intervencion notarial en las fases...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1988-2 Nro. 56

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INTERVENCION NOTARIAL EN LAS FASES PRELIMNARES

DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA1

Ana María Servidio de Mastronardi

SUMARIO:

1.- Introducción. 2.- Análisis de la situación actual en la República

Argentina. 3.- Evolución del contrato. 4.- Evolución del contrato de

compraventa en particular. 5.- Protección de las partes contratantes.

6.- Medios de protección de los contratantes por boleto de compra-

venta. 7.- Evolución operada en el notariado. 8.- Bibliografía.

1. Introducción

La función notarial, la necesidad que de ella tiene la comunidad en que la

primera se desarrolle y los beneficios que su actividad brinda a esta última, que

es en definitiva la razón de su permanencia, ha sido una preocupación perma-

nente y motivo de serios estudios por parte del notariado argentino y de la

Unión Internacional del Notariado Latino.

Nuevamente en esta ocasión se ofrece un tema de investigación, tanto a

nivel nacional como internacional, que partiendo de un contrato, el de compra-

venta, hace que el que lo encare pueda rep1antearse un problema que a prima

facie puede parecer remanido, pero que en la realidad es rico en matices y

complicado en su estudio.

Esto último viene al caso ya que el estudio de un contrato determinado y

la actuación que le cabe el notario en su desarrollo, no puede dejar de lado

cuestiones como su evolución en la historia, naturaleza jurídica, causa, objeto y

forma, derecho comparado y la problemática propia sobre el mismo, pero no

1El presente trabajo recibió el 1º. Premio (compartido) para representar al Colegio en el XIX Congreso Internacional

del Notariado Latino.



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debe llevamos a conceptualizaciones que podríamos calificar de dogmáticas,

que hacen que se pierda de vista la realidad fáctica, el derecho vivo, que no se

encuentra en los laboratorios sino en las prácticas y relaciones socio-

económicas de un pueblo.

Este tema ha sido debatido por el Notariado Argentino en el marco de la

XXI Jornada Notarial Argentina, realizada del 26 al 28 de Mayo del año 1988 en

la ciudad de Mendoza, arribándose a conclusiones y recomendaciones que

reflejan la situación nacional y proponen soluciones a los problemas que ésta

presenta.

Toca ahora la proyección internacional, la comparación con otros siste-

mas y el análisis en profundidad de sus aspectos positivos y negativos a fin de

que partiendo de una actitud de crítica constructiva, el notariado logre adecuar

su accionar, sin apartarse de sus principios liminares a fin de adaptarse a la

evolución operada en las relaciones jurídico-sociales.

Asimismo este Congreso Internacional será una oportunidad propicia, pa-

ra investigar con seriedad las estrategias utilizadas por otros notariados en la

búsqueda de soluciones por vía de la reforma del derecho positivo en aquellos

aspectos que conspiran contra la intervención notarial en el transcurso del iter

contractual, es decir desde las tratativas preliminares hasta la total concreción

del contrato.

La exposición que cada país integrante de la Unión realice del cuadro en

su situación actual con relación al rol que le cabe al notario en las tratativas

preliminares del contrato de compra-venta de inmuebles permitirá obtener una

visión general de la real participación del notariado en la contratación inmobilia-

ria y la necesidad o no de que ésta se acreciente.

2. Análisis de la situación en la República Argentina

La República Argentina se encuentra sumida, como el resto de los países

latinoamericanos desde hace varias décadas, en graves problemas económico-

sociales que han traido aparejado cambios profundos en lo referente a leyes de

intercambio, actividad financiera, ingreso per cápita, endeudamiento externo e



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interno, política de viviendas y crédito.

Esta situación ha originado una distinción de las transacciones inmobilia-

rias, a lo cual se suma una fuerte presión impositiva sobre el contrato de com-

praventa de inmuebles lo cual lleva a los contratantes a ocultar el real valor de

los negocios que realizan, provocando demoras las múltiples tramitaciones an-

te distintas reparticiones públicas, que el notario debe efectuar para cumpli-

mentar las obligaciones tributarias de las cuales es solidariamente responsable.

Como contrapartida las altas tasas de inflación imponen un ritmo acelerado a la

contratación. Aparece así el contrato preliminar o Boleto de Compraventa, co-

mo se lo denomina en nuestro país, como panacea ante tales dificultades, lo

cual ha determinado la postergación o desplazamiento de la escritura pública.

