instituições de defesa da livre concorrência e programas de
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PROGRAMA TEIXEIRA DE FREITAS
– ESTUDANTES 1º/2016 –
1. SUPERVISOR
Ingrid Stein Vieira
Assessoria de Assuntos Internacionais
E-mail: [email protected]
Tel: (+55 61) 3217-4046
2. COORDENADORA
Rogéria Ventura de Carvalho Paes Ribeiro
Assessoria de Assuntos Internacionais
E-mail: [email protected]
Tel: (+55 61) 3217- 4056
3. ESTUDANTE
Francisco Javier Vitta Urrutia
Período: 14/03/2016 a 13/05/2015
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Instituições de Defesa da Livre Concorrência e Programas de Leniência, no Brasil e no
Chile sobre o “cartel de compressores herméticos”.
INDICE
I.Introdução ...................................................................................................................4
IIEstrutura institucional dos sistemas de defensa da livre concorrência no Brasil e no
Chile...................................................................................................................................5
III. Programas de Leniência em Brasil e Chile.................................................................9
IV.Caso do “Cartel de Compressores Herméticos”........................................................13
V. Conclusão ..................................................................................................................16
VI. Referências Bibliográficas .......................................................................................18
4
I. Introdução
Em 2010, a Fiscalía Nacional Econômica do Chile, órgão responsável
principalmente pela promoção da concorrência e do funcionamento dos mercados
competitivos, fez um pedido ao Tribunal de Defensa da Libre Concorrência, organismo
com concorrência na matéria, que acabou gerando uma ação contra as empresas
“Tecumseh do Brasil Limitada” e “Whirlpool S.A.”, por causa da violação ao Artigo 3º
do Decreto-Lei 211, que proíbe a realização de acordos prejudiciais à concorrência.
Mais tarde, em 2012, o TDLC, no processo nº 122 acolheu o pedido da FNE,
reconhecendo a existência de acordos prejudiciais à concorrência nas empresas
multinacionais mencionadas, sancionando-as com multas e aplicando a figura de
clemência para um deles.
Recentemente, no dia 16 de março de 2016, o Conselho Administrativo de
Defesa Econômica sancionou às empresas Household Compressors Holding S.P.A.,
Danfoss A/S e Panasonic Electric Works Co. Ltd, juntamente com outras três empresas
associadas às sancionadas no Chile por atos semelhantes. Cartel no mercado de
compressores herméticos, insumos importantes para refrigeradores e outros aparelhos.
O objetivo desta pesquisa é analisar de forma comparativa as instituições de
proteção da livre concorrência dos mercados no Brasil e no Chile; os programas de
clemência dos dois países; para assim analisar o caso comentado acima, que envolveu a
realização de um ilícito anticompetitivo parecido em países diferentes, contrastando os
argumentos de cada tribunal e as sanções aplicadas. Deste jeito, nós podemos saber
como os diferentes países restringem a prática de conluios, ato anticompetitivo que pode
ser definido como “coordenação, entre duas ou mais empresas concorrentes, de
decisões envolvendo preços, quantidades ofertadas ou adquiridas, qualidade dos
produtos comercializados, localizações nas quais estes são vendidos, entre outros
fatores significativos para a competição” 1. Essa conduta é realizada ultimamente com
muita frequência na América Latina e no resto do mundo, fazendo com que os Estados
criar criem novas ferramentas para combatê-la, como é o caso com a figura de
clemência e os programas de leniência.
1MENESES SAED, ERIKA. (2014). Pág. 123.
5
II. Estrutura institucional dos sistemas de defensa da livre concorrência no Brasil e
no Chile
a) Brasil.
Como se encontra estabelecido na Lei n°12.529, de 30 de novembro de 2011, o
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) tem como objetivo “aprevenção
e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames
constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da
propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico2”.
Para atingir esse objetivo, são geradas várias instituições que desempenham diferentes
papéis que descreveremos sucintamente.
O primeiro órgão a ser destacado é a Secretaria de Acompanhamento Econômico,
instituição do Ministério da Fazenda, que tem a missão de “promover a concorrência
em órgãos de governo e perante a sociedade”3, tendo assim certas funções, como a de
opinar sobre atos normativos e propostas legislativas sobre a matéria, elaborar estudos
sobre setores específicos da atividade econômica, propor revisão de leis. Ela também
tem outras atribuições, como a de requerer documentação e informações de pessoas ou
órgãos privados ou públicos, podendo inclusive manter reserva de ela quando fora
pertinente, e celebrar acordos e convênios com entidades públicas e privadas, a fim de
promover a concorrência nos mercados.
