamente los fines para los cuales debe ser utilizado el presupuesto asignado a las mismas, dentro de los cuales no se incluye la contratación de personal. Antes bien, en ambos cuerpos normativos se establece que el personal necesario para el cumplimiento de sus fines será asignado por parte del Ministerio de Gobernación y Policía, de manera que resulta aún más claro la intención del legislador de que los fondos disponibles no fueran destinados a la contratación de servidores, razón por la cual el que estas Juntas destinen parte de sus recursos al pago de salarios de empleados contratados a su servicio, implica una violación al principio de legalidad que debe respetar la Administración.” (Lo subrayado no es del original).

Con base en todo lo anterior, esta Asesoría Jurídica concluye que la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional no se halla facultada para contratar personal con fondos de su propio presupuesto, mucho menos para excluir plazas del Régimen de Servicio Civil, pues únicamente están excluidas las plazas mencionadas en los artículos 3, 4, 5 y 6 del Estatuto de Servicio Civil, y para excluir nuevas plazas del Régimen se requiere de una reforma al Estatuto o de la emisión de una ley especial, como lo ha señalado la Procuraduría General de la República en numerosos pronunciamientos.

Atentamente.






AJ-499-2003 4 de agosto del 2003 Licenciada Miriam Rojas González Directora Asesoría Jurídica Estimada señora: De acuerdo con su solicitud, seguidamente se expone un resumen de la normativa sobre la construcción de aceras:

NORMATIVA SOBRE CONSTRUCCIÓN DE ACERAS

La obligación de construir aceras se deriva, en primer lugar, de lo que establecen los artículos 75 y 76 del Código Municipal:

“Artículo 75.- Por medio de un reglamento, la municipalidad establecerá, por los servicios enunciados en este artículo, tarifas por la omisión de los deberes de los propietarios de bienes inmuebles, que obliguen a la municipalidad a suplir sus obligaciones: Son deberes de los munícipes: (...) d) Construir aceras y darles mantenimiento (...) Artículo 76.- La tarifa estipulada en el artículo


anterior comprenderá el costo efectivo del servicio más un cincuenta por ciento (50%) del monto por concepto de multa.”

Por su parte, el artículo IV.4 del Reglamento de Construcciones, publicado en La Gaceta N° 117 del 22 de junio de 1987, señala lo siguiente:

“Artículo IV.4.- Aceras.

�Es obligación del propietario construir aceras, o reconstruir las existentes, frente a edificios y otras obras que se hayan efectuado en propiedades particulares; las aceras tendrán el ancho que indique la Municipalidad respectiva.

� La pendiente de la acera hacia el cordón no

podrá exceder del 2% y el material de piso deberá tener superficie antideslizante.

� En aceras y en cordones de calle, los

cortes para la entrada de vehículos a los predios no deberán entorpecer ni hacer molesto el tránsito para los peatones; en las zonas residenciales con área verde junto al cordón; los cortes deben limitarse al ancho de tales áreas verdes.

� La parte de las aceras que deba soportar el

paso de vehículos, se construirá de modo que resista las sobrecargas correspondientes.”

Además, el Reglamento de Fraccionamiento y Urbanización del INVU, acuerdo N° 3391 del 13 de diciembre de 1982, establece en artículo III.2.8 lo siguiente:

“III.2.8. Aceras: La construcción de aceras se exigirá como parte de las obras de urbanización cuando se


vayan a construir viviendas simultáneamente; cuando no se contempla esto, se exigirá en los desarrollos frente a las calles primarias. En los otros casos la construcción de aceras podrá diferirse hasta la realización de obras sobre cada lote en particular, a criterio municipal. No obstante la previsión de éstas mantendrá una debida relación con las cunetas de drenaje pluvial y las rasantes del pavimento. Para usos comerciales se podrá exigir un ancho de acera mayor al fijado en este reglamento, a criterio del INVU y la Municipalidad. (Así reformado por acuerdo de Junta Directiva en Sesión N° 3773, del 17 de Noviembre de 1987). III.2.8.1. El acabado de las aceras será antideslizante. III.2.8.2. No se permitirán gradas en las aceras, salvo en las vías peatonales. III.2.8.3. La pendiente en el sentido transversal tendrá como máximo el 3% y como mínimo el 2%. III.2.8.4. En el caso de acceso vehicular a los predios, el desnivel debe salvarse con rampas construidas en la franja verde. Cuando esta no exista, la rampa se deberá resolver en una longitud máxima de cincuenta (50) cm. Los desniveles que se generan en los costados también deberán resolverse con rampas de pendiente no mayor en un 30% de la que tiene la acera.”

Finalmente, mediante conversación telefónica con el Ing. Felipe Cordero, funcionario de la Municipalidad de San José, se averiguó que para determinar el ancho que debe tener la acera de un edificio como el de la Dirección General de Servicio Civil, que se halla frente a una vía principal ,se debe solicitar al Ministerio de Obras Públicas y Transportes un estudio de alineamiento, para lo cual se deben aportar


cinco copias del plano catastrado. Dicho estudio se efectúa con base en lo que establece el artículo 19 de la Ley General de Caminos Públicos, Ley N° 5060 del 22 de agosto de 1972:

“Artículo 19.- No podrán hacerse construcciones o edificaciones de ningún tipo frente a las carreteras existentes o en proyecto sin la previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ni al frente de los caminos vecinales y calles sin la aprobación escrita de la Municipalidad correspondiente. Las Municipalidades coordinarán los alineamientos frente a los caminos vecinales con el Ministerio quien será el que establezca la política, más conveniente al interés público (...) “

Atentamente,





AJ-478-2003 23 de julio del 2003

Señor Giovanni Morales Sanchez Coordinador, Área Apoyo Dirección de Personal MINISTERIO DE JUSTICIA Estimado señor: En atención a su oficio DRH-CAA-824-2003 del 21 de julio del 2003, nos permitimos transcribirle el tercer párrafo del Oficio Circular DG-010-2001 de 19 de setiembre del 2001, modificada por el Oficio Circular DG-011-2001 de 6 de octubre del 2001, suscritos por el señor Director General de esta Institución, Licenciado Guillermo Lee Ching y dirigido a los Jefes de Recursos Humanos, el cual a la letra dice:

“De igual manera, las consultas relacionadas con la gestión de recursos humanos que por escrito formulen las Oficinas a su cargo a cualquiera de las Áreas de la Dirección General de Servicio Civil deberán no sólo contar con la firma de Ustedes, sino que adicionalmente incluirán el criterio de la Oficina de Recursos Humanos para el asunto en cuestión.”

Por otra parte debemos indicarle que requerimos del criterio previo de ustedes, según lo que ordene el numeral 6, aparte A.3 del Reglamento Autónomo de Servicio y Organización de esta Dirección


General que dice:

“…Para la emisión de sus criterios ante consulta institucional, la Asesoría requerirá del criterio previo de la Unidad Legal de la entidad pertinente.”

Atentamente.

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas

González





Licenciado Rolando Bolaños Garita Jefe de Recursos Humanos Dirección Nacional para el Desarrollo de la Comunidad Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio N° 492-2003-DRH, del 7 de noviembre del 2003, mediante el cual nos plantea el caso hipotético de una persona que suscribiera una contrato de servicios profesionales y fuera pagada mediante factura de gobierno y fuera nombrada en forma interina al día siguiente del término del contrato, y nos consulta al respecto lo siguiente:

“1. ¿Debido a que el gobierno mantuvo con esta persona una relación patronal ininterrumpida, aún bajo figuras contractuales diferentes, se le debe computar ese tiempo de laborar por servicios profesionales para cálculo de vacaciones y aguinaldo? 2. ¿Si la relación de interinato terminara con el cese de dicho funcionario y de haber laborado más de un año, para el correspondiente pago de preaviso y cesantía se debe tomar en cuenta el tiempo laborado bajo el


contrato de servicios profesionales?” En primer término, debemos señalarle que el contrato de servicios profesionales se encuentra regulado en los artículos 64 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, Ley N° 7494 del 2 de mayo de 1995. El artículo 65 de dicha ley establece lo siguiente:

“La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley”.

Por su parte, el primer párrafo del artículo 67 dispone:

“Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan”.

De lo anterior se desprende que si una persona es contratada por servicios profesionales y al día siguiente del término del contrato es nombrada en forma interina, el Estado no ha mantenido una relación laboral ininterrumpida con esa persona, pues de acuerdo con el artículo 65 supracitado, la contratación de servicios profesionales no origina una relación de empleo público entre la Administración y el contratista, excepto en el caso mencionado en el primer párrafo del artículo 67 de la misma ley, es decir, en el caso de contratos de servicios profesionales con sueldo fijo. Así lo ha señalado la Procuraduría General de la República en su dictamen C-223-98, de 29 de octubre de 1998:

“...un contrato de servicios profesionales es suscrito de conformidad con las reglas que establece la Ley de la Contratación Administrativa. La naturaleza de este contrato es administrativa. Por ende, los derechos y


obligaciones de las partes son los propios del contrato administrativo. Consecuentemente, la Administración detenta ciertos poderes exorbitantes, como son el poder de control y de dirección, el poder de sancionar, de modificar y resolver unilateralmente el contrato. Poderes que expresan prerrogativas de imperio y que se diferencian substancialmente de las potestades que puede tener un patrono dentro de la relación estatutaria o laboral (...) Ese poder directivo y contralor expresa, ciertamente, la supremacía de la Administración, pero no implica que el cocontratante administrativo esté dentro de una relación de subordinación jurídica en los términos de la relación laboral o de la estatutaria. Procede recordar, en efecto, que la subordinación jurídica es considerada el elemento fundamental y ante todo, definidor del contrato laboral. De ese hecho se considera trabajador a quien presta un servicio en forma habitual bajo la dependencia de un patrono (...) Ese elemento de subordinación jurídica del trabajador es necesario no sólo para que se configure una relación de empleo privado, sino también en el empleo público. El artículo 5, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil establece, en efecto, que no se regirán por el Estatuto los trabajos "realizados sin relación de subordinación...". Se comprende, entonces, que no se considere trabajador del Estado a quien presta servicios profesionales... quien presta sus servicios en virtud de una relación de servicios profesionales no es parte de la organización de que se trate (...) Cuando los servicios profesionales son ofrecidos a la Administración, la fijación de honorarios tiene lugar al presentar la oferta correspondiente. En efecto, en su oferta económica, el oferente indica cuál es la compensación económica por la cual está dispuesto a prestar sus servicios. Ciertamente, la Ley de la Contratación Administrativa mediatiza la importancia de ese elemento (honorarios) por cuanto obliga a acatar los aranceles de honorarios, si estos existieren”.


En relación con este punto de la remuneración, el Tratadista Guillermo Cabanellas, citado por la Procuraduría General de la República en el dictamen mencionado supra, ha dicho lo siguiente:

"La forma de remunerar los servicios prestados es quizás, en el caso de los profesionales liberales, la nota distintiva que permitiría distinguir si entre las partes existe un contrato de trabajo o no. Diluida la subordinación por la independencia técnica en que se encuentra quien presta el servicio, la retribución fijada por el profesional libremente, en forma de honorarios, revela que el médico, el abogado, el ingeniero, etcétera, están actuando como tales profesionales liberales; en tanto que cuando la remuneración ha sido dispuesta por el empresario y tiene carácter fijo, por más que se la llame honorarios, la misma no tiene de tales más que el nombre. Los honorarios son fijados libremente por el profesional, que establece según su honor el mérito de su trabajo. He ahí la distinción que puede permitir mejor la calificación de los servicios prestados cuando se trate de quienes ejercen una profesión liberal”. (G. CABANELLAS, Tratado de Derecho Laboral, II, Editorial Heliasta S. R.L, 1988, p. 179)

Dado que la contratación por servicios profesionales no origina una relación de empleo público, resulta evidente la improcedencia de computar el tiempo de dicha contratación para efectos de vacaciones y aguinaldo. En cuanto a su segunda interrogante, en el sentido de si se debe tomar en cuenta el tiempo laborado bajo el contrato de servicios para el pago de preaviso y cesantía, la respuesta la hallamos en otro dictamen de la Procuraduría General de la República, el número C-063-2002, del 04 de marzo de 2002:

“Basados en las consideraciones expuestas, y atendiendo a la naturaleza administrativa del Contrato por Servicios Profesionales, con ausencia de los elementos fundamentales que caracterizan al contrato laboral propiamente dicho, sea, la prestación de un servicio, la


subordinación jurídica, y la retribución o salario, es dable denotar que el reconocimiento de prestaciones legales en estos casos, es totalmente improcedente, salvo cuando se trate de la excepción establecida en el párrafo primero del numeral 67 de la Ley de la Contratación Administrativa, al que hicimos referencia líneas atrás”. (Lo subrayado no es del original).

Atentamente.





AJ-613-2003 20 de agosto del 2003

Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CD-1133-2003, del 8 de agosto del 2003, mediante el cual nos remite consulta acerca de la posibilidad de que funcionarios que disfrutan del beneficio de dedicación exclusiva puedan impartir cursos de capacitación en forma remunerada para el Centro Nacional de Recursos para la Inclusión Educativa. Al respecto nos permitimos indicarle que dentro del Régimen de Servicio Civil, el beneficio de Dedicación Exclusiva se encuentra regulado en la Resolución DG-070-94, del 9 de agosto de 1994, cuyo artículo primero dispone:

“La Dedicación Exclusiva es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular -remunerado o ad honorem- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución. Lo anterior implicará una retribución económica según


los términos de esta resolución y su respectivo contrato.” (Lo subrayado no es del original).

La norma citada establece una prohibición general al servidor que suscribe un contrato de dedicación exclusiva, para ejercer de manera particular, ya sea en forma remunerada o ad honorem, la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta. Sin embargo, la misma norma indica que la resolución de la cual forma parte establece excepciones a esa prohibición general, las cuales se hallan en el numeral 11, el cual hace referencia a la actividad de brindar capacitación en su inciso b), al decir:

“El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá ejercer excepcionalmente su profesión comprometida en el respectivo contrato, en los siguientes casos:

(...) b) Cuando se trate de impartir cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre que sean auspiciados y organizados por dichas instituciones (...)”

El encabezado del artículo en cuestión señala que el servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá “ejercer excepcionalmente su profesión”. El ejercicio de una profesión puede realizarse a título oneroso (en forma remunerada), o a título gratuito (ad honorem). La norma no indica a cuál de las modalidades de ejercicio profesional se refiere al decir que podrá “ejercer” excepcionalmente su profesión, de manera que no procede, por vía de interpretación, limitar dicho ejercicio excepcional a una sola de sus modalidades posibles, pues se estaría haciendo una distinción que la norma no hace, con la consiguiente violación al Principio de Legalidad que consagran el numeral once de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Además de lo anterior, las normas que prohíben el ejercicio de una profesión en determinadas circunstancias limitan el ejercicio de un derecho subjetivo (en este caso, el ejercicio liberal de una profesión), por lo que deben ser interpretadas en forma restrictiva. Ahora bien, resta dilucidar si la disposición que autoriza el


ejercicio excepcional de la profesión para impartir cursos de capacitación establece alguna limitación por razón del carácter oneroso o gratuito de dicha actividad. De acuerdo con el inciso b) supracitado, se autoriza el ejercicio excepcional de la profesión comprometida en el contrato de dedicación exclusiva “cuando se trate de impartir cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre que sean auspiciados y organizados por dichas instituciones.” La actividad de capacitación, como cualquier otra forma de ejercicio profesional, puede realizarse en forma onerosa o gratuita; incluso, existen empresas e individuos que se dedican en forma profesional a desarrollar actividades de capacitación a cambio de una contraprestación. Una vez más, la disposición respectiva no hace referencia al carácter oneroso o gratuito de la capacitación por impartir; la única limitación que establece es que se debe impartir en instituciones públicas, y que dichas instituciones deben auspiciarla y organizarla. Si interpretáramos que los cursos de capacitación de que habla el inciso b) se deben impartir ad honorem, tendríamos que interpretar lo mismo en el caso de otros incisos que se refieren a actividades que típicamente se realizan a cambio de una remuneración, como las del inciso a) (ejercicio de la docencia en establecimientos de educación superior), o las del inciso e) (desempeño de cargos en Juntas Directivas), pues en tales casos tampoco se indica si el ejercicio de la actividad debe realizarse en forma remunerada o gratuita. De hecho, el único inciso que hace la distinción entre el carácter oneroso o gratuito de la actividad cuyo ejercicio excepcional se autoriza, es el inciso d), que dispone lo siguiente:

“d) Cuando sea necesaria su colaboración al Estado en forma ad honorem, en la atención de desastres naturales, siempre que lo hagan a nombre y con el respaldo de la Institución para la cual laboran.” (Lo subrayado no es del original)

Consideramos que sólo en este caso se puede exigir que la actividad se realice en forma gratuita, por señalarlo expresamente la norma correspondiente.


En ese sentido, cabe citar, a manera de ilustración, lo dispuesto por el Tribunal de Servicio Civil en resolución número 10242, de las diez horas con treinta y cinco minutos del dieciséis de mayo del dos mil tres, la cual señala, en lo que interesa:

“Según se puede observar, en la disposición normativa de cita no se indica que el servidor interesado debe reunir requisito de atinencia entre el título académico que ostenta y la especialidad del puesto ocupado, como lo pretende hacer ver la Dirección General de Servicio Civil. Por el contrario, el recurrente demuestra cumplir con los requisitos que exige dicha normativa y obligarlo a que cumpla otras condiciones no reguladas allí, sería violentar el principio de legalidad en el que debe sustentar su quehacer diario la Administración, en detrimento de la buena fe y de los intereses subjetivos del funcionario.”

Con base en todo lo anterior, consideramos que el artículo 11, inciso b) de la Resolución DG-070-94, autoriza como excepción al funcionario que haya suscrito un contrato de dedicación exclusiva con la Administración, a impartir cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre y cuando sean auspiciados y organizados por dichas instituciones, independientemente de que reciba o no una remuneración a cambio de dicha actividad. Se hace la aclaración de que, cuando haya una remuneración de por medio, dichos cursos no podrán ser reconocidos como capacitación impartida para efectos de carrera profesional, pues se estaría produciendo un doble pago y, con ello, un enriquecimiento sin causa del servidor. Así mismo debe considerarse lo que señala el artículo 39 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en cuanto a que no haya superposición horaria, ya que el servidor está obligado a cumplir su horario en la institución para la cual presta sus servicios y no puede laborar menos de la jornada establecida por lo que tendría que impartir los cursos de capacitación fuera de dicha jornada, para evitar que se dé un doble pago indebido.


Atentamente.

Original Firmado{Javier Rojas Víquez




AJ-632-2003 25 de agosto del 2003

Señora Laura María Guevara Rojas Centro de Recursos Instituto Weizman Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número, recibido a través del correo electrónico el día 18 de agosto del 2003, mediante el cual nos consulta qué debe hacer un profesional en bibliotecología que labore en el Sector Público para acogerse al beneficio de dedicación exclusiva. En primer lugar, debemos señalarle que, dentro del Régimen de Servicio Civil, el beneficio de dedicación exclusiva se encuentra regulado en la Resolución DG-070-94, de las nueve horas del tres de agosto de 1994, emitida por la Dirección General de Servicio Civil. El artículo primero de dicha resolución define la dedicación exclusiva en los siguientes términos:

“La dedicación exclusiva es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular -remunerado o ad honorem- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución.


Lo anterior implicará una retribución económica según los términos de esta resolución y su respectivo contrato.”

Así pues, la dedicación exclusiva consiste en la obligación del servidor de ejercer su profesión en forma exclusiva para un determinado órgano público, a cambio de lo cual recibe una compensación económica cuyo porcentaje oscila entre un 20% sobre el salario base para quienes posean el grado académico de Bachiller Universitario y un 55% para los que ostenten el grado de licenciatura u otro superior, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución supracitada. A diferencia de otros pluses salariales, como el de prohibición, la dedicación exclusiva no afecta por ley a un puesto determinado, sino que se trata de un beneficio de naturaleza contractual, por lo cual es optativo, y la Institución tiene la potestad de definir si suscribe o no el contrato con un determinado funcionario o grupo de funcionarios, aun si éste o estos cumplen con los requisitos para aspirar al beneficio. Tales requisitos se encuentran enumerados en el artículo 3 de la mencionada resolución, el cual establece:

“Para acogerse y seguir disfrutando del Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Ser profesionales, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo. En casos de títulos obtenidos en universidades extranjeras el servidor debe aportar certificación donde conste su reconocimiento y equiparación por parte de una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello. b) Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiera como mínimo el grado académico que se indica en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.


c) Haber sido nombrado para laborar jornada completa, con la excepción que se establece en esta resolución. d) Poseer la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando exista esta entidad el área correspondiente. e) Firmar el contrato de Dedicación Exclusiva con el máximo jerarca o con quien éste delegue. f) Aportar justificación escrita extendida por el Jefe de Departamento o el Director del programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifestando la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.”

El procedimiento para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva se encuentra regulado en los artículos 4 y siguientes de la resolución supracitada. El servidor interesado deberá hacer la solicitud ante la Oficina de Recursos Humanos correspondiente, y una vez suscrito el contrato entre el servidor y la Institución de que se trate, la Oficina de Recursos Humanos lo tramitará, para su refrendo, ante la Oficina de Servicio Civil que competa, adjuntando originales y fotocopias del título académico y de la incorporación al colegio profesional respectivo. El contrato deberá estar confeccionado en un original, que se conservará en la Institución contratante, y dos copias, una para el servidor y la otra para la Oficina de la Dirección General de Servicio Civil correspondiente. Si el contrato cumple con todos los requisitos establecidos, la Oficina de Servicio Civil deberá refrendarlo en un plazo máximo de 8 días hábiles a partir de la fecha de su presentación. De lo contrario, el contrato será devuelto a la Oficina de Recursos Humanos para que en un plazo prudencial se cumpla con los requisitos, bajo el apercibimiento de que si ello no se hiciere, se archivará la gestión. Es importante recordar que el artículo 11 de la resolución mencionada establece una serie de excepciones a la imposibilidad de


ejercer la profesión comprometida en el contrato de dedicación exclusiva fuera de la institución contratante, y son las siguientes: �Docencia Universitaria. �Impartir cursos de capacitación en instituciones públicas. �Asuntos personales, del cónyuge, o de parientes cercanos. �Colaboración ad honorem para el Estado en la atención de desastres naturales.

�Desempeño de cargos en Juntas Directivas, siempre que no exista conflicto de intereses con el cargo que desempeña, salvo en los casos en que así se establezca por disposición legal.

Por otra parte, en el ámbito de las instituciones cubiertas por las disposiciones de la Autoridad Presupuestaria, el beneficio de dedicación exclusiva se encuentra regulado por el Decreto Ejecutivo número 23669-H de fecha 18 de octubre de 1994, cuyas disposiciones son muy similares a las de la Resolución DG-070-94 supracitada, aunque con algunas diferencias importantes. Por ejemplo, el artículo 3, inciso d), establece un requisito adicional, el cual consiste en que “la naturaleza del trabajo en que se desempeñen los servidores, esté acorde con la especialidad o énfasis del grado universitario ostentado”. Asimismo, el responsable de refrendar el contrato no será la Oficina de Servicio Civil, sino el máximo jerarca de la institución respectiva, de conformidad con el artículo 6° del mencionado decreto.

Atentamente.


Víquez




AJ-762-2003 16 de setiembre del 2003 Licenciado Rolando Bolaños Garita Jefe de Recursos Humanos DINADECO Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número 308-2003-DRH, de fecha 1 de setiembre del 2003, por cuyo intermedio somete a criterio de este centro de trabajo las siguientes interrogantes:

¿Significa que los otros porcentajes estipulados en los incisos c) y d) del artículo 1 de la mencionada ley ( 30% y 25%) no son aplicables a los bachilleres universitarios en Derecho o a los que hayan aprobado el tercer año universitario en la carrera de Derecho respectivamente, para el pago de la Prohibición, sino el pago por concepto de Dedicación Exclusiva?

Sobre el tema en análisis debemos indicarle que a la presente interrogante se le da respuesta sin solicitar el criterio previo del Área Legal de la institución consultante, por ser un deber establecido por norma expresa, que otorga una atribución a la Dirección General de Servicio Civil, para emitir criterio en materia de Prohibición. Con la finalidad de dar una adecuada respuesta, se procede a realizar un análisis de la normativa existente y aplicable a la consulta,


el cual se expone seguidamente: HISTORIA DE LA PROHIBICIÓN PARA PROFESIONALES EN DERECHO El ordenamiento jurídico inicialmente recogió el reconocimiento de prohibición como carácter obligatorio para aquellos servidores regulares que ostentaban el título de Licenciados en Derecho, y que eran como consecuencia de ello abogados, así como a los bachilleres de la misma rama dicha. En el artículo 141 de la Ley N° 8, del 29 de noviembre de 1937, que se mantuvo vigente hasta el año 1993, denominada Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 141 disponía lo siguiente:

“ Artículo 141: Aún cuando sean abogados o bachilleres en leyes, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes, o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten sus servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales; el director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Tal y como puede observar de lo transcrito, esta norma


comprendía en su texto la obligatoriedad del no ejercicio liberal de la profesión para aquellos servidores de ciertas instituciones, que eran abogados e inclusive bachilleres en leyes. Mediante la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975, reformada por las Leyes 6008 del 9 de noviembre de 1976 y la Ley 6222, del 2 de mayo de 1978, el legislador recogió en su texto la intención de prohibir a aquellos abogados, y egresado de derecho, la posibilidad de ejercer en forma privada su profesión cuando prestaran servicios para una institución del Poder Ejecutivo entre otras, posteriormente mediante la Ley 7896 del 30 de junio del 1999, - que se encuentra vigente al día de hoy -en el numeral quinto, se recogió en versión final todo lo que se había venido regulando sobre el tema de prohibición para los abogados y egresados de la rama del derecho, texto que literalmente dice:

“ Artículo 5 .- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución”

Tal y como se puede colegir de la normativa citada, así como de la transcrita, la intención del legislador de entonces fue siempre constreñir a los servidores que ostentaban el grado de Licenciatura en Derecho y que se desempeñen en un puesto cuya función es acorde con su profesión, así como a los egresados de esa carrera profesional, el ejercicio liberal de la profesión. De igual forma la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial,


mediante Ley 7333, publicada en el Alcance número 24, a La Gaceta N° 124 del 1° de julio de 1993, en el numeral 244 se dispuso prohibir a los abogados que prestan servicios para algunas instituciones de orden público el ejercicio de la profesión; disposición normativa que no hace mención a los egresados, no obstante estos se encuentran incorporados por ley expresa (las antes citadas). Para lo efectos didácticos correspondientes procedemos a transcribir el numeral en mención que en lo que interese dispone:

“ .... Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios del los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la Repúblicas, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes , hermanos, suegros y cuñados....”

FUNDAMENTO LEGAL DE PROHIBICIÓN Son la disposiciones normativas antes citadas, las que conforman el fundamento legal que sirve de sustento a la Administración para determinar la prohibición de los servidores que ejercen un puesto en el que realiza funciones acordes con su profesión de abogado, y de egresados de derecho. Es de mérito hacer notar que las disposiciones citadas en el presente oficio, no contemplan una prohibición para aquellos que ostentan el grado académico de bachilleres en derecho o bien que cursan el tercer año de esa carrera profesional, lo cual hace denotar una exclusión expresa por parte de la normativa vigente. DEDICACIÓN EXCLUSIVA Es importante analizar la normativa que regula la Dedicación Exclusiva, ante la ausencia de las disposiciones legales que regulan la prohibición para aquellos servidores que ostente el grado de


bachilleres en derecho o bien que cursen el tercer año de dicha carrera. Es en virtud de ello que se hace de suma importancia para la administración que el desempeño de las funciones asistenciales de los servidores bachilleres en derecho o que cursen el tercer año en la Carrera de marras, sean resguardadas en forma exclusiva de la Administración. Al ser excluyente la prohibición para estos grados académicos, debemos consideran la necesidad de la Administración de regular una prestación de servicio exclusiva con quienes presten servicio como asistentes legales, con la finalidad de garantizar la eficiencia de las funciones que se realizan y consecuentemente los servicios que se prestan, siendo la mejor manera, mediante una obligación contractual que le obliga al cumplimiento exclusivo en favor de la administración a cambio de un pago adicional a su salario para incentivar su cumplimiento. FUNDAMENTO LEGAL DEDICACIÓN EXCLUSIVA: En lo que respecta a la normativa que regula la materia de Dedicación Exclusiva, debemos indicar, que para ser objeto de reconocimiento de Dedicación Exclusiva, dentro de las funciones que con ocasión del puesto se ejercen, se hace necesario cumplir con una serie de requisitos los cuales están tipificados en la Resolución DG- 070-94, de las nueve horas del tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, y sus reformas, emitidas por la Dirección General de Servicio Civil, actuando al amparo de las facultades que le ordena la ley, y que para lo que nos interesa el artículo tercero dispone que se debe cumplir con los siguientes requisitos:

“... a) Ser profesionales, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo. En casos de títulos obtenidos en universidades extranjeras el servidor debe aportar certificación donde conste un reconocimiento y equiparación por parte de una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello. b) Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiere como mínimo el


grado académico que se indica en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito. c) Haber sido nombrado para laborar jornada completa, con la excepción que se establece en esta Resolución. d) Poseer la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando exista esta entidad en el área correspondiente, e) Firmar el contrato de Dedicación Exclusiva con el máximo jerarca o con quien este delegue. f) Aportar justificación escrita extendida por el Jefe de Departamento o el director del programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifestando la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.

Estos requisitos incorporados en el cuerpo normativo de cita, son excluyentes entre sí, toda vez que no podemos exigir lo imposible, como sería el caso de las incorporaciones a los Colegios Profesionales que no realizan incorporación en algunos grados académicos inferiores, en cuyo caso se podrá obviar todo aquel requisito que no sea posible cumplir por causas ajenas a la Administración y al servidor que suscribirá la obligación contractual. Por lo que al amparo de la normativa existente, así como por lo expuesto; lo jurídicamente procedente es suscribir con aquellos servidores que ostentan el grado académico de Bachilleres en Derecho, una relación de tipo contractual, bajo lo dispuesto por la normativa de Dedicación Exclusiva citada en el presente oficio, en el que las partes suscriben en forma bilateral las cláusulas a las que se obligan, con carácter de cumplimiento obligatorio desde el momento en que el contrato se suscribe. En lo que respecta a la segunda consulta planteada, deberá aportarse el criterio jurídico de la institución consultante, si luego de


esto lo considera necesario, lo anterior de conformidad con lo que dispone el numeral Sexto, apartado A.3, del Reglamento Autónomo de Servicio y Organización del Servicio Civil, que en lo que interesa establece:

“ ... Para la emisión de sus criterios ante consultas institucionales, la Asesoría requerirá del criterio previo de la unidad legal de la entidad o pertinente.”


Obaldía



PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL

AJ-775-2003 18 de setiembre del 2003 Licenciado Leonel Obando Obando Director Auditoría y Control de Recursos Humanos REF.: Oficio AC-211-2003 Fechado el 4 de setiembre del 2003 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a las consultas planteadas en el orden correspondiente. �¿Qué procedimiento se debe aplicar para subsanar el acto de pago

incorrecto de un determinado incentivo? En primer término debemos determinar si se trata de nulidad relativa, nulidad absoluta o bien nulidad absoluta evidente y manifiesta con la finalidad de identificar cuál será el procedimiento a seguir, esto en virtud de que el mismo varía, según la nulidad de que se trate, y lo cual se analiza de la siguiente forma. NULIDAD RELATIVA Existirá nulidad relativa de un acto administrativo si nos encontramos en presencia de un acto imperfecto en uno de sus


elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin propio del acto que emite la administración, en cuyo caso se estaría frente a una nulidad absoluta.9 Este tipo de actos que contienen nulidad relativa pueden ser corregidos por la administración mediante el instituto jurídico de la convalidación10 que implica la emisión de un acto nuevo que contenga la mención del vicio y su respectiva corrección, dicha convalidación tendrá efecto retroactivo a la fecha de convalidado. Un ejemplo de esto sería, en el caso hipotético de que se emita un acto, en cuyo procedimiento (como elemento formal) se haya emitido en forma errada una fecha. Otro de los institutos jurídicos que pueden aplicarse es el denominado saneamiento11, el cual surge en el dictado de un acto frente a la omisión de un requisito de validez con formalidad sustancial, como sería el caso de una autorización obligatoria (visto bueno en los reglamentos autónomos de organización y servicio) o bien la ausencia de una respuesta de otro órgano o una petición del administrado (vicio ultra petita). La aplicación del saneamiento produce efectos retroactivos a la fecha del acto saneado. Por último debemos mencionar la conversión12 que consiste en convertir el acto en un acto nuevo que goce de todos los elementos del Acto Administrativo tales como elementos formales sujeto, objeto y procedimiento y elementos materiales del acto motivo, contenido y fin. NULIDAD ABSOLUTA Esta nulidad nace a la vida jurídica cuando en un determinado acto esté ausente en forma total, algún elemento constitutivo, real o jurídico del mismo13.

9Ley General de la Administración Pública, Artículo 167 10Ley General de la Administración Pública, Artículo 187 11Ley General de la Administración Pública, Artículo 188 12Ley General de la Administración Pública, Artículo 189 13Ley General de la Administración Pública, Artículo 166


Es decir que el acto dictado adolezca totalmente de los elementos del acto que son: 1- Contenido: entendido este como un hecho lícito posible, claro, preciso y que abarque las cuestiones de hecho y de derecho14 (esto constituye la fundamentación de hechos que sirven de amparo al dictado de un acto) por ejemplo la parte considerativa de una resolución que crea atinencias que modifica una clase, que justifica el reingreso al Régimen por el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil entre otros, o bien la que resuelve un recurso de revocatoria con apelación. 2- El motivo es un elemento del acto administrativo que debe ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictarlo, y deberá estar regulado. 15. Como por ejemplo del elemento en análisis podríamos citar los factores, necesidades o situaciones que dan lugar a la determinación de decisiones por parte de la Administración, la necesidad de ésta dio lugar a establecer un plus salarial de anualidad para fomentar entre sus servidores idóneos su permanencia en la función pública en forma eficiente. 3- El fin, el cual debe ser legal y correspondiente al motivo.16 En lo que respecta a los actos absolutamente nulos no se puede presumir su legitimidad ni ordenar su ejecución. En caso de que su ejecución sea ordenada se deberá determinar la responsabilidad civil de la administración y la responsabilidad civil y penal del servidor que ordenó su ejecución. Cuando se declare la nulidad absoluta, los efectos del acto se retrotraen a la fecha en que se dictó el acto. NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

14Ley General de la Administración Pública, Artículo 132 15Ley General de la Administración Pública, Artículo 133 16Ley General de la Administración Pública, Artículo 132


La Ley General de la Administración Pública en su artículo 173, tipifica el procedimiento que ha de seguirse cuando la nulidad es absoluta evidente y manifiesta y que además ha sido un acto declaratorio de derechos. Dicha disposición normativa reza:

“Artículo 173.- 1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del


debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contra demanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley.”