El Código Civil argentino pertenece a la segunda categoría de sistemas

jurídicos a que se refiere la Coordinadora Internacional del tema, S.J.J. Wier-

sema, ya que Vélez Sársfield se apartó del derecho francés -categoría uno- en

esta cuestión y siguió a Freitas, sosteniendo el principio de la tradición para la

adquisición de la propiedad. En el sistema del derecho francés, el convenio

preliminar o promesa de venta desempeña la función del contrato de compra-

venta. Por otra parte, en el sistema argentino, el contrato de compraventa de

inmuebles debe realizarse de acuerdo al artículo 1184 por escritura pública.

El notariado por último como grupo social que integra esta comunidad con

estos problemas ha sido protagonista de la disminución de las actividades co-

merciales y productivas, ya que no sólo son menores el número de contratos

que por ante notario se otorgan, sino que además éstos llegan a sus manos

como hechos consumados, en los cuales lo único que queda por hacer es la

confección de la respectiva escritura, sin que su intervención le sea requerida

en la etapa de formación de los mismos, con lo cual la función de ase-

soramiento es asumida por personas o empresas que carecen de los conoci-

mientos mínimos sobre la materia perdiéndose en consecuencia en certeza y

seguridad2.

2 ZINNY, Mario. Negocio Jurídico y Función Notarial. Revista del Notariado 729. "En estos casos la escri-tura suele otorgarse al fin del proceso y el documento notarial precede inexorablemente al documentoprivado: "boleto", lo grave resulta y no sólo para los notarios, que es en este último donde el negocio



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3. Evolución del contrato

El contrato concebido como una "declaración de voluntad común formulada por

varias personas y destinada a reglar sus derechos, según nuestro Código Civil

artículo 1137 ha sufrido indudablemente una gran transformación desde el siglo

pasado a la fecha. Los cambios que se producen en la sociedad en el presente

son a una velocidad sorprendente piénsese sino lo que los últimos progresos

de la ciencia y tecnología han alcanzado en estos últimos diez años los que

comparados con los de épocas pasadas hubieran insumido quizás siglos de la

humanidad para plasmarse. Así nos dice Augusto M. Morelo en su obra "Inefi-

cacia y Frustración del Contrato", "El contrato -como el contorno- se ve atrapa-

do por nuestra época -la era del gran cambio- por lo que sus problemas se

agudizan y los enfoques tradicionales, clásicos no alcanzan a abastecer res-

puestas adecuadas. Tenemos que emplear gastadas expresiones para vertir

nuevas ideas, funciones diferentes, innovaciones fugaces, valores que se su-

ceden sin pausa. Hay una renovación inmensa y de fondo "que a todo atañe", a

las cosas y los hechos brotados mágicamente de esta revolución de la ciencia

y de la técnica. Si nos detenemos a pensar que el párrafo reproducido fue es-

crito en el año 1974, con cuánta más razón puede aplicarse en este momento.

Por medio de la informática y la telemática se realizan en la actualidad múlti-

ples contrataciones de todo tipo a distancia, ofertas y aceptaciones, utilizando

estas modernas herramientas de trabajo que la ciencia nos ofrece. Vivimos en

una sociedad informa tiza da en la cual existe la obligación y el derecho a la

información. Esto obliga a una adaptación no sólo de los contratantes, sino de

aquellos que intervienen en la redacción de los acuerdos a que los primeros

pueden arribar y aún más al intérprete3.

vive, pletórico de matices y representado en toda la riqueza de su dinámica y variable contenido; en laescritura por el contrario, descansa inmutable, agotado casi en sus prestaciones, cumplido, terminado,muerto".3 MORELLO, Augusto M. Ineficacia y Frustración del Contrato. "El público a través de los medios de co-municación que no tienen fronteras (ni siquiera la de la intimidad de la persona) "Está obligado" a estarmás informado, a moverse y decidirse con mayor rapidez pues no se perdonan -es decir no son excusa-bles y generan responsabilidad- actos u omisiones que antes (apenas pocas décadas atrás) podían expli-car o justificar fallas. Si la velocidad media en ruta es superior a 100 kilómetros horarios no se consientea aquéllos que siguen desplazándose a 40 kilómetros por hora. Es el tremendo precio que impone esta



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Por otro lado habrá de tenerse en mira que el principio de la autonomía de

la voluntad (art. 19 de la Constitución Nacional y 19, 21, 1197 del C. Civil) re-

conoce límites que le impone la sociedad a fin de garantizar la justicia y equili-

brio en las transacciones, debiendo retroceder ante una ley de orden público4.