Um segundo órgão, que tem o mesmo nível que o anterior, e que desempenha um
dos papéis principais no organograma de defesa da livre c concorrência, é o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que tem jurisdição em todo o território
nacional e constitui-se como uma autarquia federal4. Em geral, o CADE tem três
funções básicas: Uma função preventiva, em virtude da qual ele deve evitar que
prejuízos à livre concorrência ocorram, isto, por exemplo, ao exercer controles
preventivos sobre as operações de concentração entre empresas; uma função repressiva,
atuando de forma reativa, quando a violação à livre concorrência já foi realizada no
mercado e por tanto, corresponde, por exemplo, à aplicação de sanções; e uma função
educativa, tratando de difundir para o povo um conhecimento sobre a matéria, fazendo
com que os indivíduos possam ter noções sobre que o pode ser considerado como uma
2Lei n°12.529, Presidência da República do Brasil, Casa Civil. Art. 1.
3Lei n°12.529, art. 19.
4Lei n°12.529, art. 4.
6
infração à livre concorrência e motivar a os agentes econômicos a não praticarem tais
condutas (neste sentido, esta função poderia incluir-se dentro da primeira)5. Esta
instituição é composta por três entidades: o Tribunal Administrativo de Defesa
Econômica, a Superintendência-Geral e o Departamento de Estudos Econômicos.
O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é composto por um Presidente e
seis Conselheiros. Ele está encarregado de realizar, principalmente, funções de
julgamento, dentre as quais destaco a de zelar pelo respeito das leis que regulam a livre
concorrência; verificar si se existem, em casos que cheguem ao seu conhecimento,
infrações à ordem econômica e aplicar as sanções pertinentes; ditar as medidas
necessárias para que a ordem econômica seja menos vulnerável; aprovar termos de
compromisso de cessação de práticas e de acordos de concentrações; dirigir, à
Superintendência-Geral, as medidas para cumprimento de suas decisões; e informar à
sociedade sobre as condutas que prejudicam a livre concorrência dos mercados6.
Por outro lado, como mencionamos acima, existe também a Superintendência-Geral,
composta por um Superintendente-Geral e dois Superintendentes-Adjuntos, que estão
encarregados, fundamentalmente, de zelar também pela observância das normas de livre
concorrência, supervisionando o funcionamento do mercado e de seus agentes;
acompanhar as atividades realizadas por agentes econômicos que têm posição
dominante em algum mercado relevante; promover os procedimentos administrativos
quando existam indícios de ataque à ordem econômica, podendo arquivar tais
processos; para dotar processos que se iniciam, tem faculdades como o requisitar
documentos de pessoas jurídicas e naturais, interrogar pessoas, inspecionar instalações,
etc.; propor termos de cessação de prática; sugerir ao tribunal condições para a
celebração de acordos de controle de concentrações de empresas e fiscalizar seu
cumprimento; entre outras funções7. Em suma, a Superintendência-Geral opera como o
órgão perseguidor e fiscalizador em matéria de livre concorrência, podendo apresentar
perante o tribunal, quando estime que existam os indícios suficientes, casos para o
julgamento e eventual aplicação de sanções.
Uma terceira instituição que forma parte de CADE é o Departamento de Estudos
Econômicos, que se encontra na gestão de um Economista-Chefe, com uma tarefa de
5Conselho Administrativo de Defesa Econômica. (2016). Pág. 12.
6Lei n°12.529, art. 9.
7Lei n°12.529, art. 13.
7
assessoramento técnico, já que sua missão é elaborar estudos econômicos de ofício ou a
petição do tribunal ou outros órgãos do SBDC, podendo inclusive participar nas
reuniões do tribunal, mas sem direito ao voto8. Os casos que chegam ao conhecimento
de tribunais com concorrência judicial em matéria de livre concorrência, geralmente
caracterizam-se por sua complexidade e especificidade em seus conteúdos econômicos
devidos a necessidade de se ter um equipe com conhecimento técnico sobre a matéria,
para que posasa instruir aos Conselheiros para que desempenhe da melhor forma sua
função e emitam sentenças que não tenham sós fundamentações jurídicas.
