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Análisis Jurídico del Proyecto de Ley Nº 2037/2012-CR: “Ley De Insolvencia Familiar”

Abg. José R. Nina Cuentas - 1 - www.creditojusto.blogspot.com [email protected]

ANÁLISIS JURÍDICO DEL PROYECTO DE LEY Nº 2037/2012-CR:

“LEY DE INSOLVENCIA FAMILIAR”

DE: Abg. José R. Nina Cuentas.

A: Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos (Congreso de la República).

El presente informe contiene el análisis jurídico respecto al Proyecto de Ley de Insolvencia Familiar. La misma que se presenta como una iniciativa innovadora de gran trascendencia frente al fenómeno del endeudamiento insostenible de los consumidores. Dicho Proyecto reconoce la existencia de un vacío legal en la tutela de los consumidores cuando no pueden cumplir sus obligaciones, y requieren acuerdos de pago que faciliten su recuperación económica y eviten su exclusión social.

En ese sentido, acontece que el tema coincide con el campo de mi formación jurídica y por una motivación estrictamente académica dirijo la presente a efectos de que mi opinión sea tomada en consideración en el debate de este Proyecto. Para ello apelo a mi derecho ciudadano de petición (Inc. 20 del Art. 2 de la Constitución Política y respectivos de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General).

ANTECEDENTES:

• Con fecha 27 de Marzo de 2013 se presenta el Proyecto de Ley Nº 2037, como

iniciativa legislativa suscrita por el Sr. Congresista Jaime Delgado y diversos parlamentarios.

• Con fecha 6 de Diciembre de 2011 se publica la “Ley Modelo de Insolvencia Familiar para América Latina y el Caribe” por Consumers International y la Fundación Avina.

• Con fecha de Marzo de 2009 se publica el “Informe regional sobre los créditos de consumo, contratos y publicidad en bancos de cinco países de América Latina: Argentina, Brasil, Chile, Perú y Uruguay”, presentada por Antonino Serra Cambaceres en el Programa Crédito y Sobreendeudamiento de los Consumidores de Consumers International y la Fundación Avina.

• Con fecha de Junio de 2009 la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) presenta la investigación para el Grupo Andino de Consumidores: “Crédito y sobreendeudamiento de los consumidores en el Perú”.



MARCO JURÍDICO:

• Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948: Art. 25º.1 • Constitución Política: Arts. 1º, 2º, 4º, 62º, 65º, 87º. • El Código de Protección y Defensa del consumidor: diversos artículos. • Código Civil: Arts. II, 1361º, 1242º, entre otros. • Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y

Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. • Resolución SBS Nº 8181-2012, Reglamento de Transparencia de Información y

Contratación con Usuarios del Sistema Financiero.

ANALISIS:

I) DE LA EXPOSICION DE MOTIVOS

El Proyecto de Ley bajo análisis es presentado como un texto receptor de la “Ley Modelo de Insolvencia Familiar para América Latina y el Caribe”, promovido por Consumers International desde diciembre de 2011. De manera que atendiendo a la motivación de la referida “Ley Modelo” se puede advertir que la misma tiene “la pretensión de ser un recurso para el desarrollo de Leyes nacionales”, ello con la posibilidad de adaptar o concretizar la misma “de manera de abarcar sólo alguna de las soluciones que se brindan”. Sin embargo, de una primera lectura comparativa del texto del Proyecto con el de la Ley Modelo se constata inmediatamente la extensión similar de ambas; además de evidentes errores de trasposición textual en párrafos agregados de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, entre otros.

La exposición de motivos del Proyecto no revela una acogida crítica y reflexiva de la Ley Modelo, o una mínima confrontación de la misma con nuestra realidad social y jurídica. Tampoco se menciona reparo alguno al esquema planteado por ésta más allá de fraccionarla en diversos títulos.

Así, volviendo al texto bajo análisis, se hacen referencias a la masificación del uso de tarjetas de crédito, aplicadas principalmente a los créditos de consumo. Además, se presentan estadísticas que reflejan la concentración del sector de financiamiento al consumo en pocas empresas a pesar de la diversidad de proveedores del mismo. Lo que conlleva también la mayor acumulación de reclamos y denuncias por parte de las primeras.