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 7871 de 21 de abril de 1999)

(TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No. 7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la


Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención)

Por consiguiente para proceder con la nulidad del acto administrativo absolutamente nulo y cuya nulidad es evidente y manifiesta, deberá ordenarse la apertura de un procedimiento administrativo investigativo en el que se den las condiciones del debido proceso que establece el artículo 39 de la Constitución Política, una vez que se haya instruido el expediente se procede a trasladarlo a la Procuraduría General de la República, para que emita el dictamen favorable para anular el acto, cuya nulidad será dictada por el jerarca respectivo. Sobre este mismo tema el Procurador Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera17, en la parte que nos interesa dice:

“La intervención que le otorga el citado numeral 173 a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa. Lo anterior, por cuanto el artículo 176.6 de la precitada Ley General, establece que “La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.” En consecuencia, nuestra posición institucional siempre ha sido la de corroborar exhaustivamente que todas las actuaciones tendentes a anular, en vía administrativa, actos declaratorios de derechos, se ajusten plenamente al ordenamiento jurídico, para

17Dictamen C-239-2002 de fecha 17 de setiembre del 2002


evitar así futuras condenas en razón de haberse anulado dichos actos en contra de los procedimientos que operan como garantías establecidas en el artículo 173 de la citada Ley General. Debe recalcarse que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo, es un deber inexorable de los órganos públicos, pues con esa exigencia se garantiza al administrado, no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino un efectivo ejercicio de su derecho de defensa. De conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, que permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta.

Este tipo de nulidad "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que es aquella que es patente y notoria, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis (Entre otros muchos, remito a los dictámenes C-045-93 de 30 de marzo de 1993 y C-051-96 de 28 de marzo de 1996).

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema


de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, lo siguiente:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez." (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991) ". ”

Pasamos seguidamente a su segunda consulta que dice: �¿Debe el Estado, mediante la Oficina de Recursos Humanos

respectiva, corregir la situación sin cobrar las sumas pagadas de más? O por el contrario, debe proceder con el cobro de dichas sumas considerando la cantidad pagada de más a partir del momento en que se descubre el error o desde el momento en que se cometió el error?

En lo que respecta a la corrección del acto administrativo, este procede solamente en los casos expuestos anteriormente y si se está en presencia de nulidad relativa de conformidad con lo dispuesto en los números 187 a 189 de la Ley General de cita. El problema se presenta cuando por error de la administración se han otorgado derechos de buena fe, en cuyo caso debe respetarse lo que ha ingresado al patrimonio del servidor tal y como lo ha dispuesto la Procuraduría General de la República en su jurisprudencia que para los efectos respectivos podemos citar el dictamen C-250-97,del 24 de diciembre de 1997, entre otros, no obstante, y a contrario censu, si no ha mediado buena fe del servidor público entonces la administración está obligada a recuperar esas sumas pagadas de más.


La práctica actual ha sido tendiente a recobrar las sumas pagadas de más. En estos casos ha dado resultados positivos por no existir objeción del particular que es requerido del pago. En cuanto al lapso en que deberá cobrarse, debemos traer a colación lo dispuesto por el tantas veces citado artículo 173, en el sentido de que si transcurrieron cuatro años, el acto administrativo se consolidó y se constituyó en un acto válido por lo que, lo que se percibió antes de cuatro años no se puede recobrar, pero se hace necesario poner término al acto administrativo otorgado con vicios de nulidad, enderezándose consecuentemente el actuar de la Administración Por consiguiente, la Administración a la luz de lo que ya se ha dicho, no debe cobrar las sumas pagadas de más cuando ha mediado buena fe, y únicamente deberá proceder a corregir el acto administrativo para enderezar el actuar de la Administración.

Transcurso de 4 años para consolidación del Acto Administrativo

Como se nota del cuadro anterior, la Administración debe corregir el acto después de que se recibe el dictamen de la

Se otorga derecho

Se detecta el error Se emite dictamen

de declaratoria de nulidad por parte de la Procuraduría General de la República

La Administración corrige el Acto Administrativo y endereza su actuar para ajustarlo a un acto administrativo válido y eficaz


Procuraduría General de la República. Dice la tercer pregunta planteada por su persona: �¿En qué forma debería reintegrarse el dinero pagado de más en caso

de que ello sea procedente? ¿Existe algún plazo máximo establecido para que el afectado cancele el reintegro?

COBRO DE SUMAS EN VÍA ADMINISTRATIVA (EXTRAJUDICIAL) Para que se dé el reintegro de dinero, cuando no ha mediado buena fe, la práctica administrativa ha sido mediante la emisión de un acto administrativo emanado de la Unidad de Recursos Financieros o en su defecto, la Unidad de Recursos Humanos o quien ostente la competencia para ello. Dicha certificación es enviada al Departamento Legal para que éste proceda a notificar a la parte y citarla para requerir el pago. En este sentido la normativa es omisa, por lo que se ha recurrido a la costumbre como fuente del derecho, siempre que no medie buena fe. COBRO DE SUMAS PAGADAS DE MÁS EN VÍA JURISDICCIONAL (Cuando no ha mediado buena fe) Para poder recobrar sumas pagadas de más, la competencia le asiste a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 3 inciso a) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, quien procederá de conformidad con lo dispuesto por el Derecho Común, que para los efectos del Régimen de Servicio Civil es de aplicación supletoria por encargo del numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil. El procedimiento que ha de seguirse es en primer término emitir la certificación por parte de la Unidad competente para ello, en la que se indique el monto adeudado y se individualice el servidor que lo adeuda, lo cual constituye “Título Ejecutivo”. 18

18Ley General de la Administración Pública, Artículo 204, inciso 2


Con la emisión de la certificación por parte del Departamento competente, se procede a realizar la solicitud formal a la Procuraduría General de la República para que inicie el cobro respectivo mediante Proceso Ejecutivo Simple, que ha de interponerse de acuerdo con lo dispuesto por Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y lo que supletoriamente haya de aplicarse por parte del Derecho Común, según la jerarquía de las normas que dispone el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública. La cuarta interrogante dispone: �¿Qué plazo tiene la Administración para enmendar el error? En lo que respecta al plazo para enmendar el error, por parte de la administración, interpretamos que esta interrogante está orientada a que una vez que la Procuraduría General de la República, haya declarado la nulidad, para lo cual debemos indicarle que no existe norma expresa en este sentido, por lo que a la luz del principio de razonabilidad, que lleva implícitos los principios de la lógica, la razón y la sana crítica, la administración deberá ejecutar el acto declarado nulo mediante la conversión19 de un acto nuevo que se ajuste al ordenamiento jurídico y que contenga en forma precisa y exacta los elementos del acto para ser válido y eficaz, todo ajustado a las necesidades de la administración. Dando respuesta a la última interrogante planteada por su persona que literalmente dice: �¿Difiere el procedimiento de cobro en caso de que un servidor haya

percibido dichos dineros de buena fe? Debemos manifestarle, que en el texto expuesto ha quedado contestada la consulta, en el sentido de que al mediar buena fe no se debe tocar lo ingresado al patrimonio del servidor. En lo que respecta a la segunda hipótesis planteada por usted, ésta dice lo siguiente:

19Ley General de la Administración Pública, Artículo 189


“... Sobre la aplicación del artículo 8 de la Resolución DG-070-94, la cual fue modificada mediante resolución DG-071-96, para que precisamente el artículo en referencia se lea como sigue: “El contrato de dedicación exclusiva tiene vigencia a partir del día en que es aceptado y firmado por las partes; siempre y cuando sean remitidos a la Dirección General en un plazo improrrogable de 8 días hábiles posteriores a la mencionada firma.-” En dicha norma encontramos un vacío que nos lleva a las siguientes interrogantes: ¿Cuál debe ser la fecha de rige de un contrato de dedicación exclusiva en caso de que no se haya remitido a la Dirección General en el plazo establecido? ¿Debe la Oficina de Servicio Civil respectiva refrendar o no el contrato en tanto se cumplan con los restantes requerimientos, o que acción debería seguir?

La fecha de rige de todo contrato en la vía del derecho común es a partir de que las partes acuerdan en cosa y precio, materializándose a la firma de un contrato escrito, lo cual tiene fuerza de ley entre las partes y les obliga a partir de la suscripción del mismo. Debemos indicar que en lo que respecta a los Contratos de Dedicación Exclusiva, estos han sido sujetos para su validez a partir de la fecha de la suscripción del mismo, lo cual ha sido dable por norma expresa en el Ordenamiento Jurídico, artículo 8 transcrito en la consulta. La intervención de la Dirección General de Servicio Civil, fue incorporada con la intención de que dichos contratos ingresaran a tiempo para su respectivo refrendo, no obstante este será un refrendo que puede ser otorgado en cualquier momento sin que por ello pierda validez el contrato jurídico, es decir, estamos en presencia de un


requisito meramente formal. Por consiguiente consideramos que es jurídicamente procedente por tratarse de un requisito meramente formal, dar por la Oficina de Servicio Civil, siempre y cuando el contrato este ajustado en sus otros requisitos al ordenamiento jurídico, y así lo ha determinado la Ley General de la Administración Pública, al decir que cuando se trate de un requisito meramente formal que no impide la validez del acto este puede ser subsanado posteriormente. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy

Camops Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA c.: Licda. María Lucrecia Siles Salazar, Coordinadora, Recursos Humanos, Dirección General de Servicio Civil



AJ-800-2003 02 de octubre del 2003 Licenciado Erick Cerdas Araya Jefe de Enfermería CLÍNICA LA REFORMA Estimado señor:

Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Juridica, atendemos su oficio número CLR-ENF-083-2003, de fecha 12 de setiembre del año 2003 y que fuere recibido en esta Dirección General el día dieciséis del mismo mes y año, en el cual solicita que el periodo de dos años que se establece para la firma de un segundo contrato de dedicación exclusiva, después de haber renunciado a un primer contrato, sea flexible para que se les permita acogerse nuevamente a este beneficio salarial si eventualmente al Caja Costarricense del Seguro Social no pudiera seguir con el proyecto de atención nocturna en la Clínica La Reforma, se resuelve su solicitud con las siguientes consideraciones:

Como primer punto a considerar para la solución de la presente

solicitud está la normativa vigente para el caso de los contratos de dedicación exclusiva, es así como la resolución número DG-070-94, emitida por esta Dirección General a las nueve horas del tres de agosto del año 1994 y sus posteriores reformas en lo que interesan indican:

“Artículo 13.- El servidor que disfrute del beneficio de la Dedicación Exclusiva, puede renunciar a dicho régimen, comunicándolo por escrito a la institución respectiva y a la Dirección General de Servicio Civil,


con un mes de anticipación como mínimo, y no podrá suscribir un nuevo contrato en un período de dos años después de haber presentado su renuncia. Si renuncia por segunda vez, no podrá volver a acogerse a dicho régimen.”

Es claro el numeral anterior en indicar que aquel funcionario que

renuncie al primer contrato de Dedicación Exclusiva que suscribe con la Administración Pública, deberá de esperar un período de dos años para suscribir un segundo contrato. En este numeral ni en ningún otro de la resolución DG-070-94, se establece excepción alguna a la indicación hecha en líneas precedentes.

Esta Dirección General ha sido garante de los principios generales del derecho que rigen las actuaciones de la Administración Pública, es así como según lo indicado por el Principio de Legalidad (el cual es consagrado en el numeral once de la Ley General de la Administración Pública y su homólogo de la Constitución Política de la República de Costa Rica), no puede hacerse una distinción, flexibilización o excepción a la norma existente.

Al alegar el solicitante que existe una supuesta falta de personal,

para cubrir el servicio de atención durante las veinticuatro horas del día en la Clínica La Reforma, este es un hecho que eventualmente podría llegar a justificar que de existir el presupuesto necesario se nombrara a personal que no reuniese requisitos para ocupar un puesto determinado, esto ante la inopia de personal que reuniese los requisitos exigidos. No obstante lo anotado, esta inopia de personal tendría que ser justificada por la institución requirente ante la Dirección General de Servicio Civil, para así permitir los eventuales nombramientos en puestos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil; pero este no es el caso de la presente solicitud.

Vistos lo argumentos esgrimidos en el texto del presente memorial, no procede la solicitud que hiciere ante esta Dirección General, por lo que de renunciar en este momento al régimen de Dedicación Exclusiva, tendría que esperar un periodo de dos años para poder suscribir un segundo contrato.


Atentamente,

Original firmado{Lic. Manuel Emilio Castro

Marín Lic. Manuel Emilio Castro Marín ASESORÍA JURÍDICA



AJ-793-2003 1 de octubre del 2003 Licenciado José Joaquín Arguedas Herrera Director Área de Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a transcribirle seguidamente los artículos del Código Penal que hacen referencia a la violación del tipo penal, cuando se oculten documentos de modo que con ello se cause perjuicio, así como los que la norma penal tipifica para aquellos funcionarios que se rehúsen a realizar, o bien que retarden algún acto propio de su función.

Se cita alguna jurisprudencia que ha sido emanada de la Procuraduría General de la República.

ARTICULO 332 Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algun acto propio de su función. Igual pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo." (Así reformado por Ley N° 8056 del 21 de diciembre del 2000) (Así modificada la numeración de este artículo por el


numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 330 al 332

JURISPRUDENCIA

En lo que respecta a la jurisprudencia existente, debemos indicarle que antes de la reforma citada en la transcripción del numeral 332, este se encontraba numerado con el número 330, y para los efectos pertinentes, la jurisprudencia investigada de la norma de entonces, que no varió en mucho el contenido del texto disponía lo siguiente:

“...pese a no ser aplicable la sanción a que se refiere el inciso b) del artículo 18 de la Ley General de Estadística y Censos, sí puede encasillarse el caso en la conducta que prevé y sanciona el numeral 330 del Código Penal vigente, delito por el que puede requerirse a quienes teniendo la obligación de enviar las indicadas copias, no lo hagan dentro del término que establece la ley. Pero como quiera que dicha delincuencia no está dentro de las que contempla el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, lo que procedería es hacer la denuncia ante el Ministerio Público a efecto de que ejerza la correspondiente acusación.” (Suscrito por el Licenciado Fernando Ramírez Fernández, Procurador Auxiliar Penal.)

Ahora bien sobre el mismo texto de la norma, el criterio C-240-2000 del 29 de setiembre de 2000 emitido también por la Procuraduría General de la República, dispone:

“...Finalmente, y por tener relevancia para constar esta consulta, conviene tener presente lo que establecen los artículos 332 y 350 del actualmente vigente Código Penal:

"ARTÍCULO 332.- Será reprimido con veinte a sesenta días multa, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare


algún acto propio de función."

"ARTÍCULO 350.- Se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos.

Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de prisión.

Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable en su caso, a los árbitros y arbitradores." ...

De modo tal que el visado de planos con violación de lo que los reglamentos de desarrollo urbano establecen, es una conducta que puede ubicarse en otros tipos penales, sobre todo en aquellos cuyo bien jurídico tutelado consiste en los deberes de la función pública. Tal conducta podría encajar en el delito de prevaricato, sancionado por el articulo 358 del Código Penal, o en el delito de incumplimiento de deberes del artículo 332 ibídem, según como se de la conducta en el caso concreto, y siempre que la misma, además de típica, sea antijurídica y culpable....

�El visado de planos con violación de lo que los reglamentos de desarrollo urbano establecen, es una conducta que puede encajar en el delito de prevaricato, sancionado por el articulo 358 del Código Penal, o en el delito de incumplimiento de deberes del artículo 332 ibídem, según como se de la conducta en el caso concreto, y siempre que la misma, además de típica, sea antijurídica y culpable.


ARTÍCULO 362.- Será reprimido con las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos respectivos, el que suprimiere, ocultare o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda resultar perjuicio. (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 360 al 362)

JURISPRUDENCIA

En lo que respecta a la jurisprudencia sobre lo que reza la norma antes citada, debemos indicarle que revisado el índice computarizado no se registra jurisprudencia.


Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURIDICA


PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVIL


Máster Roy González Rojas Ministro de Hacienda, a.i. Estimado señor: Muy respetuosamente queremos hacer de su conocimiento la siguiente situación, a consecuencia de que usted firmara la gestión de despido en contra del funcionario Jorge Recio Chaves, que ingresó a esta Dirección General el 29 de setiembre del 2003. De acuerdo con lo que dispone el artículo 75 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, las gestiones de despido se deben presentar en un original y una copia, ésta última será entregada al servidor para que él ejerza su derecho de defensa. No obstante lo anterior y como usted lo puede comprobar, pues se la estamos devolviendo, se envió la copia para el accionado pero llena de observaciones, tachonazos y correcciones hechas a mano. Debe considerarse por parte de los tramitadores de estos asuntos legales, que se trata de documentos oficiales dirigidos a acciones en los que se ven involucradas terceras personas y que contienen aspectos que no están cotejados con el documento original lo cual acarrearía posibles vicios de nulidad en el procedimiento que esta Dirección General realiza, teniendo como consecuencia colateral el perjuicio de la institución actora, en este caso el Ministerio de


Hacienda. Por lo antes expuesto le solicitamos girar las instrucciones que considere pertinentes, para que situaciones como la apuntada sean corregidas internamente.

Atentamente. ASESORIA JURIDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas

González




AJ- 1035 -2003

25 de noviembre del 2003

Licenciado José Joaquín Arguedas Herrera Director Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a realizar un análisis jurídico del fundamento que existe en relación con el amparo que se incoara en su contra por el cese de una servidora interina en estado de gravidez, el cual se expone seguidamente, con la finalidad de que se incluya en el informe que usted dirigirá al máximo Estrado Constitucional. ANALISIS JURIDICO Existe para los servidores que pertenecen al Régimen de Servicio Civil, disposiciones expresas que regulan por orden constitucional las relaciones entre el Estado y sus Servidores, artículo 191 de la Constitución Política. El Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, incorporan capítulos especiales sobre el ingreso al Régimen de Méritos, dentro de los cuales debe respetarse una serie de procesos encaminados a demostrar la idoneidad de un servidor que pretende ingresar a la administración pública, una vez que se haya demostrado la idoneidad y la misma se tenga por comprobada, se ha de elegir el candidato de una terna que resulte más apto para el ejercicio de la función pública según las necesidades y el interés de la institución que lo escoge, esta situación supone entonces que quien


viene ejerciendo el puesto sacado a concurso si no resulta electo, deba ser cesado para proceder a un nombramiento en propiedad. Para cesar a esa persona que en forma interina ha venido ejerciendo el puesto se requiere respetar sus derechos y garantías sociales según corresponda de conformidad con lo dispuesto en nuestra Constitución Política en el Capítulo de Derechos y Garantías individuales, de tal suerte que se convierte en una potestad de la administración cesar a aquellos interinos cuando se ha de llenar la plaza que éste ocupa, con un servidor que ha comprobado la idoneidad mediante los medios establecidos por la Dirección General de Servicio Civil. Cuando se presentan aspectos diferenciadores de un cese común, se debe observar las normas de nuestro ordenamiento al amparo del bloque de legalidad, con la finalidad de no causar un perjuicio de difícil o imposible reparación al servidor interino, o bien lacerar sus derechos constitucionales o fundamentales, y si no se encuentran presentes ninguno de los aspectos antes dichos, lo jurídicamente procedente es dar lugar al cese respectivo, con la satisfacción de los importes económicos que correspondan por concepto de prestaciones legales. Cuando una servidora interina que presta servicios al amparo del Régimen de Servicio Civil se encuentra en estado de gravidez, lo de interés es no lesionar sus derechos por su condición, no obstante si ya se dan circunstancias en las que se debe proceder al cese por encargo de regreso del titular del puesto que ocupa la servidora interina en estado de gravidez o bien cuando se ha de nombrar en el puesto a un servidor por haberse resuelto la terna, no estaría incurriendo la administración en violación a derecho o principio fundamental alguno, ni actuando en forma arbitraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Es por ello que lo consignado por el legislador en los numerales 94 y 94 bis del Código de Trabajo, no se estaría violentando en perjuicio de la servidora amparante, toda vez que lo que estas disposiciones normativas consagran es el respeto a la condición de la funcionaria en estado de gravidez, y en el caso en examine han surgido circunstancias que requiere la colocación de un servidor en


propiedad en el puesto que ocupa la servidora amparante, sin que pretenda la Dirección General de Servicio Civil, lesionar su condición especial, si no por los aspectos que por disposición legal se han de aplicar; así lo ha dispuesto en reiteradas ocasiones la Sala Constitucional, al decir lo siguiente:

“ Lo que prohíbe el Código de Trabajo (en sus artículos 94 y 94 bis) es el despido de la empleada embarazada con motivo de su especial estado, escamoteando la protección que para ella y su niño acarrea la licencia por maternidad. Ello no significa, sin embargo, que el fuero inamovilidad de la servidora sea inflexible. Se ha admitido por ejemplo en la sentencia número 780-98 de las quince horas tres minutos del seis de febrero de este año, que en caso de que incurra en falta grave, puede despedirse previa observancia del debido proceso. De manera que si en este caso, las razones que mediaron para cesar su nombramiento no son discriminatorias, sino que están basadas en la designación o regreso del propietario de la plaza a ella, como lo afirma el Ministro de Trabajo en su informe- que se tiene por dado bajo juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- no puede tenerse por infringido el principio de igualdad ni el derecho al debido proceso. El recurso, por lo tanto, debe declararse sin lugar...” ( Voto número 08974-98 de las diecisiete horas treinta minutos del dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, entre otras pueden consultarse los votos 2001-10626, de las 9:45 del 19 de octubre del 2001, 2002-11268, de las 15:07, del 27 de noviembre del 2002 y el voto 2003-03164, de las 10:17, del 25 de abril del 2003)

Tal y como se puede desprender del informe que antecede bajo la fe de juramento el cese de la servidora interina en estado de gravidez, obedece no a su condición y lo que su ausencia implicaría para la administración sino ante la necesidad de proceder a nombrar en propiedad a un servidor que ha demostrado ser idóneo para ocupar el puesto.


Debemos hacer mención de lo que continuó diciendo el máximo Estrado Constitucional en la materia en examine:

“... IV.- De la sentencia transcrita se desprende que el despido de una mujer embarazada sería arbitrario y lesivo de sus derechos, en la medida en que exista una relación de causa – efecto, entre el embarazo y el motivo del despido. Sin embargo, en este caso no se infiere que el cese de la relación laboral de la amparada el treinta y uno de agosto del dos mil dos, se debiera a su estado de embarazo, sino que obedeció al vencimiento del plazo de su nombramiento interino y al regreso del titular del puesto en el que estaba nombrada. V- Cabe aclarar a la amparada que su estado de embarazo o el hecho de haber estado nombrada durante un tiempo determinado en un puesto, no genera un derecho a su favor, a continuar siendo nombrado en ese puesto después de vencido el nombramiento, de la recurrente, se haya dado en forma arbitraria , intempestiva o violatoria de sus derechos fundamentales...” (Voto número 2003-03164 de las diez horas con dieciséis minutos del veinticinco de abril del dos mil tres.-)

De la jurisprudencia constitucional transcrita, así como con lo aquí expuesto, se logra demostrar que esta Dirección General ha seguido una actuación ajustada al Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, como depositarios de la Ley y en ejercicio de la obligación de cumplir la misma, sin que la intención haya sido encaminada a lesionar la condición de gravidez, sino por el contrario actuar ajustada a las disposiciones constitucionales y normativas que rigen la materia.



Obaldía




AJ-485-2003 29 de julio del 2003

Licenciado Roberto Kenton Johnson Auditor Interno Colegio Universitario de Limón Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número, de fecha 17 de julio del 2003, dirigido simultáneamente al Licenciado Alex Gutiérrez De la O, Director de Carrera Docente, así como a este Despacho, mediante los cuales nos consulta acerca de la posibilidad de que un funcionario del Colegio Universitario de Limón labore tiempo y medio dentro de esa institución. Al respecto le manifestamos que el Colegio Universitario de Límón se encuentra excluido del Régimen de Servicio Civil, por lo que esta Asesoría Jurídica no es competente para evacuar la consulta formulada por usted. Sin embargo, a manera de colaboración, procedemos a transcribirle lo que establece el artículo 15, párrafo primero, de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

“Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no


exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.”

Sería conveniente que ustedes planteen sus consultas ante el Departamento Legal de la Autoridad Presupuestaria.

Atentamente.

Original Firmado {Lic. Javier Rojas Víquez


c.: Lic. Alex Gutiérrez De La O, Director, Carrera Docente, DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL



AJ-746-2003 11 de setiembre del 2003 Licenciada Miriam Rojas González Directora Asesoría Jurídica DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL Estimada señora: De acuerdo con sus instrucciones y según conversación que sostuvimos con el Licenciado Alex Gutiérrez De la O, Director de Carrera Docente, procedemos a analizar jurídicamente las diferencias que se han presentado a raíz de lo dispuesto por la Contraloría General de la República, en lo que respecta a la interpretación de la aplicación del numeral 96 del Título II del Estatuto de Servicio Civil, para lo cual se procede a emitir el siguiente criterio de interpretación del numeral de cita. Para los efectos correspondientes y en aras de establecer un orden en el criterio, procedemos a transcribir en lo que interesa la norma en análisis:

“... Cuando una plaza del personal propiamente docente a que se refiere el artículo 83, quedare libre por concepto de licencia, permiso del titular, o cualquier otro motivo, durante un período mayor de un año y hubiere de ser llenada con un servidor interino, este deberá ser nombrado siguiendo el


orden descendente de la nómina de elegibles, siempre que el candidato no tuviera plaza en propiedad de la misma clase de puesto. Cuando una plaza de personal propiamente docente quedare libre durante el curso lectivo o parte de este, por motivo de licencia, permiso del titular o cualquier otra razón, el Ministerio de Educación Pública nombrará, en forma interina, al profesor sustituto que a su juicio sea más idóneo, del personal calificado del Registro que debe mantener la Dirección General de Servicio Civil. En ninguna circunstancia podrá nombrarse personal no calificado, salvo en los casos de inopia, de acuerdo con las normas del artículo 97 siguiente...”

Sobre lo que tipifica la norma transcrita, debemos indicar que la misma encierra en su texto dos procedimientos que han de ejecutarse en períodos o lapsos de tiempo distintos que son: �Se da cuando una plaza de personal propiamente docente quedare

libre por concepto de licencia, permiso del titular o cualquier otro motivo durante un período mayor de un año.

Dicho procedimiento se debe realizar siguiendo un orden descendente de la nómina de elegibles, siempre que el candidato no tuviera plaza en propiedad de la misma clase de puesto. Nace cuando una plaza del personal propiamente docente quedare libre durante el curso lectivo o parte de este, por motivo de licencia, permiso del titular o cualquier otra razón, en cuyo caso el Ministerio de Educación Pública nombrará en forma interina al docente sustituto que a su juicio sea más idóneo, del personal calificado del Registro que debe mantener la Dirección General de Servicio Civil. En este caso se respetará el grupo profesional de conformidad con el artículo 114 siguientes y concordantes del cuerpo normativo de cita, por consiguiente no es procedente asignar un puntaje a los oferentes para estos puestos, lo cual no implica una violación al


principio de idoneidad comprobada ni al principio fundamental de igualdad y libre acceso a cargos públicos. Ahora bien, es de mérito indicar que en lo que respecta a la frase que consagra la normativa en análisis “ a su juicio”, no constituye un acto discrecional o arbitrario por parte de la administración, sino que el mismo está sujeto a parámetros de razonabilidad, y debe seguir los principios generales del Régimen de Servicio Civil. El artículo transcrito, hace referencia en forma expresa a aquellas plazas que por motivos de licencia, permiso del titular o cualquier otro motivo, han quedado “libres”, en cuyo caso serán llenadas según los procedimientos expuestos supra. No obstante, existen otro tipo de puestos o plazas que no se ajustan a las disposiciones tipificadas en esta norma, como son aquellos puestos creados mediante Ley de Presupuesto (presupuesto ordinario y extraordinario de la República) que surgen o se crean ante la necesidad de satisfacer una demanda educativa que puede variar en un lapso breve, lo cual no permite desde el punto de vista técnico y racional nombrar a un servidor en forma regular. En los casos de los puestos mencionados en el párrafo anterior, debe primar una consolidación de la matrícula para proceder al nombramiento en propiedad. Con fundamento en lo aquí expuesto, y al amparo del artículo transcrito, concluimos que el contenido tipificado en la norma en análisis, lo es exclusivamente para llenar puestos en forma transitoria ante la ausencia del titular y no aplica para aquellas plazas o puestos que son creados mediante Ley de Presupuesto ( ordinario y extraordinario de la República) que surgen o se crean ante la necesidad de satisfacer una demanda educativa que puede variar en un lapso breve, supeditada a que se consolide la matrícula inicial.


Atentamente, Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez Original Firmado{Licda. Cindy

Campos Obaldía

Lic. Javier Rojas Víquez Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA ASESORÍA JURÍDICA




Máster Mario Enrique Bolaños Ramírez Jefe de Recursos Humanos Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-1950-2003, de fecha 1° de setiembre del 2003, mediante el cual solicita nuestra interpretación del artículo 24 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Para evacuar adecuadamente su consulta, se hace necesario transcribir el texto de la norma en cuestión:

“A juicio de la Administración podrá ser aplicable el período de prueba en los ascensos o traslados en que así convenga para garantizar mejor el servicio público. En tales casos, el servidor gozará de licencia de su puesto anterior durante el tiempo que dure dicho período de prueba, el cual será aplicable también a su sustituto”. (Lo subrayado no es del original)

El numeral 19 del mismo Reglamento establece que: “El período de prueba se regulará por las disposiciones contenidas en los artículos 30 y 31 del Estatuto”. Ahora bien, el artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil dispone lo siguiente:


“Para que un servidor público reciba la protección de esta ley, debe pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento”.

Por su parte, el artículo 31 del mismo cuerpo de normas, señala:

“a) Por regla general sólo se aplicará en los casos de iniciación de contrato, pero a juicio del Jefe respectivo podrá exigirse en todos los casos de promoción o traslado en que convenga para garantizar mejor el servicio público; b) El Ministro o Jefe autorizado podrá despedir libremente al empleado durante el período de prueba, pero deberá informar al Director General acerca de los motivos que tuvo para hacerlo; c) El Director General podrá ordenar la remoción de cualquier servidor durante su período de prueba, siempre que encuentre que su nombramiento fue el resultado de un fraude, de una confusión de nombre o de otro error material evidente, en cuyo caso el interesado será oído de previo, para lo cual se le concederá un plazo de tres días”. (Lo subrayado no es del original)

Del análisis de las normas transcritas se derivan varias consecuencias. En primer lugar, el período de prueba es un mecanismo legal que el Ordenamiento Jurídico, a través del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, le otorga a la Administración para determinar si un funcionario que ha sido nombrado en determinado puesto es capaz, en la práctica, de desempeñar sus funciones en forma eficiente, Por regla general, sólo se aplicará en los casos de iniciación del nombramiento, pero, a juicio de la Administración, podrá ser aplicado en todos los casos de ascensos o traslados en que sea necesario para garantizar mejor el servicio público, lo cual implica que la Administración en estos casos, podría prescindir del período de prueba si no lo considera necesario.


El período de prueba se puede aplicar hasta por tres meses, pero su duración podría ser menor, de manera que una vez que el funcionario ha obtenido una buena calificación de su desempeño durante el período de prueba, ya no podría el jefe cesarlo sin una justa causa, aunque aún no hayan transcurrido los tres meses, pues se trataría de una actuación arbitraria e infundada de la Administración, violatoria del Principio de Legalidad que consagran el numeral once de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Administración Pública. Queda claro que el período de prueba se puede aplicar en dos hipótesis: en los casos de iniciación de contrato, en forma obligatoria; y en los casos de ascensos o traslados, cuando la Administración lo considere necesario. En esta última hipótesis, es la Administración la que tiene la atribución, como parte de sus potestades de imperio, de cesar libremente durante el período de prueba al funcionario ascendido o trasladado, quien podrá regresar al puesto que ocupaba anteriormente, por gozar de licencia en el mismo durante el mencionado período de prueba. Pero no puede el servidor regresar a dicho puesto unilateralmente, aunque aún no haya aprobado el período de prueba, por cuanto la razón de ser de dicho instituto es garantizar mejor el servicio público, no darle al funcionario la oportunidad de probar suerte en diferentes órganos de la Administración Pública. Además, ninguna norma autoriza expresamente al servidor para hacer tal cosa, por lo que, en aplicación del mencionado Principio de Legalidad, que debe regir la actuación de la Administración Pública, según el artículo 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, no se debe permitir algo que el Ordenamiento Jurídico no autoriza. Si el servidor que ha sido trasladado o ascendido quisiere regresar al puesto que ocupaba anteriormente, y tanto la institución de la cual egresó, como aquella a la cual ingresó, estuvieren anuentes a permitir dicho regreso, el respectivo movimiento de personal se deberá hacer con base en alguno de los mecanismos autorizados por el Ordenamiento Jurídico, pero nunca con base en el artículo 24 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, por cuanto dicha norma no autoriza tal situación.


Atentamente.



c.: Licda. Lucrecia Siles Salazar, Coordinadora, Recursos Humanos, Dirección General de Servicio Civil



AJ-1043-2003 1 de diciembre del 2003 Licenciada Grace Castro Solano Proveeduría Institucional MUSEO NACIONAL DE COSTA RICA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio de fecha 21 de noviembre del año en curso, por cuyo intermedio somete a consideración de este centro de trabajo aspectos relacionados con lo dispuesto en los numerales 22 del Estatuto de Servicio Civil y 24 de su Reglamento. Previo a dar lugar al análisis jurídico de la interrogante planteada, debemos indicarle que es política de esta Asesoría Jurídica, no resolver casos concretos, por lo que la respuesta se base en las disposiciones normativas que regulan la materia, en el ejercicio de la aplicación de la Ley como simples depositarios que somos de ésta de conformidad con el Principio de Legalidad recogido en el numeral 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Por otra parte cabe aclararle que el numeral 22 del Estatuto de Servicio Civil, mencionado por usted, no se refiere a la materia consultada. De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, el numeral 24 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, regulan la facultad juiciosa de la administración para conferir al servidor que se encuentre en período de prueba en los ascensos o traslados, para lo cual se


requiere por su carácter potestativo o juicioso, que la administración esté anuente a otorgar el mismo. Dicho numeral dispone lo siguiente:

“A juicio de la Administración podrá ser aplicable el período de prueba en los ascensos o traslados en que así convenga para garantizar mejor el servicio público. En tales casos, el servidor gozará de licencia de su puesto anterior durante el tiempo que dure dicho período de prueba, el cual será aplicable también a su sustituto.”

La disposición normativa que antecede en forma categórica regula que la licencia en período de prueba es una potestad administrativa, excluyendo ésta que la aplicación de lo que tutela constituya un derecho de disfrute para el servidor, y que el mismo pueda decidir quedarse en el nuevo cargo o regresar al anterior. Esta situación se daría únicamente si la administración cesa al funcionario en el puesto objeto de traslado o ascenso. Ahora bien, tratándose de un asunto de resorte meramente interno, si usted considera que las disposiciones tomadas por sus superiores le causan perjuicio, puede recurrir al Tribunal de Servicio Civil, según lo que indica el artículo 88 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil

“Artículo 88.- En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas:

a) Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior jerarca de la dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministro respectivo. Si el reclamo se presentaré contra un acto del propio Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario.


En estos últimos dos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso;

(Inciso reformado por el artículo 1° del Decreto N° 19824 del 27 de junio de 1990)

b) Cumplido el trámite anterior, si el servidor persistiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 81 de este Reglamento. El Tribunal ordenará levantar información por medio de la Dirección General, si así lo estimare necesario para dictar su fallo, que será definitivo; y

c) La Dirección General cumplirá, en lo que fuere dable, las disposiciones del inciso e) del artículo 43 del Estatuto, y tramitará las respectivas diligencias con intervención del reclamante y del jefe contra quien se dirija la acción. Sin embargo, una vez levantada la información y antes de ser devuelto el expediente al Tribunal, se concederá audiencia al respectivo Ministro, cuando no haya sido parte del asunto, para lo que estime conveniente proponer o manifestar.”

Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURIDICA c.: Lic. Javier Abarca Meléndez, Jefe de Recursos Humanos, Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.





Licenciado Gustavo Briceño Villegas Coordinador de Recursos Humanos INCIENSA Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio N° URH-517-2003 de fecha 17 de setiembre del 2003, dirigido a la Licenciada Sandra Quirós Alvarez, Directora de Proceso de Dotación de Personal, en aquel momento y remitido a este centro de trabajo para un debido criterio jurídico, mediante oficio PDP-3211-03 de fecha 25 de setiembre del presente año. Su consulta se refiere a la posibilidad de ampliar el período de prueba de acuerdo con la necesidad institucional. Sobre este particular, debemos indicarle que la Administración debe apegarse al Principio de Legalidad que consagra el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como su homólogo en nuestra Carta Magna, por tanto, esa imposición la encontramos en el artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil, que indica lo siguiente:

“Para que un servidor público reciba la protección de esta ley, debe pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento.”


Ante lo dispuesto en la Ley supra citada, no puede la Administración hacer caso omiso a ella, por lo que no podrá realizarse dicha evaluación más allá de los tres meses que indica la norma, ya que si se hiciere fuera de ese plazo, la calificación será extemporánea, y se habrán consolidado los derechos del servidor a su favor por tal omisión. Señalan ustedes la necesidad institucional de valorar la idoneidad en los diferentes procesos que conforman los puestos, y que para ello es insuficiente el período de tres meses. Es criterio de esta Asesoría Jurídica, que el período de prueba es una parte más de la idoneidad comprobada que debe tener el servidor que ingresa al Régimen de Servicio Civil, el cual debe cumplir en forma satisfactoria como lo señala el artículo transcrito, no obstante, esa idoneidad debe mantenerla durante el tiempo que se encuentre nombrado bajo este Sistema de Méritos, y para tal efecto tenemos otras normas en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que permite a la Administración Activa valorar esa idoneidad, como son los artículo 41 y siguientes de su Reglamento, referidos a “Las calificaciones periódicas” o llamadas “evaluación del desempeño”, que podría tener los mismos efectos de verificación de la calidad del desempeño del funcionario escogido y nombrado en propiedad. Siendo esto así, no es posible en ningún caso, ampliar dicho período de prueba para los servidores nombrados en propiedad. Atentamente.

Original Firmado{Licda.Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURIDICA




Señora Ana Virginia Gutiérrez Mora Departamento de Control y Evaluación de la Dirección General de Hacienda Ministerio de Hacienda Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número, de fecha 12 de noviembre del 2003, recibido el 14 del mismo mes y año, mediante el cual nos formula las siguientes consultas:

“1. Es discrecional de la Jefatura de la Dependencia el plazo del período de prueba, pudiendo reducirse el mismo, por ejemplo a una semana. 2. Una vez cumplido dicho período se me puede ascender en propiedad o interinamente a una clase de Profesional II, puesto que se encuentra también vacante en esta Dirección General”.

Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes.


En relación con su primera interrogante, procedemos a transcribirle el texto del artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil, el cual establece lo siguiente:

“Para que un servidor público reciba la protección de esta ley, debe pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento” (Lo subrayado no es del original).

La norma transcrita señala claramente que el plazo del período de prueba será hasta de tres meses, lo cual significa que se trata de un plazo máximo, que puede ser reducido discrecionalmente por la Administración, pero en ningún caso aumentado; es decir, que el plazo del período de prueba podría ser inferior a tres meses, pero jamás superior a ese lapso. En cuanto a su segunda duda, le transcribimos el artículo 20 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

“Los ascensos de una clase a la inmediata superior en la misma u otra serie, los podrán hacer los jefes, según las vías de carrera administrativa que al efecto dicte la Dirección General, tomando en cuenta, en primer término, la eficiencia de sus empleados, evidenciada por las calificaciones periódicas de sus servicios, y en segundo, la antigüedad y cualesquiera otros factores, siempre que, a juicio de la Dirección General, los candidatos a la promoción llenen los requisitos de la clase a que van a ser ascendidos, así como las demás condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento. Se establecen las siguientes excepciones: a) No podrá acordarse ningún ascenso para el servidor que no haya cumplido el período de prueba; b) Sólo podrá acordarse un nuevo ascenso para el mismo servidor después de transcurrido, a partir de la


fecha del anterior un plazo mínimo de seis meses. Queda a salvo el derecho del servidor para ser nombrado en un puesto de grado superior mediante concurso externo. c) No podrá acordarse ningún ascenso para el servidor que se encuentre disfrutando de algún tipo de licencia”.

Sólo en los supuestos enumerados en esta norma se prohíbe el ascenso de un funcionario público: cuando éste aún no haya cumplido su período de prueba, cuando no hayan transcurrido por lo menos seis meses antes del último ascenso, excepto si se trata de un ascenso mediante concurso externo, o cuando el servidor esté disfrutando de algún tipo de licencia. En todos los demás casos el servidor podrá ser ascendido, siempre que llene los requisitos de la clase a la que va a ser ascendido y reúna las demás condiciones que exige el artículo 9° del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA




AJ-1060-2003 8 de diciembre del 2003

Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director Área de Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Por tratarse de un asunto más técnico que jurídico, el cual requiere un análisis del expediente personal de la consultante, nos permitimos trasladarle el oficio de fecha 5 de diciembre, suscrito por la señora Marianella Sandí Vargas. Con respecto a la consulta de la interesada sobre si un permiso sin sueldo interrumpe la relación de servicio, debemos remitirlo al criterio de esta Asesoría jurídica número AJ-804-2002 del 29 de octubre del 2002 en el cual se indicó lo siguiente:

“Siendo esto así, podemos colegir que un servidor que disfruta de un permiso sin goce de salario como consecuencia suspende la prestación de servicios, por lo que en aplicación al Principio de Legalidad que impera en la Administración Pública, esta Asesoría Jurídica es del criterio que los cinco años que señala el artículo en estudio deben serlos en efectiva prestación de servicios, por lo que en el planteamiento puesto a nuestra observación, un permiso no debe ser tomado en cuenta para el cómputo del tiempo requerido por la norma en estudio.”


Atentamente,

ASESORIA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas

González


c.: Sra. Marianella Sandí Vargas, Departamento Financiero-Contable, Museo de Arte, Sabana Este Msc. Javier Abarca Meléndez, Jefe de Recursos Humanos, Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes



AJ-483-2003 29 de julio del 2003

Señor Miguel Mata Obando Recursos Humanos CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio 39-2003, del 7 de julio del 2003, mediante el cual nos consulta si el salario escolar debe ser tomado en cuenta para el cálculo del promedio salarial para efectos de prestaciones. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que usted plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. Esta Asesoría Jurídica comparte en un todo lo expresado en los dictámenes C-002-2001 y C-297-2001, de la Procuraduría General de la República, que usted cita en su oficio, en el sentido de que el salario escolar forma parte del salario del servidor, y no se trata de un pago extraordinario realizado por el Estado, sino del pago diferido de un


monto que el funcionario público ya ha incorporado a su patrimonio, y que está sujeto, además, al pago de todas las deducciones que correspondan, por lo cual, no encontramos razón alguna por la que dicho rubro no deba ser incluido en el cálculo del promedio salarial para efectos de pago de prestaciones. Ahora bien, la forma de cálculo del monto correspondiente al salario escolar que debe incluirse en el promedio salarial, es un aspecto técnico que no corresponde determinar a esta Asesoría Jurídica, por lo cual le estamos trasladando la respectiva consulta a la Licda. Lucrecia Siles Salazar, Coordinadora de la Unidad de Recursos Humanos de esta Dirección General para que conteste lo relativo a este punto, mediante oficio AJ-484-2003, del cual le adjuntamos copia.

Atentamente.

Original Firmado {Lic. Javier Rojas Víquez


c.: Licda. Lucrecia Siles Salazar, Coordinadora, Unidad de Recursos Humanos, Dirección

General de Servicio Civil




Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CD-1685-2003, del 11 de noviembre del 2003, recibido por nosotros el día 14 del mismo mes y año, mediante el cual nos consulta si es procedente que el Ministerio de Educación Pública facilite recursos humanos no docentes a instituciones o asociaciones de carácter privado y, de serlo, bajo cuáles condiciones. En primer lugar, debemos recordarle que, de conformidad con el numeral once de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, las instituciones públicas se hallan sujetas al Principio de Legalidad, según el cual, dichas instituciones sólo pueden llevar a cabo aquellos actos que estén expresamente autorizados por el Ordenamiento Jurídico. De acuerdo con lo anterior, para que el Ministerio de Educación Pública pueda facilitar recursos humanos, ya sean docentes o administrativos a instituciones o asociaciones de carácter privado, debe existir alguna norma que autorice tal actuación. En ese sentido, cabe señalar que el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 112, autoriza el préstamo de funcionarios


públicos, pero únicamente en ciertos supuestos enumerados taxativamente. Dicho artículo establece, en lo conducente:

“Los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil podrán ser trasladados con carácter transitorio a desempeñar otros cargos como consecuencia de las siguientes situaciones: a) Para desempeñarse en otras Instituciones del Estado o asignados como personal de contraparte en Convenios Institucionales o Internacionales debidamente formalizados; b) Por designación de la Administración superior para que ejerza la dirección y/o desarrollo de un proyecto, programa o proceso institucional significativamente importante, siempre y cuando no existe el recurso previamente designado para atender esas necesidades y funciones (...)”.

Únicamente en los supuestos supramencionados podría autorizarse la asignación de funcionarios públicos para laborar en forma transitoria en otras instituciones, a menos que exista alguna norma de rango legal que contemple otras posibilidades. Así lo deja entrever la Procuraduría General de la República en su dictamen C-071-2001, del 13 de marzo del 2001, al señalar lo siguiente:

“De conformidad con el artículo 56 de la Ley de Personal No. 4556 de 29 de abril de 1970) y artículo 112, inciso a) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil de abril de 1970, la Asamblea Legislativa está posibilitada para realizar traslados temporales de funcionarios a otras instituciones del Estado, siempre y cuando, exista justificación para ello, y no se cauce perjuicio en los derechos y condiciones de ese personal. En esa medida de pensamiento, es recomendable ordenar los términos en que se realiza esa clase de cambios, mediante una especie de convenio, suscrito


por las partes involucradas en el mismo; del cual, no se requiere de la aprobación de la Contraloría General de la República.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad que otras instituciones estatales puedan trasladar algunos de sus funcionarios a la Asamblea Legislativa, se necesitaría examinar la normativa, caso por caso, a fin de encontrar la disposición expresa en ese sentido. Sin embargo, hay que concluir que, englobándose dentro de "la teoría del Estado como Patrono Único", a todo el Sector Público, no habría problema en realizar ese tipo de movimiento temporal, claro está, con las advertencias, arriba comentadas”.

Cabe recalcar que el dictamen de cita se refiere al traslado transitorio de funcionarios para laborar en otras instituciones públicas. No existe dentro de las normas estatutarias norma alguna que autorice el préstamo de funcionarios a instituciones o asociaciones de carácter privado, por lo que no sería procedente la asignación de funcionarios del Ministerio de Educación Pública para laborar en dichas instituciones, de conformidad con el Principio de Legalidad mencionado supra, aunado a lo anterior la existencia de una Ley de Presupuesto de la República que determina el destino o ubicación de los recursos propios del Estado.

Por último, en cuanto al criterio expresado por la Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación Pública en el sentido de que “La asignación de puestos o recargos a favor de organizaciones no gubernamentales para la implementación del Proyecto Aula Abierta del SIMED sólo sería jurídicamente procedente en el tanto se revise, reconceptúe y/o normalice ese proceso de enseñanza como un indubitable servicio público educativo... o bien, se recurra a la suscripción, aprobación y ejecución de un convenio de cooperación que habilite la subvención total o parcial de la planilla que una institución particular requiere para implantar, por su propia cuenta y bajo su exclusiva responsabilidad, un servicio educativo privado, similar o idéntico al citado Proyecto, en observancia del régimen jurídico de la contratación administrativa y de una previsión presupuestaria específica”, le recomendamos


solicitarle a dicha Asesoría Jurídica el fundamento legal respectivo.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez Lic. Javier Rojas Víquez

ASESORÍA JURÍDICA




Señora Johanna Rojas Hidalgo Departamento de Informática Procuraduría General de la República Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número, de fecha 4 de agosto del 2003, mediante el cual nos consulta si tiene derecho al pago de prohibición por laborar como analista en el Departamento de Informática de la Procuraduría General de la República. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que usted plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. En ese sentido, debemos informarle que la consulta planteada por usted ya ha sido contestada en numerosas ocasiones por esta Asesoría Jurídica, la más reciente de ellas mediante el oficio AJ-309-2003, del 28 de mayo del 2003, del cual le adjuntamos copia. Dicho oficio reitera lo señalado por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-013-2000, del 27 de enero del 2000, aportado por usted, en cuanto a que tendrán derecho al pago de


prohibición los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el “Departamento de Cómputo” de la Institución bajo su cargo, sin distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley N° 7091 de 18 de agosto de 1988, siempre y cuando reúnan los requisitos que requiere el puesto o cuenten con una preparación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Omitimos referirnos a la procedencia del reconocimiento del beneficio de prohibición en forma retroactiva para el caso concreto, por cuanto, según lo señalado supra, será la Administración activa la responsable de resolver lo que corresponda.

Atentamente.

Original Frimado{Lic. Javier Rojas

Víquez




AJ-762-2003 16 de setiembre del 2003 Licenciado Rolando Bolaños Garita Jefe de Recursos Humanos DINADECO Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número 308-2003-DRH, de fecha 1 de setiembre del 2003, por cuyo intermedio somete a criterio de este centro de trabajo las siguientes interrogantes:

¿Significa que los otros porcentajes estipulados en los incisos c) y d) del artículo 1 de la mencionada ley ( 30% y 25%) no son aplicables a los bachilleres universitarios en Derecho o a los que hayan aprobado el tercer año universitario en la carrera de Derecho respectivamente, para el pago de la Prohibición, sino el pago por concepto de Dedicación Exclusiva?

Sobre el tema en análisis debemos indicarle que a la presente interrogante se le da respuesta sin solicitar el criterio previo del Área Legal de la institución consultante, por ser un deber establecido por norma expresa, que otorga una atribución a la Dirección General de Servicio Civil, para emitir criterio en materia de Prohibición. Con la finalidad de dar una adecuada respuesta, se procede a realizar un análisis de la normativa existente y aplicable a la consulta,


el cual se expone seguidamente: HISTORIA DE LA PROHIBICIÓN PARA PROFESIONALES EN DERECHO El ordenamiento jurídico inicialmente recogió el reconocimiento de prohibición como carácter obligatorio para aquellos servidores regulares que ostentaban el título de Licenciados en Derecho, y que eran como consecuencia de ello abogados, así como a los bachilleres de la misma rama dicha. En el artículo 141 de la Ley N° 8, del 29 de noviembre de 1937, que se mantuvo vigente hasta el año 1993, denominada Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 141 disponía lo siguiente:

“ Artículo 141: Aún cuando sean abogados o bachilleres en leyes, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes, o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten sus servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales; el director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Tal y como puede observar de lo transcrito, esta norma


comprendía en su texto la obligatoriedad del no ejercicio liberal de la profesión para aquellos servidores de ciertas instituciones, que eran abogados e inclusive bachilleres en leyes. Mediante la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975, reformada por las Leyes 6008 del 9 de noviembre de 1976 y la Ley 6222, del 2 de mayo de 1978, el legislador recogió en su texto la intención de prohibir a aquellos abogados, y egresado de derecho, la posibilidad de ejercer en forma privada su profesión cuando prestaran servicios para una institución del Poder Ejecutivo entre otras, posteriormente mediante la Ley 7896 del 30 de junio del 1999, - que se encuentra vigente al día de hoy -en el numeral quinto, se recogió en versión final todo lo que se había venido regulando sobre el tema de prohibición para los abogados y egresados de la rama del derecho, texto que literalmente dice:

“ Artículo 5 .- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución”

Tal y como se puede colegir de la normativa citada, así como de la transcrita, la intención del legislador de entonces fue siempre constreñir a los servidores que ostentaban el grado de Licenciatura en Derecho y que se desempeñen en un puesto cuya función es acorde con su profesión, así como a los egresados de esa carrera profesional, el ejercicio liberal de la profesión. De igual forma la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial,


mediante Ley 7333, publicada en el Alcance número 24, a La Gaceta N° 124 del 1° de julio de 1993, en el numeral 244 se dispuso prohibir a los abogados que prestan servicios para algunas instituciones de orden público el ejercicio de la profesión; disposición normativa que no hace mención a los egresados, no obstante estos se encuentran incorporados por ley expresa (las antes citadas). Para lo efectos didácticos correspondientes procedemos a transcribir el numeral en mención que en lo que interese dispone:

“ .... Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios del los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la Repúblicas, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes , hermanos, suegros y cuñados....”

FUNDAMENTO LEGAL DE PROHIBICIÓN Son la disposiciones normativas antes citadas, las que conforman el fundamento legal que sirve de sustento a la Administración para determinar la prohibición de los servidores que ejercen un puesto en el que realiza funciones acordes con su profesión de abogado, y de egresados de derecho. Es de mérito hacer notar que las disposiciones citadas en el presente oficio, no contemplan una prohibición para aquellos que ostentan el grado académico de bachilleres en derecho o bien que cursan el tercer año de esa carrera profesional, lo cual hace denotar una exclusión expresa por parte de la normativa vigente. DEDICACIÓN EXCLUSIVA Es importante analizar la normativa que regula la Dedicación Exclusiva, ante la ausencia de las disposiciones legales que regulan la prohibición para aquellos servidores que ostente el grado de bachilleres en derecho o bien que cursen el tercer año de dicha


carrera. Es en virtud de ello que se hace de suma importancia para la administración que el desempeño de las funciones asistenciales de los servidores bachilleres en derecho o que cursen el tercer año en la Carrera de marras, sean resguardadas en forma exclusiva de la Administración. Al ser excluyente la prohibición para estos grados académicos, debemos consideran la necesidad de la Administración de regular una prestación de servicio exclusiva con quienes presten servicio como asistentes legales, con la finalidad de garantizar la eficiencia de las funciones que se realizan y consecuentemente los servicios que se prestan, siendo la mejor manera, mediante una obligación contractual que le obliga al cumplimiento exclusivo en favor de la administración a cambio de un pago adicional a su salario para incentivar su cumplimiento. FUNDAMENTO LEGAL DEDICACIÓN EXCLUSIVA: En lo que respecta a la normativa que regula la materia de Dedicación Exclusiva, debemos indicar, que para ser objeto de reconocimiento de Dedicación Exclusiva, dentro de las funciones que con ocasión del puesto se ejercen, se hace necesario cumplir con una serie de requisitos los cuales están tipificados en la Resolución DG- 070-94, de las nueve horas del tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, y sus reformas, emitidas por la Dirección General de Servicio Civil, actuando al amparo de las facultades que le ordena la ley, y que para lo que nos interesa el artículo tercero dispone que se debe cumplir con los siguientes requisitos:

“... a) Ser profesionales, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo. En casos de títulos obtenidos en universidades extranjeras el servidor debe aportar certificación donde conste un reconocimiento y equiparación por parte de una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello. b) Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiere como mínimo el grado académico que se indica en el inciso anterior,


siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito. c) Haber sido nombrado para laborar jornada completa, con la excepción que se establece en esta Resolución. d) Poseer la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando exista esta entidad en el área correspondiente, e) Firmar el contrato de Dedicación Exclusiva con el máximo jerarca o con quien este delegue. f) Aportar justificación escrita extendida por el Jefe de Departamento o el director del programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifestando la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.

Estos requisitos incorporados en el cuerpo normativo de cita, son excluyentes entre sí, toda vez que no podemos exigir lo imposible, como sería el caso de las incorporaciones a los Colegios Profesionales que no realizan incorporación en algunos grados académicos inferiores, en cuyo caso se podrá obviar todo aquel requisito que no sea posible cumplir por causas ajenas a la Administración y al servidor que suscribirá la obligación contractual. Por lo que al amparo de la normativa existente, así como por lo expuesto; lo jurídicamente procedente es suscribir con aquellos servidores que ostentan el grado académico de Bachilleres en Derecho, una relación de tipo contractual, bajo lo dispuesto por la normativa de Dedicación Exclusiva citada en el presente oficio, en el que las partes suscriben en forma bilateral las cláusulas a las que se obligan, con carácter de cumplimiento obligatorio desde el momento en que el contrato se suscribe. En lo que respecta a la segunda consulta planteada, deberá aportarse el criterio jurídico de la institución consultante, si luego de esto lo considera necesario, lo anterior de conformidad con lo que


dispone el numeral Sexto, apartado A.3, del Reglamento Autónomo de Servicio y Organización del Servicio Civil, que en lo que interesa establece:

“ ... Para la emisión de sus criterios ante consultas institucionales, la Asesoría requerirá del criterio previo de la unidad legal de la entidad o pertinente.”


Obaldía





Doctor Guillermo Hernández Ramírez Director General Instituto Costarricense sobre Drogas Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DG-660-03 del 11 de noviembre del 2003, mediante el cual nos formula una serie de consultas relativas al reconocimiento de prohibición a los funcionarios de la institución que usted dirige. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. Como usted lo menciona en su oficio, el reconocimiento del beneficio de prohibición a los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas deriva del artículo 161 de la Ley N° 8204, Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, el cual reza:

“Los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas tendrán prohibición absoluta para desempeñar otras labores remuneradas en forma liberal; en


compensación, serán remunerados de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 5867 y sus reformas”.

El artículo primero de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, citado por usted en su oficio, establece la compensación económica por la prohibición de ejercer profesiones en forma liberal, a través de una escala gradual de porcentajes que van del 25% al 65% del salario base, según la formación académica que posea el funcionario, partiendo de tercer año universitario o una preparación equivalente, y culminando en licenciatura u otro grado académico superior. Ahora bien, para evacuar la consulta que usted nos plantea, es necesario tomar en cuenta la conclusión a que arribó la Procuraduría General de la República en el dictamen C-129-2003 del 14 de mayo del 2003, que usted adjunta a su oficio:

“2.- En virtud del artículo 161 de la Ley Número 8204 de cita, los funcionarios a quienes les asiste el derecho a ser compensados económicamente, son aquellos que no pueden ejercer de manera liberal la profesión o profesiones que ostentan, con ocasión del cargo ocupado, y cumplan con los demás requerimientos de la citada Ley N° 5867” (Lo subrayado no es del original)

Así pues, para identificar cuáles funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas tienen derecho al pago de prohibición y en qué porcentajes, se debe determinar quiénes están inhibidos de ejercer la profesión o profesiones que ostentan, con ocasión del cargo ocupado, y quiénes cumplen con los demás requerimientos de la Ley N° 5867. Los requerimientos para hacerse acreedor al pago de prohibición se hallan enumerados en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Prohibición, Decreto Ejecutivo N° 22614-H del 22 de octubre de 1993:

“Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

�Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;


�Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° de la Ley 5867 y sus reformas;

�Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

�Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; lo que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de la Dirección” (Lo subrayado no es del original).

De acuerdo con lo anterior, no basta, para el reconocimiento de prohibición, que el funcionario ostente un grado académico determinado, sino que el puesto debe hallarse afectado legalmente por prohibición, es decir, debe exigir para su desempeño alguno de los requisitos académicos que se mencionan en el artículo 1° de la Ley N° 5867 y, además, dicha formación académica debe ser afín con el cargo que se desempeña, pues de lo contrario no existiría incompatibilidad alguna entre dicho cargo y la profesión que se ostenta. La Procuraduría General de la República se refirió a los requisitos para el pago de prohibición en su dictamen N° C-057-94 del 20 de abril de 1994, citado por esta Asesoría Jurídica en el oficio AJ-003-2000, del 5 de enero del 2000. En dicho dictamen, la Procuraduría manifestó lo siguiente:

“De conformidad con las consideraciones de cita, tres son los requisitos que se apuntan para que la compensación por concepto de prohibición resulte legalmente procedente. Uno: que el puesto esté afectado legalmente por prohibición, lo cual generalmente es el resultado de un estudio técnico, -que de acuerdo con la Ley N° 5867, corresponde a la Dirección General de Servicio Civil-, que permitirá determinar cuales puestos se encuentran afectados por la prohibición dicha. Otro es la necesidad indispensable de que la persona que ocupa el puesto reúna los requisitos académicos que éste requiere. Y, finalmente, el carácter legal o la existencia de norma


expresa, que establezca el reconocimiento y pago de la referida compensación en determinada institución, o para determinados puestos, lo cual constituye así otro requisito insalvable para la procedencia de su pago”

En relación con el requisito de afectación legal del puesto, esta Asesoría Jurídica, en el oficio AJ-247-2000, del 17 de julio del 2000, expresó, en lo que interesa, lo siguiente:

“...damos respuesta a su oficio N°..., mediante el cual solicita nuestro criterio en torno a si es posible el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a servidores que fungen como Inspectores de Trabajo de la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo de ese Ministerio, pero ocupan puestos clasificados como secretarias, oficinistas, inspectores 3 con diferentes especialidad (sic) a la de Inspección Laboral. Sobre este particular, si bien el Reglamento de Organización y Servicios de la Inspección de Trabajo... no hace referencia a las clasificaciones de quienes se desempeñen como inspectores de trabajo para efectos del pago de la compensación económica por prohibición, es lo cierto que el sistema clasificado y retributivo de puestos vigente para los puestos de la órbita del Poder Ejecutivo como los de su consulta, es el instrumento oficial que debe ser utilizado y aplicado para efectos clasificatorios y remunerativos, a fin de garantizar con ello no sólo el respeto del Principio de Legalidad en esta materia, sino también las exigencias de idoneidad en el nombramiento... Así pues, no es jurídicamente factible reconocer dicho beneficio a servidores que no ocupen clases con especialidad “Inspección Laboral, dado que antes tanto ello no ocurra (sic), no contarían con las condiciones de idoneidad debidamente comprobada no estaría regularizada la situación de su nombramiento, esto es, debidamente oficializado de


acuerdo con los instrumentos técnicos vigentes en esta materia, por lo que no será hasta que ocupen plazas legalmente designadas para tales efectos -vía concurso o reasignación- que podrán ser sujetos de la compensación por prohibición”.

Ello es así por cuanto es el puesto el que se halla afectado por prohibición, no el funcionario, como lo señaló la Procuraduría General de la República en el dictamen C-129-2003 supracitado:

“Finalmente, al remitirse la norma de análisis a la entera Ley N° 5867 y sus Reformas, los funcionarios del Instituto bajo su responsabilidad deben sujetarse a los presupuestos que tal legislación y su Reglamento (Decreto N° 22614 de 22 de octubre de 1993) disponen, previo al pago del beneficio económico allí estipulado, con ocasión del puesto afectado a la aludida prohibición, y no del funcionario (...) De lo transcrito se extrae claramente, que la prohibición impuesta al funcionario de ejercer liberalmente otra profesión o profesiones que ostente, es en razón del cargo que ocupa en la Administración Pública; y no, por su condición funcionarial, aunque obviamente para ejercer el puesto, el servidor debe cumplir con los requisitos de idoneidad” (Lo subrayado no es del original).

Cabe agregar que, de conformidad con el artículo 11 del Reglamento a la Ley de Prohibición, es factible que un funcionario incremente el porcentaje que recibe por concepto de prohibición conforme vaya adquiriendo mayores grados académicos, pero para ello debe ocupar previamente un puesto que se halle afectado por prohibición, como lo señaló esta Asesoría Jurídica en su oficio AJ-251-2000, del 17 de julio del 2000:

“(...) Nótese que se trata de un servidor que ocupa un puesto en el que devenga prohibición y luego al obtener estudios académicos mayores solicita el incremento, caso distinto al pago de ese beneficio cuando no existe norma que lo autorice...”


En cuanto a la situación descrita en el punto b) de su consulta, le informamos que esta Asesoría Jurídica se ha pronunciado en repetidas ocasiones acerca de los requisitos que deben cumplir los funcionarios de la rama informática para tener derecho al pago de prohibición, al igual que lo hizo la Procuraduría General de la República en el dictamen C-013-2000, del 27 de enero del 2000, por lo que nos limitaremos a transcribir, en lo que interesa, lo expresado en el oficio AJ-755-2003, del 11 de setiembre del 2003:

“... tendrán derecho al pago de prohibición los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el “Departamento de Cómputo” de la Institución bajo su cargo, sin distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley N° 7091 de 18 de agosto de 1988, siempre y cuando reúnan los requisitos que requiere el puesto o cuenten con una preparación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil”.

Atentamente.





AJ-1042-2003 28 de noviembre del 2003 Máster Abelardo Quirós Rojas Jefe de Proceso de Recursos Humanos MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PRH-820-2003 del 13 de noviembre del 2003, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo aspectos relacionados con la materia de prohibición para aquellos servidores que se encuentren nombrados en un puesto de nivel profesional y que cuenten con estudios en derecho desempeñando una función en materia jurídica, exponiendo un caso particular. Previo a dar respuesta a la interrogante planteada debemos indicarle que es política de la Asesoría Jurídica no evacuar casos particulares, por lo que la respuesta se base en las disposiciones normativas que regulan la materia, así como en los pronunciamientos que sobre el tema ha emanado por parte de la institución. Por disposición expresa ubicada dentro del Bloque de Legalidad, encontramos que los profesionales en derecho que ostentan el grado académico de licenciados no podrán ejercer la profesión en forma liberal cuando presten servicios en favor del Poder Ejecutivo y Judicial,


del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las Municipalidades, esta disposición normativa viene a ser extendida por los alcances de la Ley 7896, del 30 de julio de 1999, publicada en La Gaceta 165, del 25 de agosto de 1999, que reformó los numerales 1 y 5 de la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975, en lo que respecta al establecimiento de porcentajes fijos según la condición o grado académico que ostenten, así como lo dispuesto en el artículo 5 que trae a colación lo dispuesto en el numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ampliando el reconocimiento de prohibición para aquellos que ostenta la condición de egresados y bachilleres universitarios. El legislador, reguló las condiciones bajo las cuales era procedente la aplicación del instituto de la prohibición, a efectos de que no se diera el reconocimiento por el solo hecho de contar con el grado académico de licenciado en derecho, disponiéndose que este beneficio se ha de aplicar en el tanto el servidor se encuentre ejerciendo funciones, lo cual ha de entenderse que sean funciones acordes con el puesto que se desempeña, no obstante la jurisprudencia emanada del órgano consultor del Estado, cuyos pronunciamientos son de acatamiento obligatorio por encargo del numeral 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y ajustados a la jerarquía de las fuentes, debemos indicar que por medio de ésta, el órgano Consultor mediante el dictamen C-074-96, del 15 de mayo de 1996, consideró necesario que para proceder al reconocimiento por concepto de prohibición, el puesto que ocupa el servidor tenga como requisito el título académico, de tal suerte, que tanto de la ley como de la jurisprudencia se logra extraer que existen dos condiciones sine qua nom, para que a un profesional en derecho se le tenga dentro del instituto de prohibición sean estos:

�Que realice funciones propias de derecho. �Que el puesto exija como requisito el grado académico.

Observando lo planteado en la consulta se puede denotar que el puesto de Profesional Administrativo 2 de la Clase Institucional del Ministerio de Relaciones Exteriores no exige el título académico de licenciado en derecho, por lo que en apego a lo aquí expresado no resulta jurídicamente procedente el reconocimiento del porcentaje de un 65% según lo establecido en el numeral 1 de la Ley 7896 antes


citada por no contener el mismo con la exigencia del requisito de grado académico de licenciado en Derecho. Es de mérito indicar que ha sido ya reiterados los criterios que en este sentido ha emitido esta Asesoría Jurídica, el ya citado oficio AJ-646-2001, y el AJ-863-2003, indicándose en este último lo siguiente:

“ Los requisitos que exige la normativa que regula el instituto de la prohibición, específicamente para abogados y egresados de derecho, señala que deben sujetarse a dos situaciones jurídicas precisas, siendo la primera de ellas que realice funciones propias de la materia de derecho, y la segunda condición ha sido extendida por la jurisprudencia administrativa, estableciéndose para el reconocimiento de prohibición que el puesto que ocupa tenga como requisito ese título académico. ... De tal suerte que es requisito sine qua nom que la clasificación del puesto esté acorde con el grado o título académico, tanto para quien es licenciado como para quien ostenta la condición de egresado en la materia de derecho, constituyendo esto un elemento esencial para el reconocimiento del instituto denominado prohibición.”

Atentamente. Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía




AJ-1064-2003 11 de diciembre del 2003

Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a presentarle nuestro criterio acerca del informe IT-NT-053-2003, relativo al reconocimiento de la compensación económica por prohibición a los funcionarios que ocupan puestos de la clase Profesional de Servicio Civil, Grupos A y B, de esta Dirección General. Como es de su conocimiento, el beneficio de prohibición nació a la vida jurídica mediante la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, como una compensación por la pérdida económica que significaría para algunos funcionarios el hecho de laborar en forma exclusiva para la institución en la que se encontraren nombrados, o lo que es lo mismo, la imposibilidad de ejercer su profesión ya sea en otras instituciones públicas o privadas o en forma liberal. Dicho emolumento fue concebido inicialmente para el personal de la Administración Tributaria que se encuentre sujeto, por razón de su cargo, a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo. Posteriormente, diversas leyes fueron reconociendo el derecho al


pago de prohibición a distintos grupos de funcionarios. Una de tales normas es la Ley N° 7018 del 13 de diciembre de 1985, cuyo artículo 14, inciso 18, dispuso lo siguiente:

“Modifícanse las leyes que a continuación se detallan: (...) 18.- Agrégase un párrafo al numeral 2 del artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, que dirá: “También los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie Técnico y Profesional, (...)”

Dicha norma fue interpretada en forma auténtica por la Ley N° 7083 del 25 de agosto de 1987, la cual señaló en su artículo 98:

“Interprétanse auténticamente el numeral 18 del artículo 14, de la ley N° 7018 del 13 de diciembre de 1985, y el inciso 2) del artículo 35, de la ley N° 6999 del 17 de setiembre de 1985, en el sentido de que la disposición comprende, además, aquellos cargos para los que se exija actualmente el grado académico de licenciatura”.

Como se ha señalado en numerosos pronunciamientos, tanto de esta Asesoría Jurídica, como de la Procuraduría General de la República, la compensación por prohibición, a diferencia de otros pluses, como por ejemplo, la dedicación exclusiva, tiene su origen en la ley, de manera que, en principio, sólo se les debe reconocer a aquellos funcionarios que ocupen puestos afectados legalmente por prohibición. De conformidad con las normas supracitadas, y sin perjuicio de otras disposiciones que otorguen el derecho a grupos específicos de funcionarios (por ejemplo, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para el caso de los licenciados y egresados en derecho) sólo tendrían derecho al pago de prohibición, en principio, aquellos funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie Técnico y Profesional y, además,


aquellos que ocupen cargos para los que se exija actualmente el grado académico de licenciatura. Sin embargo, la anterior regla puede tener sus excepciones en los casos contemplados en el artículo 25 del Reglamento a la Ley de Prohibición, Decreto Ejecutivo N° 22614-H del 22 de octubre de 1993, que dispone lo siguiente:

“Los servidores cuyos puestos estén contemplados por la Ley N° 5867, y resulten afectados por modificaciones al Manual Descriptivo de Clases, conservarán el derecho al pago de los montos por concepto de prohibición que venían devengando en sus puestos. Este derecho lo mantendrán también, cuando sean ascendidos o sus puestos reasignados, en ambos casos, a clases comprendidas en la misma estructura ocupacional afectado por cambios en el Manual Descriptivo de Clases”.