Va de suyo que dado las inestables condiciones económicas de la República

Argentina se han ocasionado, en oportunidades, verdaderos descalabros en lo

que hace a acuerdos bilaterales, sumándose a ello una errática política en el

orden económico, sucediéndose aun dentro de un mismo gobierno medidas de

neto corte liberal y otras de carácter dirigistas o estatizantes. (Ejemplo de ello lo

constituye sin duda la política que se propicia en materia de privatizaciones en

la actualidad y el dictado en otro orden de cosas de una ley que traba la circu-

lación del cheque, medio de pago por excelencia de la economía capitalista).

La reforma de 1968 del Código Civil, incorporó la teoría del abuso del derecho,

la lesión, la imprevisión y la función social de la propiedad, receptando así las

modificaciones producidas en el campo del Derecho Civil.

Referente al consentimiento en los contratos. es decir, la integración total

y armónica de la oferta con la aceptación que supone un acuerdo sobre los

puntos esenciales en discusión, los contratos de adhesión, con cláusulas pre-

dispuestas, generalmente impresas en formularios, a los que una de las partes

(casi en todos los casos la más débil) debe limitarse a adherir, caso contrario la

otra parte, -Empresa o Estado- se niega a contratar, han introducido desigual-

dades notorias entre los contratantes que atentan contra el equilibrio de las

sociedad triturante pues el que no se adapta a esa, situación hace de freno a la dinámica social y de lamovilidad de toda su estructura. Esta observación pesa ya objetivamente no sólo en el gran contratantesino en buena parte del público y con mayor razón en el intérprete".

4 PEREZ MONTERO, Hugo. Necesidad Social de la imparcialidad del notario. Rev. Notarial Nº 854. Año1981. "La norma cada vez más interviene en la contratación privada, supuestamente para mantener laigualdad teniendo en cuenta los económicamente menos poderosos, socialmente menos desarrolladosy entonces foja parámetros que están por encima no ya de lo que se puede hacer sino que intervienepara regular lo ya convenido, prescindiendo de lo que fue la voluntad de los contratantes en el momen-to que lo hicieron y así es como fija precios máximos o plazos mínimos en materia de arrendamientos otasas máximas de intereses a cobrar en préstamos, etc.".MORELLO, Augusto M., op. citada: "Pero todo con medida según el sabio consejo griego. El aflojamientoo la postergación del pacta sunt servanda. por vía de los principios de buena fe, abuso, imprevisión yanálogos sólo cabe como homenaje a claras exigencias de justicia; de lo contrario padece el decisivovalor de la seguridad jurídica y con él a la postre, la justicia misma, ya que a la sociedad y a sus miem-bros les es debido como "Lo suyo" un orden de relaciones jurídico en general cierto y estable" ...



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prestaciones. No obstante que la doctrina y la jurisprudencia están contestes

que las cláusulas oscuras o dudosas, a las que adhiere una de las partes, han

de interpretarse en contra del predisponente y en favor del adherente este tipo

de contrato de adhesión, hace que la intervención del notario sólo pueda limi-

tarse a advertir a la parte adherente de los riesgos y consecuencias de contra-

tar en tales condiciones o abstenerse de intervenir en caso de que las cláusu-

las sean contrarias a derecho5.

Para finalizar es importante señalar que asimismo ha influido en el desa-

rrollo del contrato en nuestro país la constante presión tributaria que ejerce el

Estado, ávido de recursos para acercar fondos a sus exhaustas arcas, estable-

ciendo tributos que en un primer momento aparecen como de emergencia vg.

impuesto a los beneficios eventuales, para luego institucionalizarse definitiva-

mente lo cual determina conductas de compradores y vendedores que tienden

a ocultar la verdad a fin de eludir de esta manera el pago de impuestos que

consideran abusivos. Esto pone de manifiesto la necesidad de que el Estado al

establecer tributos debe tener presente el consenso que éstos tienen en la so-

ciedad, ya que de otro modo ésta ensayará toda clase de maniobras para evitar

su pago, basándose en su propio sentido de la justicia con lo cual se resiente la

seguridad y certeza en la circulación de bienes y servicios.