En base a lo anterior se resalta la insuficiente regulación de las relaciones de consumo con proveedores de servicios financieros, y principalmente en la reducción del riesgo de sobreendeudamiento a favor del consumidor. Se hace una mención a la derogada Resolución SBS Nº 1765-2005, entre otras normas del sector, proponiendo



que “una normatividad adecuada brindaría puntos importantes de atención para los usuarios del sistema financiero, como el deber de las instituciones financieras de brindar información previa al exceso de endeudamiento, que permita posteriormente conocer cuál sería el camino a seguir en caso el usuario llegue al extremo de sobreendeudamiento”.

Más adelante entre citas doctrinarias y transcripciones textuales tomadas del “Informe regional sobre los créditos de consumo, contratos y publicidad en bancos de cinco países de América Latina: Argentina, Brasil, Chile, Perú y Uruguay” (Consumers International) y “Crédito y sobreendeudamiento de los consumidores en el Perú” (ASPEC), se expresa:

“Actualmente no existe ninguna institución que pueda supervisar o vigilar la ejecución de los créditos por parte de los acreedores, quienes en su mayoría no cuentan con los instrumentos necesarios, o desconocen su aplicación, que les permita reformular su situación financiera, con el propósito de salvar la economía personal y familiar. Por ello resulta necesario generar para los consumidores y usuarios del sistema financiero un fuero garantista de sus derechos que haga posible a cada uno de ellos en su condición de deudor, encontrar la mejor forma posible de cumplir con sus deudas a través de un correcto y equilibrado acuerdo con su acreedor, de tal forma que le sea posible saldar sus deudas y sin perjudicar la economía familiar.”

Hasta este punto el Proyecto es criticable por su falta de coherencia debido al poco desarrollo de sus fundamentos. Una Ley de la materia debe resaltar la importancia social del crédito, los aspectos negativos del mismo que ameriten la necesidad de una regulación, y justificar con mejor detalle la iniciativa que presenta. Para tal efecto resultan insuficientes las breves menciones periodísticas del tema.

La razón más obvia de dichas omisiones sería la ausencia de un derrotero propio por parte de nuestro legislador sobre el tema, lo que queda evidenciado en su labor de traspaso de la Ley Modelo.

Es necesario conocer la realidad del crédito en el Perú. Para ello se precisan estudios de cómo se desarrolla la actividad crediticia en el escenario actual y sobre las condiciones de quiénes intervienen en ella. Al igual que una revisión crítica de la experiencia comparada en la materia.

Por el contrario, la motivación de este Proyecto tiene un recorrido inverso en tanto que antes de presentar las cifras y estadísticas debiera exponer primero los conceptos y criterios con los que estos pueden ser interpretados. Luego, una mención a diversas normas conducen al legislador a las conclusiones resaltadas en cursiva ut supra. Sin embargo, expresa recién posteriormente qué entiende por sobreendeudamiento, tomando como definición “más acertada” la que podríamos nosotros reconocer como la más común, o sea, “una situación financiera que consiste en que los ingresos de una familia no alcanzan para cubrir los gastos familiares y servir la deuda de forma tal que ésta no siga creciendo”, aclarando seguidamente en contradicción a todo lo expuesto que “comprar cosas al crédito o adquirir deudas no es



el verdadero problema, sino más bien las situaciones excepcionales de que éstas superen nuestros propios ingresos de modo tal que las obligaciones y acreencias contraídas con las instituciones financieras, acaparen todos los ingresos percibidos”.

Podemos explicar la paradoja presentada planteándonos la pregunta de por qué las personas se endeudan, esto es, de por qué recurren concretamente al crédito al consumo. Entonces, nos damos cuenta de que el mismo se realiza para acceder (o incluirse) a la sociedad del consumo, pues de ella obtienen calidad de vida. Así, de la misma forma en que conocimos en nuestro país el problema del acceso a la propiedad, vivimos hoy en día el problema del acceso al contrato (de consumo).

Ahora los ciudadanos no miden su riqueza por la acumulación casi feudal de propiedades, sino por su calidad de vida, o sea, su estatus de consumidor que les permite disfrutar de la educación, la cultura, la salud, la recreación en familia, etc. Esto se logra únicamente a través de intercambios económicos en la sociedad del consumo.

El crédito es, por tanto, en economías en desarrollo como la nuestra un medio que permite el acceso de las personas al mercado de bienes y servicios básicos. Pero también podemos decirlo de manera inversa, que el crédito permite a los proveedores acceder a nuevos sectores de clientes y a expandir sus actividades económicas. Entonces, es evidente que el crédito permite el desarrollo social y el crecimiento económico de la nación.