Cuando un servidor viene ocupando un puesto afectado por prohibición, y dicho puesto es modificado en su clasificación, ya sea por reestructuración o reasignación, el servidor conserva el derecho al pago de prohibición, no sólo por disponerlo expresamente la norma supracitada, sino además por tratarse de un derecho adquirido. Así lo ha señalado la Procuraduría General de la República en su dictamen C-157-91, del 27 de setiembre de 1991:

“El hecho de que se les haya ubicado, por reestructuración o por reasignación en la referida clase de Profesional 1 (Bachiller), lo es indudablemente sin perjuicio de los derechos adquiridos de quienes afecte dicho traslado, pues el movimiento que se indica no justificaría de ninguna manera, adoptar la decisión en el sentido de excluirlos del pago de la prohibición que legalmente se les venía reconociendo en los puestos de la clase “técnico y profesional”. Lo anterior es así toda vez que los servidores afectados mantienen el derecho al pago de la prohibición en el porcentaje que


se les venía reconociendo antes del paso a la nueva clase de Profesional 1 (Bachiller), como un derecho adquirido. Además, en el caso que se comenta, debe tenerse presente que al pasar de una clase a la otra por reestructuración o reasignación, la voluntad del trabajador no tiene sino un rol pasivo, por tratarse de un movimiento adoptado por la administración, en este caso por la Dirección General de Servicio Civil conforme a las facultades que le confiere la ley... Diferente es la situación que se presenta cuando el paso a la clase profesional 1 (Bachiller) tiene origen en un ascenso. En este supuesto, la promoción puede partir incluso del mismo servidor, como ocurre normalmente, en cuyo caso el interesado diligentemente acude a la oficina respectiva con el propósito de presentar atestados, o bien, puede suceder que el ascenso le sea ofrecido al trabajador, con lo cual se observa que la situación de cambio, en última instancia, depende del servidor si la acepta o no. Bajo esta perspectiva, puede afirmarse que si el ascenso es un puesto no afectado por la prohibición, independientemente de la clase a que el puesto pertenezca, no se tendría derecho al beneficio de la compensación por el concepto expresado”.

Vale aclarar que a partir de la emisión del Reglamento a la Ley de Prohibición, mencionado supra, también mantendrán el derecho los servidores que sean ascendidos a clases comprendidas en la misma estructura ocupacional afectada por cambios en el Manual Descriptivo de Puestos, por establecerlo expresamente el segundo párrafo del artículo 25 de dicha norma. El antiguo Departamento Legal de esta Dirección General se refirió a esta situación en su oficio DL-008-94, del 20 de enero de 1994, en el cual señaló:

“De conformidad con el anterior numeral, en el caso de


la clase Profesional 1 de esta Dirección General, si bien hasta ahora sólo habían tenido derecho a la compensación por prohibición los servidores cuyos puestos sean reestructurados o reasignados de la serie Técnico y Profesional a esa categoría más no los nuevos nombramientos de los servidores en esos puestos, de ahora en adelante, a partir de la vigencia del Decreto Ejecutivo N° 22614-H – sea el 2 de diciembre de 1993 – esos puestos ahora poseen tal afectación en todos los casos, según los alcances del artículo 25 supracitado”.

No obstante, tal criterio fue parcialmente reconsiderado mediante oficio AJ-510-96, del 29 de noviembre de 1996, que señaló, entre otras cosas:

“En el caso de la Dirección General la clase Profesional 1 no se encuentra prevista dentro de los alcances de la Ley N° 7018 de 26 de diciembre de 1985 y su interpretación auténtica N° 7086 de 9 de setiembre de 1987, por cuanto, están referidas exclusivamente a los servidores que ocupan puestos de la serie Técnico y Profesional y aquellos cargos para los que se exija el grado académico de licenciatura. Así las cosas, merece aclaración el oficio DL-008-94 en el sentido de que a partir de la vigencia del Decreto Ejecutivo N° 22614-H -sea 2 de diciembre de 1993-, los servidores que venían disfrutando de la prohibición por aplicación de las leyes citadas y que llegaren a ocupar puestos de la clase Profesional 1 de esta Dirección General, producto de una reasignación, o ascendidos a clases de puestos comprendidos en la misma estructura ocupacional afectado por cambios en el Manual Descriptivo de Clases, conservarán el derecho al pago de los montos por el concepto indicado por cuanto sus puestos mantienen la afectación legal por prohibición”.

El informe IT-NT-053-2003 señala lo siguiente:


“Desde la perspectiva eminentemente ocupacional, la actividad de los puestos de la Dirección General de Servicio Civil que la legislación incluyó dentro de las afectas a la prohibición, se encuentra en la actualidad contenida en los puestos de Técnico de Servicio Civil (grupos B y C), de Profesional de Servicio Civil (grupos A, B, C, D y E) y los propios a los Coordinadores y Directores de dicha Dependencia”.

Con base en lo anterior, el autor del informe concluye que se les debe reconocer el beneficio de prohibición a todos los funcionarios ubicados en los puestos que se mencionan en el párrafo transcrito, interpretando el espíritu de la ley y no la letra de la misma. Esta Asesoría Jurídica no comparte dicho criterio. Si bien la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta su finalidad, no se puede llegar al extremo de alterar el texto de la ley por vía de interpretación. Tómese en cuenta, además, que ya existe una interpretación auténtica de la Ley N° 7018 del 13 de diciembre de 1985, realizada por el legislador mediante Ley N° 7083 del 25 de agosto de 1987, la cual estableció en su artículo 98 que también estaban afectos al pago de prohibición “aquellos cargos para los que se exija actualmente el grado académico de licenciatura”. Cabe señalar, además, que acudimos al Departamento de Archivo de la Asamblea Legislativa para estudiar los 32 tomos del expediente de la Ley N° 7018 del 13 de diciembre de 1985 (Ley de Presupuesto Nacional, Fiscal y por Programas para el año 1986); sin embargo, no encontramos ninguna referencia que resultara de utilidad para determinar cuál fue la intención del legislador en el momento de aprobar la norma que otorgó la compensación por prohibición a los funcionarios de la serie Técnico y Profesional de esta Dirección General, por lo que esta Asesoría Jurídica no encuentra suficiente fundamento jurídico para variar el criterio que ha venido sosteniendo al respecto en diferentes pronunciamientos, incluyendo los citados en el presente oficio. Por consiguiente, si las funciones que correspondían a los puestos de la serie Técnico y Profesional de la Dirección General de Servicio Civil, se encuentran hoy distribuidas entre diversas clases de puestos de distinto nivel, lo que procede es modificar la legislación vigente en


materia de prohibición, con el fin de adaptarla a las nuevas circunstancias, pero no realizar dicha adaptación por vía interpretativa, pues ello implicaría rebasar el contenido de la norma y, por tanto, transgredir el Principio de Legalidad, que rige la actuación de la Administración Pública, según el numeral 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. No obstante lo anterior y como mera recomendación se podría promover una iniciativa legal para replantear los términos de la norma de cita con el fin de que el panorama jurídico en esta materia quede definido de manera más clara.

Atentamente.


Víquez




AJ-948-2003 3 de noviembre del 2003 Licenciada Zaira Sánchez Coto Oficina de Auditoría Interna Barrio Escalante 50 metros norte de la Cafetería Bagalmens Edificio García Pinto Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio, de fecha 17 de octubre del año en curso, por cuyo intermedio somete a criterio de este centro de trabajo lo siguiente:

“ ...CRITERIO LEGAL EN CUANTO A LA NEGATIVA QUE ESTABLECE EL MANUAL DE CLASES DE SERVICIO CIVIL PARA QUE LICENCIADAS (OS) EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PUEDAN OCUPAR UN PUESTO EN LA ESPECIALIDAD DE AUDITORIA... ... debo su despacho como operadores jurídicos que son respuesta a la situación presentada, ya que se está ante un Manual de Especialidades que a la luz de nuestro ordenamiento jurídico establece una restricción inconstitucional para los que no somos contadores públicos, o con carreras diferentes a la materia financiero contable para lo cual solicito su criterio legal para que se desaplique el mismo y se


permita terminar mi proceso de reasignación encontrando respuesta a mis múltiples solicitudes y no se me obligue a atacar la constitucionalidad de dicho Manual ante la Sala Constitucional, por lo que eso representa; ya que está en manos de la Dirección General aclarar esta situación que a la luz del derecho claramente se tiene como un (sic) limitación constitucional, ya que restringe derechos que son reservados a la ley...”

Sobre este particular, debemos indicarle que daremos respuesta a su interrogante con fundamento en lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico, sabedores y conocedores de que los funcionarios públicos somos simples depositarios de la ley y estamos obligados a cumplir con lo que este demanda, al amparo de lo dispuesto por el Principio de Legalidad que consagra el numeral 11 de nuestra Carta Fundamental y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. En primer termino, la Constitución Política en su numeral 191, ha hecho recaer en un Estatuto de Servicio Civil, la regulación de las relaciones entre el Estado y sus servidores, el cual fue creado por iniciativa del Legislador por encargo del constituyente de 1949 mediante la Ley 1581, de 1953, la cual consagra en su seno, una serie de enunciados especiales que regulan la materia propia de la Gestión Humana, encargando en una órgano administrativo la ejecución de los legados constitucionales y legales, dentro del cual se crearon competencias específicas que representa el campo de acción de la Dirección General de Servicio Civil, es así como el numeral 13 del citado cuerpo normativo dispone como competencias especificas de esta Dirección General las siguientes:

“Son atribuciones y funciones del Director General de Servicio Civil: �Analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder

Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos a la categoría de salario correspondiente de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública N° 2166


del 9 de octubre de 1957; �Seleccionar los candidatos elegibles para integrar el

Personal del Poder Ejecutivo; �Establecer en la Administración del Personal del

Estado los procedimientos e instrumentos técnicos necesarios para una mayor eficiencia, tales como la calificación periódica de cada empleado por sus jefes, el expediente personal y prontuario de cada empleado y otros formularios de utilidad técnica;

�promover la implantación de un sistema moderno de

administración de personal; �Promover programas de entrenamiento del personal

del Poder Ejecutivo, incluyendo el desarrollo de la capacidad administrativa de sus supervisores, jefes y directores;

�Estudiar el problema de los salarios en el Poder

Ejecutivo; desarrollar y recomendar una ley de salarios basada en la clasificación, en colaboración con la Oficina de Presupuesto;

�Evacuar las consultas que se le formulen

relacionadas con la administración del personal y la aplicación de esta ley;

�Levantar las informaciones a que se refieren los

incisos a) y c) del artículo siguiente; �Dar el visto bueno a todos los reglamentos interiores

de trabajo de las dependencias del Poder Ejecutivo antes de que sean sometidas a la aprobación de la Inspección General de Trabajo.

�Presentar en la primera quincena del mes de febrero

de cada año un informe al Presidente de la


República sobre las labores desarrolladas por la Dirección General en el ejercicio anterior y de sus proyectos para el siguiente ;

�Cualesquiera otras, que le correspondan en su

carácter de Director del Servicio Civil.”

De la norma transcrita se puede colegir, que la ley le otorgó a esta Dirección General como atribución, facultad y competencia expresa la valoración, análisis y clasificación de los puestos del Poder Ejecutivo, que formen parte del Régimen de Méritos. Es ante ello que la Dirección General de Servicio Civil actuando dentro del ámbito de su competencia, emite vía Decreto Ejecutivo lo concerniente a puestos ya sea mediante el Manual General de Clasificación de Clases o bien de acuerdo a la organización interna de los entes y órganos adscritos al Régimen de Servicio Civil, mediante Decreto Ejecutivo, denominado Manual Institucional de Clases, los cuales surgen con la necesidad de regular las funciones y actividades de una administración que requiere del personal técnico y profesional para prestar servicios en forma eficaz y eficiente. Es decir, obedecen los Manuales a un encargo de orden legal, que debe regularse en forma debida, y siguiendo en forma paralela a la legalidad la necesidad institucional para ser una administración eficaz y eficiente. En lo que respecta a las especialidades es necesario, previo a incluir una determinada especialidad como atinencia para la ejecución y desempeño de un puesto, realizar un estudio técnico que permita determinar la viabilidad de una especialidad en el ejercicio del puesto, los cuales ha de incluirse en el Manual respectivo como una Atinencia a la profesión o especialidad requerida por el modelo ocupacional, prevaleciendo para ello la determinación de si el puesto acepta como viable el desempeño de una determinada especialidad en el ejercicio de funciones propias y determinativas a un tipo de puesto especifico. Por consiguiente, no implica la emisión de manuales de clases una conducta arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico, por el contrario, se ajusta en un todo a las necesidades institucionales, según el interés público tutelado para garantizar la prestación de un servicio no solo eficaz sino también ajustado a lo dispuesto por la normativa vigente, lo que permite que el servidor que ejecuta y desempeña el cargo sea quien ostente una especialidad o profesión


para el ejercicio de un puesto determinado. Viene esto a constituir un aspecto de necesidad ajustable al modelo ocupacional. Por ejemplo podemos citar, que para el ejercicio de un puesto en un Departamento o Asesoría Jurídica, lo jurídica y lógicamente aceptable es un profesional en Derecho, lo que hace denotar a manera de ejemplo que la función ejercida debe ser acorde con el puesto a desempeñar, resultando esto no solo un asunto de mera legalidad si no también de lógica y conveniencia institucional según el modelo ocupacional. En puestos o cargos donde es factible el desempeño de un puesto en unidad de característica interdisciplinaria, también se hace necesario observar las reglas de la razonabilidad sean estas la razón la sana crítica y la lógica como corolarios de la administración, para determinar el cargo que ha de ejecutarse en el ejercicio de un puesto según las funciones que debe realizar la unidad, y llevar a la administración por el ejercicio de un puesto tendiente a producir resultados de alta densidad en garantía del principio constitucional de eficiencia y eficacia administrativa. Ahora bien, resulta fuera de todo contexto, desde el punto de vista de competencias expresas, que esta Asesoría Jurídica desaplique lo dicho, manifestado o materializado por otra Área o bien Proceso de esta Dirección General, por cuanto se estaría incurriendo en una inmersión de competencias que no le son propias dando lugar consecuentemente a un conflicto de competencias entre el mismo órgano. En este mismo sentido, debemos indicarle que la Asesoría Jurídica no se encuentra en una posición jerárquica superior de las demás Áreas de la estructura organizativa de la Dirección General de Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 inciso A.3, del Reglamento Autónomo de Servicio y Organización de la Dirección General de Servicio Civil, aspecto que recalca la imposibilidad material y jurídica de dar lugar a desaplicar una determinada acción, menos si se trata de un acto administrativo, que ha surgido a la vida, como un acto de carácter reglamentario. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con la prueba analizada y


sometida a este Centro de Trabajo, así como al amparo de lo dispuesto por las normas que regula la materia del asunto en cuestión se ha logrado determinar que las actuaciones de la administración son ajustadas al ordenamiento jurídico, así como al amparo de las necesidades y conveniencia institucionales según su estructura ocupacional, lo que hace que se este en presencia de un acto reglado eficaz y eficiente. Es de mérito indicar, que si la intención de la consultante es precisamente la plasmada en su líbelo de consulta, de “desaplicar” la acción de la Administración es al Director General de Servicio Civil, a quien le compete conocer el caso y por encargo reglamentario dar por agotada la vía administrativa de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 inciso a) del Reglamento Autónomo de Servicio y Organización de la Dirección General de Servicio Civil. No resta más que referirse a la intención de la consultante de formular una acción de inconstitucionalidad contra el Manual de Clases, que refiere, sobre lo cual debemos indicarle que es una situación de hecho y de derecho que le asiste, por disposición normativa, que no le compete a la Dirección General de Servicio Civil, conocer el tema por el tipo de acción, sin embargo, es de recibo hacer notar que en lo que respecta a los Manuales de Clases, se dictan según las necesidades operacionales y ocupacionales de conveniencia y oportunidad de la administración para el desempeño de una administración eficaz y eficiente, y que no se violenta con ello principio constitucional alguno. En referencia al principio fundamental de igualdad, debemos indicarle que para que este surta efectos ante una eventual violación debe existir como parámetro general una igualdad entre quienes están colocados en el marco de acción y ejecución, de lo contrario no habría violación alguna al principio de igualdad ante la ley. Queda así, según lo antes expuesto, contestada la interrogante formulada en su consulta, sin que esta Asesoría Jurídica pueda entrar a analizar punto por punto lo plasmado por ser un asunto reclamable en vía administrativa, que al externar un criterio puede devenir en una evidente violación al principio de defensa y debido proceso que garantiza el numeral 39 de la Constitución Política, y coloca a la administración en una situación de criterio vertido en forma


adelantada. No obstante lo anterior, y en aras de dar cumplimiento a los Principios fundamentales de Celeridad y Economía Procesal, según conversación que sostuvieran la Licda. Miriam Rojas González, Directora de la Asesoría Jurídica y el Lic. Fabio Flores Rojas, nuevo Director del Área de Instrumentación Tecnológica, se procederá, por parte de esta última Área citada a realizar de nuevo el estudio correspondiente, para determinar la procedencia de declarar la atinencia de la carrera de Administración Pública para el grupo de especialidad Auditoría y para estos efectos, le estamos trasladando copia de este oficio al Licenciado Flores Rojas, quien en su oportunidad le dará la respuesta debida a su persona. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos

Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORIA JURIDICA c.: Lic. Fabio Flores Rojas, Director, Área de Instrumentación Tecnológica



AJ-911-2003 24 de octubre del 2003 Máster Oscar Sánchez Chaves Director Área de Innovación Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, de la manera más respetuosa nos permitimos referirnos a su oficio CECADES AI-CCD-288-03, por cuyo intermedio da respuesta al oficio OSC-163-2003, a solicitud de la Licenciada Marta Emelina Gamboa Mora, en materia de reconocimiento de Títulos de Ética Profesional Jurídica y de Semana de la Salud Ocupacional, para efectos de Carrera Profesional. Mediante dicho oficio, se procedió por medio del Área a su digno cargo, a dejar sin efecto los sellos de reconocimiento que se dieron a los certificados indicados supra, correspondientes al señor Alfonso Pacheco Gutiérrez, por considerar que los mismos habían sido colocado en forma incorrecta sin observancia de las disposiciones de orden legal que establece el ordenamiento jurídico. Para los efectos correspondientes, es de mérito indicarle que desde el punto de vista jurídico, la actuación seguida en el oficio de cita, no se ajusta a las disposiciones del ordenamiento jurídico, toda vez, que para efectos de proceder a anular o dejar sin efecto un acto administrativo, que expresa la voluntad de la administración ya sea en forma expresa o tácita, es necesario seguir los lineamientos que


previamente ha determinado el sistema normativo para la anulación de actos administrativos. Es decir, que en lo que respecta al ámbito de la aplicación y a los efectos de los actos administrativos, se hace necesario determinar para decretar su nulidad o bien dejar sin efecto sus consecuencias, el tipo de acto administrativo emitido, así como también determinar que tipo de nulidad lo afecta, para proceder con los procedimientos de nulidad que establece la normativa vigente. De tal suerte que si estamos ante una nulidad relativa, se debe observar si la emisión del acto administrativo surtió efectos en favor del interesado o para terceros, pues en este tipo de circunstancias debemos acudir a la vía jurisdiccional mediante un proceso denominado contencioso de lesividad para que sea la instancia judicial quien declare nulo el acto, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el numeral 176 de la Ley General de la Administración Pública. Por otra parte, si dicha nulidad relativa no ha surtido efectos para terceros, estamos en la obligación de corregir el acto que viene viciado de nulidad mediante la aplicación de alguno de los institutos que para los efectos señala el ordenamiento jurídico, sea estos los consagrados en los numerales 187 y 188 de la citada Ley General. Ahora bien, si se logra determinar que nos encontramos en presencia de una nulidad absoluta que no es evidente y manifiesta el procedimiento que ha de seguirse es el dispuesto en el numeral 189 ibídem, que sería el instituto de la conversión, que implica convertir un acto absolutamente nulo en un acto eficaz siguiendo para ello lo señalado por las disposiciones normativas vigentes, y que además se hace necesario ajustar al cumplimiento de los elementos esenciales que encierran la composición de un acto administrativo, sean estos sujeto, objeto, y procedimiento, que constituyen los elementos meramente formales, y el motivo, contenido y fin, que constituyen los elemento materiales del acto, es decir que para el caso que nos ocupa, la conversión del acto administrativo requiere del dictado de un acto vía resolución razonada que permita expresar la voluntad de la administración que se encuentre amparada a un fundamento normativo de carácter legal, reglamentario, o a cualquier otra fuente normativa de las que ampara el principio de jerarquía de las fuentes.


En aras de dar una explicación más expedita sobre la materia de nulidad relativa y nulidad absoluta, nos permitimos anexarle el oficio AJ-775-2003. El reclamo planteado por el interesado señor Alfonso Pacheco Gutiérrez, fue resuelto por el señor Director General de Servicio Civil, mediante el oficio DG-436-2003, de las ocho horas del veintiuno de octubre del año en curso, y consagró todos los aspectos de hecho y derecho necesarios para decretar la nulidad y dar lugar a la declaratoria de nulidad de los sellos otorgados por la Dirección General de Servicio Civil, determinando que el acto absolutamente nulo se convertía en un acto válido, en el que se dejan sin efectos los sellos puestos en el dorso de los títulos o certificados respectivos. (Este documento fue recibido en su Despacho el día 22 de octubre del 2003). Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos

Obaldía




AJ-505-2003 13 de agosto del 2003 Máster Vera Guevara Umaña Directora de Recursos Humanos MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA Estimada señora: En atención a su oficio número 4224-203 DRH de fecha 28 de julio del 2003, nos permitimos indicarle lo siguiente: Las normas jurídicas sobre reubicaciones y traslados de servidores, las encontramos en los siguientes artículos que transcribimos de seguido: ARTÍCULO 3, INCISOS U) Y X) DEL REGLAMENTO DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL Los vocablos traslado y reubicación se definen como el paso de un servidor regular de un puesto a otro de nivel salarial inferior, y el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa o de un ministerio a otro, respectivamente. ARTÍCULO 22 BIS DEL REGLAMENTO DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL

“Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones


se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación: a) Los traslados y reubicaciones podrán ser acordados unilateralmente por la Administración, siempre que no cause grave perjuicio al servidor. b) ...”.

Debemos aclararle que esta normativa es la que las normas estatutarias establecen sobre la materia consultada y siendo que nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de un sujeto particular, deberá la administración activa, en este caso ese Ministerio, aplicar las consecuencias derivadas de dicha normativa. Atentamente, ASESORIA JURIDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas

González





Máster Francisco Chang Vargas Director de Proceso Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio IT-NT-256-2003 del 12 de noviembre del 2003, relativo a la Resolución DG-172-93, y a las leyes 7410 del 30 de mayo de 1994 y 8096, publicada en La Gaceta del 23 de marzo del 2001. Al respecto, usted nos formula las siguientes interrogantes:

“...a) si en razón de la emisión de las leyes de cita, u otras disposiciones, la resolución referida ha sido modificada o derogada; b) a qué servidores les es de aplicación el “riesgo policial” y bajo qué normativa se regula dicho pago a los mismos.”

La resolución supracitada otorga a los servidores de la policía de tránsito, excepto a aquellos que realicen labores administrativas, la suma de siete mil colones como sobresueldo por concepto de riesgo policial, con base en el artículo 197 de la Ley N° 7331 del 22 de abril de 1993, que establece lo siguiente:

“Los inspectores de tránsito gozarán de los mismos


derechos y facultades que ostentan los miembros de la Fuerza Pública en la actualidad o que ostenten en el futuro, para un mejor logro en el cumplimiento de las responsabilidades establecidas en esta ley y en su Reglamento”.

En el considerando segundo de la misma resolución, se citan las normas que sirven de fundamento al reconocimiento de la suma de siete mil colones como sobresueldo por concepto de riesgo policial, y son las siguientes: artículo 46 de la Ley N° 7040 del 25 de abril de 1986, artículo 20 de la Ley N° 7272 del 28 de diciembre de 1992, artículos 40 y 49 de la Ley N° 7306 del 15 de julio de 1992, Decreto Ejecutivo N° 212766-SP-H del 7 de mayo de 1992, y resoluciones N° 292-D-M del 1° de julio de 1992 y 365-92 D-M del 28 de agosto de 1992, ambas del Ministerio de Seguridad Pública, las cuales reconocen un sobresueldo de siete mil colones a los policías activos, por concepto de riesgo policial. Después de revisar, artículo por artículo, la “Ley General de Policía”, Ley N° 7410 del 30 de mayo de 1994, no encontramos norma alguna que modifique la normativa referente al incentivo por riesgo policial, ni el supracitado artículo 197 de la Ley 7331 que le otorga a los inspectores de tránsito los mismos derechos y facultades que ostentan los miembros de la Fuerza Pública. El artículo 98 de la Ley 7410, relativo a derogatorias, no deroga ninguna de las normas mencionadas, y la única disposición transitoria de dicha ley se refiere a la vigencia del Título Tercero de la misma, el cual regula en su capítulo octavo lo referente al reconocimiento de incentivos salariales; sin embargo, lo dispuesto en dicho transitorio no es de interés para efectos de reconocimiento de riesgo profesional a los inspectores de tránsito, pues más bien se refiere a la incorporación gradual de las fuerzas policiales al Régimen Estatutario Policial. Por su parte, la Ley N° 8096, publicada en La Gaceta del 23 de marzo del 2001, corrió la numeración del título III de la Ley General de Policía, N° 7410, de 26 de mayo de 1994 y, mediante su artículo tercero, adicionó al capítulo IX, De los Incentivos Profesionales, los artículos nuevos 85 y 86. El artículo 85 regula el reconocimiento del incentivo por riesgo policial de la siguiente manera:


“Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido”.

Este artículo introduce dos variaciones en el reconocimiento del incentivo por riesgo policial: en primer lugar, el monto del incentivo será el equivalente al dieciocho por ciento del salario base del funcionario que lo reciba; en segundo lugar, el funcionario no se hace acreedor al incentivo por el solo hecho de ser policía, sino que, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo mencionado, el otorgamiento “deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido”. Dado que la Ley N° 8096 tampoco modifica ni deroga el artículo 197 de la Ley N° 7331 del 22 de abril de 1993, dicho artículo continúa vigente, por lo que los inspectores de tránsito continúan gozando de los mismos derechos y facultades que ostentan los miembros de la Fuerza Pública en la actualidad o que ostenten en el futuro. Con base en lo anterior, podemos contestar su primera interrogante en el siguiente sentido. En lo que respecta a la aplicabilidad de lo dispuesto en la Resolución DG-172-93, ésta dejaría de operar, toda vez que ha de prevalecer, según el Principio de la Jerarquía de las Fuentes y el Principio de Aplicación de la Ley en el Tiempo, lo dispuesto por la última ley que regula la materia especial, en este caso la Ley N° 8096 en su artículo 85, esto por cuanto en un


Estado de Derecho, siempre existen normas que por su fuente tienen rango de superioridad frente a normas de inferior denominación jerárquica y en lo que respecta a la aplicación en el tiempo, siempre ha de prevalecer la norma emitida con posterioridad en el tanto exista antinomia normativa, por lo que el artículo 85 de la Ley 8096 estaría dejando sin efecto la Resolución DG-172-93 en todo aquello que se le oponga. En cuanto a su segunda interrogante, le manifestamos que la normativa que regula el incentivo por riesgo policial es el artículo de la supracitada Ley N° 8096, y los funcionarios con derecho a este incentivo serían los que menciona dicho artículo, es decir, “los funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio”. Con base en el mencionado artículo 197 de la Ley N° 7331, que otorga a los inspectores de tránsito los mismos derechos que ostentan los miembros de la Fuerza Pública o los que llegaren a ostentar en el futuro, dicho beneficio se debe hacer extensivo a los inspectores de tránsito, en el mismo porcentaje y con los mismos requisitos que a los miembros de la Fuerza Pública, lo cual implica que no se puede reconocer el incentivo automáticamente, sino que el otorgamiento “deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido”, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 85 de la Ley N° 8096 de repetida cita.

Atentamente.


Víquez




AJ-799-2003

1 de octubre del 2003

Licenciado José Joaquín Oviedo Corrales Jefe Oficina de Servicio Civil Ministerio de Salud Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a informarle acerca de la resolución N° 10317 del Tribunal de Servicio Civil, de las diez horas con veinticinco minutos del diecinueve de setiembre del 2003, dictada en reclamo administrativo interpuesto por CAROLINA SANTAMARÍA ULLOA en contra de la Dirección General de Servicio Civil. En dicha resolución, el Tribunal declaró parcialmente con razón el reclamo interpuesto por la actora, al considerar que la resolución DG-070-94, de las nueve horas del tres de agosto de 1994, en su artículo 3, no incluye el requisito de atinencia de un puesto en una determinada carrera profesional para que un servidor pueda optar por el beneficio de dedicación exclusiva. Sin embargo, aclara que, por la naturaleza del incentivo de comentario y el compromiso laboral que adquiere el servidor sujeto a éste, mediante el respectivo contrato, no es posible que el beneficiario pueda optar por ajustes económicos en dicho régimen cuando ha logrado ostentar otro grado académico en una carrera profesional distinta a la que dio motivo a dicho beneficio


económico. El Tribunal considera que el caso concreto de la reclamante se aclara con la emisión de la resolución DG-130-2003, del 30 de enero del 2003, en la cual la Dirección General de Servicio Civil declara la atinencia de la Maestría Profesional en Población y Salud, y como equivalente a ésta, la Maestría en Estadística, con énfasis en Población y Salud, para las clases Profesional Licenciado 1 y 2 de la Salud, siempre que tales postgrados hayan sido obtenidos con base en una licenciatura o un bachillerato en una disciplina previamente declarada atinente para tales cargos y puestos. El contenido de dicha resolución fue analizado por el Director del Área de Instrumentación Tecnológica en el oficio IT-EOT-070-2003, del 3 de marzo del 2003, en el cual concluye que aquellos servidores que ocupen puestos de Profesional Bachiller de la Salud que desempeñen algunos de los cargos que se dan, y ostenten un bachillerato en una disciplina declarada atinente a esos cargos y, además, cuenten con el postgrado de Maestría en Estadística con énfasis en Población y Salud, pueden optar por el 55% por concepto de dedicación exclusiva, situación que, a juicio del Tribunal, coincide con la de la actora, por lo cual declara parcialmente con lugar el reclamo. Procedemos a transcribirle el “Por Tanto” de la resolución de marras:

“POR TANTO:

En mérito de lo expuesto, disposiciones legales citadas y artículos 14 inciso c) y 109 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil y 63 inciso c) de su Reglamento, SE DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el reclamo presentado por la servidora CAROLINA SANTAMARÍA ULLOA contra la Dirección General de Servicio Civil a que se refieren las presentes diligencias. Proceda dicha autoridad a refrendar el adendum de contrato de Dedicación Exclusiva gestionado por la recurrente para que se le otorgue el porcentaje por concepto de Dedicación Exclusiva que en derecho corresponda, a partir de la vigencia de la resolución DG-130-2003 del 30 de enero


de 2003 de esa Dirección General, y siempre que haya estado firmado por las partes interesadas el respectivo adendum de contrato para tal ajuste económico. Se da por agotada la vía administrativa. Se resuelve sin especial condenatoria en costas.-”

Atentamente. Original Firmado{Lic. Javier Rojas

Víquez





AJ-775-2003 18 de setiembre del 2003 Licenciado Leonel Obando Obando Director Auditoría y Control de Recursos Humanos REF.: Oficio AC-211-2003 Fechado el 4 de setiembre del 2003 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a las consultas planteadas en el orden correspondiente. �¿Qué procedimiento se debe aplicar para subsanar el acto de pago

incorrecto de un determinado incentivo? En primer término debemos determinar si se trata de nulidad relativa, nulidad absoluta o bien nulidad absoluta evidente y manifiesta con la finalidad de identificar cuál será el procedimiento a seguir, esto en virtud de que el mismo varía, según la nulidad de que se trate, y lo cual se analiza de la siguiente forma. NULIDAD RELATIVA Existirá nulidad relativa de un acto administrativo si nos encontramos en presencia de un acto imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin propio del acto que emite la administración, en cuyo


caso se estaría frente a una nulidad absoluta.20 Este tipo de actos que contienen nulidad relativa pueden ser corregidos por la administración mediante el instituto jurídico de la convalidación21 que implica la emisión de un acto nuevo que contenga la mención del vicio y su respectiva corrección, dicha convalidación tendrá efecto retroactivo a la fecha de convalidado. Un ejemplo de esto sería, en el caso hipotético de que se emita un acto, en cuyo procedimiento (como elemento formal) se haya emitido en forma errada una fecha. Otro de los institutos jurídicos que pueden aplicarse es el denominado saneamiento22, el cual surge en el dictado de un acto frente a la omisión de un requisito de validez con formalidad sustancial, como sería el caso de una autorización obligatoria (visto bueno en los reglamentos autónomos de organización y servicio) o bien la ausencia de una respuesta de otro órgano o una petición del administrado (vicio ultra petita). La aplicación del saneamiento produce efectos retroactivos a la fecha del acto saneado. Por último debemos mencionar la conversión23 que consiste en convertir el acto en un acto nuevo que goce de todos los elementos del Acto Administrativo tales como elementos formales sujeto, objeto y procedimiento y elementos materiales del acto motivo, contenido y fin. NULIDAD ABSOLUTA Esta nulidad nace a la vida jurídica cuando en un determinado acto esté ausente en forma total, algún elemento constitutivo, real o jurídico del mismo24. Es decir que el acto dictado adolezca totalmente de los elementos del acto que son: 20Ley General de la Administración Pública, Artículo 167 21Ley General de la Administración Pública, Artículo 187 22Ley General de la Administración Pública, Artículo 188 23Ley General de la Administración Pública, Artículo 189 24Ley General de la Administración Pública, Artículo 166


1- Contenido: entendido este como un hecho lícito posible, claro, preciso y que abarque las cuestiones de hecho y de derecho25 (esto constituye la fundamentación de hechos que sirven de amparo al dictado de un acto) por ejemplo la parte considerativa de una resolución que crea atinencias que modifica una clase, que justifica el reingreso al Régimen por el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil entre otros, o bien la que resuelve un recurso de revocatoria con apelación. 2- El motivo es un elemento del acto administrativo que debe ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictarlo, y deberá estar regulado. 26. Como por ejemplo del elemento en análisis podríamos citar los factores, necesidades o situaciones que dan lugar a la determinación de decisiones por parte de la Administración, la necesidad de ésta dio lugar a establecer un plus salarial de anualidad para fomentar entre sus servidores idóneos su permanencia en la función pública en forma eficiente. 3- El fin, el cual debe ser legal y correspondiente al motivo.27 En lo que respecta a los actos absolutamente nulos no se puede presumir su legitimidad ni ordenar su ejecución. En caso de que su ejecución sea ordenada se deberá determinar la responsabilidad civil de la administración y la responsabilidad civil y penal del servidor que ordenó su ejecución. Cuando se declare la nulidad absoluta, los efectos del acto se retrotraen a la fecha en que se dictó el acto. NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA La Ley General de la Administración Pública en su artículo 173,

25Ley General de la Administración Pública, Artículo 132 26Ley General de la Administración Pública, Artículo 133 27Ley General de la Administración Pública, Artículo 132


tipifica el procedimiento que ha de seguirse cuando la nulidad es absoluta evidente y manifiesta y que además ha sido un acto declaratorio de derechos. Dicha disposición normativa reza:

“ Artículo 173.- 1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.