Finalmente, um último órgão do SBDC cujo conhecimento é necessário, é a
Procuradoria Federal Especializada. Ela funciona junto ao CADE, e terá as funções de
assessorar juridicamente o CADE; representá-lo judicial e extrajudicialmente; promover
a execução das decisões do CADE; promover acordos judiciais nos processos de
infrações ao à ordem económico; entre outras funções9.
b) Chile.
O sistema de defesa da livre concorrência chileno caracteriza-se por ser na
atualidade um sistema dual. Por causa das reformas que a Lei n°19.911 de 2004
introduziu ao Decreto Lei n°211 (este último instrumento é o mais importante da
legislação sobre a concorrência no Chile), a institucionalidade encarregada de preservar
a estabilidade e funcionamento dos mercados conta só com dois órgãos: o Tribunal de
Defesa da Libre Concorrência (TDLC) e a Fiscalía Nacional Econômica (FNE).
O TDLC, órgão jurisdicional especial e independente na matéria, que embora,
encontra-se submetido à superintendência diretiva, correcional e econômica da Corte
Suprema de Chile, tem como missão prevenir, corrigir e sancionar as condutas que
prejudicam a livre concorrência dos mercados10
. A instituição tem um advogado que
atuará como presidente e quatro profissionais universitários, dos quais dois devem ser
advogados e os demais professionais das ciências econômicas11
. As funções que exerce
este órgão são jurisdicionais, podendo ser divididas em quatro principais: 1) conhecer os
casos que possam ter infrações à livre concorrência, e que cheguem a seu conhecimento
por solicitação de um privado ou por solicitação do Fiscal Nacional Econômico; 2)
8Lei n°12.529, art. N°17.
9Lei n°12.529, art. 15.
10Decreto Lei n°211, Ministerio de Economia, Fomento e Reconstrução,, República de Chile. Art. 5
11Decreto Lei n°211, art. 6.
8
conhecer, também a partir da solicitação do Fiscal ou de qualquer outra pessoa que
tenha interesse legítimo, sobre os casos não contenciosos que potencialmente possam
infringir a livre concorrência com base em atos ou fatos existentes, ou que possam
acontecer; 3) ditar instruções de carácter geral e vinculantes para todos os indivíduos
sobre a realização de condutas que possam vulnerar a livre concorrência; 4) propor ao
Presidente da República as modificações, explicações ou abolições legais pertinentes
para fomentar a concorrência nos mercados12
. Desta forma, é possível afirmar que o
TDLC exerce funções proativas, reativas, repressivas e preventivas com o fim de
promover e proteger a concorrência dos mercados.
A FNE, segundo órgão do sistema de livre concorrência chileno, é a instituição
persecutória de condutas prejudiciais à concorrência. Trata-se de um serviço público
descentralizado, com personalidade jurídica e patrimônio próprio, independente, mas
submetido à supervisão do Presidente da República13
. Suas principais atribuições são:
Investigar ações que potencialmente constituam infrações ao DL n°211; atuar em
tribunais, como parte perante o TDLC e outros tribunais de justiça, representando o
interesse geral sobre a ordem econômica; solicitar ao TDLC as medidas preventivas em
virtude de investigações que são realizadas; fiscalizar o cumprimento da lei e das
decisões e instruções do TDLC nos demais tribunais de justiça sobre matérias do DL
n°211; atuar como informante técnico quando não seja parte nas causas; solicitar
informação e colaboração a organismos públicos e a particulares, podendo inclusive
receber declarações; subscrever acordos extrajudiciais com o fim de manter a livre
concorrência14
.
Deste jeito, pode-se dizer que ao contrário do SBDC, o sistema chileno conta com
menos entes em seu organograma, mas com funções e atribuições mais concentradas.
Isto se dá porque a diferença de população entre Brasil e Chile é muito grande. O
primeiro requer um aparato administrativo mais robusto que possa satisfazer as
necessidades da população, ou também pode dever-se simplesmente a outro jeito de
tutelar o bem jurídico da livre concorrência e o correto desenvolvimento dos mercados.
Qual sistema resulta ser o melhor ou mais apto para a consecução do fim descrito
resulta ser uma apreciação subjetiva, mas também é uma questão que pode resolver-se
12
Decreto Lei n°211, art. 18. 13
Decreto Lei n°211, art. 33. 14
Decreto Lei n°211, art. 39.