4. Evolución del contrato de compraventa en particular

Lo expuesto con relación a los contratos en general puede aplicarse en su tota-

lidad al contrato de compraventa. El análisis deberá detenerse en el contrato de

compraventa de inmuebles, ya que éstos son los contratos en los que la inter-

vención notarial es indispensable de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1184

5 MOREIRA, Laureano Arturo. El precio en la compraventa y el costo de la construcción en un contratoatípico. Rev. del Notariado Nº 803. Pág. 1078. "La celebración de contratos mediante la adhesión de unade las partes se caracteriza por la virtual ausencia de discusiones preliminares sobre el contenido delcontrato, la redacción previa del texto por una de las partes, la adhesión de la otra parte a ese texto, lacorriente superioridad económica del predisponente, la corriente remisión a reglamentaciones, docu-mentos, condiciones generales, etc., que son "aplicables a la relación contractual, el generalizado dese-quilibrio de las prestaciones recíprocas y el frecuente empleo de cláusulas vejatorias o leoninas" queagravan excesivamente la situación legal del adherente ... De manera que si algunas cláusulas violandisposiciones de orden público, afectan la moral o las prohibiciones legales, serán siempre nulas se trateo no de contratos por adhesión. Aquellas otras que no violan disposiciones mantienen su validez en loscontratos por adhesión si el adherente ha podido conocerlas mediante razonable diligencia".



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del Código Civil. No obstante ello, la referencia a contratos de compraventa de

bienes muebles de gran valor, automotores, aeronave s, buques y fondos de

comercio sería de gran interés para establecer en qué medida se produce la

intervención notarial a fin de arrimar soluciones posibles a la problemática que

los mismos presentan en" especial en lo relacionado al contrato de compraven-

ta de automotores.

El contrato de compraventa inmobiliario en el Código Civil, art. 1184 debía rea-

lizarse por escritura pública bajo pena de nulidad. No nos habla en ningún mo-

mento del Boleto de Compraventa, pero en el art. 1185 otorgaba otro efecto a

la compraventa de inmueble realizada por instrumento particular, estableciendo

que "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen

hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos

por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura

pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se

halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se

han obligado a hacer escritura pública".

Si analizamos a la compra venta de inmuebles en su evolución hemos de en-

contrar que originariamente las partes concurrían a realizar transacciones ante

un escribano público, pero que paulatina mente ante las nuevas obligaciones

fiscales que demoraban el trámite éstas comenzaron a recurrir al pre-contrato

que luego elevarían a escritura pública6. Aparece así en el panorama inmobilia-

rio argentino este contrato preliminar -Boleto de Compraventa- el que cada día

adquiere mayor vigencia y empuje a raíz del fraccionamiento de la tierra -

loteos- y la venta de unidades de edificios de propiedad horizontal. Conjunta-

mente con esta práctica, surgen los problemas de aquéllos, comúnmente la

parte compradora, que ve frustrados sus derechos por distintas causas, ya sea

por la imposibilidad absoluta de escriturar por carecer el vendedor de títulos

valederos o bien en virtud de que éste a raíz de haber contraido deudas de

gran envergadura que lo llevaban a la quiebra o concurso o haber hipotecado

6 Mesa Redonda de la XI Convención Notarial del Colegio de Escribanos de laCapital Federal. Rev. del Notariado Nº 786 año 1982, pág. 1837.



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el inmueble llegaba a la situación de que sus bienes fueran embargados y re-

matados quedando los compradores como simples acreedores quirografarios,

sin derecho alguno que alegar aun cuando hubieran pagado el total del precio y

estuvieran en posesión del bien7.

La doctrina y jurisprudencia por su parte elaboran complicadas construcciones

intelectuales para intentar explicar la naturaleza jurídica del Boleto de Compra-

venta, discusión que hasta nuestros días no ha finalizado. Sin entrar de lleno

en las fundamentaciones que formulan las distintas corrientes doctrinarias

podríamos sintetizar las en dos posturas bien definidas: 1º) Aquélla que consi-

dera al Boleto de Compraventa como un pre-contrato, o contrato preliminar, en

el cual el negocio como tal no está concluido y sólo vale como contrato en que

las partes se han obligado a hacer escritura pública8. 2º) La que entiende que

se trata de un contrato de compraventa definitivo en que una de las partes ven-

de y la otra compra, siendo fundamental la escritura pública para que se opere

la transmisión del dominio9. 3º) Los que en una posición intermedia entre las

7 GUTIERREZ ZALDIVAR, Alvaro. La hipoteca y otros derechos reales frente aladquirente con boleto de compraventa. Rev. del Notariado 718, año 1971.