4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contra demanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley.”

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 7871 de 21 de abril de 1999)

(TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No. 7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención)


Por consiguiente para proceder con la nulidad del acto administrativo absolutamente nulo y cuya nulidad es evidente y manifiesta, deberá ordenarse la apertura de un procedimiento administrativo investigativo en el que se den las condiciones del debido proceso que establece el artículo 39 de la Constitución Política, una vez que se haya instruido el expediente se procede a trasladarlo a la Procuraduría General de la República, para que emita el dictamen favorable para anular el acto, cuya nulidad será dictada por el jerarca respectivo. Sobre este mismo tema el Procurador Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera28, en la parte que nos interesa dice:

“La intervención que le otorga el citado numeral 173 a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa. Lo anterior, por cuanto el artículo 176.6 de la precitada Ley General, establece que “La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.” En consecuencia, nuestra posición institucional siempre ha sido la de corroborar exhaustivamente que todas las actuaciones tendentes a anular, en vía administrativa, actos declaratorios de derechos, se ajusten plenamente al ordenamiento jurídico, para evitar así futuras condenas en razón de haberse anulado dichos actos en contra de los procedimientos que operan como garantías establecidas en el artículo 173 de la citada Ley General.

28Dictamen C-239-2002 de fecha 17 de setiembre del 2002


Debe recalcarse que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo, es un deber inexorable de los órganos públicos, pues con esa exigencia se garantiza al administrado, no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino un efectivo ejercicio de su derecho de defensa. De conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, que permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta.

Este tipo de nulidad "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que es aquella que es patente y notoria, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis (Entre otros muchos, remito a los dictámenes C-045-93 de 30 de marzo de 1993 y C-051-96 de 28 de marzo de 1996).

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, lo siguiente:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede


ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez." (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991) ". ”

Pasamos seguidamente a su segunda consulta que dice: �¿Debe el Estado, mediante la Oficina de Recursos Humanos

respectiva, corregir la situación sin cobrar las sumas pagadas de más? O por el contrario, debe proceder con el cobro de dichas sumas considerando la cantidad pagada de más a partir del momento en que se descubre el error o desde el momento en que se cometió el error?

En lo que respecta a la corrección del acto administrativo, este procede solamente en los casos expuestos anteriormente y si se está en presencia de nulidad relativa de conformidad con lo dispuesto en los números 187 a 189 de la Ley General de cita. El problema se presenta cuando por error de la administración se han otorgado derechos de buena fe, en cuyo caso debe respetarse lo que ha ingresado al patrimonio del servidor tal y como lo ha dispuesto la Procuraduría General de la República en su jurisprudencia que para los efectos respectivos podemos citar el dictamen C-250-97,del 24 de diciembre de 1997, entre otros, no obstante, y a contrario censu, si no ha mediado buena fe del servidor público entonces la administración está obligada a recuperar esas sumas pagadas de más. La práctica actual ha sido tendiente a recobrar las sumas pagadas de más. En estos casos ha dado resultados positivos por no existir objeción del particular que es requerido del pago.


En cuanto al lapso en que deberá cobrarse, debemos traer a colación lo dispuesto por el tantas veces citado artículo 173, en el sentido de que si transcurrieron cuatro años, el acto administrativo se consolidó y se constituyó en un acto válido por lo que, lo que se percibió antes de cuatro años no se puede recobrar, pero se hace necesario poner término al acto administrativo otorgado con vicios de nulidad, enderezándose consecuentemente el actuar de la Administración Por consiguiente, la Administración a la luz de lo que ya se ha dicho, no debe cobrar las sumas pagadas de más cuando ha mediado buena fe, y únicamente deberá proceder a corregir el acto administrativo para enderezar el actuar de la Administración.

Transcurso de 4 años para consolidación del Acto Administrativo

Se otorga derecho

Se detecta el error Se emite dictamen

de declaratoria de nulidad por parte de la Procuraduría General de la República

La Administración corrige el Acto Administrativo y endereza su actuar para ajustarlo a un acto administrativo válido y eficaz


Como se nota del cuadro anterior, la Administración debe corregir el acto después de que se recibe el dictamen de la Procuraduría General de la República. Dice la tercer pregunta planteada por su persona: �¿En qué forma debería reintegrarse el dinero pagado de más en caso

de que ello sea procedente? ¿Existe algún plazo máximo establecido para que el afectado cancele el reintegro?

COBRO DE SUMAS EN VÍA ADMINISTRATIVA (EXTRAJUDICIAL) Para que se dé el reintegro de dinero, cuando no ha mediado buena fe, la práctica administrativa ha sido mediante la emisión de un acto administrativo emanado de la Unidad de Recursos Financieros o en su defecto, la Unidad de Recursos Humanos o quien ostente la competencia para ello. Dicha certificación es enviada al Departamento Legal para que éste proceda a notificar a la parte y citarla para requerir el pago. En este sentido la normativa es omisa, por lo que se ha recurrido a la costumbre como fuente del derecho, siempre que no medie buena fe. COBRO DE SUMAS PAGADAS DE MÁS EN VÍA JURISDICCIONAL (Cuando no ha mediado buena fe) Para poder recobrar sumas pagadas de más, la competencia le asiste a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 3 inciso a) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, quien procederá de conformidad con lo dispuesto por el Derecho Común, que para los efectos del Régimen de Servicio Civil es de aplicación supletoria por encargo del numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil.


El procedimiento que ha de seguirse es en primer término emitir la certificación por parte de la Unidad competente para ello, en la que se indique el monto adeudado y se individualice el servidor que lo adeuda, lo cual constituye “Título Ejecutivo”. 29 Con la emisión de la certificación por parte del Departamento competente, se procede a realizar la solicitud formal a la Procuraduría General de la República para que inicie el cobro respectivo mediante Proceso Ejecutivo Simple, que ha de interponerse de acuerdo con lo dispuesto por Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y lo que supletoriamente haya de aplicarse por parte del Derecho Común, según la jerarquía de las normas que dispone el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública. La cuarta interrogante dispone: �¿Qué plazo tiene la Administración para enmendar el error? En lo que respecta al plazo para enmendar el error, por parte de la administración, interpretamos que esta interrogante está orientada a que una vez que la Procuraduría General de la República, haya declarado la nulidad, para lo cual debemos indicarle que no existe norma expresa en este sentido, por lo que a la luz del principio de razonabilidad, que lleva implícitos los principios de la lógica, la razón y la sana crítica, la administración deberá ejecutar el acto declarado nulo mediante la conversión30 de un acto nuevo que se ajuste al ordenamiento jurídico y que contenga en forma precisa y exacta los elementos del acto para ser válido y eficaz, todo ajustado a las necesidades de la administración. Dando respuesta a la última interrogante planteada por su persona que literalmente dice: �¿Difiere el procedimiento de cobro en caso de que un servidor haya

percibido dichos dineros de buena fe? Debemos manifestarle, que en el texto expuesto ha quedado contestada la consulta, en el sentido de que al mediar buena fe no se 29Ley General de la Administración Pública, Artículo 204, inciso 2 30Ley General de la Administración Pública, Artículo 189


debe tocar lo ingresado al patrimonio del servidor. En lo que respecta a la segunda hipótesis planteada por usted, ésta dice lo siguiente:

“... Sobre la aplicación del artículo 8 de la Resolución DG-070-94, la cual fue modificada mediante resolución DG-071-96, para que precisamente el artículo en referencia se lea como sigue: “ El contrato de dedicación exclusiva tiene vigencia a partir del día en que es aceptado y firmado por las partes; siempre y cuando sean remitidos a la Dirección General en un plazo improrrogable de 8 días hábiles posteriores a la mencionada firma.-” En dicha norma encontramos un vacío que nos lleva a las siguientes interrogantes: ¿Cuál debe ser la fecha de rige de un contrato de dedicación exclusiva en caso de que no se haya remitido a la Dirección General en el plazo establecido? ¿Debe la Oficina de Servicio Civil respectiva refrendar o no el contrato en tanto se cumplan con los restantes requerimientos, o que acción debería seguir?

La fecha de rige de todo contrato en la vía del derecho común es a partir de que las partes acuerdan en cosa y precio, materializándose a la firma de un contrato escrito, lo cual tiene fuerza de ley entre las partes y les obliga a partir de la suscripción del mismo. Debemos indicar que en lo que respecta a los Contratos de Dedicación Exclusiva, estos han sido sujetos para su validez a partir de la fecha de la suscripción del mismo, lo cual ha sido dable por norma expresa en el Ordenamiento Jurídico, artículo 8 transcrito en la consulta.


La intervención de la Dirección General de Servicio Civil, fue incorporada con la intención de que dichos contratos ingresaran a tiempo para su respectivo refrendo, no obstante este será un refrendo que puede ser otorgado en cualquier momento sin que por ello pierda validez el contrato jurídico, es decir, estamos en presencia de un requisito meramente formal. Por consiguiente consideramos que es jurídicamente procedente por tratarse de un requisito meramente formal, dar por la Oficina de Servicio Civil, siempre y cuando el contrato este ajustado en sus otros requisitos al ordenamiento jurídico, y así lo ha determinado la Ley General de la Administración Pública, al decir que cuando se trate de un requisito meramente formal que no impide la validez del acto este puede ser subsanado posteriormente. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy

Camops Obaldía Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA c.: Licda. María Lucrecia Siles Salazar, Coordinadora, Recursos Humanos, Dirección General de Servicio Civil



AJ-765-2003 17 de setiembre del 2003 Licenciada Miriam Rojas González Directora Asesoría Jurídica Estimada señora: A continuación encontrará la investigación y el análisis realizado denominado “Teoría de la Bolsita” e “Indemnización”. I- MOTIVO DEL ESTUDIO Se procede a realizar la presente investigación a solicitud de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica a efectos de determinar y clarificar algunos puntos y consideraciones que en relación con este tema de la denominada TEORÍA DE LA BOLSITA, surgen, pretendiendo dar respuesta a una hipótesis planteada que se establece de la siguiente manera:

“La aplicación de una reestructuración descendente, y la indemnización que dispone el numeral 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil”


II- FUENTES DE INFORMACIÓN: LEYES Ley 1581 de 1953 Estatuto de Servicio Civil. Decreto Ejecutivo número 21 del 14 de diciembre de 1954, Reforma al Estatuto de Servicio Civil.

Decreto Ejecutivo 25592-MP, del 29 de octubre de 1996. Decreto Ejecutivo 26005- H del 16 de abril de 1997. Decreto Ejecutivo 26162- MP, del 4 de julio de 1997, publicado en La Gaceta Número 137, del 17 de junio de 1997.

Decreto Ejecutivo Número 27604-MP, del 5 de enero de 1999, publicado en La Gaceta número 21 del 1 de febrero de 1999

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL VOTOS SALA CUARTA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA �2815-97, del 21 de mayo de 1997, tramitado bajo el expediente 97-00114-007-CO

�5967-98, del 19 de agosto de 1998, Expediente 98-002131-007-CO

CRONOGRAMA DE OFICIOS NUMERO DE OFICIO FECHA DE OFICIO ASUNTO

AJ- 607-98 19/10/98 Ubicación por reestructuración a una clase de menor categoría con salario base menor

DG-690-00 05/10/00 Pago de Anualidades.

IT- 101-2001 15/06/01 Sobresueldo denominado Bolsita

OFICIO GESTIÓN-096-2001

26/07/01 Definiciones y análisis de sobrepago y sobresueldo.

IT-035-2001 10/09/01 Teoría de la Bolsita

IT-NT- 240-2001 03/12/01 Teoría de la Bolsita


NUMERO DE OFICIO FECHA DE OFICIO ASUNTO

III- HISTORIA: En el año 1996, la Administración; cuando se producía una reestructuración, en la cual mediaba como consecuencia lógica una ubicación descendente, procedía en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 11 del Decreto Ejecutivo 25592-MP, “Manual General de Clasificación de Clases”, cuya intención e interés era no causar perjuicio a aquellos servidores que se veían afectados con la ubicación descendente, esta norma disponía lo siguiente:

“ Los funcionarios públicos regulares que ocupen los puesto al momento de ser reestructurados, conservarán el derecho al momento absoluto de la retribución que tuvieren antes del acto administrativo. La carrera administrativa a través de ascensos o reasignaciones, quedará condicionada al cumplimiento del requisito que corresponda; igual licitación existirá para futuros aumentos salariales cuando el servidor haya quedado en condición de sobrepagado, en cuyo caso le serán aplicables los aumentos generales por costo de vida pero no así los aumentos por promociones o ajustes salariales de orden estructural o técnico, excepto en la suma que dichos ajustes superen el sobre pago. En los casos de que el ajuste salarial por los conceptos señalados no alcance a cubrir la totalidad del sobre pago, se mantendrá a favor del servidor, la diferencia no cubierta, a fin de no afectar el derecho patrimonial consolidado que tenía antes del acto administrativo.”

El texto del numeral transcrito estableció un sobrepago, cuya finalidad era no perjudicar el patrimonio económico de los servidores que eran objeto de una reestructuración y consecuentemente de una ubicación por reestructuración descendente, disponiendo que ese


sobrepago se le aplicarían los aumentos generales por costo de vida y no los aumentos por promociones o ajustes salariales de orden estructural o técnico a excepción de que esos ajustes superaran el sobrepago. En el año 1997, la señora DORA MARÍA QUESADA ROJAS, quien laboraba para el Instituto Nacional de Aprendizaje, interpuso recurso de Amparo contra dicha institución en virtud de que se reasignó el puesto que venía ocupando, y que para los efectos correspondientes se le mantendría el mismo nivel salarial y título de puesto, no obstante posteriormente se le aplicó un ubicación por reestructuración en la que se veían afectadas tanto la categoría profesional como el nivel salarial, el cual le sería disminuido en el salario base en una suma aproximada a los treinta mil colones, y que al tomar en cuenta otros pluses la disminución sería de aproximadamente cincuenta mil colones aspecto que le causaría un grave perjuicio en su patrimonio, es por ello que el máximo estrado constitucional mediante el voto 2815-97, de las dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del 21 de mayo de 1997, dispone que lo procedente es indemnizar a los trabajadores que sean objeto de reestructuración y que la ubicación resulte en un puesto de menor clase y nivel salarial, sin que se haya pronunciado ese Estrado sobre la inconstitucionalidad del artículo 11 del Decreto Ejecutivo 25592-MP, por lo que dicha disposición normativa se mantenía vigente, y su aplicación a ese momento era legal. El voto de cita, dispone en lo que nos interesa los siguiente:

“... Ahora bien, entiende esta Sala que en procura de no disminuir los ingresos de la amparada, la Administración recurrida ha procedido a utilizar el mecanismo de incluir en su salario un "sobresueldo"; sin embargo, lleva razón la recurrente cuando alega que tal medida le perjudica a mediano y largo plazo, toda vez que como se indica en el numeral 11 del Decreto 25592-MP supracitado, cuando el servidor como consecuencia de la reestructuración y reubicación de su puesto quede sobrepagado -como ocurre en la especie- le serán aplicables los aumentos


generales por costo de vida PERO NO ASÍ los aumentos por promociones o ajustes salariales de orden estructural o técnico, excepto en la suma que dichos ajustes superen el sobrepago, esto sin contar con que cualquier aumento que se calcule con respecto al salario base también necesariamente ha de ser menor que el que recibiría si conservara su salario base anterior a la medida que aquí se impugna. En consecuencia, sí se observa en el presente caso que se está realizando un ius variandi abusivo por parte del ente recurrido, con clara violación del debido proceso en perjuicio de la amparada.

Según señala el artículo 105 inciso b) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, la reasignación es un "Cambio que se opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades", hecho que en el caso concreto ha ocurrido en forma descendente, de manera que los lineamientos que para estos casos se estipulan en el Reglamento de cita únicamente se están respetando en parte, porque si ha operado una reasignación descendente en el puesto de la señora Quesada Rojas -como en efecto ha sucedido- lo procedente era seguir el procedimiento indicado en el artículo 111 inciso e) de cita, sin que para ello fuese necesaria la solicitud por parte de la servidora, en razón de que fue la Administración la que verificado el cambio sustancial y permanente de las tareas, procesos de trabajo y responsabilidades del puesto.

En este orden de ideas, procede la declaratoria con lugar del recurso, ordenando al Instituto Nacional de Aprendizaje que proceda de inmediato a iniciar el procedimiento que señala el artículo 111 inciso e) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil....”

Por otra parte el servidor Marco Vinicio Alvarado Quesada, que se consideraba afectado por la acción de la administración presentando recurso de Amparo en contra del acto que le ubica por


reestructuración en una clase de inferior nivel salarial y de categoría, en contra del Director General de Servicio Civil y contra el Ministerio de Gobernación y Policía, aduciendo que a consecuencia de un plan de reestructuración se clasificó su puesto en una clase de menor categoría con un salario inferior, utilizando como fundamento jurídico lo dispuesto en el numeral 11 inciso h) subinciso 3 del Decreto Ejecutivo 26005-H, que facultaba a la Administración a realizar reasignaciones de puestos hacia clases con salario base inferior y por su parte la Dirección General de Servicio Civil, sostuvo que de conformidad con el artículo 11 del Decreto Ejecutivo número 25592-MP, se regulan las situaciones en las que el servidor es trasladado a un puesto de clase salarial inferior, conservando el derecho al monto absoluto a la retribución que tuviere antes del acto administrativo de descenso quedando en condición de sobrepagado, aplicándole al salario solamente los aumentos generales por costo de vida, pero no aquellos que se deban a promociones por ajustes salariales de orden estructural o técnico con la excepción de que dichos ajustes superen el sobrepago, en consideración de la normativa existente la Sala Constitucional resuelve lo que se transcribirá, mediante el Voto N°: 05967-98, de las quince horas con cuarenta y dos minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho dispuso:

“... De esta forma, si se ha operado a consecuencia del proceso de reestructuración una reubicación por reestructuración con disminución salarial en perjuicio del amparado, lo procedente es seguir el procedimiento indicado en artículo 111 inciso e) supracitado, sin que para ello sea necesario una solicitud por parte del recurrente, en razón de que ha sido la Administración, quien ha verificado el cambio sustancial y permanente de las tareas, procesos de trabajo y responsabilidades del puesto. Si bien es cierto que el artículo 11 inciso h) subinciso 3 del Decreto Ejecutivo número 26005-H del diecisiete de abril del año pasado, norma que considera el Ministro recurrido se debe aplicar en este caso, y el artículo 111 inciso e) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, son muy similares, existe entre ambas una diferencia sustancial, por cuanto sólo esta última señala explícitamente y mediante remisión al artículo 37 del


Estatuto de Servicio Civil, el procedimiento a seguir para el cálculo del pago de las prestaciones en caso de rechazo por parte del afectado de la reasignación. Además, no se puede desconocer el hecho que el ministerio recurrido estaría fundando una actuación de muy graves consecuencias para el amparado en una norma, que ha perdido su vigencia.

IV.- Sobre la motivación del acto de reubicación del puesto. En el oficio SRH-976-98 de veintitrés de enero del año en curso, la Dirección Nacional de Comunicaciones le informó al recurrente sobre su reasignación con rebaja salarial. Este acto resulta ilegítimo porque no expone las causas concretas que motivan su reubicación (y no la de otros funcionarios). No obstante, al respecto la Sala ha sido constante en señalar que las causas que motivan la destitución o reubicación, los criterios utilizados para el escogimiento de los empleados afectados por un programa de reestructuración acordado, así como las formas alternas de trabajo que se les ofrecen, son asuntos que corresponde discutir ante la jurisdicción común, donde debe determinarse de conformidad con los criterios del párrafo segundo del artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil -eficiencia, antigüedad, entre otros-, si las medidas que afectan al recurrente son violatorias o no del marco legal indicado (ver sentencias número 2999-97 de las dieciséis horas con doce minutos del treinta de mayo de mil novecientos noventa y siete, y 350-96 de las diez horas treinta minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y seis). Asimismo, la determinación del órgano administrativo competente para resolver la gestión del reclamante, deberá tramitarse en caso de controversia en la vía administrativa según lo dispuesto en el Título Tercero, Capítulo Segundo, Sección Tercera de la Ley General de la Administración Pública y en el artículo 11 inciso g) del Decreto Ejecutivo número 26004-H del diecisiete de abril del año pasado...”


La administración, pese a la jurisprudencia constitucional, la continuó aplicando lo dispuesto en el numeral 11 del citado Decreto Ejecutivo, 25592-MP, toda vez que este estaba vigente sin impugnación alguna. No obstante, a raíz de lo establecido en la jurisprudencia constitucional, básicamente por lo dispuesto en el último voto transcrito, la Administración se dio a la tarea de derogar el numeral 11 del cuerpo normativo citado, sin establecer un texto sustituto para dicho numeral, lo cual fue realizado mediante el Decreto Ejecutivo número 27604-MP, del 5 de enero de 1999, publicado en La Gaceta número 21 del 1 de febrero de 1999, quedando únicamente vigente lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Sin embargo y a pesar de que ya el numeral 11 del Decreto Ejecutivo 25592-MP, había sido derogado según el Decreto Ejecutivo 27604-MP, por medio del oficio IT-035-2001, del 10 de setiembre del 200, emitido por el Área de Instrumentación Tecnológica de la Dirección General de Servicio Civil, se indicó en lo que interesa lo siguiente:

“ ... En esta situación, en consonancia con el tutelaje de los derechos adquiridos de buena fe que el Estado debe ejercer cuando una norma ha venido siendo aplicada y, luego es derogada por otra, deja a las instituciones reguladas pro el Régimen de Servicio Civil en la obligación de seguir aplicando, para dichos casos, lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto N° 25592-MP, mientras este estuvo vigente. Es decir, estas deben seguir haciendo los respectivos “descargos” a aquellos sobresueldos de los servidores originados en el mencionado derecho, que sean producto de: a) ascensos, b) reasignaciones, c) reclasificaciones, d) ubicaciones por reestructuración, f) aumentos anuales, g) otros movimientos de personal que puedan implicar incrementos en sus salarios, h) pagos de zonaje, e i) cualesquiera otros pluses o incentivos salariales (como el pago de prohibición por


Libre Ejercicio de las Profesión, Dedicación Exclusiva, Carrera profesional, Riesgo Policial, Riesgo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria, Riesgo Penitenciario y otros similares que estos devenguen. Se excluyen, aparte de los aumentos generales de salarios por Costo de Vida, aquellas sumas correspondientes al pago de horas extras, regalías o bonificaciones (pagos por una única vez), prestaciones, gastos de alojamiento, alimentación, vehículos, uniformes, viáticos y transportes y similares, ya que éstas por su naturaleza, conforme con el artículo 9° de la Ley de Salarios de la Administración Pública, no constituyen “ salario”.

Todo lo dicho en el oficio antes transcrito viene a ser rectificado en alguna mediad mediante la emisión del oficio IT-NT-240-2001, del 3 de diciembre del 2001, emitido por el Proceso de Normatización Técnica, de esta Dirección General, al disponer en lo que interesa lo que se transcribe:

“... Finalmente , y con el fin de aclarar y corregir el contenido del oficio IT- 035-2001, del 10 de setiembre del año 2001, estimamos necesario sustituir el texto del párrafo segundo de la página dos para que, en lo que interesa, sea leído como se detalla a continuación: “... Es decir, éstas deben seguir haciendo los respectivos descargos a aquellos sobresueldos de los servidores originados en el mencionado derecho, que sean producto de: a) Ascensos, b) Reasignaciones, c) Reclasificaciones, d) Ubicaciones por reestructuración, e) Prohibición, f) Carrera Profesional, g) Riesgo Policial, h) Riesgo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria, i) Desarraigo, j) Zonaje, k) aumentos anuales, y cualquier otro de similar naturaleza . Se exceptúa el incentivo de la Disponibilidad por cuanto la razón para concederlo es de carácter contractual y obedece a disposiciones de aceptación entre ambas


partes (servidor y administración) en donde, tanto uno como otro, observando los requerimientos legales del caso pueden, en cualquier momento, rescindir la respectiva relación contractual.”

Tal y como se ha venido observando en jurisprudencia constitucional expuesta, lo jurídicamente procedente era empezar a indemnizar a los servidores de conformidad con lo dispuesto en el numeral reglamentario citado, ( Artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil) y no proceder a la ampliar mediante oficio los pluses o componentes salarias que había de incluirse en la denominada teoría de la bolsita, por lo que ahora se hace necesario enderezar el procedimiento jurídico, y aplicar en forma exclusiva lo dispuesto en la normativa vigente, y respetar el acto que por el transcurso del tiempo y por la inacción de la administración se consolido a los funcionarios que inicialmente se les aplicó.

APLICACIÓN DE MOVIMIENTOS POR CAMBIOS EN LAS TAREAS Y RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL ARTÍCULO 111, INCISO D DEL REGLAMENTO DEL ESTATUTO DE SERVICIO

CIVIL

Debemos ahora referirnos a lo que en materia de la indemnización establecida en el numeral 111, inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, se refiere, sobre lo cual debemos indicar que dicha norma no hace referencia a como debe realizarse ese pago, si es una actuación oficiosa de la administración o bien si debe mediar para ello la petición de parte, para lo cual debemos analizar la hipótesis ajustada al bloque de legalidad, determinándose que las acciones de la Administración son en su mayor parte acciones oficiosas que han de aplicarse en la ejecución de la normativa y los actos administrativos, en lo que respecta al reconocimiento o indemnización económica podría mediar la petición de parte cuando la administración no haya realizado la indemnización correspondiente.


Atentamente, Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón Original

Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Oralia Torres Leitón Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA ASESORÍA JURÍDICA



AJ-817-2003 6 de octubre del 2003 Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a hacer de su conocimiento, el Decreto Ejecutivo 31369-MP-SP-MEP-MINA-TUR, del nueve de setiembre del dos mil tres, publicado en La Gaceta número 184, del jueves veinticinco de setiembre del año en curso. El Presidente de la República, conjuntamente con los Ministerios de la Presidencia, Gobernación y Policía, Seguridad Pública, Salud, Educación Pública, Justicia y Gracia, Niñez y la Adolescencia y el de Turismo, emitieron el decreto antes citado, cuyo fin primordial, es proteger a la niñez y la adolescencia de los hechos delictivos cometidos en contra de éstos, lo cual se hará mediante la búsqueda y obtención de mecanismos que permitan una actuación eficaz para combatir de manera integral las causas de este problema. Para los fines correspondientes se procedió a crear el denominado “Frente Gubernamental contra la Pedofilia”, el cual es una dependencia del Poder Ejecutivo, que dentro de sus funciones primordiales se encuentran las siguientes entre otras: �Ser enlace entre los Ministerios y las Instituciones Públicas para la implementación de los mecanismos que pretenden combatir los delitos contra la niñez y la adolescencia.


�Dar seguimiento a los compromisos de los fines.

�Identificar los elementos generadores de la problemática

�Promover proyectos de ley en la materia

�Preparar a las fuerzas policiales para combatir las acciones delictivas.

Es importante hacer notar el presente Decreto Ejecutivo, toda vez, que los procesos de esta Dirección General de una u otra forma deben estar al tanto de los mecanismos que se han de tomar para combatir la pedofilia, en virtud de que esta institución ejerce la potestad de nombramiento de profesionales en educación que se relacionen directamente con los niños y los adolescentes que tengan o hayan tenido tendencias demostradas en la materia o bien que hayan sido condenados por los Tribunales de Justicia, por la comisión de hechos punibles como el aquí regulado. Carrera Docente, en especial, como Área encargada de los docentes, debe mantenerse al tanto de las acciones y actuaciones que realice el Frente, con la finalidad de ejecutar sus acciones con apego a lo dispuesto al ordenamiento jurídico en lo que a inhabilitación se refiere, así como ajustados a las directrices, circulares y órdenes que del Frente Gubernamental emanen, para combatir la Pedofilia, en pro claro está, del interés público tutelado “ la niñez y la adolescencia”. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía





AJ-503-2003 4 de agosto del 2003

Máster Rómulo Castro Víquez Jefe, Departamento Recursos Humanos COMISION NACIONAL DE EMERGENCIA Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su misiva DRH-232-2003 de fecha 16 de julio del presente año, mediante la cual solicita criterio sobre el reconocimiento de vacaciones a un servidor que ha solicitado permiso sin goce de salario para ocupar otro puesto en otra institución. Sobre el tema debemos señalar que esta Asesoría Jurídica no realiza estudios para casos concretos, por lo que se analizará el tema en general, siendo la administración activa quien resuelva lo pertinente. En esa tesitura, debe ponerse en manifiesto que el instituto de las vacaciones, es el tiempo para el disfrute al descanso ininterrumpido, después de la prestación continua efectiva de servicios, a fin de que el servidor reponga sus fuerzas físicas, psíquicas u otras consideraciones importantes de su núcleo social, que son las causas lógicas y razonables por las que originalmente se creó este derecho. Por otra parte, cuando un funcionario se traslada a trabajar a otra institución del Estado pidiendo previo un permiso sin goce de salario y trasladando sus vacaciones pendientes para luego regresar


nuevamente a la institución, es nuestro criterio que el servidor regresará con el saldo de las vacaciones que tenga pendiente, esto fundamentados en la teoría del Estado como Patrono Único, que según ha manifestado la Procuraduría General de la República en dictamen C-264-2000 en el que analiza el voto No. 433-90 de 27 de abril de 1990 de la Sala Constitucional, lo siguiente:

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la realización de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación.”

Si bien es cierto lo transcrito se refiere a materia de salarios, también es cierto que como lo señala, poco interesa la ubicación del empleado o servidor, o bien, donde se le traslada a trabajar, si al fin y al cabo en cualquier institución pública en que se encuentra laborando está bajo el mismo ámbito de “patrono-estado”. Así mismo, al ser las vacaciones un derecho constitucional emanado por nuestra Carta Magna en su artículo 59, se ha dicho por jurisprudencia de la Procuraduría General de la República en su dictamen C-061-94, que los derechos laborales de los servidores prescriben en los términos del numeral 602 del Código de Trabajo, es decir, en el término de seis meses contados desde la fecha de extinción de su nombramiento, por lo que a contrario sensum mientras se mantenga vigente su relación de servicio, no procede aplicar prescripción alguna, siendo esto un derecho irrenunciable. En esa misma línea de ideas, ha manifestado ese Órgano Consultor que en armonía con los alcances del voto No. 3969-93, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, durante el tiempo que se mantenga vigente la relación laboral, las vacaciones a que tiene derecho el servidor no prescriben. Dicho principio de la unidad estatal como patrono lo vino a desarrollar la Procuraduría en su Dictamen C-118-98 de 16 de junio de


1998, explicado como se transcribe:

“En una parte del fallo citado de primero (Voto 433-90), podría decirse que se condensa lo expuesto hasta ahora en el presente estudio, al sostenerse allí que: “... originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO ÚNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política... no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; ...”

No obstante lo anterior, el funcionario debe probar la existencia del vínculo laboral, y la administración deberá demostrar que le ha sido otorgado el derecho vacacional abonando a su favor las cincuenta semanas laborales. Todo lo anterior tiene su asidero legal en nuestro Estatuto de Servicio Civil que es la norma legal aplicable a los funcionarios cubiertos por el Régimen de Méritos, lo cual está señalado en los artículos 37 inciso b) y 28 y siguientes de su Reglamento. Ante lo apuntado si un servidor solicita un permiso para laborar en otra institución estatal, tiene derecho a que en esta segunda se le mantenga el saldo de vacaciones y pueda disfrutar de las mismas y así viceversa. Atentamente, Original Firmado{Licda. Oralia Torres

Leytón





Señor Marco Antonio Zamora Soto Director Ejecutivo y Oficial Mayor Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio D.E. 319-03 del 29 de octubre del 2003, mediante el cual nos consulta una serie de situaciones relacionadas con el derecho a vacaciones, con el reconocimiento de aumentos anuales y de puntos de carrera profesional por concepto de experiencia profesional. Sobre el particular debemos indicarle que dividiremos la respuesta a la consulta en tres grandes apartados: I. Derecho a Vacaciones, II. Reconocimiento de Aumentos Anuales, y III. Reconocimiento de Puntos de Carrera Profesional por Concepto de Experiencia Profesional.

I. DERECHO A VACACIONES

El derecho a vacaciones se encuentra regulado, dentro del Régimen de Servicio Civil, por el artículo 37, inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, en los artículos 28 y siguientes del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y supletoriamente, por los artículos 153 y siguientes del Código de Trabajo.


En relación con el tiempo de servicio necesario para que el derecho a vacaciones nazca a la vida jurídica, el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil establece, en lo que interesa:

“Para obtener derecho a la vacación anual, es necesario que el servidor haya prestado sus servicios durante cincuenta semanas continuas (...) La prestación efectiva de servicio, para efectos del cálculo de las vacaciones anuales, no será afectada por las licencias que se conceden a las servidoras por concepto de maternidad y por adoptar un niño menor de tres años, según lo establecido por el artículo 33, inciso b) de este Reglamento.” (Lo subrayado no es del original).

Lo transcrito contesta fácilmente una de sus interrogantes, pues es evidente que las licencias por maternidad no interrumpen la prestación efectiva de servicio, por lo que el tiempo de dichas licencias debe ser computado como tiempo efectivo de servicio para efectos de completar las cincuenta semanas continuas de servicio que dan nacimiento al derecho a la vacación anual. Cabe señalar que la última parte del tercer párrafo del artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que enumeraba una serie de causas de suspensión de la prestación de servicio, fue anulada mediante voto N° 4571-97 de la Sala Constitucional, por tratarse de materia reservada a la ley, dado que fija límites para un derecho consagrado en el numeral 59 de nuestra Constitución Política, por lo que, a falta de regulación por parte del Estatuto de Servicio Civil, en dicha materia debe aplicarse supletoriamente el párrafo tercero del artículo 153 del Código de Trabajo, que a la letra dice:

“No interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste”.


La Procuraduría General de la República, a través del dictamen C-229-2002, del 5 de setiembre del 2002, interpretó los alcances del voto supracitado, en el sentido de que deben tomarse en cuenta las peculiaridades del artículo 153 del Código de Trabajo, en particular el hecho de que fue concebido para regular relaciones de empleo privado, en las cuales no es corriente que se den licencias sin goce de salario y otros motivos de suspensión de la prestación del servicio por períodos prolongados, como sí se dan en el sector público, por lo que, dado que el nacimiento del derecho a vacaciones requiere de cincuenta semanas continuas de servicio, debe entenderse que la no suspensión de la prestación del servicio se dará siempre y cuando la interrupción sea por un período inferior a un año, es decir, se presente dentro del período de cincuenta semanas, pues de lo contrario el derecho a vacaciones no puede nacer a la vida jurídica. Este es el criterio que se debe seguir para determinar sí existe o no derecho a vacaciones en los casos de incapacidades por enfermedad, licencias para laborar en organismos internacionales y otras licencias en general. Si la interrupción no supera el período de un año, debe considerarse que no suspende la continuidad de la prestación del servicio para efectos del cómputo de vacaciones; por el contrario, si la incapacidad o la licencia superan el período de un año, no nacerá el derecho al disfrute de vacaciones para ese período, pues no se habrá completado el período de cincuenta semanas continuas de servicio requerido para que surja tal derecho. Consideramos que el mismo criterio se debe seguir en el caso de las suspensiones con goce de salario decretadas como medida precautoria en gestiones de despido, de conformidad con el artículo 190, inciso ch) del Estatuto de Servicio Civil, pues dichas suspensiones no se producen por voluntad del servidor y, de acuerdo con numerosos votos de la Sala Constitucional, revisten carácter precautorio, no sancionatorio, de manera que no podrían perjudicar el derecho a vacaciones del servidor, si no superan el período de un año. No obstante, si superaren dicho período, es evidente que no se produce un desgaste de energías que el servidor deba compensar con el descanso anual, por lo que no surge el derecho a vacaciones al no haberse completado las cincuenta semanas continuas de servicio. Por otra parte, cuando se dan licencias sin goce de salario para


laborar en otras dependencias públicas, si la licencia no supera el año, de acuerdo con el mencionado criterio, no suspenderá la continuidad del servicio en la institución de origen para efectos de vacaciones; por el contrario, si la licencia superare el año, entonces se generaría el derecho a vacaciones, pero no en la institución de origen, sino en la de destino, pues la Procuraduría General de la República dejó claro, en el dictamen de cita, que no puede generarse un derecho a vacaciones paralelamente en dos instituciones públicas, con base en la Teoría del Estado como Patrono Único. Finalmente, cuando se presentan licencias para estudios relacionados con la especialidad del puesto del servidor, según los lineamientos del artículo 37 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, estas licencias se otorgan con goce de salario, y el tiempo de las mismas se considera tiempo efectivo de servicio, por lo que se computa para efectos de vacaciones, independientemente de su duración.