9
ao analisar sua efetividade na persecução de ilícitos anticompetitivos e se realmente
ocorreram a diminuição dos índices de tais condutas.
III. Programas de Leniência em Brasil e Chile
Para o professor Venicio Pereira, “a leniência funciona como uma delação
premiada no Direito Concorrencial, permitindo imunidade ou redução de penas para
os agentes econômicos que cooperam com a Administração Pública”15
. Começando
com essa noção de os programas de leniência, agora descreveremos a regulação de tais
programas em Brasil e Chile.
a) Brasil.
O programa de leniência foi definido pelo próprio CADE como o mecanismo
que “permite (a) um participante de cartel ou de outra prática anticoncorrencial
coletiva denuncie a prática às autoridades antitruste e coopere com as investigações e
receba, por isso, imunidade antitruste administrativa e criminal, ou redução das
penalidades aplicáveis”16
. Por outro lado, em um trabalho que se encontra em fase
preliminar, mas ao mesmo tempo mais recente, essa autoridade também considerou o
programa como o “conjunto de iniciativas com vistas a detectar, investigar e punir
infrações contra a ordem econômica; informar e orientar permanentemente as
empresas e os cidadãos em geral a respeito dos direitos e garantias previstos nos
artigos 86 e 87 da Lei N°12.529/2011 e nos artigos 197 a 210 do Regimento Interno do
CADE (RICADE); e incentivar, orientar e assistir os proponentes à celebração de
Acordo de Leniência Antitruste do CADE (Acordo de Leniência)”17
.
Como se expresso acima, se tem dois instrumentos normativos que regulam os
programas de leniência em Brasil: Por um lado, a própria Lei n°12.529/2011, e por
outro lado, o Regimento Interno do CADE. Com essa legislação, é possível construir
aseguintetabla dos requisitos para aceder aos programas de leniência em Brasil:
Tabla N°1 – Requisitos Programa de Leniência no Brasil18
Extinção da ação punitiva da
administração pública
Redução de um a dois terços
das penas aplicáveis na seara
15
PEREIRA FLIHO, VENICIO BRANQUINHO. (2015). Pág. 89. 16
Op. cit. (n°5). Pág. 45. 17
Conselho Administrativo de Defesa Econômica. (2015). Pág. 9. 18
Requisitos extraídos dos artigos 86 e 87 da Lei N°12.529 e os artigos 197 a 210 do Regimento Interno do CADE.
10
administrativa
Requisitos
comuns
doproponente
de acordo de
leniência
1. A empresa seja a primeira a se qualificar com respeito á
infração noticiada ou sob investigação.
2. Cesse sua participação na infração noticiada ou sob
investigação.
3. No momento da propositura do acordo, a Superintendência-
Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a
condenação do proponente.
4. Confesse sua participação no ilícito.
5. Coopere plena e permanentemente com a investigação e o
processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas,
sempre que solicitado, a todos os atos processuais, até a decisão
final sobre a infração noticiada proferida pelo CADE.
Requisitos
comuns da
colaboração à
autoridade
administrativa
6. A Identificação dos demais envolvidos na infração;
7. A obtenção de informações e documentos que comprovem a
infração noticiada ou sob investigação.
Requisitos
Específicos
8. A proposta de acordo tiver
sido apresentada á
Superintendência-Geral sem
que essa tivesse
conhecimento prévio da
infração noticiada
8. Nas demais hipóteses.
Em quanto aos benefícios que podem obter por o programa de leniência, a
extinção da ação punitiva da administração pública ou uma redução de um a dois terços
das penas aplicáveis na seara administrativa, as duas hipóteses, adicionalmente, geram,
automaticamente a extinção da punibilidade dos crimes tipificados na Lei N°8.137 e os
demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, como os tipificados na Lei
N°8.666 e no artigo 288 do Decreto Lei N°2.84819
.
Além disso, os artigos 86 e 87 da Lei N°12.529 regulam os deveres do tribunal
aoconcretar-se oacordo; a natureza secreta deste; e a suspensão doprazoprescricional do
delito e proibição de denuncia aobeneficiário, com motivo da celebração doacordo;
entre outrasquestiones20
. O segundo dos compêndios normativos mencionados regula
importantes matérias do programa, como por exemplo: os objetivos do programa; as
alternativas para os postulantes que no cumpram com todos os requisitos; as formas de
19
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (RICADE), art. 208. 20
Lei N°12.529, artigos 86 e 87.