8 MORELLO, Augusto M. El Boleto de Compraventa Inmobiliaria. 20 Edición

Abeledo Perrot, pág. 37. "Para una importante corriente -ya lo mostramos al

presentar el estado de la jurisprudencia en 1968- el boleto es un contrato preli-

minar, un pre-contrato, un ante-contrato o pactum de contrahendo. Con ello se

quiere significar que configura "una convención por la cual dos o más personas

se comprometen a concluir en tiempo futuro el definitivo contrato de compra-

venta". Los contratos preliminares o antecontratos sirven para obligarse cuando

de momento no se puede o no se quiere estipular precisamente el contrato de-

finitivo. Es decir que el pre-contrato obliga a celebrar otro contrato en el futuro".

9 MORELLO, Augusto M. Op. cit., en punto anterior, pág. 50. Que las normas delos artículos 1185, 1186 Y 1187 del Código Civil no son óbice para considerarlocomo un verdadero contrato de compraventa en firme, serio y definitivo perfectoen sí mismo, esto es como contrato de compraventa y que la exigencia de la



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dos precitadas afirman que el Boleto de Compraventa, es un contrato donde el

vendedor se compromete a vender, configurando caso de venta forzosa, inc. 2

art. 1324. Siendo el efecto principal de este contrato la Obligación de hacer, la

de elevarlo a escritura pública10. Cabe agregar que según sea la postura que

se adopte se atribuirán distintos efectos al Boleto de Compraventa lo que ha

dado lugar a distintos fallos jurisprudenciales de gran interés en lo que se refie-

re a las fundamentaciones que en los mismos se desarrollan.

De todas maneras, cualquiera sea su naturaleza jurídica el Boleto de Compra-

venta se convirtió en el instrumento por excelencia en el cual se plasmaban o

concretaban las tratativas preliminares del negocio jurídico e inclusive progresi-

vamente no solamente se vende y compra por Boleto sino que éstos se trans-

fieren a veces indefinidamente, pasando de mano en mano hasta que después

de este largo camino se llega a la escrituración. Toda esta situación trajo apa-

rejada la necesidad de protección de los compradores por medios legales san-

cionándose de esta manera la Ley 14.005 de 1950 de ventas a plazos, la re-

forma de la Ley 17.711 que suprime del art. 1184 la expresión "Bajo pena de

nulidad", el art. 1185 bis que establece la oponibilidad del Boleto al Concurso o

quiebra del vendedor y el art. 2355 que considera legítima la posesión de in-

muebles de buena fe y con boleto de compraventa, la ley 19.724 de prehorizon-

talidad, la Ley 23.073, Régimen Legal de Desindexación de saldos de precios

en lotes y viviendas económicas.

A pesar de esta verdadera preocupación de los legisladores por dotar a la

escritura pública es un requisito formal que nace de modo de adquisición deldominio con independencia de la compraventa en sí.

10 No se adscriben Gatti ni Alterini a la teoría tradicional que ve en el Boleto auna simple compraventa, venta, pre-contrato o ante-contrato, etc., que sólocontiene una obligación de hacer: concretar por escritura pública la verdaderacompraventa inmobiliaria, tampoco a la teoría innovadora opuesta, según lacual el boleto configura un contrato de compraventa acabado y fIrme" ... "En-tendemos que -agregan- como el boleto de compraventa configura un contratopor el cual el vendedor se compromete a vender aparece un caso típico de ven-ta forzada según la modalidad prevista por el inc. 2 del art; 1324".



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compraventa de cierta seguridad que garantice los derechos de las partes con-

tratantes la realidad nos muestra a diario una situación preocupante. Los regí-

menes especiales citados no tuvieron la aceptación esperada, ya que en nues-

tro país los particulares no acuden a los Registros por sí mismos a solicitar la

inscripción ya que tienen un temor reverencial al aparato estatal y su burocra-

cia. Asimismo es dable observar una tendencia marcada de los particulares a

evadir el cumplimiento de tales leyes y por otro lado los Registros inmobiliarios

no se encuentran en condiciones para realizar inscripciones si llegaran a ser

presentadas todas a los mismos11.