Pero su importancia social no se agota en las ventajas, sino que plantea nuevos problemas, nuevos riesgos para los consumidores y especialmente para los sectores más vulnerables de nuestro país, para sectores que aspiran a ser incluidos, pero con respeto, con un trato justo y equitativo que valore sus diferencias. Así también, para otros sectores más privilegiados el crédito repotencia su capacidad de consumo, amplía sus alternativas de elección sobre la base de acumular deudas. Incluso por encima de sus ingresos. La adquisición del mismo se realiza a través de “contratos de crédito”, que tienen como objeto un servicio de financiamiento profesional, y de “contratos a crédito”, que conceden bienes y servicios a crédito, o sea un cumplimiento diferido del pago al proveedor.

La acumulación de deudas es un fenómeno que se da hoy en día en nuestro país como nunca antes lo habíamos conocido y para el que se amerita una tutela específica. ¿Y por qué centrarnos en el crédito financiero, si el crédito puede ser otorgado por el propio proveedor de bienes y servicios de consumo? Dado que estamos en un mercado competitivo, con empresas que recurren a la especialización y la división eficiente del trabajo, esta función de financiamiento ha sido asumida por entidades expertas en esta actividad. Entonces podemos hablar del crédito como objeto de un servicio de financiamiento, un servicio entre tantos otros que ofrecen las entidades financieras y que hoy en día se caracterizan por una acelerada innovación y sofisticación tecnológica que permite su universalización.

Hablamos, entonces, de que debe existir primero una tutela contractual que garantice que el crédito sea contratado y otorgado responsablemente. Es en este



campo donde debemos ocuparnos de la prevención del sobreendeudamiento. Pero la misma no ha sido considerada por el Código de Protección y defensa del Consumidor, que fue una novedad pasajera porque llega a la realidad del “hiperconsumo” con una perspectiva de “consumo” propia de fines del siglo pasado. Esto se hace notable en su regulación del crédito como cualquier otro servicio, cuando es el contrato más relevante entre todos, pues permite precisamente el acceso a todos los demás, y merecería una regulación más elaborada.

Sin embargo, cuando este endeudamiento se torna en insostenible por causa de una mala concesión del crédito (abusivo o imprudente), o una contingencia no prevista en los riesgos de contratación de dicho crédito, es necesaria la previsión de procedimientos para la mejor satisfacción posible a sus deudas y la rehabilitación financiera del consumidor, sea en virtud de la regulación estatal o la autorregulación financiera.

Esta la distinción entre sobreendeudamiento pasivo y activo no es tajante, y menos para reducir en estricto la tutela frente al sobreendeudamiento a “situaciones excepcionales”. No obstante, tal propósito podría ser aceptable en un planteamiento correcto del problema, que no es el caso de la presente.

De éstas, entre otras referencias, queda en evidencia una aproximación casi intuitiva al tema por parte de nuestro legislador. A continuación analizamos el texto de la fórmula legal propuesta para constatar la sustentabilidad jurídica de este Proyecto de Ley.

II) DEL OBJETO Y PRINCIPIOS (TITULO I Y II)

El Proyecto está dirigido a los “usuarios de productos y servicios financieros”, que en una situación de insolvencia precisan de un procedimiento que los ayude a celebrar acuerdos de pago que viabilicen el cumplimiento de sus obligaciones. Luego se precisa, en el párrafo siguiente, el propósito de desarrollar una cultura de acceso al crédito responsable a través de la información y la educación financiera, a lo que este Proyecto contribuye promoviendo la recuperación de la economía familiar o personal, la normalización de su situación financiera, y la prevención de cualquier situación de exclusión social o laboral.

Desde una opción diferente en Chile está en avanzado trámite legislativo el “Proyecto de Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas”1, y en Colombia ya se halla vigente la Ley 1564/2012 (antes Ley 1380/20102 y Decreto Nº 3214 de 2011), que regula el “Régimen de insolvencia de la persona natural NO comerciante”. Ambas son referencias de una tendencia que cubre a los consumidores

1 http://www.squiebras.gob.cl/images/stories/documentos/PROYECTO_LRLEP.pdf 2 http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/Ley156412072012.pdf

http://web.presidencia.gov.co/Leyes/2010/enero/Ley13802501%202010.pdf



sin limitarse a los créditos de consumo de tipo financiero, y más próximas a nuestra realidad social.

