indústria naval brasileira: aspectos legais, perspectivas e desafios
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Jorge Fagundes Doutor em Economia. Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios Concorrência na Indústria Naval Brasileira. Junho de 2005 Siqueira Castro Advogados. Índice. - PowerPoint PPT PresentationTRANSCRIPT
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1
Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios
Concorrência na Indústria Naval Brasileira
Jorge Fagundes Doutor em Economia
Junho de 2005Siqueira Castro Advogados
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1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência (DC)
2. Lei 8.884/94
2.1 Controle sobre Atos de Concentração
2.2. Repressão de Condutas Anticompetitivas
3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil
Índice
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1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência
Mundo
Sherman Act norte-americano (1890), seguido do Clayton e FTC Acts (1914);
Tratado de Roma (1958), leis congêneres adotadas por aliados e vencidos;
Anos 80: 40 países. Anos 90: 83. Atualmente, mais de 100.
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Antecedentes da lei antitruste - Brasil
Decreto-lei do Estado Novo (1938)
Decreto de 1942
1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência
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Constituição de 1946
Art. 148 da Ordem Econômica e Social: “A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do
poder econômico, inclusive uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza, que tenham a finalidade de dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.”
O artigo foi regulamentado apenas em 1962.
1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência
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Lei 4.137/62 Criou o Cade como entidade judicante. 1ª fase (1963-1990): Cade cuidou de 117
processos, com 16 condenações (todas revistas no Judiciário).
Conflito com papel interventor do Estado brasileiro.
1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência
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Constituição de 1988
Art. 170, cap. IV, da Ordem Econômica, define a livre concorrência como princípios da ordem econômica.
Art. 143, § 40, que: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que
objetive o domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros.”
1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência
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Legislação ordinária
Lei 8.158/91- diagnóstico de inoperância do CADE sob lei 4.137/62.
P.L. enviado ao Congresso por Itamar Franco (31.712/93) origina a lei 8.884/94 2ª fase.
1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência
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2. Lei 8.884/94
Principais inovações
Cria a figura do compromisso de cessação de prática
Transforma o Cade em autarquia, conferindo-lhe personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira.
Cria uma Procuradoria para o Cade.
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Estabelece mandatos para membros do Conselho e Procurador-Geral.
Estabelece a impossibilidade de interposição de recursos no âmbito administrativo.
Traz para o âmbito legal o parecer técnico do Ministério da Fazenda SEAE
Estabelece sistemática para análise de atos de concentração.
2. Lei 8.884/94
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2.1 Controle sobre Atos de Concentração
Controle dos atos e contratos que possam prejudicar a livre concorrência (“controle de estrutura”) Artigo 54 (função preventiva). Devem ser submetidos ao CADE:
“Qualquer ato que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante.”
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2.1 Controle sobre Atos de Concentração
São considerados incursos nesse artigo os atos de concentração econômica, envolvendo fusão ou incorporção de empresas, sempre que:
resulte em participação de 20% no mercado relevante; ou
o faturamento bruto anual do último balanço de um dos participantes for de R$ 400 milhões (Brasil)
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2.1 Controle sobre Atos de Concentração
Porém, o ato pode ser aprovado se: (1) ele tiver por objetivo, cumulada ou alternativamente, incrementar:
a produtividade;
a qualidade;
a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico (estas são as chamadas “eficiências”);
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2.1 Controle sobre Atos de Concentração
E AINDA:
(2) os benefícios decorrentes forem distribuídos eqüitativamente entre os participantes e os consumidores;
(3) não houver eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante; E
(4) forem observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
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O Processo:
A S.D.E. instrui o processo e dá parecer técnico após receber parecer da S.E.A.E.;
O processo é encaminhado ao CADE;O CADE julga: aprova; não aprova ou aprova
com restrições (compromissos de desempenho – art. 58)
Cabe pedido de revisão ao órgão diante de “fato novo”
2.1 Controle sobre Atos de Concentração
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Recebe a documentação (até 15 dias do
ato)
S. D. E. CADES.E.A.E.
Emite Parecer(30 dias)
Emite Parecer (30 dias)
Julgamento (60 dias)
A não apresentação de documentos solicitados suspende os prazos
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Objetivo da Ação Antitruste Estrutural : Evitar reduções no bem estar social Controle de Atos de Concentração (fusões,
aquisições e JV):
• Evitar surgimento de Poder de Mercado ou
• Criação de Condições para sua Manutenção ou
Reforço Pergunta Básica da Análise Antitruste:
Empresa resultante pode elevar pelo menos alguns preços em pelomenos algumas regiões?