11
celebração doacordo, com suas respectivas formalidades; o conteúdo doacordo de
leniência; as medidas que se adoptam quando oacordo é frustrado; olimite de prazo para
negociar oacordo; e outras questões21
.
Seguindo os lineamentos do CADE e a norma descrita, podemos considerar o
programa de leniência como uma via de escape muito atrativa para um infrator das
normas de livre concorrência brasileiras, já que permite, cumprindo uma série de
requisitos, que se declare sua imunidade para as sanções administrativas, ou pelo menos
a redução de 1/3-2/3 das penas aplicadas em sua sede. Embora se tenha a importância de
realçar que as ações que possam surgir em busca de indenizações por danos
(configurando o chamado “private enforcement” das normas de livre concorrência)
permaneçam iguais neste ponto aparece outro debate: o do carácter secreto dos
documentos e acordos que surgem a partir dos programas de leniência, os quais
poderiam ser de muita ajuda na hora de ver a existência de ilícitos e sua relação de
causalidade com o dano a ser indenizado.
b) Chile.
Em Chile, o programa de leniência é conhecido como a figura da delação
compensada, foi introduzida por a Lei N°20.361 de 13 de julho de 2009, a qual
modificou o DL N°211. Os motivos do legislador para adicionar esta ferramenta ao
sistema podemdeduzir-se domensagem do poder executivono projeto de lei que impulso
a reforma, noqual sinala-se: “(…) se ha estimado necesario introducir un mecanismo
que incentive a revelar antecedentes sustanciales para la investigación o prueba de los
ilícitos contrarios a la libre competencia, aplicable en casos de colusión, debido a los
graves efectos que éstos producen al mercado y a la dificultad empíricamente
demostrada de investigarlos con éxito”22
.Naquela ocasião, o executivo reconhece que o
sistema de defesa da libre competência em Chile não tem as ferramentas o mecanismos
necessários para combater os carteis porque a efetividade em seu persecução encontra-
se diretamente vinculada com os recursos com que se conta na fase investigativa.
Como também acontecenaregulação brasileira, estabelecem-se requisitos para
aquele que quereobter os benefícios, os quais podemobservar-senaseguinte tabla:
21
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (RICADE), art. 197 a 210. 22
Biblioteca do Congresso Nacional do Chile. (2009), Pág. 11.
12
Tabla N°2 – Requisitos Programa Leniência no Chile23
Isenção das multas Redução da multa
Requisitos
Comuns
1. Fornecer antecedentes precisos, verazes e demonstráveis
que representem um aporte efetivo à constituição de
elementos de proba suficientes para fundar um
requerimento ante o tribunal (no sentido que ajudem à
acreditação da conduta e à determinação dos
responsáveis).
2. Abster-se de divulgar a solicitude destes benefícios ate
que a Fiscalía haja formulado o requerimento ou ordene
arquivar os antecedentes da solicitude.
3. Pôr fim a sua participação na conduta imediatamente
depois de presentar sua solicitude.
Requisitos
Específicos
4. O executor da conduta
deverá ser o primeiro que
aporte os antecedentes à
Fiscalía, dentro do grupo
de responsáveis da
conduta imputada.
4. O executor da conduta
deverá aportar antecedentes
adicionais aos presentados
por quem primeiro
acompanhou antecedentes á
Fiscalía solicitando o
beneficio.
No artigo 39 bis também são regulados importantes coisas sob o tópico, como o
limite da redução da multa; o dever do Fiscal Nacional Econômico de individualizar aos
beneficiários do programa no requerimento que presente ante o Tribunal de Defesa da
Libre Competência para perseguir a conduta; situações em que o beneficiário é
identificado como o organizador da conduta ilícita coagindo aos demais para participar
em ela; situações em que os beneficiários aportam antecedentes falsos á autoridade
administrativa; entre outras coisas24
.
Em quanto à punibilidade da conduta em seara penal, existe em Chile uma
incerteza respeito à legislação, porque não é claro se os artigos que proíbem a conduta
no Código Penal, que foram ditadas antes que as normas de livre competência
continuam sendo aplicáveis ao dia de hoje ou ficaram derrogadas depois de que as
últimas normas mencionadas foram vigentes. O debate sobre o tema ainda não está
fechado25
.