En la ciudad de Córdoba por ejemplo es dable observar a diario manifes-

taciones organizadas por los vecinos de lotes que han sido objeto de distintos

fraudes o en publicaciones en el diario en las que se denuncia el incumplimien-

to de la ley. Existe en la ciudad de Córdoba una Coordinadora de Loteos

lndexados y Barrios Carenciados de Córdoba que denunció hace pocos días en

un diario local, la violación de la ley 23.266 que prohíbe la venta de terrenos en

cuotas con cláusulas de reajuste. Por otra parte la Ley 23.073, establece en su

art. 10 Ámbito de Aplicación. Lotes. Viviendas Económicas: Se regirán por las

disposiciones de esta ley las relaciones jurídicas negociales que en base a es-

tipulaciones realizadas bajo ofertas de adhesión, hayan tenido por fin la compra

de lotes sujetos o no al régimen de la Ley 14.005, aun cuando no se le hubiere

11 MOREIRA, Laureano. "Bases para un nuevo régimen prehorizontal". Rev. del Notariado Nº755 año 1977, pág. 1636. "La anotación de los contratos privados (los boletos) en los Registrosinmobiliarios es suficiente para lograr una adecuada protección de los contratantes frente aldeber de anotación de los boletos, tanto en la aplicación de la Ley 14.005 como en la de la ley19.724 ofrece una realidad que no debe soslayarse. Nuestra población es poco inclinada a larealización del trámite registral directo... ". La inaplicabilidad de sus disposiciones por la casitotalidad de las empresas constructoras; la falta de adecuación del Registro de la propiedadinmueble a las previsiones de la ley con relación a la registración de las promesas de venta; elnatural rechazo que provoca en inversionistas prominentes de compra y en los enajenantes dela registración de los contratos, pues al funcionar a semejanza de parciales declaraciones jura-das frustra la consignación en la escritura de un precio nuevo con el correspondiente recargode sellados e impuestos, la crítica unánime de la doctrina que en líneas generales se muestraescéptica a las bondades del sistema de registración de boletos pro crear una figura híbrida y amitad de camino de un derecho real, todos estos hechos demuestran la existencia de una cos-tumbre que se opone a las disposiciones formales de la ley de prehorizontalidad y en especiala la registración de contratos",



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dado cumplimiento suponiendo en los particulares la violación del régimen legal

que supuestamente se ha instituido para proteger la seguridad de tales contra-

taciones.

Tal es el complicado horizonte que sigue presentando el Boleto de Com-

praventa, aún cuando en la actualidad dada la inflación endémica en nuestro

país, los plazos de pago y de escrituración se han visto notoriamente reduci-

dos, lo cual pone al notario como profesional cuya intervención es ineludible

para el perfeccionamiento y finiquito del contrato, en una difícil situación ya que

su función de asesoramiento se ve restringida a su mínima expresión. El Boleto

de compraventa, confeccionado en formularios impresos por las empresas que

comercializan lotes o redactados por los corredores inmobiliarios presenta gra-

ves falencias las que generalmente perjudican a la parte compradora en-

contrándose el notario en estos casos impotente para revertir tal situación.

5. Protección de las partes contratantes

Corresponde referirse a los medios que ofrecen protección a los particula-

res, durante todo el período de formación del contrato.

Para comenzar, hay que establecer qué se entiende por tratativas prelimi-

nares o lo que es lo mismo por etapa de formación del consentimiento, que

puede llegar o no a desembocar en una relación contractual12

Esta etapa de génesis del contrato comprende la oferta, la contraoferta y

la aceptación, integrados en forma coincidente, con total acuerdo en lo que

hace al objeto y causa del contrato. Para que haya contrato será menester en-

tonces que exista acuerdo, en lo concerniente a los aspectos esenciales del

12 MORELLO, Augusto M. Ineficacia y Frustración del contrato, pág. 33. "Res-pecto al proceso de contratación, recuerda Masnatta que los autores suelendistinguir tres fases o momentos principales de la vida de un contrato que son:la generación, la perfección y la consumación. La primera comprende las preli-minares o proceso interno de formación del contrato. Se trata de un períodopreparatorio que da como resultado una serie de actos de los cuales surge elconsentimiento contractual. Práctica del compromiso contractual. Juris. v. 40, p.258 III B citado por Morello



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contrato, aún cuando no se haya llegado a plantear lo que podríamos llamar

detalles accidentales, y que la falta de acuerdo sobre los mismos pueda llevar a

la frustración del contrato13.