2.1 Controle sobre Atos de Concentração
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Método de análise no Brasil (SEAE/SDE)
Alta Possíveis “Antídotos”: - Importações ou - Baixas Barreiras à
Entrada ou - Rivalidade
• Mercado Relevante
• Parcela de Mercado Baixa Aprova
Aumento de preços NÃO SIM Preços constantes
Aprova
Eficiências Compensatórias Sim
Aprova (Preço não pode )
Não
Não Aprova ou Aprova com Restrições
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
Artigos 20 e 21- instituem a repressão a condutas anticompetitivas (função repressiva).
Todos prevêem uma análise de acordo com a regra da razoabilidade e portanto, da comparação entre danos e benefícios.
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
O Artigo 20 define o que constitui infração:
É infração qualquer ato que tenha por objeto ou possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posição dominante.
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
A posição dominante é presumida:
quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa;
esse percentual pode ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
Dominar mercado relevante de bens ou serviços não é infração (§ 10):
quando a conquista do mercado é resultado de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos seus competidores.
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
ARTIGO 21:
lista condutas que, entre outras, constituem infração, desde que configurem hipótese prevista no caput do art. 20.
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
Exemplos:1) Fixar ou praticar, em acordo com concorrente,
preços e condições de venda de bens ou de prestacão de serviços (cartel - inciso I);
2) Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais (recusa de venda - inciso XIII);
3) Subordinar a venda de um serviço à aquisição de outro (venda casada - inciso XXIII).
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
Note-se que:
tais práticas não são proibidas per se pela Lei;
só constituem infração se configurarem hipótese prevista no caput do art. 20, o que requer análise pela rule of reason (“regra da razão”), isto é, a avaliação dos efeitos líquidos da conduta sobre o mercado: danos vs. eficiências.
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
Instaurado pela S.D.E./M.J. e julgado pelo CADE, para apurar e
reprimir infrações da ordem econômica, nos termos dos
artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94.
O Processo Administrativo
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Averiguação Preliminar (60 dias)
Arquiva Processo
S. D. E. CADES.E.A.E.
Instaura Processo(8 dias)
Recorre de ofício ao Cade
S.E.A.E./M.F.
Notifica ao representado
Não se pronuncia
Emite parecer
Representado apresenta defesa (15 dias)
Informa de oficio à SEAE
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S. D. E. CADES.E.A.E.
SDE realiza diligências e produção de provas, requisita informações (45 dias)
Conclusão da instrução e notificação ao representado
Alegações finais do representado (5 dias)
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S. D. E. CADES.E.A.E.
SDE elabora relatório
Remete ao CADE para julgamento
Arquiva Processo
Recorre de ofício ao CADE
Julgamento (sem prazo)
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Metodologia de Análise
Resolução n° 20/1999 do CADECondutas Horizontais: cartéis e preços
predatóriosCondutas Verticais: acordos de exclusividade;
vendas casadas; fixação de preço de revenda; recusa de negociação; restrições territoriais e base de clientes; etc
Pressupostos de ilicitude: presença de poder de mercado e ausência de eficiências compensatórias
2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
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A SDE E O CADE PODEM, A QUALQUER MOMENTO, UTILIZAR:
(1) MEDIDA PREVENTIVA;
(2) COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA.
2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
(1) A Medida Preventiva tomada antes do julgamento, pelo conselheiro relator:
Ordena a imediata cessação da prática, se possível com reversão à situação anterior;
Fixa multa diária paro caso de não cessação;
Quando tomada pela SDE, cabe recurso voluntário ao CADE.
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
(2) O Compromisso de Cessação de Prática é celebrado:
entre a empresa e a SDE, ad referendum do CADE; ou
entre a empresa e o CADE.
Não implica confissão de culpa
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
OUTROS INTERESSADOS:
Os prejudicados por infrações podem ingressar em juízo para obter a cessação da prática e o recebimento de indenização (Art. 29);
Esta ação é independente do processo administrativo, que não será suspenso.
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
MULTAS POR INFRAÇÃO:
Empresa: multa de 1 a 30 % do valor do faturamento bruto no último exercício, excluídos os impostos, mas nunca inferior à vantagem auferida, quando quantificável;
Administrador direta ou indiretamente responsável pela infração cometida: 10 a 50% do valor da multa aplicável à empresa;
Outros que não exerçam atividade empresarial: de 6.000 a 6.000.000 de UFIR, ou padrão superveniente.