II. Reconocimiento de Aumentos Anuales En relación con este punto, es necesario transcribir lo dispuesto por el artículo 12, inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166 del nueve de octubre de 1957:

“Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo”.

En este sentido, remitimos al planteamiento desarrollado por esta Asesoría Jurídica en los oficios AJ-612-2003 y AJ-743-2003, del 19 de agosto y 8 de setiembre del presente año, respectivamente. En el primero de ellos se dijo, entre otras cosas, lo siguiente:


“...cuando se otorgue algún tipo de licencia fuera de las mencionadas expresamente en el artículo supracitado, dicha licencia no deberá ser contabilizada dentro del período de un año de experiencia profesional para efectos de aumentos anuales. En razón de lo anterior, mientras la prestación de servicios esté interrumpida por algunos de los motivos no indicados en el inciso c) dicho período no cuenta para efectos de acumular el tiempo necesario para completar el año. A partir del regreso del servidor se continúa con la acumulación del tiempo respectivo de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública”.

En cuanto a las incapacidades por maternidad, si bien no pueden asimilarse por completo a la enfermedad justificada, consideramos que jurídicamente debe dárseles el mismo tratamiento, puesto que ambas tienen como fundamento la protección de la salud del servidor y, en el caso de la licencia por maternidad, no sólo de la salud de la servidora, sino también de la salud del futuro o futuros hijos. Además, debe considerarse que el Ordenamiento Jurídico Costarricense tutela mediante numerosas normas los derechos laborales de la mujer embarazada, a la cual, inclusive, se le garantiza el pago de la totalidad de su salario durante la licencia por maternidad, lo que no ocurre con las incapacidades por enfermedad, por lo que, aplicando el Ordenamiento Jurídico como un bloque de legalidad coherente y completo en sí mismo, consideramos que el disfrute de la licencia por maternidad no debe interrumpir el período de un año para efectos de reconocimiento de aumentos anuales, sino que debe computarse como tiempo efectivamente laborado, como ha sido la costumbre administrativa hasta el presente, costumbre que no contraviene el Ordenamiento Jurídico, pues no se opone a la ley, sino que llena una laguna de la misma. Nos resta referirnos al caso de las suspensiones con goce de salario dictadas como medidas precautorias en gestiones de despido. La Procuraduría General de la República, en su dictamen C-028-2003, del 5 de febrero del 2003, señaló que no es procedente suspender el


pago de los pluses por dedicación exclusiva y disponibilidad a un funcionario que se encuentre suspendido con goce de salario por causa de una investigación administrativa, pues dichos pluses integran el salario total, y el servidor tiene derecho a recibir su salario completo hasta tanto no sea comprobada su culpabilidad, pues, como señaláramos supra, la suspensión con goce de sueldo para efectos de investigación administrativa tiene carácter precautorio, no sancionatorio. Pensamos que en este caso se debe aplicar el mismo principio, pues los aumentos anuales, al igual que los pluses mencionados, forman parte del salario total del servidor suspendido. III. Reconocimiento de Puntos de Carrera Profesional

por Concepto de Experiencia Profesional En lo que atañe al reconocimiento de puntos de carrera profesional por concepto de experiencia profesional, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 15 de la Resolución DG-080-96, de las ocho horas del tres de octubre de 1996, el cual señala lo siguiente:

“a) Para el cálculo de la experiencia no se deducirán los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del puesto que desempeña. b) para la ponderación de la experiencia, si el servidor ha presentado incapacidades superiores a un mes – salvo por motivo de maternidad – serán deducidas del período correspondiente c) En los demás casos, la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo”.

En relación con la interpretación de esta norma, remitimos a lo expresado en el oficio AJ-612-2003 supracitado:

“(...) Los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios que no estén relacionados con la especialidad del puesto que se desempeña, y todos aquellos otros que no sean los incluidos en el inciso a) supracitado, serán deducidos, es decir, serán rebajados del período de experiencia profesional.


Las incapacidades inferiores a un mes no serán deducidas. En otro tipo de licencias como por ejemplo las referidas en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, implicaría que, en tales casos, “la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo”, es decir, se deducirá del tiempo por reconocer la proporción correspondiente al tiempo de la licencia disfrutada. En ese sentido, la deducción o reconocimiento de los permisos no mencionados en el artículo 15 de la Resolución DG-080-96 dependerá de la naturaleza de los mismos, pues el fundamento del puntaje por experiencia profesional es el reconocimiento de la experiencia adquirida en el desempeño de actividades de carácter profesional en el servicio público”.

Agregamos que en el caso de las licencias por maternidad, está claro que no se deben deducir del período correspondiente, pues la norma dispone que se deducirán las incapacidades superiores a un mes salvo por motivo de maternidad. En cuanto a la situación que se presenta con las suspensiones con goce de sueldo dictadas como medida precautoria en gestiones de despido, remitimos a lo desarrollado en el apartado segundo de este oficio.

Atentamente.





AJ-657-2003 1 de setiembre del 2003 Licenciada Sonia Abarca Monge Jefe de Personal MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERÍA Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y para los efectos correspondientes, procedemos a informarles lo resuelto por la Sala Constitucional en su voto N° 4367-2003, de las quince horas con veintisiete minutos del 21 de mayo del dos mil tres, relativa a acción de inconstitucionalidad interpuesta por Jorge Luis Espinoza Chaves contra el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428 del 7 de setiembre de 1994, y contra el inciso b) del artículo 98 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. En su escrito de interposición, el accionante alegó que los citados artículos son contrarios a lo dispuesto en los numerales 192 y 68 de la Constitución Política y los artículos 2 y 14 de los Convenios 111 y 117 de la Organización Internacional del Trabajo. Señaló que el artículo 603 del Código de Trabajo estableció el término de un mes para que prescribiera el derecho de los patronos para despedir a los trabajadores que cometieran alguna falta. Añadió que, si bien el artículo 191 de la Constitución Política dispuso el establecimiento de un Estatuto de Servicio Civil que regulara las relaciones entre el


Estado y los servidores públicos, en el artículo 192 estableció que tales servidores sólo podrán ser despedidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo. En su criterio, una causal de despido justificado deja de serlo transcurrido un mes después de haber ocurrido, y si la Constitución Política manda a aplicar la legislación de trabajo en el caso del despido de los servidores públicos, no puede ninguna disposición legal, y mucho menos reglamentaria, disponer lo contrario o algo diferente. También alegó que las normas impugnadas pretendían establecer un término de prescripción especial para las faltas de los servidores públicos, que es más oneroso que el que rige para el resto de los trabajadores, lo que implica una grave discriminación en perjuicio de aquellos, violando lo dispuesto por el artículo 68 de la Constitución Política y los artículos 2 y 14 de los Convenios 111 y 117 de la Organización Internacional del Trabajo. En su informe, el señor Director General de Servicio Civil señaló que no tenía razón el accionante en su alegato, por cuanto el Ministro, como lo establece el artículo 603 del Código de Trabajo, tiene un mes para plantear la gestión de despido de los servidores, pero el artículo por aplicar es el 99, inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y no el 98, inciso b), pues este numeral es de aplicación única y exclusiva para la ejecución de la sentencia. Indicó que el artículo 99, inciso c) establece que prescriben en un mes las acciones de los Ministros para iniciar la gestión de despido de los servidores regulares por causa justificada. Indicó que el artículo 98, inciso b) del citado Reglamento, forma parte de un capítulo completo que se refiere a la prescripción, pero ese capítulo fue modificado en el artículo 97 del mismo Reglamento, con la intención de que no existiera roce entre las disposiciones reglamentarias que amparan el Régimen de Servicio Civil y la normativa superior con rango de ley que cobija la prescripción en materia laboral. Señaló que esta Dirección General es conocedora de que ese capítulo podría causar contradicciones entre las diversas normas del ordenamiento jurídico por tratarse de materia reservada a la ley, se sujeta a lo que establece el Código de Trabajo, haciendo su aplicación de forma supletoria, pero se consideró la necesidad de incorporarlo en forma expresa dentro del Régimen, con el fin de evitar lesiones a los derechos fundamentales. También indicó que los plazos contenidos en el numeral cuestionado son exclusivamente para dos situaciones:


�El reclamo contra despidos injustificados o destituciones de

servidores regulares. �Las acciones para pedir ejecución de resoluciones y fallos del

Tribunal de Servicio Civil o el Tribunal de Trabajo. Ambas situaciones prescribían en dos meses y y correspondían a aspectos distintos a los que el accionante alega en el fondo de la acción planteada. Finalmente, indicó el señor Director General de Servicio Civil que no había violación a los Convenios 111 y 117 de la Organización Internacional del Trabajo, por cuanto con la norma reglamentaria no se había incurrido en ninguno de los aspectos o situaciones que dichos instrumentos califican como discriminatorios, toda vez que se había establecido una norma con rango inferior que se ajustaba en todo a la norma de rango jerárquico superior, lo cual no causa violación al Principio de Igualdad, ni tampoco causa discriminación. Por su parte, la Procuraduría General de la República indicó en su informe, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad del inciso b) del artículo 98 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que ya la Sala Constitucional, en forma categórica, desautorizó la regulación por vía de normativa de jerarquía reglamentaria, de la materia relativa a la prescripción, incluso refiriéndose a los artículos 97,98 y 99 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Lo anterior, según los términos de la resolución N° 0280-I-94, de las 14:33 horas del 7 de junio de 1994 (que aclaró la sentencia N° 5969-93 de 15:21 horas del 16 de noviembre de 1993). En relación con la supuesta inconstitucionalidad del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Procuraduría adujo, que, en cuanto al quebrantamiento alegado de los artículos 2 y 14 de los Convenios 111 y 117 de la Organización Internacional del Trabajo, la Sala Constitucional también había dejado categóricamente establecida la diferencia existente entre el régimen de empleo público y el privado. Tal criterio se consolidó a partir del fallo N° 1696-92 de 15:30 horas del 23 de junio de 1992, con el cual quedó claro que el trato distinto que se ha dado por el artículo 71


impugnado no violenta la Constitución, ni los convenios internacionales indicados, dado que es una normativa especial dirigida a los servidores públicos, cuyo régimen de empleo difiere claramente del laboral privado. También indicó que igualmente debe tenerse en cuenta que el citado numeral 71 sí tiene jerarquía legal, de manera que se cumple a cabalidad con la exigencia establecida por la Sala Constitucional en la citada resolución N° 0280-I-94. En cuanto a la alegada violación del numeral 192 constitucional, la Procuraduría consideró que carecía de sustento, pues la prescripción laboral tiene que ver con la pérdida de la acción para ejercitar un derecho, y el numeral 192 de la Constitución Política a lo que se refiere es a las causales de justo despido del personal cubierto por el Servicio Civil, para lo cual remite a las contempladas en la legislación de trabajo, pero no relaciona para nada dicha materia -ni tenía por qué hacerlo el Constituyente- con el instituto de la prescripción extintiva que, indiscutiblemente, se refiere a otro tema. Finalmente, señaló la Procuraduría que ya ese artículo 71 había sido cuestionado constitucionalmente con resultados infructuosos. La Sala Constitucional rechazó por el fondo la acción en lo relativo al artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y declaró con lugar la acción en cuanto al inciso b) del artículo 98 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, dado que la regulación de la prescripción es materia reservada a la ley, por afectar derechos fundamentales, por lo cual no procede su regulación por vía reglamentaria. Se transcribe a continuación el “Por Tanto” de la resolución respectiva:

“Por tanto: Se declara con lugar la acción y en consecuencia se anula por inconstitucional el inciso b) del artículo 98 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la


Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial la Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Comuníquese a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Notifíquese.”

Atentamente.




PRESIDENCIA DE LA REPUBLICAPRESIDENCIA DE LA REPUBLICAPRESIDENCIA DE LA REPUBLICAPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVILDIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVILDIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVILDIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVIL


Máster Oscar Sánchez Chaves Director Área de Innovación Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, le comunicamos el Voto No. 2339-03 de las 14:32 horas del 19 de marzo del 2003, dictado por nuestra Sala Constitucional ante consulta judicial de constitucionalidad No. 8997-02 promovida por el Tribunal de Trabajo, Sección Segunda, en lo referente a la inconstitucionalidad del artículo 605 del Código de Trabajo, señalando lo siguiente en el “Por Tanto”:

“Se evacua la consulta judicial de constitucionalidad formulada, en el sentido de que es inconstitucional y en razón de ello se anula el artículo 605 del Código de Trabajo. De conformidad con lo dispuesto por la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de promulgación de la norma anulada, no obstante lo cual, se dimensionan sus efectos en el sentido de que se mantienen las prescripciones de derechos ya declaradas judicialmente para la fecha de esta sentencia.”

La Sala Constitucional hace un análisis en el voto en cuestión


sobre los derechos vinculados a la relación de los servidores y que la jurisprudencia ha venido dando una equivocada y restrictiva práctica, indicando que todos los derechos laborales prescriben en los términos del artículo 607, sean tres meses, la que sólo sería de aplicación marginal a los derechos de patronos y trabajadores no vinculados a una relación subjetiva o contrato de trabajo, plazo que consideró restrictivo y violatorio al principio de seguridad jurídica relacionado con el artículo 74 de la Constitución Política, no teniendo ninguna razón esa Jurisdicción para modificar el criterio vertido en la sentencia No. 5969-93 en la que se declaró inconstitucional dicha norma, estimando resolver la consulta judicial relativa al artículo 60531 en los mismos términos, ya que el plazo de prescripción de éste, viene a ser de un mes. Manifiestan los juzgadores en el análisis del Voto, que la aplicación de los artículos 605 y 607 del Código de Trabajo, ha conducido a ignorar prácticamente del todo el artículo 602, que es genérico para todos los derechos de las partes vinculadas en la relación de servicio, tutelando un término de prescripción de seis meses, que, a pesar de todo señala la sentencia. Este numeral dispone:

“ARTICULO 602.- Salvo disposición especial en contrario, todos los derechos y acciones provenientes de contratos de trabajo prescribirán en el término de seis meses, contados desde la fecha de extinción de dichos contratos.”

Ante lo anterior y en el mismo orden de ideas, y, para los efectos del Régimen de Servicio Civil, los derechos de los servidores prescribirán, según lo señalado en los artículos 602 y 603 del “Capítulo Único De las Prescripciones” del mismo Código de cita supra. Transcribiendo para su interés el artículo 603.

“ARTICULO 603.- Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los

31“Los derechos y acciones de los trabajadores para dar por concluido con justa causa su

contrato de trabajo, prescriben en el término de un mes, contado desde el momento en que el patrono dio motivo para la separación.”


trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria.”

Atentamente,

Original firmado{Licda. Oralia Torres Leytón




AJ- 1035 -2003 25 de noviembre del 2003

Licenciado José Joaquín Arguedas Herrera Director Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a realizar un análisis jurídico del fundamento que existe en relación con el amparo que se incoara en su contra por el cese de una servidora interina en estado de gravidez, el cual se expone seguidamente, con la finalidad de que se incluya en el informe que usted dirigirá al máximo Estrado Constitucional. ANALISIS JURIDICO Existe para los servidores que pertenecen al Régimen de Servicio Civil, disposiciones expresas que regulan por orden constitucional las relaciones entre el Estado y sus Servidores, artículo 191 de la Constitución Política. El Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, incorporan capítulos especiales sobre el ingreso al Régimen de Méritos, dentro de los cuales debe respetarse una serie de procesos encaminados a demostrar la idoneidad de un servidor que pretende ingresar a la administración pública, una vez que se haya demostrado la idoneidad y la misma se tenga por comprobada, se ha de elegir el candidato de una terna que resulte más apto para el ejercicio de la función pública según las necesidades y el interés de la institución que lo escoge, esta situación supone entonces que quien


viene ejerciendo el puesto sacado a concurso si no resulta electo, deba ser cesado para proceder a un nombramiento en propiedad. Para cesar a esa persona que en forma interina ha venido ejerciendo el puesto se requiere respetar sus derechos y garantías sociales según corresponda de conformidad con lo dispuesto en nuestra Constitución Política en el Capítulo de Derechos y Garantías individuales, de tal suerte que se convierte en una potestad de la administración cesar a aquellos interinos cuando se ha de llenar la plaza que éste ocupa, con un servidor que ha comprobado la idoneidad mediante los medios establecidos por la Dirección General de Servicio Civil. Cuando se presentan aspectos diferenciadores de un cese común, se debe observar las normas de nuestro ordenamiento al amparo del bloque de legalidad, con la finalidad de no causar un perjuicio de difícil o imposible reparación al servidor interino, o bien lacerar sus derechos constitucionales o fundamentales, y si no se encuentran presentes ninguno de los aspectos antes dichos, lo jurídicamente procedente es dar lugar al cese respectivo, con la satisfacción de los importes económicos que correspondan por concepto de prestaciones legales. Cuando una servidora interina que presta servicios al amparo del Régimen de Servicio Civil se encuentra en estado de gravidez, lo de interés es no lesionar sus derechos por su condición, no obstante si ya se dan circunstancias en las que se debe proceder al cese por encargo de regreso del titular del puesto que ocupa la servidora interina en estado de gravidez o bien cuando se ha de nombrar en el puesto a un servidor por haberse resuelto la terna, no estaría incurriendo la administración en violación a derecho o principio fundamental alguno, ni actuando en forma arbitraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Es por ello que lo consignado por el legislador en los numerales 94 y 94 bis del Código de Trabajo, no se estaría violentando en perjuicio de la servidora amparante, toda vez que lo que estas disposiciones normativas consagran es el respeto a la condición de la funcionaria en estado de gravidez, y en el caso en examine han surgido circunstancias que requiere la colocación de un servidor en


propiedad en el puesto que ocupa la servidora amparante, sin que pretenda la Dirección General de Servicio Civil, lesionar su condición especial, si no por los aspectos que por disposición legal se han de aplicar; así lo ha dispuesto en reiteradas ocasiones la Sala Constitucional, al decir lo siguiente:

“ Lo que prohíbe el Código de Trabajo (en sus artículos 94 y 94 bis) es el despido de la empleada embarazada con motivo de su especial estado, escamoteando la protección que para ella y su niño acarrea la licencia por maternidad. Ello no significa, sin embargo, que el fuero inamovilidad de la servidora sea inflexible. Se ha admitido por ejemplo en la sentencia número 780-98 de las quince horas tres minutos del seis de febrero de este año, que en caso de que incurra en falta grave, puede despedirse previa observancia del debido proceso. De manera que si en este caso, las razones que mediaron para cesar su nombramiento no son discriminatorias, sino que están basadas en la designación o regreso del propietario de la plaza a ella, como lo afirma el Ministro de Trabajo en su informe- que se tiene por dado bajo juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- no puede tenerse por infringido el principio de igualdad ni el derecho al debido proceso. El recurso, por lo tanto, debe declararse sin lugar...” ( Voto número 08974-98 de las diecisiete horas treinta minutos del dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, entre otras pueden consultarse los votos 2001-10626, de las 9:45 del 19 de octubre del 2001, 2002-11268, de las 15:07, del 27 de noviembre del 2002 y el voto 2003-03164, de las 10:17, del 25 de abril del 2003)

Tal y como se puede desprender del informe que antecede bajo la fe de juramento el cese de la servidora interina en estado de gravidez, obedece no a su condición y lo que su ausencia implicaría para la administración sino ante la necesidad de proceder a nombrar en propiedad a un servidor que ha demostrado ser idóneo para ocupar el puesto.


Debemos hacer mención de lo que continuó diciendo el máximo Estrado Constitucional en la materia en examine:

“... IV.- De la sentencia transcrita se desprende que el despido de una mujer embarazada sería arbitrario y lesivo de sus derechos, en la medida en que exista una relación de causa – efecto, entre el embarazo y el motivo del despido. Sin embargo, en este caso no se infiere que el cese de la relación laboral de la amparada el treinta y uno de agosto del dos mil dos, se debiera a su estado de embarazo, sino que obedeció al vencimiento del plazo de su nombramiento interino y al regreso del titular del puesto en el que estaba nombrada. V- Cabe aclarar a la amparada que su estado de embarazo o el hecho de haber estado nombrada durante un tiempo determinado en un puesto, no genera un derecho a su favor, a continuar siendo nombrado en ese puesto después de vencido el nombramiento, de la recurrente, se haya dado en forma arbitraria , intempestiva o violatoria de sus derechos fundamentales...” (Voto número 2003-03164 de las diez horas con dieciséis minutos del veinticinco de abril del dos mil tres.-)

De la jurisprudencia constitucional transcrita, así como con lo aquí expuesto, se logra demostrar que esta Dirección General ha seguido una actuación ajustada al Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, como depositarios de la Ley y en ejercicio de la obligación de cumplir la misma, sin que la intención haya sido encaminada a lesionar la condición de gravidez, sino por el contrario actuar ajustada a las disposiciones constitucionales y normativas que rigen la materia.



Obaldía





AJ-758-2003 16 de setiembre del 2003 Licenciado Rolando Bolaños Garita Jefe de Recursos Humanos DINADECO REF.: Oficio 313-2003 DRH Fechado el 1 de setiembre del 2003 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio recibido el 3 de setiembre, por cuyo intermedio somete a consideración de este centro de trabajo la siguiente consulta:

“Con base en lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo Nº 17196-G, Reglamento para el Pago de Zonaje a los Servidores de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad me permito realizar la siguiente consulta: ¿Este Departamento debe actuar de oficio para el pago de dicho incentivo de un servidor que desempeñe las funciones de Promotor Social inmediatamente que se nombre como tal, o por lo contrario el funcionario debe formular la solicitud de reconocimiento del incentivo?”

Debemos indicarle que mediante el Dictamen C-005-2000, la


Procuraduría General de la República, actuando ajustada a la Jurisprudencia emanada de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución Nº 344 de las diez horas con cincuenta minutos del treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis, se emitió criterio en lo que respecta a la compensación adicional de los servidores públicos que tengan que prestar sus servicios permanentes en lugar distinto al de su domicilio legal. En dicho dictamen el órgano consultor literalmente estableció lo siguiente:

“... El reconocimiento económico del “zonaje” nace, entonces, de una situación especial en la función pública, mediante el cual, se trata de alguna forma, compensar al funcionario por las molestias y el mayor costo de los principales gastos de alimentación, educación y salud cuando, por disposición del patrono, debe trasladarse a otro centro de trabajo, lejos de su fundamental domicilio. ... E igualmente, por la naturaleza del sobresueldo en mención, si un funcionario se somete voluntariamente a un concurso interno de puestos, de los que deben prestarse los servicios en lugares distantes a su domicilio legal, no resultaría procedente el pago de zonaje, ya que se contó con su iniciativa propia. (...)”

Tal y como ya se indicó, ese dictamen estuvo sustentado en la jurisprudencia de la Sala II que en lo que interesa dispuso:

“(...) ... “... el zonaje es un plus salarial, un beneficio adicional, concedido por el patrono, cuando se ve en la obligación de trasladar a un trabajador a una zona distinta de aquella donde el trabajador reside; así, el beneficio tiende a compensar entre otras las necesidades de habitación y alimentación que el trabajador tiene en un lugar distinto a su residencia habitual.


... No procede el pago de zonaje cuando el domicilio del servidor este situado en el mismo lugar o circunscripción donde hubiese sido trasladado; ... el zonaje se concede mientras se presta el servicio en determinadas condiciones...” Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Nº 344 de 10:50 horas del 30 de octubre de 1996.”

Como se desprende de las transcripciones anteriores y lo ha sostenido la jurisprudencia tanto administrativa como judicial, el pago de zonaje procede “... porque se le obliga (al servidor) a desempeñar su función en un lugar “muy distante” de su hogar o residencia habitual...” (Sala Segunda Nº 112 de 14:40 horas del 17 de abril de 1996), pero “...no sería dable su otorgamiento por propia voluntad del funcionario, cuando por sí mismo, decide trasladarse a trabajar a otro lugar, tal es el caso en que habiendo concursado en un puesto destacado en zona o lugar distante al de su residencia habitual debe residir allí para prestar sus servicios; pues evidentemente, la persona, en forma previa conocía las condiciones y características, por las que lo llevó a concursar en el nuevo cargo. (Dictamen C-005-2000) Así las cosas, es nuestro criterio que es la Administración la que debe determinar la procedencia jurídica del pago de este incentivo y actuar de oficio, realizando los trámites internos de rigor para tal reconocimiento. Atentamente, Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía




DG-437-2003 11 de agosto del 2003 Licenciado Guillermo Hueso Stancari Procurador Adjunto PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Estimado Licenciado: Con la finalidad de dar respuesta a su oficio AFP-183-2003, del 22 de julio del 2003, procedemos a rendir el criterio de la Dirección General que represento, actuando bajo el principio de competencia y rectoría en Recursos Humanos. La Dirección General de Servicio Civil, fue designada como un órgano, adscrito a la Presidencia de la República, cuya naturaleza jurídica le faculta para encargarse de lo referente a los Recursos Humanos del Poder Ejecutivo, en estricto apego al Estatuto de Servicio Civil, y su respectivo reglamento, constituyendo entonces todo lo que a recursos humanos del Poder Ejecutivo y otras instituciones incorporadas por ley al Régimen de Méritos, la competencia expresa atribuida por ley de esta Dirección General. MARCO COMPETENCIAL: La Dirección General de Servicio Civil, ha venido a través de los tiempos adquiriendo el carácter de órgano Rector en materia de


Recursos Humanos, cuyo fin primordial e interés jurídico tutelado es regular las relaciones del Poder Ejecutivo con sus servidores, al amparado de la normativa que han dictado los legisladores en la materia. Dentro de las competencias que le han sido conferidas a la Dirección General de Servicio Civil, se encuentran las de analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo, comprendidos dentro de esta Ley y asignarles a estos la categoría salarial que corresponda 32, así como la de regular mediante la aplicación de disposiciones normativas legales y reglamentarias las relaciones de los servidores con el Estado, limitado este al Poder Ejecutivo. Es por tal motivo que en materia propia de recursos humanos, la Dirección General de Servicio Civil, cuenta con la facultad de actuar, circunscrita a un sector específico señalado por Ley que es el Poder Ejecutivo, y consecuentemente todas sus dependencia, salvo que por Ley expresa se establezca la exclusión del Régimen de Servicio Civil. Para entender a qué se refiere el Estatuto de Servicio Civil al señalar como competencia territorial o campo de acción cuando habla de “Poder Ejecutivo”, debemos observar lo dispuesto por el Título X de nuestra Constitución Política, que en forma expresa define quien, o qué instituciones integran el Poder Ejecutivo, siendo entonces que por 32Estatuto de Servicio Civil, Artículo 13.- Son atribuciones y funciones del Director General de Servicio

Civil: a) Analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos

a la categoría de salario correspondiente de la escala de sueldos de la ley de Salarios de la Administración Pública, N° 2166 de 9 de octubre de 1957;

b) Seleccionar los candidatos elegibles para integrar el personal del Poder Ejecutivo; c) Establecer en la Administración del Personal del Estado los procedimientos e instrumentos técnicos

necesarios para una mayor eficiencia, tales como la clasificación periódica de cada empleado por sus jefes, el expediente personal y prontuario de cada empleado y otros formularios de utilidad técnica;

d) Promover la implantación de un sistema moderno de administración de personal ; e) Promover programas de entrenamiento del personal del Poder ejecutivo incluyendo el desarrollo de la

capacidad administrativa de supervisores, jefes y directores; f) Estudiar el problema de los salarios en el Poder Ejecutivo; desarrollar y recomendar una ley de salarios,

basada en la clasificación, en colaboración con la Oficina de Presupuesto; g) Evacuar las consultas que se le formulen relacionadas con la administración de personal y la aplicación de

esta ley; h) Levantar las informaciones a que se refieren los incisos a) y c) del artículo siguiente; i) Dar el visto bueno a todos los reglamentos interiores de trabajo las dependencias del poder ejecutivo antes

de que sean sometidos a la aprobación de la Inspección General de Trabajo; j) Presentar en la primera quincena del mes de febrero de cada año un informe al Presidente de la República

sobre las labores desarrolladas por la Dirección General en el ejercicio anterior u y de sus proyectos para el siguiente. Este informe deberá ser publicado en el Diario oficial.

k) Cualesquiera otras que le correspondan en su carácter de Director de Servicio Civil.


orden constitucional el Poder Ejecutivo lo integran el Presidente de la República y los Vicepresidentes, así como los Ministros de Gobierno. Es dable que todos aquellos órganos que forman parte de un Ministerio, entendido este como -ente-, constituyen parte integral y estructural del Poder Ejecutivo, aspecto que igualmente es recogido por el numeral 21 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Una vez determinada la integración del Poder Ejecutivo, debemos decir que todos los Ministerios de ramo se encuentran al amparo de los principios estatutarios que consagra el Régimen de Servicio Civil. En este sentido como parte constitutiva de la estructura organizacional y ocupacional conforman también del Poder Ejecutivo aquellos órganos adscritos a determinado Ministerio, de cuya naturaleza jurídica se desprende una dependencia hacia algún ente de dicho Poder. Esta dependencia, hace que los órganos que son adscritos a Ministerios de Ramo, integran el Poder Ejecutivo, y consecuentemente éstos vienen a engrosar el ámbito de aplicación de los principios estatutarios en la relación de servicio. No debemos inobservar aquellos órganos que aún cuando cuente con personalidad jurídica propia, forma parte o están ligados bajo una dependencia Ministerial, en cuyo caso también se encontraran bajo una misma línea normativa que es la del Régimen de Servicio Civil, distinto es el caso, de que si los órganos son creados por ley, y dentro del contenido normativo se incorpora alguna disposición que excluye a los órganos de la aplicación del Régimen de Servicio Civil. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Las normas y principios que rigen el Sistema de Méritos son extensivas para todas aquellas instituciones que integran el Poder Ejecutivo, y a aquellas que su dependencia ministerial las ha incorporado como parte integral de este, con la salvedad que se ha venido sosteniendo en el contenido de este texto, que se trate de órganos o instituciones que por norma legal expresa son excluidas del Régimen de Servicio Civil.


ANALISIS DE LA LEY 4401, DEL 1 DE SETIEMBRE DE 1969: La Ley 4401, crea en su texto, la Escuela de Ganadería en el cantón de Atenas, en cuyo numeral segundo, dispone que la misma estará adscrita al Ministerio de Educación Pública, norma que en lo que interesa dispone:

“Artículo 2: La Escuela de Ganadería estará adscrita al Ministerio de Educación Pública...”

Producto de la naturaleza jurídica que encierra la normativa que crea la Escuela de Ganadería, y ajustados a la tesis antes expuestas con apego a las disposiciones de orden constitucional y legal, por ser la Escuela en análisis parte integral de la estructura de un Ministerio que forma parte del Poder Ejecutivo como tal, resulta admisible referir que producto de la adscripción por orden lega, la Escuela Centroamericana de Ganadería, forma parte del Poder Ejecutivo, y como tal debe estar al amparo de lo dispuesto por las disposiciones legales y reglamentarias que rigen el Régimen de Servicio Civil, constituyendo esto no solo la naturaleza jurídica sino también la fundamentación jurídica que da sustento a la tesis de adscripción. Por su parte analizado en forma integral el texto de la normativa que da origen a la creación de la Escuela dicha se logra determinar a ciencia cierta que no se incorporó norma alguna que excluyera de la aplicación estatutaria en materia de recursos humanos a la institución consultante. Por tal motivo, y por ser imperativo legal, en forma categórica se debe indicar que la Escuela Centroamericana de Ganadería se encuentra bajo las normas y principios del Régimen de Servicio Civil. FUNDAMENTO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL La determinación de que la Escuela Centroamericana de Ganadería es una institución que en materia de gestión humana se rige al amparo de lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, así como de todos los principios generales que esta materia encierra, obedece a aspectos de orden constitucional en un


primer término, como lo es lo dispuesto en los numerales 191 y 192 de la Carta Fundamental, así como lo dispuesto en el ya citado Titulo X de la Constitución Política. En normativa de menor rango jerárquico, encontramos sustento legal para advertir la dependencia al Régimen de Méritos de la Escuela Centroamericana de Ganadería, tales como los numerales 21 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, artículo 1 del Estatuto de Servicio Civil, artículo 2 de la Ley 4401, Ley de Creación de la Escuela de Ganadería. Por su parte el Decreto Ejecutivo número 10642-E de 8 de octubre de 1979, Reglamento de la Escuela Centroamericana de Ganadería, en su artículo primero dispone lo siguiente:

"Artículo 1.- La Escuela Centroamericana de Ganadería, es una institución semiautónoma de enseñanza pecuaria adscrita al Ministerio de Educación Pública, de conformidad con las leyes creativas número 4401 del 1 de setiembre de 1969 y 5509 del 13 de noviembre de 1974."

Asimismo, lo dispuesto en la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha determinado que la relación entre el Poder Ejecutivo y sus funcionarios públicos se encuentra al amparo de lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil, al decir:

"...entratándose del ámbito de aplicación del Estatuto de Servicio Civil (Ley N° 1581 de 30 de mayo de 1953, sus reformas, adiciones y normas conexas), debemos señalar que como se sabe, el mismo se emitió en cumplimiento de lo que estipula el numeral 191 Constitucional, en relación con el artículo 140 incisos 1 y 2, así como el transitorio X de la Carta Magna, en el sentido de recoger y desarrollar en un cuerpo normativo propio y aplicable a los servidores públicos, los principios constitucionales y filosóficos de un Régimen de Servicio Civil, por lo cual, con fundamento en dichas disposiciones su cobertura abarca al menos


todo el Poder Ejecutivo en su acepción de persona jurídica (Véase al respecto el Voto N° 6784-94 de las 15:21 horas del 22 de noviembre de 1994, dictado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).”

En este mismo sentido podemos citar lo que al respecto estableció el máximo estrado constitucional mediante el Voto 8373-97, en el que se dispuso que en la relación de la Escuela Centroamericana de Ganadería y sus funcionarios públicos, están al amparo de lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil. Por su parte la jurisprudencia administrativa que ha dictado en este sentido la Dirección General de Servicio Civil, establece que:

“... se fueron creando algunos órganos adscritos a los ministerios a los que se dotó de personalidad jurídica propia, e incluso otras atribuciones (presupuesto, ingresos y patrimonios propios), con lo cual estamos ante lo que se conoce en doctrina como los órganos-persona, pero sin que se trate de entes públicos menores de nivel descentralizado, dado que por disposición legal dependen y están en la órbita de una determinada cartera ministerial.”