Este período de formación del consentimiento es pues de gran importan-

cia ya que dependerá de la circunstancia de cada caso en que el mismo pueda

otorgarse consciente y libremente, ya que no sólo podrán darse en esta etapa

los vicios de violencia, dolo o error sino también los generados por el abuso

que hace la parte económicamente fuerte sobre el más débil quien se ve así

compulsado a contratar, desconociendo las consecuencias que puedan traer

aparejadas cláusulas del contrato.

Con la irrupción de la informática y la telemática a su vez, las formas tra-

dicionales de formación del consentimiento se han visto superadas ya que es

común la oferta y aceptación realizadas a distancia por estos medios. Tanto es

así que al Proyecto de Unificación Civil y Comercial, propone la reforma a partir

del art. 1147 a fin de adaptar nuestro derecho a las exigencias que plantea la

ratificación de Viena de 1980 sobre compraventa de mercaderías. Asimismo en

lo atinente a las cláusulas predispuestas en los contratos establece en el art.

1157 que se tendrán por no convenidos aquéllas que establezcan limitaciones

a la responsabilidad del predisponente sin una adecuación de equivalencia

económica y de las que importan renuncias o restricción a sus derechos o

amplíen los del predisponente a no ser que hayan sido aprobadas especial-

mente conociéndolas de antemano de acuerdo a las circunstancias y usando la

debida diligencia. El art. 1197, que propone el proyecto establece normas para

la correcta interpretación de los contratos, poniendo énfasis en las tratativas

preliminares (inc. 2 apa. d). El 1198 por fin se refiere a la imprevisión en los

contratos dando derecho a la parte perjudicada por estos hechos a pedir la re-

13 MORELLO, op. citada punto anterior ... " para que el negocio se perfeccionees menester que el acuerdo entre las partes recaiga realmente sobre "todas"las cláusulas en discusión, incluidas aquellas que versan sobre elementos acci-dentales del contrato. Mientras ello no ocurra no existirá la relación jurídica denaturaleza contractual bien que pueda generarse una responsabilidad in con-trahendo.



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solución o adecuación del contrato. La reforma propuesta entiendo debe ser

estudiada cuidadosamente por el notariado ya que hace a su labor de aseso-

ramiento en esta etapa previa, a fin de sentar una posición a favor o en contra

de la misma y en caso de ser sancionada ajustar su actuación a la normativa,

al efecto de no incurrir en errores que pudieran llevar la inseguridad a los con-

tratos que por ante notario se formalizan.

6. Medios de protección de los contratantes por Boleto de Compraventa

Siguiendo a Mario Zinny (Negocio Jurídico y Función Notarial, Rev. del

Notariado Nº 729 año 1973) podemos clasificar a estos medios en Registrales,

Notariales y Sustantivos. Cada uno de estos medios enumerados en su esfera

procuran brindar mayor seguridad a la contratación inmobiliaria formalizada en

documento privado. Más arriba me he referido a los medios de protección que

ofrece la legislación específica en la materia, lo que no llega a solucionar el

problema, pues en la práctica tales leyes son burladas por los particulares. En

lo que hace a los medios registrales, existe en el público una suerte de apren-

sión a la inscripción directa en los registros inmobiliarios.

Con relación a la protección que podría brindarse a través de la actuación

notarial, ya se ha puesto de manifiesto que el negocio llega a la escribanía en

la mayor parte de las veces totalmente concluido y aun cuando ya han pasado

varios años de su concreción. Todo esto significa que estos tres medios, ya sea

aislados o combinados no bastan para dotar de seguridad jurídica al Boleto de

Compraventa.

La intervención notarial en la formación del contrato es de un valor inesti-

mable ya que por las características que rodean al notario de tipo latino, que no

es otro al que nos referimos, ya que éste se convierte en un tercero imparcial el

que por su especial formación asesorará a las partes, calificará y configurará el

negocio que éstas quieran realizar y por fin cumplidos los requisitos legales los

formalizará por medio de la escritura pública, siendo además responsable de

su inscripción el respectivo registro para que sea oponible a terceros (art. 1505

del Cód. Civil) lo que constituirá una garantía para la protección de los dere-



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chos de los contratantes.