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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas
OUTRAS SANÇÕES (PENAIS):
A Lei 8.137/90 tipifica como crime contra a ordem econômica várias condutas anticoncorrenciais também previstas na lei 8.884/94, tais como:
abuso de posição dominante ou eliminação da concorrência;
formar acordo, ajuste, etc. entre ofertantes (para fixar preços, quantidades, divisão de mercados, etc.);
discriminar preços.
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
ANTAQ tem por finalidades (Lei 10.233/2001): (.....)
II - regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com vistas a:
(......)
c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Mercados Relevantes: Construção Naval
Diferentes tipos de navios não são bons substitutos pelo lado da demanda: graneleiro ≠ tanque; também há o mercado de plataformas, embarcações, navios de guerra, de pesca, etc.
Pelo lado da flexibilidade da oferta: vários estaleiros podem fabricar diferentes tipos de navios, ainda que não todos possibilidade de unificação de alguns navios num mesmo MR pelo lado da oferta
Conclusão: Vários Mercados Relevantes Distintos, em função do tipo e tonelagem do navio
Dimensão Produto
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Mercados Relevantes: Construção Naval
Em princípio, internacional
Mas, se as regras de favorecimento à construção de navios no Brasil (p.ex. REB) implicam impossibilidade de competição internacional para certos casos, então mercado nacional
Discussão em aberto, já que não há jurisprudência firmada
Dimensão Geográfica
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Construção Naval: Casos no Brasil pouca jurisprudência
ESTALEIRO ILHA/SA e MARÍTIMA PETRÓLEO E ENGENHARIA LTDA :
mercado relevante construção e reforma de plataforma marítima de petróleo, em âmbito mundial, sendo a licitação realizada em âmbito mundial
acusação: “combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa” “cartel” na licitação internacional para reforma da Plataforma Petrobrás 10 ( PX) de uma subsidiária da Petrobrás.
Resultado: Condenação pelo CADE
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Construção Naval: Questão 1 concentração
Existe no País mais de uma centena de estaleiros com elevada ociosidade Concorrência com Japão, China, etc: grandes estaleiros Necessidade de concentração para obter ganhos de escala e competitividade internacional
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Construção Naval: Questão 1 concentração?
Se os mercados relevantes são internacionais operações não devem enfrentar problemas do campo da DC CE: restrição à aquisição da anglo-norueguesa Kvaerner pela Aker Maritime (2000); EUA: General Dynamics não pode adquirir a Newport News (2001)
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Construção Naval: Questão 2 insumos e DC
Importância da presença de competição nos mercados de insumos (aço, etc.) Concentrações e eventuais condutas pouco competitivas dos produtores de insumos podem reduzir competitividade da construção naval Papel das empresas usuárias na ativação das políticas de defesa da concorrência monitoramento das conditas de fornecedores
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Construção Naval: Questão 3 condutas em licitações
Importância do desenvolvimento de programas de voltados para a “educação” antitruste por parte das empresas conhecimento das regras de defesa da concorrência Comunicação com concorrentes deve nula, salvo para tratar de questões de interesse setorial e no espaço apropriado (associações)
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Mercados Relevantes: Transporte Aquaviário
Dependendo do tipo de produto transportado, pode haver produtos substitutos: aéreo, ferroviário e terrestre
Possível divisão entre transporte marítimo de longo curso internacional (carga ≠ passageiros), cabotagem nacional, apoio marítimo, etc.. Também em função do tipo de produto transportado (conteinerizado ou não – bulk)
Dimensão Geográfica
Rotas = transporte aéreo
Dimensão Produto
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Tramp shipping (transporte de matérias-primas não conteinerizadas – bulk) é tido como competitivo (Banco Mundial, 2001)
Liner shipping (transporte de commodities conteinerizadas por linhas regulares) são sujeitas a arranjos colusivos de preços (liner conferences) ou capacidade (consórcios) e restrições governamentais (reservas de cargas para navios nacionais) em alguns países (EUA, EU), imunidade antitruste
Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional?
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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval
Caso FETTCSA – Far East Trade Tariff Cahrges and Surcharges Agreement – 15 empresas multadas pela EC, incluindo empresas competidoras de uma liner conference (Far East Freight Conference – FEFC), por terem estratégia comum de não ofertarem descontos (2000)
Caso EATA (Europe Asia Trade Agreements) – condenação pela EU em função de acordo sobre restrição no uso de capacidade e troca de informações (1999)
Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional?
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4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil
Necessidade de Mudanças
Controle prévio de AC
Maior rapidez nos julgamentos redução do número de pareceres e órgão do SBDC
Maiores recursos e plano de cargos e salários