23
Decreto Lei N°211, artigo 39 bis. 24
Decreto Lei N°211, artigo 39 bis. 25
Para obter mais informação, pode revisar-se o artigo do professor Héctor Hernández chamado “La
punibilidad de la colusión (secreta) de precios en el derecho chileno”, e também o artigo do professor Jean Pierre Matus chamado “Acerca de la actual falta de punibilidad en Chile de los acuerdos de precios”.
13
IV.Caso do “Cartel de Compressores Herméticos”
Em seguida, comentaremos um caso de conluio que, apesar de realizar-se em
diferentes países, envolveu às mesmas empresas em mercados relevantes semelhantes.
a) Brasil.
No Brasil, em janeiro de 2009, as empresas Tecumseh do Brasil Ltda.,
Tecumseh Products Company, Tecumseh Products Company of Canada Ltd., Tecumseh
Europe S.A., Tecumseh Products India Private Ltd. e quatro pessoas naturais,
aproximaram-se à Secretaria de Direito Econômico (SDE) -instituição que depois foi
substituída por o CADE- e ao Ministério Público do Estado de São Paulo, para assinar
um Acordo de Leniência com o objetivo de evitar sanções que poderiam receber por
causa da sua participação numa prática de cartel no mercado de compressores
herméticos para refrigeração no Brasil.
Um mês depois, o Ministério Público do Estado de São Paulo, tendo os
antecedentes aportados pelas empresas acima mencionadas, decidiu requerer ao MM.
Juiz da 3ra Vara Criminal de São Carlos a realização de diligências de busca e
apreensão de alguns participantes do cartel e também a obtenção de mais documentação
do caso, o que foi concedido pelo juiz e transformou-se no que foi conhecido como
“Operação Grau Zero”26
. Devido à grande participação no mercado relevante das
empresas involucradas, que não se limita apenas ao território brasileiro senão que
também as empresas estavam entre os principais produtores globais de compressores
herméticos, a operação foi acompanhada por importantes instituições de vários países
que também buscam a defesa da livre concorrência, como é a Divisão Antitruste dos
EUA ea Comissão Europeia.
Subsequentemente, em julho de 2009, a SDE instaurou um Processo
Administrativo contra Whirlpool S.A.; Brasmotor S.A., Whirlpool Unidade Embraco
Compressores e Soluções de Refrigeração; Danfoss A/S; Tecumseh do Brasil Ltda.;
ACC – Appliances, Components Companies S.p.A.; Panasonic Electric WorksCo., Ltd.
(antiga Matsushita Electric Works, Ltd.) e vinte pessoas naturais pela infração dos
artigos 20 e 21 da Lei N°8.884/94 que sancionam a prática de cartel.
26
Rodriguez, Lorenna.(2009).
14
Em seguida, nos anos 2011, 2012 e 2014, continuando com o processo e
havendo assinado Acordos de Leniência e, além disso, Termos de Compromisso de
Cessação (TCC) das condutas com alguns dos participantes do cartel, cumprindo-se
suas condições, a SDE – e depois o CADE - solicitou a extinção da punibilidade de
Tecumseh do Brasil Ltdae quatro pessoas naturais; e o arquivamento do processo de
Whirlpool S/A, Brasmotor S/A, Whirlpool Unidade Embraco Compressores e Soluções
de Refrigeração, Danfoss A/S, ACC Appliance Components Companies S.p.A. e
Panasonic Electric Works Co. Ltd. e onze pessoas naturais.
Finalmente, em março do presente ano, o Tribunal do Conselho Administrativo
de Defesa Econômica (CADE) condenou às empresas Household Compressors Holding
S.p.A (antiga ACC – Appliances Components Companies S.p.A.), Danfoss A/S e
Panasonic Electric Works Co. Ltd., e também a três pessoas das empresas Tecumseh e
Whirpool/Embranco de haver violado o ordem econômico ao realizar a conduta
constitutiva de cartel; além disso, declarou a extinção da ação punitiva em favor de
Tecumseh do Brasil Ltda., Tecumseh Products Company,Tecumseh Products Company
of Canada Ltd., Tecumseh Europe S/A, Tecumseh Products India Private Ltd e quatro
pessoas naturais; e também declarou o arquivamento do processo de Whirlpool S.A. e
Whirlpool Unidade Embraco Compressores e Soluções de Refrigeração e Brasmotor
S.A. e doze pessoas27
.