Por el contrario, la comparación de nuestro Proyecto con el Proyecto de Ley Nº 586/12 3, delata básicamente el origen argentino del nuestro. El Proyecto argentino no se molesta ni en mencionar siquiera la Ley Modelo como fuente principal de posterior “adaptación” porque ambas son iguales. Esta evidente identidad, tanto en el texto legal como en la fundamentación las mismas4, permite colegir que la Ley “Modelo” se desmerece como tal en tanto que si puede ser traspuesta a una realidad jurídica precisa, es que fue elaborada pensando puntualmente en ella.

Aunque de por sí este hecho torna nuestro Proyecto de Ley en inauténtico y anula el sentido constructivo de cualquier crítica, por ser el principal referente en la materia para nuestro legislador nos permite al menos ejemplificar el desacierto de su actitud.

Continuando, entonces, con los “principios” apenas mencionados en este Proyecto, vemos que la aportación de nuestro legislador es la añadidura del “Principio de Soberanía del Consumidor”, que como bien ha señalado la doctrina, y tal como ha sido expuesto en mis investigaciones, es una confusa idealización del libre mercado alejada del moderno Derecho del Consumidor5.

Asimismo, se reconoce en las definiciones el agregado del “Mínimo Existencial” tomado de la Sentencia T-184/09 (expediente T- 2.117.433)6 de la Corte Constitucional

3 http://www.senado.gov.ar/web/Proyectos/ver_adjunto_pdf.php?clave=F836893857/S0586.pdf 44 Ejemplo de dos fragmentos que demuestran que el legislador argentino, a diferencia del peruano, no

tuvo necesidad de adaptación alguna es la transcripción puntal de la Ley Modelo:

“En la redacción de la Ley se buscó siempre que la misma plasme claridad de conceptos, y se apuntó a la

celeridad del proceso, la economía de recursos, la equidad de las partes; además, y por tratarse de una Ley

Modelo que tiene la pretensión de ser un recurso para el desarrollo de Leyes nacionales, se introdujo la

mayor flexibilidad en temas de competencias y jurisdicciones, plazos y requisitos, con el fin de que pueda

adaptarse a las distintas realidades jurídicas, sociales y políticas de los distintos países. Otra característica

que se buscó preservar es la de que sea una Ley modular, es decir, que puedan ser adaptadas sus distintas

partes en textos más concisos, de manera de abarcar sólo alguna de las soluciones que se brindan (Ley

Modelo)”.

“En la redacción de la Ley se buscó siempre que la misma plasme claridad de conceptos, y se apuntó a la

celeridad del proceso, la economía de recursos, la equidad de las partes; además, se introdujo la mayor

flexibilidad en temas de competencias y jurisdicciones, plazos y requisitos, con el fin de que pueda

adaptarse a las distintas realidades jurídicas, sociales y políticas. Otra característica que se buscó

preservar es la de que sea una Ley modular, es decir, que puedan ser adaptadas sus distintas partes en

textos más concisos, de manera de abarcar sólo alguna de las soluciones que se brindan (Proyecto de Ley

argentina)”.

5 La misma que puede revisarse en mi Tesis: “La Protección del Usuario Financiero en la Contratación

de Créditos de Consumo” (Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Facultad de Derecho, 2012).

Igualmente en: http://creditojusto.blogspot.com/2012/09/anotaciones-sobre-el-principio-de.html 6 http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/T-184-09.htm



de Colombia en un caso de seguridad social. Esto revela un terrible desconocimiento de las aportaciones de la doctrina moderna en el estudio de los créditos de consumo, que lo lleva a incurrir en un flagrante error de polisemia.

Esta reincidencia en trasponer conceptos sin comprender la diferencia de las mismas desde la fuente de la que son tomadas a la situación en que desea aplicarlas, nos limita a hacer presente sólo esta observación. Así como el profesor de Historia no puede corregir el cuaderno de Literatura, no podemos dignificar esta impertinencia dándole calidad de criticable o corregible, pues no tiene justificación alguna.

Creemos que los errores son más llamativos y trascendentes en el Título que expone los principios del Proyecto. Si esta parte medular que debería expresar los fundamentos que sustentan una Ley, y que son empleados en su aplicación, cae en desaciertos, confusiones, y la reprochable actitud mecánica de copiar y pegar en un editor de textos, las normas que las desarrollen pierden completamente su sentido.