De igual forma la jurisprudencia administrativa, emanada por la Asesoría Jurídica de esta Dirección General, mediante el oficio AJ- 264-2003, del 6 de mayo del año en curso, y dando respuesta al aquí consultante, manifestó lo siguiente:

“ ... Así las cosas, es importante retomar que la Escuela Centroamericana de Ganadería fue creada mediante Ley 4401 del 1 de setiembre de 1969, como entidad adscrita al Ministerio de Educación Pública que, como tal, forma parte de la estructura orgánica de dicha institución y, por tanto, del Estado Central, de manera que se halla cubierta por el Régimen de Servicio Civil...”


Otra de las jurisprudencias de orden administrativo en cuanto a la tesis de adscripción debemos citar lo dispuesto en el oficio DG-210-2002, del 18 de junio de ese mismo año de esta Dirección General, en el que se indicó lo siguiente:

“.... Debe mantenerse entonces la tesis de que si se está adscrito al Poder Ejecutivo, como dependencia de éste será por consiguiente regulado por los principios estatutarios y reglamentarios que tipifica el Régimen de Servicio Civil, respetando precisamente los principios constitucionales que encierran un Régimen como el Régimen de Servicio Civil...”

Ante un abundante cuerpo normativo y jurisprudencial que dan sustento a la tesis de que por el hecho de estar adscrita a un Ministerio, sin que exista norma expresa que la excluya del Régimen de Servicio Civil, no resta más que confirmar que la Escuela Centroamericana de Ganadería se encuentra al amparo de los principios y normas que rigen el sistema de méritos. Por el contrario la tesis que viene sosteniendo el órgano consultante, al referir que las nuevas plazas creadas por la Autoridad Presupuestaria se encuentran excluidas del régimen, carecen de sustento y fundamento legal que permita la exclusión de estas del Régimen de Servicio Civil. Por la razón de que las nuevas plazas hayan sido creadas por la Autoridad Presupuestaria, no les da carácter de régimen autónomo, que ha de regirse por la materia laboral administrativa, toda vez que no estamos en presencia de una ley que en forma expresa las excluya del Régimen de Servicio Civil, por consiguiente, si estas plazas quedaren fuera del régimen serán por una disposición abiertamente arbitraria y contraria a la ley en todo sentido. CONCLUSIONES: Con fundamento en lo antes expuesto, normativa citada, y jurisprudencia analizada, debemos concluir que siendo entonces la


Dirección General de Servicio Civil, el órgano competente para regir la materia de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo y las dependencias de éste que se encuentran adscritas, deberá ejercer el control y la vigilancia en el nombramiento en general y de los puestos creados, determinar la clasificación de conformidad con las normas que le sirven de sustento legal, crear las condiciones salariales respectivas a los puestos según la clasificación y valoración de igual forma le corresponderá a la Dirección General de Servicio Civil refrendar todas las actuaciones que en materia de Recursos Humanos realice la Escuela Centroamericana de Ganadería, por estar esta al amparo de los principios del Régimen de Servicio Civil. El apartarse de la rectoría de la Gestión Humana que desempeña la Dirección General de Servicio Civil, daría lugar a una actuación arbitraria por parte de la administración conducida en forma abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, haciendo a la administración acreedora de las sanciones que por actuaciones contrarias a la ley sean determinadas, con el reconocimiento del importe respectivo por daños y perjuicios de difícil o imposible reparación. Por consiguiente, considera esta Dirección General de Servicio Civil, al amparo del bloque de legalidad, que la Escuela Centroamericana de Ganadería debe ajustarse a los principios del Régimen de Méritos, y seguir una línea paralela a las normas fijadas por el ordenamiento jurídico en resguardo del propio principio de legalidad, tal situación obliga a traer a colación lo dispuesto en el numeral 25 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en que el que se hace referencia a que todos aquellos movimientos de personal que afecten la situación legal de ocupación de los puestos cubiertos por el Estatuto de Servicio Civil, de los cuales será la Dirección General quien ejerza el control y la evaluación de los mismos, acorde con sus atribuciones y funciones otorgados como competencia al amparo de la ley. Esta misma disposición reglamentaria, establece como excepción a aquellos movimientos que afecta a un grupo numeroso de servidores, los cuales podrán tramitarse por planillas colectivas u otros medios, en lo que concierne a acciones de personal éstas estarán bajo custodia de las Oficinas de Recursos Humanos, otras actuaciones de la Oficinas de Recursos Humanos estarán bajo la aprobación previa de la Dirección General de Servicio Civil, tales como


nombramientos, ascensos en propiedad, nombramientos y ascensos interinos. Serán responsabilidad de las Oficinas de Recursos Humanos aquellos nombramientos que no requieran de la aprobación previa o anticipada de la Dirección General de Servicio Civil. En lo que respecta a los puestos de la Escuela Centroamericana de Ganadería, están adscritos al Régimen de Servicio Civil, por imperativo constitucional y legal, que los ha incorporado dentro de la estructural organizacional e integral del Poder Ejecutivo, y como tal la adscripción les hace estar bajo el amparo de lo dispuesto en la normativa y principios del Régimen de Servicio Civil, con mucho más razón cuando no se ha dictado una norma de orden legal que le excluya del Régimen. Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL



DG-185-2003 11 de febrero del 2003

Señor M.s.c. Jorge Alberto Vásquez Rodríguez Presidente Asociación de Profesionales de la Administración Tributaria Aduanera NOTIFICAR EN: Departamento Normalización, Dirección General de Aduanas, Altos KFC, Frente Ministerio de Educación Pública con la Licda. Beatriz Méndez S. Estimado señor: En atención a su oficio 001-2003 de fecha 1° de febrero del año en curso, por medio de la cual consulta sobre “la evaluación del Desempeño de los servidores cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, puede o debe un trabajador amparado al régimen de servicio civil, con cargo de Jefatura, recusarse o excusarse y abstenerse de evaluar a un subalterno inmediato, si existe alguna causa que afecte “la objetividad” de ese jefe inmediato,...”, nos permitimos indicarle lo siguiente:

De conformidad con la normativa vigente sobre esta materia de evaluación del desempeño, se establece una obligatoriedad a los jefes inmediatos de evaluar a sus subalternos, quienes de no realizar tal acto, responderán por los perjuicios que como consecuencia de la


omisión, se ocasione al personal (Véase artículo 42 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). No obstante lo anterior, partiendo del hecho de que en algunos casos se presentan conductas emotivas involucradas en el acto, podría el jefe inmediato presentar una excusa con suficiente motivo fundado, ante su superior, quien evaluará al funcionario de que se trate y con ello se mantenga la objetividad que debe perseguir la evaluación del desempeño del servidor involucrado. Como puede observarse, no se causará perjuicio alguno al funcionario evaluado, quien mantendrá su derecho a recurrir a las vías que considere pertinentes a hacer valer sus derechos. Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL


PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVIL

DG-582-2003 19 de noviembre del 2003 Señor Eladio Zárate H. Director General INSTITUTO METEOROLÓGICO NACIONAL DE COSTA RICA Estimado señor: En respuesta a su consulta formulada mediante Oficio No. 293-03-IMN, me permito señalarle lo siguiente: Como es de todos conocido la actividad en general de la Administración se rige por el Principio Fundamental de Legalidad, en virtud del cual estamos obligados a actuar conforme al ordenamiento jurídico establecido. Siendo consecuentes con dicho principio esta Dirección General tiene el deber de elaborar los diferentes instrumentos, herramientas y tecnologías ajustadas a lo que dicta la técnica y la normativa en el campo de la Administración de los Recursos Humanos. Particularmente, la estructura ocupacional del Instituto Meteorológico Nacional se rige por lo establecido en el Manual de Clases Anchas, instrumento que, desde su génesis, previó en la especificación de las clases de nivel profesional y de Director General el requisito legal de incorporación a los colegios profesionales, esto como consecuencia y a sabiendas de que existen normas con rango de ley que regulan el ejercicio legal de las diferentes disciplinas. En combinación con dicho


instrumento se aplica el Manual de Especialidades, que establece para el caso de Meteorología la posibilidad de varias carreras atinentes para los puestos del estrato Técnico. No obstante, en puestos del Estrato profesional el campo de actividad está limitado exclusivamente a los profesionales en Meteorología. Con base en lo expuesto y en razón de la consulta formulada se revisó la Ley Orgánica del Colegio de Físicos No. 7503 y su respectivo Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 28035-MINAE-MICIT-, y según lo ahí dispuesto, las funciones públicas y privadas para las cuales la legislación exige un título en Física o en alguna de sus especialidades, sólo puede ser desempeñada por los miembros activos de dicho Colegio. Aunque esta Ley no específica las especialidades, su Reglamento sí es claro al reafirmar, en sus artículos 1º y 21º, que la Meteorología es una de las especialidades que deben estar inscritas e incorporadas al Colegio de Físicos. Ahora bien, es indudable que pueden existir profesionales en este campo que se hayan incorporado a otros órganos colegiados antes de la creación del Colegio de Físicos, en virtud de su derecho de libre asociación y dado que en ese momento no existía una entidad que regulara el ejercicio de dicha profesión. No obstante, en este caso resulta claro que a partir de la promulgación de la Ley No. 7503 y su Reglamento los Profesionales en Meteorología debieron incorporarse a dicho Colegio para poder ejercer legalmente su profesión. Atentamente,

Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

�Licda. Miriam Rojas G., Directora Asesoría Jurídica, DGSC Licda. Martha E. Gamboa M., Coordinadora, Oficina de Servicio Civil

Lic. Leonel Obando O., Director Auditoría y Control de Recursos Humanos, DGSC Lic. Fabio Flores R., Director, Instrumentación Tecnológica, DGSC



DG-239-2003 13 de marzo de 2003

Máster Jorge Alberto Vásquez Rodríguez PRESIDENTE ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ADUANERA NOTIFICACIONES: Departamento de Normalización de la Dirección General de Aduanas, frente a la antigua embajada de los Estados Unidos de América, altos de KFC, San José Estimado señor:

Doy respuesta a su oficio número 003-2003 de fecha 28 de

febrero de 2003, mediante el cual solicita criterio acerca de si los recursos de revocatoria y apelación contra la decisión de la administración de trasladar a un funcionario suspende el traslado hasta su resolución.

Sobre el particular le manifiesto lo siguiente: En primer término es conveniente recordar que los funcionarios

públicos pueden ser objeto de traslado cuando la Administración lo considere pertinente, con la finalidad de mejorar el funcionamiento y eficiencia del servicio que se presta, esto de conformidad con el “ius


imperium” o potestad de mando que posee la Administración. La indicada potestad de la Administración no es irrestricta, por lo

que se ha establecido límites a la misma, al señalarse que procede el traslado “siempre que no se cause grave perjuicio al servidor” ( art. 22 bis), lo que en los términos de la Sala Constitucional se refiere a “que la necesidad del servicio esté debidamente justificada y que no se alteren elementos esenciales en el contrato del trabajador”. Esto es, que el traslado no implique una reducción de salario o “modifique sustancialmente los términos de la prestación del servicio, ya que no es constitucionalmente lícito alterar las condiciones de remuneración, categoría y consideración social, tiempo, lugar o cualquier acto de valoración sustancial de esos extremos” (Sala Constitucional, Voto: 7208-94 de las 15:15horas del 7 de diciembre de 1994.

Si bien la Administración puede realizar el traslado de servidores,

éstos pueden recurrir dicho acto mediante los recursos dispuestos al efecto sean revocatoria y apelación.

Sobre el punto en consulta debe indicarse que si bien el servidor

puede recurrir la resolución de traslado, la interposición de dicho recurso no suspende la ejecución del acto, salvo que la autoridad que conoce del recurso considere que se puede causar perjuicio grave o de imposible o difícil reparación.

Lo anterior, encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 148

de la Ley General de la Administración Pública que al efecto dispone lo siguiente:

“Los recursos administrativos no tendrán efecto

suspensivo de la ejecución, pero el servidor que dictó el acto, su superior jerárquico o la autoridad que decide el recurso, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación”.

De conformidad con la norma transcrita supra, la regla general es

que los recursos que se interpongan contra los actos dictados por las autoridades administrativas no suspenden la ejecución del mismo.


Atentamente.

Licda. Thelsy Guzmán Retana DIRECTORA GENERAL, a.i.



DG-184-2003 11 de febrero del 2003

Máster Jorge Alberto Vásquez Rodríguez Presidente Asociación de Profesionales de la Administración Tributaria Aduanera NOTIFICAR EN: Departamento Normalización, Dirección

General de Aduanas, Altos KFC, Frente Ministerio de Educación Pública con la Licda. Beatriz Méndez S.

Estimado señor: Damos respuesta a sus dos oficios 2002-026, de fecha 7 de octubre del 2002, recibido vía fax el 31 de enero del 2003 y el número 002-2003, de 3 de febrero del 2003, ambos en el mismo sentido, mediante los cuales consulta si la Administración, de común acuerdo con el servidor, puede fijar un horario laboral que consiste en trabajar cuatro días a la semana diez horas cada día, para completar así las cuarenta horas laborales, en lugar de ocho horas diarias cinco días por semana, en el entendido de que las necesidades institucionales así lo ameritan y el servidor está de acuerdo con dicha jornada laboral. Al respecto le manifestamos que aplicando supletoriamente el Código de Trabajo, según lo autoriza el numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil, ante casos no previstos en su texto, el artículo 136 del


Código Laboral señala la posibilidad de estipularse jornadas ordinarias diurnas hasta de diez horas, pero no contempla la posibilidad de reducir los días semanales de prestación del servicio, lo que nos obliga a remitirnos a los Reglamentos Autónomos de Servicio de cada institución estatal y observar en el caso concreto, si tal situación podría darse en resguardo al Principio de Legalidad que consagra el artículo 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, aunado a lo anterior que tal aspecto es de resorte interno, correspondiéndole al Ministro de ramo resolver lo pertinente, según los alcances del numeral 28, 1., inciso a) de la Ley General de la Administración Pública. Ahora bien, si podemos informarle que el Decreto Ejecutivo número 26662-MP del 29 de enero de 1998, establece que los Jerarcas o Jefes autorizados de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, podrán flexibilizar los horarios de entrada y de salida de sus servidores, dentro de los límites legales establecidos, hasta por dos horas como máximo, a su discreción y por el tiempo que la Institución lo considere conveniente. Para ello se requerirá un estudio previo por parte de la Oficina de Recursos Humanos de la Institución correspondiente y, además, los servidores de la unidad administrativa en que laboran deberán concurrir a prestar los servicios en forma simultánea en un período mínimo de cuatro horas diarias, sin dejar de cumplir el número de horas de servicio efectivo establecido en los Reglamentos Autónomos de Servicio respectivos (artículos 1, 2, 3, 4 y 5).

Atentamente.


JRV/



DG-183-2003 13 de febrero de 2003

Señora: Abenilda Espinoza Mora Viceministra Administrativa Ministerio de Educación Pública Estimada señora: Me refiero a su atento oficio número: DVM-A-0867-2003 de fecha 28 de enero del año en curso, mediante el cual solicita se le informe si el Ministerio de Educación Pública puede llevar a cabo nombramientos interinos de privados de libertad en los programas de Educación Abierta que se desarrollan en el Centro Penitenciario La Reforma. Al respecto le manifiesto lo siguiente: Sobre el Derecho al Trabajo de los privados de libertad

La pena privativa de libertad consiste en la reclusión del condenado en un establecimiento penal en el que permanece, en mayor o menor grado, privado de libertad, y sometido a un determinado régimen de vida. En nuestro país, el sistema penitenciario se concibe bajo una inspiración rehabilitadora (artículo 51 del Código Penal) del privado de libertad. “fundamentada en el respeto de los Derechos Humanos, en la resocialización de los delincuentes, que rechaza la idea del Derecho Penal represivo, el que debe ser reemplazado por sistemas preventivos, y por intervenciones educativas y rehabilitadoras de los


internos, postulando una intervención para cada persona, la pena debe ser individualizada, dentro de los extremos fijados por el legislador, tomando en consideración ciertas circunstancias personales del sujeto activo (artículo 71 del Código Penal)” (Sala Constitucional. Voto número: 6829-93 de las 8:33 horas 24 de diciembre de 1993). Propiamente sobre su derecho al trabajo, la Sala Constitucional en el voto 6829-93 manifestó lo siguiente:

“ (...) Conjuntamente con el deber de trabajar, el penado tiene el derecho al trabajo, es decir, tiene derecho a pretender que su fuerza y su capacidad de trabajo no sufran daño ni menoscabo por el hecho de su reclusión, como condición inherente a la personalidad humana, de modo tal que pueda conservar la plenitud de sus conocimientos y aptitudes profesionales que sólo puede mantener trabajando(...)”

Entonces, puede afirmarse, que la pena tiene carácter rehabilitador y el trabajo es un instrumento eficaz para obtener ese fin. La persona que se encuentra cumpliendo una pena está en una situación especial de sometimiento legal que no debe excluir o restringir, más que en lo indispensable, el ejercicio de los derechos fundamentales. Bajo esta perspectiva rehabilitadora, el privado de libertad debe de gozar de oportunidades de reinserción en la sociedad, siendo ejemplo de ello los programas de educación, capacitación y trabajo dentro del centro reclusorio.

Sobre nombramientos interinos La consulta planteada cuestiona si es posible llevar a cabo nombramientos interinos de privados de libertad en programas de Educación Abierta que se desarrollan en el Centro Penitenciario la Reforma.


En primer término se debe indicar, tal y como se señaló en líneas que preceden, que los privados de libertad mantienen su derecho al trabajo. Partiendo de ello y en tratándose de plazas cubiertas por el Régimen de Servicio Civil deberá observarse lo establecido en los artículos 26 del Estatuto de Servicio Civil y 10 de su Reglamento, sobre nombramientos interinos, que al efecto disponen lo siguiente:

“Artículo 26. Al recibir el pedimento, la Dirección General de Servicio Civil deberá presentar al Jefe peticionario, a la mayor brevedad posible, una nómina de los candidatos más idóneos, agregadas las preferencias a que tengan derecho. En los casos en que sea necesario hacer concurso para la vacante, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, el Jefe peticionario podrá nombrar interinamente sustitutos. Artículo 10. (...) Se consideraran servidores interinos sustitutos los que fueren nombrados para reemplazar temporalmente a un servidor regular, por cualquier causa de suspensión de la relación de servicio. Tales servidores deberán reunir las condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento, además de los requisitos de clase establecidos en el Manual General de Clasificación de Clases.”

De los artículos antes transcritos derivan los siguientes supuestos bajo los cuales es posible el nombramiento de interinos: a) Cuando se trate de plazas vacantes y no exista elegibles para el puesto. b) Cuando se sustituya temporalmente al titular de la plaza. Además de los puntos a) y b) indicados, es necesario agregar un tercer elemento derivado del mismo artículo 10 citado supra, en cuanto que quienes vayan a ser nombrados de forma interina deberán reunir


las condiciones previstas en el artículo 9° del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que al efecto dispone:

“Artículo 9. Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes: a) Anulado por Resolución N° 55-69-00 b) No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad en línea o colateral hasta tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los superiores inmediatos de éste en el respectivo Departamento, Oficina o Ministerio. No obstante, cuando se compruebe mayor idoneidad para un puesto determinado y así lo amerite la necesidad del servicio público, a juicio del Ministro o jerarca nominador, el tribunal podrá excepcionalmente, dispensar al interesado de este requisito. c) Poseer aptitud física, psíquica y moral satisfactoria. Para este efecto se realizarán las investigaciones que se estimen pertinentes, para lo cual las instituciones y servidores públicos brindarán toda información que les sea requerida. Si como resultado de dichas investigaciones se comprobare que los candidatos no poseen aptitud satisfactoria, se podrá en forma temporal o indefinida, no tramitar las ofertas o la elegibilidad del candidato. Los funcionarios que en razón de su cargo tengan conocimiento de las investigaciones precitadas y de sus resultados deberán guardar discreción, so pena de merecer las sanciones respectivas por divulgar información de carácter confidencial. d) No haber sido destituido por infracción de las disposiciones del Estatuto, del presente Reglamento


o de los reglamentos autónomos respectivos en los tres años anteriores a la fecha de ingreso, o en un plazo mayor, si a juicio de la Dirección General, la gravedad de la falta lo amerita. Se considerará como inelegible indefinidamente el servidor que por segunda vez haya sido destituido por causal de despido sin responsabilidad patronal en el Poder Ejecutivo o en cualquiera de las instituciones del Estado. e) Satisfacer los requisitos que para la clase se establezcan, así como los requerimientos que señalan en los perfiles de puesto y las bases de selección; f) Poseer salud compatible con el servicio, comprobada mediante carné del Ministerio de Salud o cualesquiera otros procedimientos de prueba o diagnóstico a juicio de la Dirección General. Los requisitos consignados en los incisos b), c), e) y f) serán exigidos también para efectos de carrera administrativa.”

Resumiendo lo hasta aquí indicado, para efectuar nombramientos interinos en plazas cubiertas por el Régimen de Servicio Civil debe, en primer término, tratarse de plazas vacantes y que no exista elegibles para el puesto, o bien, cuando se sustituya temporalmente al titular de la plaza. En ambos casos los aspirantes deberán cumplir con los requisitos establecidos para el ingreso al Régimen de Servicio Civil, esto último en virtud de lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de nuestra Constitución Política, en cuanto los nombramientos en puestos públicos deben realizarse basados en criterios de idoneidad. Así las cosas, es importante indicar retomando el punto de consulta que el privado de libertad puede eventualmente ser nombrado interinamente, en los puestos vacantes sin elegibles o para sustituir al titular del puesto, cumpliendo además con los requisitos exigidos para ingresar al Régimen de Méritos.


En ese sentido, la Dirección General debe cumplir su función fiscalizadora, derivada del artículo 192 de la Constitución Política, sobre quienes ofrezcan sus servicios o estén nombrados interinamente en puestos de ese Régimen. Por ello, cuando el oferente enfrente una condena penal, esta Dirección General tiene plena potestad para realizar el estudio correspondiente a efecto de determinar la idoneidad del oferente. Sobre este punto, la Sala Constitucional en el voto número 5597-96 de 15:18 horas del 22 de octubre de 1996, manifestó:

“(...) Para que el régimen de empleo guarde armonía con la Constitución Política, su mecánica debe consistir en que la regla sea la posibilidad de ser sujeto del estudio de preingreso, de concursar y, la excepción, su denegatoria, cuando por motivos válidos el Servicio Civil considere al concursante inidóneo para el puesto, determinación en la que puede basarse, razonadamente, en la condena cuya ejecución está condicionada (...)”.

Por lo indicado y ajustados al principio de legalidad que debe privar en la actuación de la Administración Pública, únicamente bajo los supuestos señalados puede nombrarse personal interino. Ahora bien, si ese Ministerio posee plazas excluidas del Régimen de Servicio Civil, y además contenido presupuestario, podría eventualmente, realizar contrataciones a plazo fijo. No obstante, debe indicarse que nuestro ordenamiento regula el llamado “Trabajo Penitenciario” – el cual se tratará más adelante- que se encuentra bajo la supervisión de las Autoridades de Adaptación Social y el Instituto de Criminología, por ende, resulta de importancia que se solicite el criterio de estas Autoridades sobre el tema de consulta. SOBRE EL TRABAJO PENITENCIARIO Sin perjuicio de lo expuesto, debe la Administración activa considerar que tratándose de privados de libertad, existe el beneficio denominado “Trabajo Penitenciario” que encuentra sustento en el


artículo 55 del Código Penal y en el Decreto Ejecutivo número 22198.

“ARTÍCULO 55.- El Instituto de Criminología, previo estudio de los caracteres sicológicos, siquiátricos y sociales del interno, podrá autorizar al condenado que haya cumplido por lo menos la mitad de la condena, o al indicado, para que descuente o abone la multa o la pena de prisión que le reste por cumplir o que se le llegue a imponer, mediante el trabajo en favor de la Administración Pública, de las instituciones autónomas del Estado o de la empresa privada. Para tal efecto, un día de trabajo ordinario equivale a un día multa y cada dos días de trabajo ordinario equivalen a un día de prisión. Las labores de toda índole, que se realicen en el centro de adaptación social y fuera de él computarán en igual forma. El salario respectivo se abonará total o parcialmente para satisfacer la multa impuesta.

El interno gozará de los beneficios que el Estado y sus instituciones otorguen a los trabajadores, aunque no existirá relación laboral entre el empleador y el empleado interno.”

Por su parte el Decreto Ejecutivo Nº 22198, dispone, específicamente en relación con el trabajo y en lo que interesa para esta consulta, lo siguiente:

"Artículo 85: Definición de Trabajo El trabajo constituye un derecho y un deber del privado o privada de libertad y tendrá carácter formativo, creador y formador de hábitos laborales.

El trabajo nunca será aplicado como correctivo, ni atentará contra la dignidad de la persona y se tomará en cuenta sus aptitudes y cualidades, en cuanto estas sean compatibles con la organización y seguridad de la institución.


Artículo 86: Modalidades

Se entenderá por trabajo, el que realicen los privados o privadas de libertad dentro o fuera del Centro en las modalidades siguientes:

a) Las de formación profesional.

b) Las dedicadas al estudio y formación académica.

c) La reproducción de régimen laboral o mediante fórmulas cooperativas o similares.

d) Las prestaciones personales en servicios auxiliares comunes del establecimiento.

e) Las artesanales, intelectuales y artísticas.

f) Las de dirigencia u organización permanente de actividades orientadas a la población penal...."

La Sala Constitucional mediante voto número 6829-93 de las 8:33 horas del 24 de diciembre de 1993 indicó sobre este tema, lo siguiente:

“IV.- EL TRABAJO PENITENCIARIO

Conjuntamente con el deber de trabajar, el penado tiene el derecho al trabajo, es decir, tiene derecho a pretender que su fuerza y su capacidad de trabajo no sufran daño ni menoscabo por el hecho de su reclusión, como condición inherente a la personalidad humana, de modo tal que pueda conservar la plenitud de sus conocimientos y aptitudes profesionales que sólo puede mantener trabajando. En las señaladas Reglas Mínimas de Naciones Unidas así se establece en la relación de los artículos: 65, 71, 72, 73, 74, 75 y 76. El Estado se


extralimitaría en la ejecución penal si intentara privar al interno de este derecho. Esta orientación ideológica también fundamenta el señalado Plan y es recogida en el artículo 85 del Decreto Ejecutivo número 22198-J, que dice textualmente: (...)

Consecuencia de lo anterior, el trabajo penitenciario, como se ha dicho en forma reiterada, tiene una finalidad primordial reformadora y correctiva, a la que se añade la finalidad económica. Es quizás el medio más eficaz para una posible rehabilitación de interno y preparación para su regreso a la vida social, que no ha de concebirse como un elemento de aflicción, sino como un importante factor de reeducación y reforma; el recluso que al ser puesto en libertad conoce un oficio o una profesión que le permita ganarse la vida, posee mejores probabilidades para no recaer en el delito. El trabajo penitenciario debe aspirar, de modo primordial, a la formación profesional del recluido, además es un factor importante en la disciplina: la ociosidad en gran escala es causa del delito; muchos motines y agitaciones se originan en la desocupación de los internos. De este modo, el trabajo contrarresta la influencia nociva de la vida monótona y artificial de los establecimientos penales y atenúa el sufrimiento causado por la reclusión, y es factor de salud física y moral. La definición de trabajo la da el mismo Reglamento Orgánico y Operativo de la Dirección General de Adaptación Social en el artículo 86, abarcando las actividades de formación profesional, las de estudio y formación académica, las de reproducción de régimen laboral o mediante fórmulas cooperativas o similares, las prestaciones personales en servicios auxiliares comunes del establecimiento, las artesanales, intelectuales y artísticas, y las de dirigencia u organización permanente de actividades orientadas a la población penal. Nótese el criterio amplio y no restrictivo de esta definición en beneficio de los internos de un


centro penitenciario, pero no debe dejarse de lado el aspecto utilitario del trabajo, en cuanto pueda contribuir a reducir los gastos que origina el sostenimiento de las prisiones, a ayudar en parte al sustento de las necesidades de su familia, y además, al pago de las responsabilidades provenientes de la comisión del delito, finalidades secundarias, pero no menos importantes.

(...)

Io.- EL BENEFICIO DE LA REDUCCION DE LA PENA CON TRABAJO. En este orden de ideas es que nuestro ordenamiento jurídico regula el beneficio de la reducción de la pena o multa por medio del trabajo, el cual está dispuesto en el artículo 55 del Código Penal en los siguientes términos: (...)

Sin embargo, no es la norma citada la que regula este régimen, esta norma a lo más que llega es a establecer los presupuestos para su otorgamiento, siendo el decreto ejecutivo número 22198-J, de veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y tres, publicado en el Diario Oficial La Gaceta el primero de junio de este año, en el que se dictó el nuevo Reglamento Orgánico y Operativo de la Dirección General de Adaptación Social, que en lo conducente, regula los procedimientos y criterios de aplicación de este beneficio. Pero el otorgamiento del beneficio por parte del Instituto Nacional de Criminología no conlleva como efecto el reconocimiento de la disminución de la pena impuesta, ello sólo puede autorizarlo el Juzgador según ya fue señalado en este pronunciamiento.” SALA CONSTITUCIONAL. Voto 6829-93 de 8:33 horas del 24 de diciembre de 1993.

De lo indicado en este aparte, puede observarse con claridad que nuestro ordenamiento jurídico regula expresamente el trabajo dentro de los centros reclusorios, por ello, es importante que el


consultante considere esta alternativa. Conclusiones

�En nuestro sistema jurídico la pena tiene carácter rehabilitador y el trabajo es un instrumento eficaz para obtener ese fin.

�El Ministerio de Educación podría eventualmente realizar nombramientos interinos en plazas pertenecientes al Régimen de Servicio Civil, siempre y cuando se encuentre en los supuestos establecidos en el artículo 26 del Estatuto de Servicio Civil 9 y 10 de su Reglamento.

�Es recomendable que la Administración considere el sistema de trabajo penitenciario que opera en nuestro país y los posibles beneficiarios, como reducción de pena, que otorga a la población penitenciaria. Por ello, resulta indispensable consultar a las Autoridades de Adaptación Social y el Instituto Nacional de Criminología su criterio al respecto.

Atentamente.

Lic. Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

SSH.-



DG-226-2003 13 de marzo de 2003

Máster Jorge Alberto Vásquez Rodríguez PRESIDENTE ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ADUANERA NOTIFICACIONES: Departamento Normalización de la Dirección

General de Aduanas, frente a la antigua embajada de los Estados Unidos de América, Altos de KFC, San José

Estimado señor:

Doy respuesta a su oficio número 004-2003 de fecha 28 de

febrero de 2003, mediante el cual solicita criterio acerca de los siguientes puntos:

Es “Potestativo del jefe inmediato, otorgar permiso

para que se asista a una entrevista laboral, cuando la misma es producto de la integración de una terna de la Dirección General de Servicio Civil, constituida a partir de un concurso externo. Es decir el jefe inmediato puede denegar un permiso, o condicionarlo a que se deban ser rebajadas las horas ocupadas (que a veces es hasta medio día) para dicha gestión de su salario o de sus vacaciones.


Potestativo del jefe inmediato otorgar o denegar

permiso para que se asista a presentar ofertas en concursos externos, internos o internos ampliados, o a realizar pruebas o condicionarlo a que deban ser rebajadas las horas ocupadas (que a veces es hasta medio día) para dicha gestión de su salario o de sus vacaciones.

Hay diferencia en los permisos para la asistencia a

los procesos de selección de personal, si son externos, internos, internos ampliados, o deba visitarse ministerios distintos a los que se labora.”

Sobre el particular le manifiesto lo siguiente: Tratándose de la Administración Pública su actuación se

encuentra sujeta al principio de legalidad, lo que implica que sus actos deben estar fundamentados en el ordenamiento jurídico.

En el caso de los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio

Civil, es el Estatuto de Servicio Civil, Ley número 1581, y su Reglamento la que define el marco jurídico de la relación de empleo entre los servidores y la Administración.

Sobre los puntos en consulta, estos pueden resumirse en si es

potestad del jefe inmediato otorgar permiso para asistir a entrevista laboral, asistir a presentar ofertas de servicio tanto en concursos externos como internos.

Al respecto debo indicarle que ni el Estatuto de Servicio Civil ni su

Reglamento contemplan norma alguna que conceda tiempo al servidor para asistir a este tipo de actividades, por lo que apegados al principio de legalidad no es posible otorgar permisos en horas laborales para asistir a cumplir actividades de índole personal como lo son las planteadas en su consulta.

Cabe indicar que el único supuesto en que el Jefe inmediato está

en la obligación de otorgar permiso al funcionario para ausentarse de su lugar de trabajo, es cuando éste deba rendir declaración al ser


citado por una autoridad pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 inciso h) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

En cuanto a su última interrogante, le manifiesto, retomando lo

señalado en las líneas que preceden, que no existe razón alguna que permita diferenciar concursos internos y externos a efecto de otorgar permisos. Como se indicó, no existe norma alguna que autorice otorgar permisos al servidor para atender este tipo de asuntos, por lo que apegados al principio de legalidad no es posible otorgar permisos de esta índole.

Por lo antes indicado, el servidor que deba atender las situaciones

por usted planteada deberá descontar el tiempo de sus vacaciones.

Atentamente,

Licda. Thelsy Guzmán Retana DIRECTORA GENERAL, a.i.

SSH/




DG-533-2003 14 de octubre del 2003 Señora Patricia Vega Herrera Ministra MINISTERIO DE JUSTICIA Y GRACIA Estimada Ministra: Con la finalidad de dar respuesta a su oficio DM- 1911-2003, del 17 de setiembre del año en curso, por cuyo intermedio solicita que al amparo de lo dispuesto por el numeral 23 de la Ley 5995, “Ley de Creación del Registro Nacional”, así como por la reforma operada a dicho cuerpo normativo mediante la Ley 7764, del 17 de abril de 1988, se excluya del Régimen de Servicio Civil, el puesto cuya clasificación es la de Director de Informática del Registro Nacional, nos permitimos indicarle lo que seguidamente se expone. Desde 1998, mediante oficio DG-845-98, del 3 de diciembre de 1998, la Dirección General que represento, refirió que al amparo de lo dispuesto por el numeral 173, de la Ley 7764, del 17 de abril de 1998, que reforma el numeral 23 de la Ley 5695, del 28 de mayo de 1975, Ley de Creación del Registro Nacional, el legislador otorgó potestades a la Junta Administrativa del Registro Nacional para que no solo creara


un régimen de salarios para el personal de informática, sino también le otorgó la potestad de nombrar a los funcionarios por el tiempo o término que la misma Junta Administrativa determinare, bajo la aplicación de las acciones que considere dicho órgano pertinente para medir la idoneidad, y es por esta razón que los funcionarios de informática de la Junta Administrativa del Registro Nacional, no son funcionarios que pertenezcan al Régimen de Méritos, a excepción de los que contempla el transitorio VI, adicionada a la Ley 5695 de cita por el artículo 188 de la Ley 7764 antes indicada, que no obstante a la fecha ya han de formar parte del Régimen que ampara la Junta Administrativa del Registro Nacional; que son específicamente los citados seguidamente:

“Los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que desempeñan sus funciones en el Departamento de Informática del Registro Nacional, podrán incorporarse al régimen establecido en el artículo 23 de esta ley dentro del término de los tres meses siguientes, contados a partir de la entrada en vigencia del Código Notarial, sin perjuicio de la estabilidad laboral y los beneficios adquiridos al amparo del Estatuto del Servicio Civil, siempre que aprueben los exámenes que se determinarán para el efecto.”