O razoamento e a decisão do tribunal foramconstruídos a partir das informações
que os signatários dos Acordos de Leniência aportaram, também de confissões dos
imputados pela conduta e também do labor investigativo da SDE28
, e sustenta-se nos
seguintes argumentos: os participantes da conduta fizeram acordos e discussões para
aumentar os preços dos compressores herméticos e controlar a oferta do produto;
trocavam informações sobre custos, estoques de clientes e sobre o mercado; o
funcionamento do cartel começava com contatos entre os executivos das empresas, por
meio de reuniões, telefonemas e e-mails, depois, as empresas faziam anúncios aos
clientes sobre reajustes nos preços em datas semelhantes e, em seguida, o acordo era
monitorado por meio de telefonemas e reuniões donde os executivos mostravam
documentos que acreditavam os aumentos de preços; a estrutura organizacional do
27
Diário Oficial da União. (2016). pág. 50; Conselho Administrativo da Defesa Econômica. (2016) 28
Documento n° 0171696, Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, Voto Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior.Pág. 48
15
cartel promovia a produção de efeitos no exterior do pais ou em outras fazes das cadeias
produtivas; e outras questões29
.
Uma das últimas resoluções do caso acreditou que já transcorreu, em branco, o
prazo cabível para a interposição de recursos contra a sentença30
, com o que a
imposição de multas, que somam R$ 21,3 milhões fica inamovível.
b) Chile.
Com data 29 de julho de 2010, o Fiscal Nacional Econômico do Chile impetrou
requerimento31
em desfavor das empresas Tecumseh Do Brasil Ltda. e Whirlpool S.A.,
argumentando que elas infringiram o artigo 3 do Decreto Lei N°211, que sanciona a
realização da conduta de conluio.
A ação do Fiscal foi motivada pela aproximação da empresa Tecumseh à
Fiscalia Nacional Econômica com o fim de submeter-se ao programa de leniência
previsto no artigo 39 bis do Decreto Lei N°211 e obter a isenção da multa. Para isto, a
empresa confessou sua participação em um cartel internacional no mercado de
compressores herméticos, pelo menos desde o ano 2004, junto com as empresas
Whirlpool, Danfoss, ACC e Matsushita, agrupação que teve como objetivo o aumento
ilícito e coordenado do preço de seus produtos.
Como o professor Fernando Araya diz, os compressores herméticos são um
“insumo essencial para a fabricação de equipamentos de refrigeração representando
entre 15% e 20% dos custos totais de fabricação de um frigorífico”32
, de jeito que um
aumento em seu preçoresulta em um aumento significativo no preço final do bem,
afetando-se, portanto, a os outros concorrentes no mercado de compressores herméticos,
produtores de frigoríficos e a os consumidores.
O razoamento do tribunal de livre competência chileno começa distinguindo que
a conduta julgada por ele não é igual ao caso conhecido pelo CADE em território
brasileiro, uma vez que no Chile o comportamento consiste na adopção e
implementação de acordos para aumentar artificialmente os preços de certos produtos
colocados no mercado chileno, e por outro lado, as autoridades brasileiras
29
Op.Cit. (N°28), Págs. 48-114. 30
Certidão, Documento N°0194314, Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, CADE. 31
Fiscalía Nacional Econômica, Requerimiento em contra de Tecumseh do Brasil Ltda. y Whirlpool S.A. 32
Araya Jasma, Fernando. (2013)Pág. 434-435.
16
julgampráticas restritivas da livre competência no mercado brasileiro33
. Fez essa
distinção, os argumentos que levaram à convicção de condena ao tribunal são os
seguintes: A confissão feita por Tecumseh prova diretamente a existência de conluio; os
e-mails trocados entre os acusados constituem a materialização dos acordos de preços
concluídos desde 2004; havia entre os executivos de Whirlpool e Tecumseh uma
permanente comunicação sobre acordos de aumento de preços coordenados em todo o
mundo, incluído Chile; foram preparadas por Tecumseh e Embraco listas de preços que
entraram em vigor a partir de agosto de 2008; o mercado relevante em questão é a
importação de compressores realizados no Chile, feitas a partir de qualquer parte do
mundo e é caracterizado por seu alto nível de concentração, com uma participação
significativa das empresas acusadas; devido ao aumento de preços, foi excluído um
competidor do mercado no ano 2009; devido à integração vertical de Whirlpool no
negócio de venda de refrigeradores, esta empresa pode ter um interesse adicional na
subida dos preços; os lucros obtidos pelas empresas acusadas durante o período
analisado, só se justifica pela existência de acordos e outras práticas coordenadas; entre
outros argumentos34
.