III) CAUSALES Y AUTORIDAD COMPETENTE

A pesar de la innecesariedad de continuar nuestro análisis debemos mencionar el error que se comete al señalar como causas amparables de sobreendeudamiento las expuestas en el Art. 6º del referido Proyecto. Han tomado al pie de la letra una mención que podría ser meramente ejemplificativa de las mismas. Creemos que no se trata de proteger a los consumidores de accidentes o contingencias, que para eso existen los sistemas de seguros contratables para tales riesgos. De lo que debe protegérsele principalmente es del abuso en las concesiones del crédito, que es aquello que crea esa situación de vulnerabilidad ante cualquier contingencia y no sólo las “excepcionales”.

Un divorcio o separación, por ejemplo, no debería causar perjuicios sino fuera porque la misma se realiza debido a su insostenibilidad económica por no poder mantenerse en el mismo hogar, o en las condiciones mínimas requeridas. En este sentido necesitamos estudios sociales para comprender la realidad de este fenómeno en nuestro país.

Respecto al Título IV sobre el deber de información podemos decir que es completamente prescindible, una redundancia innecesaria.

Acerca de la autoridad de aplicación se señala la creación de una Comisión de sobreendeudamiento (CS) dependiente de Indecopi. Sin embargo, está nueva competencia exige una especialización y un rediseño institucional más importante que sólo crear una nueva comisión. En la discusión de este tema podemos plantearnos si ha llegado el momento de separar la protección y defensa del consumidor de las demás que ya tiene Indecopi, trasladándolas a una entidad más acorde a la evolución del Derecho de Consumo. Este carácter de derechos progresivos del Derecho del consumidor no es compatible con la inercia de aquella entidad, cuyas diversas competencias la tienen estancada para mejores iniciativas y un rol más activo.



IV) CONCILIACIÓN Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En el aspecto central de este Proyecto está el diseño de un procedimiento de insolvencia cuya artificiosidad es evidente si nos remitimos a lo expuesto anteriormente que demuestra que el mismo es un ejercicio intelectual ajeno a nuestra realidad. No obstante, es un planteamiento interesante. Únicamente debemos tener en cuenta que se trata en esencia de un Proyecto de Ley argentino, y que nuestro legislador ha tenido más a mano por la presentación de “Ley Modélica” que le otorgó Consumers International.

Respecto a detalles más puntuales no podemos juzgar la idoneidad de los mismos sin el sustento factico necesario para su implementación.

V) SUBSIDIO ESTATAL Y PREVENCIÓN DEL SOBREENDEUDAMIENTO

Nuestra principal observación es que las medidas preventivas del sobreendeudamiento deberían estar tratadas al inicio de una Ley o, en todo caso, tener una referencia a las mismas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor. Ello por nuestra necesidad de una regulación sistemática y coherente entre el crédito al consumo y el fenómeno del sobreendeudamiento, ambos con un carácter técnico mejor al ya existente y al que se propone en el Proyecto bajo análisis.

El Proyecto, la Ley Modelo, y el Proyecto argentino mencionan un fondo de subsidios formado por multas “civiles” y administrativas que se impongan como consecuencia de las infracciones de acreedores y deudores insolventes durante el procedimiento de insolvencia. Es mejor considerar otras opciones existentes en los sistemas donde se puede acumular las multas por infracciones durante el procedimiento con las que amerita el incumplimiento de una evaluación adecuada a de los riesgos antes del otorgamiento del crédito al consumidor, o cuando la insolvencia es resultado de refinanciamientos abusivos, etc.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

La principal conclusión de nuestro análisis es la insustentabilidad del Proyecto de Ley presentado. Asimismo hacemos notar que carece de estudios jurídicos, económicos y sociales para comprender la realidad actual del crédito en nuestro país. El proyecto expone tal desconocimiento de referentes académicos y comparativos que no sólo no puede servir como un marco jurídico eficaz y eficiente para regular la situación de los deudores que tengan dificultades financieras, sino que invariablemente terminará empeorando la situación de los consumidores.



Recomendamos, entre otros aspectos, que deba darse mayor atención a los sectores que contratan servicios financieros por primera vez, y el reconocimiento de la abusividad en el otorgamiento inadecuado del crédito, así como la consecuente responsabilidad por el mismo en las discusiones de un nuevo proyecto.

Sugerimos formar mesas de trabajo para replantear seriamente la iniciativa de regulación de la insolvencia del consumidor, atendiendo a las breves observaciones aquí expuestas, así como a las que puedan provenir de la opinión académica o pública.

Finalmente, quedamos a disposición de cualquier consulta para dar detalles más específicos de nuestras propuestas a para esta regulación.

Abg. José R. Nina Cuentas.

Lima, 06 de Mayo de 2013.