Siguiendo entonces, los lineamientos que consagra la normativa aplicable, se hace necesario indicar que en lo respecta a los puestos que forman parte integral de la Junta Administrativa del Registro Nacional, sobre todo en tratándose de los funcionarios de informática, son puestos que no se encuentran inmersos bajo el Régimen de Servicio Civil, en virtud de que una disposición normativa les colocó bajo un régimen propio de ingreso, salarial y clasificatorio. Por consiguiente, y ajustados a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, así como fundamentados en lo antes expuesto, es de mérito indicar que carece de competencia la Dirección General de Servicio Civil, para emitir actos o ejecutar acciones, en puestos que forma parte de un régimen distinto creado por ley, y coloca a la Dirección General


de Servicio Civil, en una posición de incompetencia para excluir del Régimen de méritos un puesto que forma parte integral de una Junta Administrativa, y que ha sido dotado de una independencia funcional en materia de Gestión Humana. Debemos indicar, que distinto sería el caso, si el puesto perteneciera al presupuesto nacional y adscrito al Régimen de Servicio Civil, en cuyo caso lo procedente al amparo del Principio de Legalidad, consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política, y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, se hace necesario traer a colación lo que dispone el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil el cual se transcribe seguidamente:

“Se considerará que sirven cargos de confianza: ...g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros y Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico. Transitorio: Las personas citadas en el inciso anterior que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil, seguirá en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios. Cuando esto ocurra y el cargo quede vacante, la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza” (Así reformado por leyes Nos. 1918 del 5 de agosto de 1955, 6440 del 16 de mayo de 1980 y 7767 de 24 de abril de 1998).”

El numeral transcrito supra, resulta aplicable en el tanto se trate de puestos de Directores que pertenecen al presupuesto y que forman parte del Régimen de Méritos. En los demás casos, es decir aquellos que por norma expresa han sido dotados de autonomía funcional en


Recursos Humanos, deberá disponer libremente quien ostente la representación y encargo de los puestos. Atentamente,




DG-313-2003 19 de mayo del 2003 Señor Luis Alberto Chavarría Cordero Unidad de Informática MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO Estimado señor: En atención a su oficio número INF-143-03 de fecha 09 de mayo del 2003, le manifestamos lo siguiente: Esta Dirección General ha estudiado la gestión por usted presentada y no ha encontrado elementos nuevos que motiven la modificación del oficio DG-293-2003 de fecha 29 de abril de los corrientes, razón por la cual, se mantiene el criterio externado en el referido oficio. Este Despacho reconoce la existencia de un principio de recurribilidad de los actos administrativos, no obstante, debe recordarle que la actuación de la Administración Pública se encuentra sujeta al Principio de Legalidad, lo que implica que toda actuación suya debe encontrar sustento en norma legal. En ese sentido, los artículos 110 y 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, determinan que el acto de reasignación puede ser recurrido por el servidor titular del puesto, esto es, por quien lo ocupe en propiedad. Así las cosas, al existir norma expresa que regula el punto por usted consultado, no es posible atender el recurso que interpone contra la


resolución de reasignación, en razón de no ser usted el titular de la plaza.

Atentamente,


� -Licda. Miriam Rojas G., Directora, Asesoría Jurídica -Lic. Fabio Flores R., Director, Gestión de Recursos Humanos -Licda. Marta E. Gamboa M., Encargada, Oficina Central 1 -Licda. Adriana Castro M., Jefe de Recursos Humanos, MEIC



DG-515-2003 2 de octubre del 2003 Señora Xinia Madrigal Chaves Coordinadora General de Recursos Humanos Ministerio de Hacienda Estimada señora: Procedemos a dar respuesta a su oficio DGAF-AL-0976-2003, del 10 de setiembre del 2003, por cuyo intermedio somete a consideración de la Dirección General que represento los siguiente consulta:

“.... Por medio de Ley N° 8370, publicada en el Diario oficial La Gaceta N° 155, del 13 de agosto del 2003, se reforma el artículo 19 de la ley N° 4556 denominada Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, en virtud de lo anterior nos permitimos plantear la siguiente consulta: Si la citada reforma resulta aplicable a los funcionarios del Ministerio de Hacienda que se encuentren en idénticas condiciones, ya sea por aplicación supletoria o en virtud del Principio de Igualdad, ya que existen en nuestro Ministerio funcionarios nombrados interinamente en plazas del Régimen de Servicio Civil, que cumplan con los requisitos que establece la Ley 8370.


El criterio de nuestra Asesoría Legal es que el nuevo instrumento resultaría aplicable, ya sea en forma supletoria o por aplicación del principio de igualdad, ya que se trata de funcionarios que han sido nombrados interinamente por más de dos años, en plazas que pertenecen al Régimen de méritos....”

Sobre este particular debemos indicarle que la respuesta se encuentra canalizada al amparo del principio de legalidad, y ajustada a lo dispuesto en éste, mediante disposición normativa expresa. Es así como debemos indicar, que el numeral 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, dispone lo siguiente:

“Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedaré vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General”.

Como puede observarse de la norma transcrita, el ordenamiento jurídico que ampara al Régimen de Méritos cuenta con norma expresa y específica que regula la situación de servidores que han estado en condición de interinos por un período superior a los dos años. Ahora bien, con la reforma operada a la Ley 4556, mediante la ley 8370, publicada en La Gaceta número 155 del 13 de agosto del 2003, se dio lugar a un nuevo texto normativo, que regulaba aspectos homólogos al numeral 11 transcrito, numeral que dispone lo siguiente:


“Los nombramientos para sustituir temporalmente a servidores regulares, por cualquier causa de suspensión de la relación de trabajo, no excederán de un año; si pasan de tres meses, deberán sujetarse a las disposiciones de los artículos 10, 11 y 12 de la presente Ley. Quienes tengan más de dos años de estar nombrados interinamente en una plaza del Régimen de Servicio Civil, podrán optar por ella o por cualquier otra mediante el respectivo concurso interno, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases y hayan obtenido como mínimo “ Muy bueno” en la calificación anual. Las personas nombradas quedarán sometidas al período de prueba y adquirirán la condición de servidores regulares, desde el mismo día en que se iniciaron sus labores. Cuando las personas nombradas sean servido pares regulares o de confianza, protegidos o no por el Servicio Civil, gozarán de permiso en sus puestos mientras dure el período de prueba. Los empleados de confianza con más de dos años de laborar en la Asamblea Legislativa, tendrán derecho a participar en los concursos internos que se efectúen.”

Esta disposición normativa transcrita que ostenta carácter legal, fue dictada para una determinada institución, como lo es la Asamblea Legislativa, ya que la misma vino a modificar la Ley de Personal de ese Poder del Estado, al reformar el artículo 19 de ese cuerpo jurídico. Por su parte la doctrina ha definido la supletoriedad de la norma como aquella que se da cuando existe la necesidad de remediar una falta33, por consiguiente en el caso en consulta, para las demás instituciones que se encuentran al amparo del Régimen de Servicio 33Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas. Editorial Heliasta, Tomo VII.


Civil, existe una disposición expresa que regula la materia, como lo es el numeral 11 supra transcrito. Asimismo es de mérito indicar que en lo que respecta a la aplicación supletoria de la norma, el numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil34, dispone que para los casos no previstos en dicha ley, en sus reglamentos o leyes supletorias o conexas, ha de resolverse al amparo de lo dispuesto por la Legislación de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso local. De esto se desprende que no acepta el ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores la aplicación de otras disposiciones normativas, que no sean a las que expresamente remite la norma. Ahora bien, respecto a la aplicación de las fuentes del derecho, debemos indicar que el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, recoge un orden jerárquico de normas, y que estas han de aplicarse solamente cuando no haya norma expresa que regule la materia en cuestión, es decir cuando exista laguna en el ordenamiento jurídico. De tal suerte que no es jurídicamente procedente, aplicar en forma supletoria la disposición normativa que recoge el numeral 19 de la Ley 8370, publicada en el Diario Oficial La Gaceta. En lo que respecta a disposiciones de trato igual, no es esta instancia a quien le corresponde emitir criterio, por ser una competencia ajena a sus facultades y atribuciones. Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL

CCO/

34“ Artículo 51.- Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas,

se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales.”



DG-431-2003 7 de agosto del 2003 Licenciada María Martha Ortiz Bravo Relaciones Internacionales Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación Estimada señora: Recibida su misiva de fecha 14 de julio del dos mil tres, y con la finalidad de dar respuesta a las peticiones que se formula, ajustados a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, procedemos a indicarle lo que seguidamente se expone. La Ley 7800, del treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, publicada en el Diario Oficial La Gaceta del veintinueve de mayo de ese mismo año, dio nacimiento a la vida jurídica, al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, cuya naturaleza jurídica es la de una Institución Semiautónoma. El legislador, que dio origen a dicho instituto, estableció en el contenido del texto de la norma de cita, un Régimen de Empleo, otorgándole y confiriéndole al Director del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER) la facultad para nombrar y aplicar el régimen disciplinario, el cual estará al amparo y fundamento de un Reglamento de orden interno que regulará la organización y


funcionamiento del Instituto. Por consiguiente, entratándose de una institución con régimen de empleo propio, y cuya naturaleza jurídica es la de una institución Semiautónoma, que la excluye de la aplicación del Régimen de Méritos, debemos indicar que en apego al principio de legalidad consagrado en el numeral 11 de nuestra Carta Fundamental, y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, no es competencia de la Dirección General de Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 incisos a), b) y c), del Estatuto de Servicio Civil, entrar a conocer aspectos sobre clasificación, valoración, reasignación entre otros, de puestos o cargos de instituciones excluidas del Régimen de Servicio Civil. Para los efectos pretendidos, deberá dirigir su petición ante la Dirección del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, a quien por ley expresa - antes citada -. le corresponde la ejecución de actos propios en materia de Recursos Humanos, para con el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación. Atentamente, Guillermo Lee Ching DIRECTOR GENERAL CCO/



AJ-1019-2003 13 de noviembre del 2003 Licenciada Miriam Rojas González Directora Asesoría Jurídica Estimada señora: En consideración a los cambios que ha sufrido a través de los años el procedimiento administrativo, crean la necesidad de efectuar una investigación, un análisis, algunos comentarios y la recopilación de la reseña histórica. La valía que esto produce al reflejar los giros sustanciales que ha generado este proceso al ampliarse y reducirse su campo de acción, nos brindará una mejor óptica para hacer uso de estos actos procesales que constituyen una regulación para el personal tanto público como laboral en el ordenamiento administrativo-jurídico. Así las cosas, en el ejercicio de las funciones que se realizan, adjunto encontrará un folleto denominado “Procedimiento Administrativo”, el cual contiene la investigación realizada, al amparo de un largo estudio a través de la experiencia dentro de la función pública, aunada al quehacer diario de nuestra organización y la relación con las demás dependencias del Régimen de Servicio Civil. Atentamente. Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía



PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Elaborado por: Licda. Cindy Campos Obaldía Abogada, Asesoría Jurídica

Durante los últimos tiempos se ha venido dando un gran auge a lo que se ha conocido como procedimiento administrativo, que es el proceso que viene a garantizar el resguardo y ejecución del derecho fundamental del debido proceso. Inicialmente, la garantía del debido proceso se limitaba a la materia penal, sin que esta se hiciera extensiva a otras ramas del derecho como el administrativo. Sabemos que el origen del debido proceso como garantía nos viene del desarrollo del moderno derecho penal, el cual tiende a proteger a la persona en su vida, libertad e inocencia, ante la posibilidad de que se le imponga indebidamente una condena, con antecedentes tan antiguos como la Carta Magna del Rey Juan sin Tierra de Inglaterra de 1215, de modo que se le protege para que tenga la oportunidad de defenderse y hacerse escuchar, en la investigación que se levante y todo previo a cualquier resolución o pena que la autoridad competente adopte. Por su parte el derecho del Debido Proceso en nuestro país se ve reflejado en los siguientes cuerpos normativos 1- En primera instancia aparece en la Carta de la República Federal de Centroamérica (22 de noviembre de 1824) en su artículo 153. Todos los ciudadanos y habitantes de la República sin distinción alguna estarán sometidos al mismo orden de procedimiento y juicios que determinen las leyes. 2- Ley de Base y Garantías (8 de marzo de 1841) artículo 2, Inciso 2 aparte 8. Para que en toda especie de procedimiento, se les oiga a los costarricenses, por sí, o por defensor o personero; y en los


procedimientos criminales se les informe de la causa de ellos, no se les impida probar su inocencia, ni se les compela con tormentos a declarar contra si mismos. Pasaron cerca de 137 años (1841 a 1978) para que el Poder Judicial aceptar el debido proceso en toda clase de proceso ya fuere administrativo o judicial. 3- Carta Magna de 1949 Con el paso del tiempo, al contrario de lo que se podía prever con la redacción de 1841, las corrientes imperantes fueron reducidas al campo de aplicación del debido proceso a la materia penal, véase por ejemplo el artículo 39 de la vigente Carta Magna.

“A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionado por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por la autoridad competente, previa oportunidad concebida al indicado para ejecutar su defensa y mediante la necesaria demostración de su culpabilidad.”

De igual forma lo podemos encontrar las siguientes disposiciones: �Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789), en su artículo 9

�Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (1948), en sus artículos 18 y 26

�Declaración Universal de los derechos humanos de 1948. �Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (1950) en su artículo 6

�Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966) en su artículo 14

�Convención americana sobre derechos humanos de 1969 (Pacto de San José) en su artículo 835.

35Curso de Derecho Estatutario de la Función Pública. Tomo I, Abril 1999. Lic. Jimmy Bolaños González.


En el año 1978, mediante la promulgación de la Ley 6227 “Ley General de la Administración Pública”, se incorpora en ese cuerpo normativo un libro Segundo, dedicado al procedimiento administrativo que venía a garantizar el principio de bilateralidad consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, el cual permitiría establecer un procedimiento que permitiera mediante una concatenación de actos procesales llegar a un resultado final, el cual podía traer paralelamente una sanción administrativa, la cual sería acorde con las disposiciones reglamentarias autónomas de organización y servicio. Estos actos procesales constituyen precisamente la garantía del debido proceso, el cual será analizado en el presente texto. La norma fundamental que por excelencia consagra el principio del Derecho de Defensa, debido proceso o bilateralidad, es el numeral 39, que dispone:

“A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionado por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por la autoridad competente, previa oportunidad concebida al indicado para ejecutar su defensa y mediante la necesaria demostración de su culpabilidad.”

Mismo derecho o principio que lo recoge la Ley General de la Administración Pública en el Artículo 220 el cual a la letra reza:

“El derecho de defensa deberá ser ejercido por el administrado en forma razonable. La Administración podrá excepcionalmente limitar su intervención a lo prudentemente necesario y, en caso extremo exigirle el patrocinio o representación de un abogado, sin llegar a la supresión de los derechos de audiencia y defensa antes consagrados, fuera del caso de urgencia previsto por el artículo 219.”

En la aplicación de estos procedimientos ha existido un gran abismo en la interpretación de las normas, sin llegar a obtener en muchos casos un criterio unificado que permita fijar un lineamiento


específico en la aplicación del tema, aunado a esto las características especiales que en cada caso se presenten y que las normativas no la resuelvan, es ahí donde consideramos entra en juego la aplicación supletoria de normas según la jerarquía de las fuentes que permita resolver los casos de la manera más justa y acorde al ordenamiento jurídico, como sería el caso de lo dispuesto en el derecho privado regulado bajo las disposiciones del Código Procesal Civil que es la normativa que contiene mayor abundancia en cuanto a procedimiento se refiere, el cual ha sido aplicado en forma filtrada en el procedimiento administrativo. Es de mérito, previo a analizar las disposiciones de orden legal que regulan los procedimientos, referirnos al numeral 367 numeral 2, subíndice e) de la Ley de cita que dispone:

“e) Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza;”

El texto transcrito excluye de la aplicación del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, a todas las instituciones que en la regulación de las relaciones de servicio público cuenten con procedimientos establecidos, dentro de los que podemos identificar los siguientes: �Régimen de Servicio Civil que cuenta con la Ley 1581 “Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento”.

�Régimen Policial, que mediante la Ley Nº 7410 Ley General de Policía estableció un cuerpo estatutario que viene a regular las relaciones entre la fuerza de orden policial con sus servidores.

�Regímenes Especiales: Que son los regímenes seguidos por algunas instituciones básicamente las empresas públicas, en alguna medida el poder judicial y la Contraloría General de la República, que cuentan con sus propias normas para las regulaciones de sus funcionarios, ajustados de igual forma a lo dispuesto por el Código de Trabajo, y sus reglamentos que incorporan las normativas


disciplinarias. No obstante lo anterior, haciendo un análisis de la normativa especial que regula al personal tanto público como laboral debemos referir que la misma es omisa, por lo que se ha dado la necesidad de recurrir a la aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública, ante las lagunas que las normativas especiales contemplan. Es por ello que pasamos a analizar el cuerpo normativo que establece al procedimiento y que garantiza el fundamento del debido proceso. INVESTIGACIÓN PREVIA: Pese a que la Ley General de la Administración Pública y otras normas especiales, no regulan una investigación previa, la costumbre como fuente formal no escrita del derecho, ha permitido que las distintas organizaciones de la administración pública realice una investigación previo a entablar un procedimiento administrativo. Esta surge cuando se tienen conocimiento en forma previa por parte de algunos funcionarios de la comisión de un acto desviado e irregular dentro de la prestación de servicios, y en aras de lograr obtener la prueba inicial, se da lugar a una investigación total y absolutamente informal, en la que no existe obligación por parte de la administración de dar intervención a la parte investigada, no obstante, podrá el interesado interponer ante quien realiza la investigación los alegatos que considere pertinentes, de los cuales la administración no ésta obligada a dar respuesta, en virtud de que no se ha iniciado el procedimiento administrativo como tal. Permite la etapa previa de investigación, determinar la viabilidad de un procedimiento ordinario administrativo, la cual debe darse en los casos estrictamente necesarios. Debemos indicar que la etapa previa o preliminar debe estar a cargo de uno o dos investigadores que serán nombrados por el jefe del área de una estructura ocupacional cuando se trate de una falta


leve, o bien por el titular de la competencia sancionatoria cuando se trate de una falta grave. Tal y como se ha venido diciendo, esta fase o etapa ha sido incorporada al procedimiento por hechos consuetudinarios, por consiguiente no cuenta con un sustento legal que los ampare, y su regulación ha sido prácticamente omisa, lo que hace necesario recoger en un cuerpo normativo lo concerniente a esta, aspecto que lo ha venido haciendo el órgano rector en materia de Recursos Humanos. Preferiblemente a quien se le encargue la investigación debe ser un funcionario ajeno al área en la que se detectó la irregularidad, en aras de seguir un parámetro ajustado al principio de imparcialidad, no resulta necesario que se trate de un profesional en derecho, toda vez que se trata de una simple investigación que se levantará para determinar la viabilidad de dar lugar a la apertura de un procedimiento administrativo ordinario. Esta investigación o etapa preliminar debe darse en los casos estrictamente necesarios, y cuando exista suficiente evidencia deberá omitirse la investigación preliminar. La investigación preliminar se inicia con la investigación de un supuesto hecho irregular, y concluye con un informe dirigido a quien ordenó la investigación, el cual servirá de base para proceder si la amerita a la apertura del procedimiento administrativo, dicho informe se rendirá a quien lo encargó, quien debe dirigirlo al titular de la competencia sancionatoria según la estructura ocupacional de la institución que afronta la situación. Al no estar esta etapa regulada en la actualidad por el ordenamiento jurídico, no podríamos hablar que la investigación constituye un hecho interruptor de la prescripción para abrir el procedimiento administrativo y aplicar la sanción administrativa, es por ello que en la actualidad debe manejarse de una forma cautelosa y en vigilancia claro está de los plazos que ponen termino al procedimiento en forma anticipada. La conveniencia de esta etapa es de suma importancia para la administración en virtud de que la misma hará depurar el procedimiento administrativo, logrando que las demás etapas se


conviertan en etapas más expeditas, garantizando así para el órgano instructor una culminación eficiente y eficaz del procedimiento. Es de mérito hacer notar, que no constituye la investigación preliminar una duplicidad de acciones por parte de la administración, toda vez, que mediante la ejecución de esta etapa o fase inicial no existe intervención de parte, es un tramite meramente investigativo que pretende determinar lo que ya se ha dicho antes “ la viabilidad de dar inicio a un procedimiento administrativo” Una vez culminada la fase de investigación previa, el informe levantado en la misma constituye el fundamento técnico para que el órgano titular de la competencia sancionatoria exija la constitución de un órgano director o instructor y consecuentemente la apertura de un procedimiento administrativo. Procediendo ya en esta etapa poner en conocimiento de la prueba que obra en el expediente al presunto investigado, en el momento de ordenar la apertura del procedimiento para que haga valer sus derechos. INICIO DEL PROCEDIMIENTO Cuando se tiene conocimiento de la comisión de un acto contrario al ordenamiento jurídico en la conducta de un servidor se hace necesario proceder a investigar el supuesto hecho anómalo, en el que tenga intervención las partes investigadas para que puedan hacer valer sus derechos, dando inicio al procedimiento, desde que el Titular de la competencia sancionatoria ordena la integración de un órgano director que realice la investigación dentro del procedimiento. En la práctica el procedimiento administrativo da inicio cuando el jerarca de la competencia sancionatoria ordena la constitución de un órgano instructor, quien posteriormente ejerce todos los actos necesarios de un procedimiento administrativo garante del debido proceso. El auto que dicte la apertura y la integración del órgano director se incluirá necesariamente la inclusión de la imputación de cargos por


las supuestas infracciones cometidas por un determinado sujeto, está imputación deberá ir dirigida a un presunto infractor de las normativas de la relación de servicio indicándose paralelamente; La relación de hechos precisa; la participación concreta que supuestamente tuvo el investigado en los hechos, la disposición normativa que sirven de amparo para imputar los hechos, la normativa aplicable y que le asiste en defensa de sus derechos, el acceso al expediente, la sede del órgano director o instructor, el señalamiento para la comparecencia oral y privada en la que podrá ofrecer pruebas sin perjuicio de que lo realice en forma anticipada, el apercibimiento de que ofrezca la prueba que tenga en descargo y de señalar lugar para atender notificaciones, indicación expresa de que podrá hacerse defender por un profesional en derecho, así como la advertencia de que deberá una vez concluida la instrucción realizar los alegatos de conclusión pertinentes. Es de mérito realizar en una misma resolución todo lo citado anteriormente, con la finalidad de que se recurra por una única vez ese tipo de actos que integran el proceso, y no dilatar la consecución de la instrucción del expediente.

DE LAS PARTES DEL PROCEDIMIENTO: TITULAR DE LA COMPETENCIA SANCIONATORIA El titular de la competencia sancionatorio es aquel que ostenta la potestad de sancionar, no es solamente el máximo jerarca institucional, esto depende en la mayoría de los casos de la estructura orgánica de la institución. En esta tesis, es dable, que el superior inmediato de un servidor que detecte situaciones contrarias a las normas de servicio, ordene dentro de sus facultades y en aras de garantizar una administración eficaz y eficiente un procedimiento administrativo, en el cual se proceda a la instrucción de un expediente en el que se cuenten con todas las pruebas necesarias que permita la verificación real de los hechos y determinar la viabilidad de imponer una sanción al servidor. EL ORGANO DIRECTOR O INSTRUCTOR: El órgano director se le puede denominar también órgano instructor por ser acorde con la


función que realiza. Representa a la administración en un la investigación de un situación contraria al ordenamiento jurídico, siendo su participación total y absolutamente imparcial, pese a ser un órgano de la misma administración. Este órgano como ya se dijo, realiza funciones de instrucción, es decir, da inicio y seguimiento al procedimiento ordinario administrativo propiamente. Su composición no es permanente, es nombrar por el titular de la competencia sancionatoria con la única intención de asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la administración con respecto a los derechos subjetivos e intereses legítimos, así como con el objetivo primordial de verificar la verdad real de los hechos que han de servir de motivo para dictar el acto final. Pese a que el único fundamento jurídico que en forma clara y precisa sobre el nombramiento de un órgano director lo es el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, no constituye este el fundamento jurídico para nombramiento en un procedimiento ordinario, pues el fundamento jurídico de éste lo encontramos en todo el libro segundo de la ley general de cita. En materia de órgano director, existen muchos aspectos que han quedado fuera de la regulación normativa, y que surgen como interrogantes en aquellos casos en que se ha de dar seguimiento a un procedimiento ordinario administrativo. Estas interrogantes las podemos enumerar de la siguiente forma: ¿Qué tipo de funcionarios deben integrar un órgano director? ¿Debe necesariamente el órgano Director, estar integrado por profesionales en Derecho? ¿Podría una persona que es designada como integrante de un órgano director negarse a ser miembro del órgano? ¿Cuántas personas deben integrar un órgano director? ¿Cuales son las responsabilidades de los integrantes del órgano de director? ¿Pueden los funcionarios de una auditoria interna ser miembro de un órgano director?, ¿Existe posibilidad de un órgano director fijo? ¿Podrá hacerse asesorar un órgano director? A todas estas interrogantes les daremos respuesta en el desarrollo del tema, en virtud de que se ha constituido un tema complejo por la falta de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, y en mucho de los casos aun cuando se encuentran presentes no son normas que en su texto se expresen


con toda claridad. ¿Quienes deben integrar un órgano director? En este sentido si ha sido omisa nuestra legislación, toda vez que no contemplan quienes son los servidores más aptos para representar a la administración en la verificación real de los hechos, cuando surge una situación al margen del ordenamiento jurídico. Todo pareciera indicar, que por el tipo de procedimiento que se trata un órgano director o instructor debe estar integrado por profesionales en derecho, lo cual no es del todo indispensable, puede perfectamente recaer el nombramiento en cualquier otro tipo de profesionales, sin que esto de al traste con la investigación, no obstante, si se tratará de un órgano director colegiado, lo optimo sería que alguno de sus miembros sea abogado, con la finalidad de ir dando cumplimiento al procedimiento como tal y de ir resolviendo aquellas situaciones anómalas que se presentan en el curso del proceso. Negación a forma parte de un órgano director: No resulta desde el punto de vista del ejercicio de la función pública procedente, negarse a ser miembro de un órgano director o instructor, a pesar de que esto no esté contemplado dentro del Manual de Clases, como una de las funciones especificas de un cargo, toda vez que quien encarga el nombramiento (el titular de la competencia sancionatoria) es procesalmente el inmediato superior o bien el jerarca institucional, según sea la estructura ocupacional de la institución, y en tal caso se estaría incurriendo en incumplimiento de deberes temporalmente encargados. Quedan a salvo de la imposibilidad de negarse a ser miembro de un órgano director en aquellos casos en que los miembros sean recusados, o bien en aquellos casos en que por razones de peso deban abstenerse los miembros del órgano director de conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto por los numerales 230 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública. ¿Cuántas personas deben integrar un órgano director?


El número de integrantes de un órgano dedicado a la verificación real de los hechos, no ha sido determinada por nuestro ordenamiento jurídico, esto se dejó para ser reglamentado posteriormente por el Poder Ejecutivo, situación que desde 1978 hasta la fecha no se ha dado, no obstante se ha venido dando una integración en algunos casos en forma unipersonal y en otros pluripersonal los cuales pasamos a analizar seguidamente: Órgano Unipersonal El órgano unipersonal, tal y como su nombre lo indica, estará compuesto por un único miembro, que será designado por el titular de la competencia sancionatoria y realizará por encargo de la organización la ejecución del procedimiento. Su intervención será desde la apertura para concluir con el dictado de la resolución de cierre de la instrucción que en principio pone fin a su participación. Órgano Pluripersonal: Igualmente este órgano será designado por el titular de la competencia sancionatoria. Estará compuesto por los miembros que designe cuyo numero ideal es de tres miembros para que permita una función más expedita, El órgano pluripersonal o colegiado, deberá ser presidido por quien designe directamente quien ordena la conformación de éste. Un órgano colegiado integrado por tres miembros no puede funcionar con menos de tres personas por consiguiente el quorum lo harán la totalidad de los integrantes. Del presidente del órgano colegiado: El presidente será el encargado de dirigir todo el procedimiento y consecuentemente es su responsabilidad dirigir la comparecencia oral y privada. Deberá resguardar el expediente de la investigación y foliar cada una de las hojas que lo conforman a las cuales colocará su firma.


De los demás integrantes del órgano colegiado o pluripersonal: Estos ejercerán una función paralela con el presidente, ostentando las mismas responsabilidades de cuido del expediente, su labor es coadyuvar al presidente en la realización del proceso, estudio de la prueba y en el dictado del informe que ha de dirigir al titular de la competencia sancionatoria. Miembros Propietarios y Suplentes: En este sentido, casi ninguna de las instituciones que integran un órgano director proceden a nombrar a un propietario y su suplente, aspecto que eventualmente podría venir a generar un situación caótica en el procedimiento, en virtud de que se deberá nombrar un integrante emergente que no ha estado en contacto con el procedimiento desde el inicio lo cual podría ser perjudicial tanto para la administración como para el presunto investigado. Es por ello que hemos considerado que la eficiencia en el funcionamiento del órgano es nombrar miembros propietarios y suplentes, cuya designación recaerá en quien encarga la investigación, siendo el competente para el acto. Su función será como su nombre lo indica; suplir las ausencias temporales o permanentes de los integrantes propietarios del órgano instructor. Restricciones en la integración del órgano director: La determinación de quienes pueden ser miembros integrantes de un órgano director, no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico. Una de las restricciones, quizás la más importante de ellas es que quien haya participado en una investigación previa o preliminar no sean designados como integrante de un órgano director, lo anterior en virtud de que podría haberse forjado un criterio para las recomendaciones y podría ser contrario al principio de parcialidad. Debemos entrar a considerar en este punto la integración de


miembros de una auditoria, que en la mayoría de los casos por su participación en la elevación de una investigación previa, se hace de mérito no entrar a considerar su participación dentro de un órgano director. Nombramiento de un integrante externo: La administración pública puede en algunos casos nombrar como miembro del órgano director a un agente externo, no obstante para que este forme parte debe necesariamente ser juramentado para otorgarle el carácter de funcionario público de conformidad con lo dispuesto en el numeral 111 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública, sin embargo es esto una situación de verdadero cuidad por las consecuencias que eventualmente pueda traer dentro del procedimiento, y estudiar la posibilidad muy afondo para determinar la particularidad. Posibilidad de un Órgano Director fijo: No existe disposición alguna en nuestro ordenamiento jurídico que haga recaer la función instructora en un órgano fijo en la estructura ocupacional de la institución, obedece esto a un asunto de orden meramente interno, según los intereses y necesidades del ente u órgano de la función pública. Asesores del órgano director: El órgano director, no cuenta con impedimento para hacerse asesorar de un profesional experto en la materia que se conozca o investiga, el cual constituye un asesoramiento multidisciplinario, según sean las necesidades que han de satisfacerse en la investigación ejercida. Las funciones de éste asesoran ha de ir encaminadas a orientar al órgano director en el procedimiento como sería el caso de los profesionales en derecho, o bien labores de orden meramente técnico donde se requiera la presencia de un asesor en distintas ramas


profesionales que ayuden al órgano instructor con la evacuación de la prueba y el análisis del mismo según sean la especificidad del tema que se conoce. EL INVESTIGADO O ACCIONADO El investigado es la persona, sobre la cual ha de recaer la investigación tal y como su nombre lo indica, es un funcionario generalmente regular de la administración activa, a quien le asiste el derecho de defensa que consagra el numeral 39 de nuestra carta fundamental y el artículo 220 de la Ley General de la Administración Pública. Podrá hacerse representar en el procedimiento por un profesional en derecho, ser notificado en forma personal sobre el procedimiento, ejercer todas y cada una de las actuaciones necesarias para su defensa, aportar la prueba en descargo de los hechos que se le imputan, recurrir todas aquellas acciones que de una u otra manera le causen perjuicio, en el tanto estas sean dictadas contrarias al ordenamiento jurídico. El investigado, queda obligado ha apersonarse a los autos, y asistir al día de la audiencia oral y privada, bajo el apercibimiento de que si no se presentaré se le tendrá declarado en rebeldía asemejando la figura anterior a lo regulado por el Código Procesal Civil, toda vez que lo dispuesto en el numeral 248.2 de la Ley General de cita, ha generado una serie de interpretaciones a nivel del máximo estrado constitucional, quien en reiterada jurisprudencia alude a que dicha ejecución por medio de la fuerza pública hace referencia a los testigos, y no a las partes involucradas en el procedimiento. (Puede consultarse los votos 2376-98, 4457-99, 4061-99)

INSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE Una vez dada la orden de integración de un órgano director, que de igual forma se puede denominar órgano instructor, debe realizar o confeccionar una resolución, apertura, la cual necesariamente debe contener la hora y fecha de la resolución, el órgano que la dicta en la que se le comunique al supuesto investigado, el número de oficio y el día que el titular de la competencia sancionatoria nombró al órgano


instructor del procedimiento, la imputación de cargos, la persona o personas contra quien o quienes se seguirá la investigación, la indicación expresa de la sede del órgano director, los derechos que le asisten en la defensa con la intención de comprobar la verdad real de los hechos que es la indicación de la prueba que en descargo ha de ofrecer la cual debe aportar el interesado si la tuviese en su poder, y si no deberá solicitarle al órgano director la indicación expresa del lugar en que se encuentra y la petición de que la misma sea traída a los autos para ser valorada. Indicar en forma exacta la hora y fecha en que ha de llevarse a cabo la comparecencia a la que tiene derecho, la cual ha de llevarse a cabo en la Administración específicamente en la sede del órgano instructor. Entre esa fecha y la de la resolución inicial y la fecha en que se programe la comparecencia debe mediar quince días de antelación según lo dispuesto en el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública, de igual forma deberá indicársele al investigado que esa comparecencia es oral y privada, a la cual solo tendrán acceso las partes y sus abogados, con la necesaria advertencia de que al final la comparecencia le asiste el derecho de formular conclusiones, la cuales puede perfectamente realizar en el acto o bien en un plazo que no exceda de tres días siempre y cuando no haya sido posible realizarlo en la comparecencia de conformidad con lo que dispone el numeral 317 de la citad ley General, es de mérito indicar que esta es una decisión que pese sobre la competencia del órgano director, y no de las demás partes involucradas. Estas conclusiones serán examinadas y analizadas para la emisión del informe final. PROCEDIMIENTO ORDINARIO El procedimiento que se sigue es un procedimiento ordinario. El procedimiento ordinario ha sido calificado por la Ley General de la Administración Pública en su numeral 308 de observancia obligatoria siempre que concursen las siguientes circunstancias:

Si el acto final amenace con causar grave perjuicio al administrado y/o servidor, y que las consecuencias de ese perjuicio


sean mediante la imposición de obligaciones, supresión o denegación de derechos subjetivos, o cualquier otra lesión grave y directa de los derechos o intereses legítimos.

Cuando haya contradicción o concurso de interesado frente a la

Administración. Una vez dictada la resolución mencionada anteriormente, las partes pueden realizar una contestación escrita con referencia de las pruebas que en descargo de los hechos se les imputen. Se procede consecuentemente a realizar la comparecencia oral y privada en un lapso que no exceda de quince días, donde la parte investigada tiene el derecho de ejercer toda aquella defensa que tenga a su alcance para verificar la verdad real de los hechos. Queda mucho más que decir en la investigación sobre el tema del Debido Proceso y procedimiento administrativo, lo cual será retomado en textos posteriores.

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