Finalmente, o tribunal concedeu a isenção de multa a Tecumseh por sua
participação no programa de leniência chileno, e impôs a Whirlpool uma multa de
10.500 Unidades Tributarias Anuais (UTA, correspondente a 14.700 milhões de USD
aprox.). Decisão que foi depois confirmada pela Corte Suprema do Chile, mas a multa
foi reduzida em 5.000 unidades tributarias anuais (4.900 milhões de USD aprox.)35
.
V. Conclusão
Neste trabalho, em que temos identificadas e analisadas as estruturas
organizacionais de defesa da livre concorrência de mercado no Brasil e no Chile, com
suas diferentes instituições e funções; depois de rever a legislação que cada um destes
países tem sobre os programas de leniência, e donde os participantes de práticas anti-
concorrenciais colaboram na investigação de aquelas condutas em troca de isenção de
punibilidade ou descontos nas multas; e, finalmente, analisou o caso de compressores
herméticos, que consistia em uma série de recursos globais que promoveram a
perseguição de seus agentes por várias instituições responsáveis pela ordem,
33
Sentencia N°122/2012, Tribunal de Defensa da Livre Competência do Chile. Pág. 22. 34
Op. Cit. (N°33), páginas 26 a 56. 35
Sentencia Rol N°5308-2012, Corte Suprema de Chile.
17
estabilidade e desempenho dos mercados de diferentes países; vimos como funcionam
na prática duas formas diferentes de proteção da livre concorrência em um mesmo caso
com os mesmos agentes.
O fenómeno dos cartéis internacionais é uma questão que nos últimos tempos
tem desenvolvido com mais frequência, situação que pode ocorrer devido à evolução
dos mercados ou pelos efeitos da globalização, que envolve interligação e
interdependência nos países.Cenário que pode intensificar-se no futuro. A boa notícia é
que em países como Brasil e Chile esta questão tem recebido a atenção e preocupação
que merece, porque aqueles países estão construindo as ferramentas para punir e
dissuadir a os agentes económicos da realização de conluios. Sendo esta uma das
práticas mais prejudiciais para os mercados e para a economia de um país, afetando
desde os produtores aos consumidores finais.
Ao analisar o caso de compressores herméticos, descobrimos que existem
diferenças significativas no quadro institucional da defesa da livre competência
brasileira e chilena, destacando a distribuição de funções e o número de instituições.
Como nós expressamos mais para trás, essas diferenças podem ser justificadas, por
exemplo, ao contrastar as magnitudes ou dimensões do mercado brasileiro e
chilenoporque o primeiro deve garantir a ordem econômica na interação de um número
de agentes de mercado que excede em muito ao número de participantes nos mercados
como o chileno. A preferência por um sistema de tutela de competição fragmentada ou
outro mais concentrado torna-se secundário quando chegamos ao centro do debate, a
eficácia na prossecução ea dissuasão de comportamentos anti-concorrenciais.
Se bem ferramentas como os programas de leniência são úteis para o julgamento
de crimes complexos, tais como cartéis, é questionável se para uma melhor investigação
dos fatos deve necessariamente pagar-se o preço de deixar impune a um ou vários dos
participantes da prática anti-concorrencial. Isto torna-se ainda mais evidente em casos
como o dos compressores herméticos, onde a empresa Tecumseh não teve que ser
responsável por seu enriquecimento ilegal em Chile nem em Brasil. Talvez, nestes
casos, maiores esforços de colaboração entre instituições de diferentes países que
cumprem a mesma função tornar-se necessário.
A questão do que se os programas de leniência têm ajudado na repressão de
cartéis,a resposta é simples: sim; mas o verdadeiro problema é aceitar essa figura como
18
está regulamentada em legislação, como a chilena e brasileira, ou se é necessário seu
aperfeiçoamento com a passagem do tempo e da evolução dos mercados, fenômeno que
incorpora novos desafios, tais como cartéis internacionais.
VI. Bibliografia
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19
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