Expuesto de esta manera parecería que lo más lógico sería recurrir al no-

tario cada vez que los particulares realizaran una compraventa, mas ello no es

tan simple como parece, numerosas y poderosas razones hacen que los con-

tratantes hagan lo contrario pudiendo enumerar las siguientes:

1) La necesidad de celeridad y agilidad en el tráfico inmobiliario se ve ge-

neralmente alterada por la mala organización de las reparticiones públicas (Re-

gistros de Propiedad Inmueble, Dirección de Rentas, Municipalidades, entida-

des autárquicas, etc.) que demoran las certificaciones e inscripciones.

2) La cada día más gravosa carga impositiva que deben soportar los ciu-

dadanos que hace que este tipo de actos se vean encarecidos por el cumpli-

miento de obligaciones fiscales imperativas, prefiriendo ceder los boletos

ahorrándose múltiples imposiciones.

3) La consignación de datos falsos en lo referido a los montos reales de

las operaciones.

4) La necesidad de realizar trámites previos como planos en caso de sub-

divisiones que retardará el pago del precio.

Todo lo anteriormente expuesto desde el punto de vista de los particula-

res, pudiendo sumar a estas motivaciones las que estrictamente hacen a la

función notarial en sí que conspiran contra la intervención del notario tales co-

mo:

1) La existencia de empresas que se dedican a negocios inmobiliarios y a

la construcción que redactan sus boletos sin consultar previamente al notario,

ya sea por medio de formularios o libretas provisorias.

2) La negativa de los particulares a cumplir con las exigencias legales lo

cual lleva a una actitud condescendiente del notario pues de lo contrario no se

requiere su intervención.

3) La existencia de pesadas obligaciones como agente de retención de

numerosos impuestos y aún aportes de otras cajas profesionales que conspiran

contra la celeridad de las tramitaciones.



[15]

4) La actitud pasiva que asume el notariado ante las modificaciones de

nuestro sistema legal que en lugar de traer soluciones suma complicaciones al

problema legislándose para la coyuntura y sin que sea requerida la opinión de

los directamente interesados.

5) La poca claridad conceptual en lo que a clasificaciones de los actos se

refiere, lo que lleva a afirmar que el Boleto de Compraventa es contrato definiti-

vo14

6) El redactar las escrituras en oportunidad en que intervienen entidades

oficiales o grandes empresas en base a minutas proporcionadas por ellas sin

cuestionar aquellos puntos en los cuales encontramos faltas de claridad o que

configuran cláusulas predispuestas en favor exclusivamente del predisponente.

7) El no poner el acento en la función de asesoramiento y calificadora que

le corresponde al notario en la etapa de formación del contrato, dejando que

sea asumida por otros profesionales o empresas comerciales.

8) El desconocimiento de la opinión pública, por no divulgación' por los

medios masivos de comunicación de las rebajas arancelarias que ha consenti-

do en realizar el notariado en aras de reducir costos y que los actos sean for-

malizados por escritura pública contribuyendo a la seguridad en las relaciones

14 ZINNY, Mario. Negocio Jurídico y Función Notarial. Rev. del Notariado Nº729, año 1973. "A complicar aún más las cosas contribuyen clasificaciones ta-les como "formales" y "no formales", referidas a los actos (no hay actos sin for-mas) o "solemnes" y "probatorias" referidas a las formas (forma y prueba sonconceptos que operan en distintos planos), o "consensuales y formales", referi-das a los contratos (no sólo todos son consensuales y formales, en tanto nin-guno carece de consentimiento y forma, sino que además en nuestra legisla-ción, contrato "consensual" -vinculan te sin necesidad de otro comportamiento-se opone a contrato real y no a contrato formal); estas clasificaciones y el equi-vocado concepto que de la nulidad suele tenerse ... y se limite al papel de laescritura pública al de requisito de forma exigido para que el dominio se trans-fiera. Pero ni el boleto es la compraventa ni la escritura, por cierto, tan sólo loque se pretende. Es necesario insistir aquí en la nulidad de la compraventa deinmueble formalizada en documento privado (boleto), la "siendo nula como tal"se convierte por imperio de la ley en promesa bilateral de comprar y vender oprecontrato de compraventa".



[16]

contractuales y por otra parte el desconocimiento de la verdadera incidencia del

arancel en los gastos de escrituración habida cuenta que una gran parte de

ellos corresponde a reposiciones y sellados.

Podría seguir abundado 'en motivaciones que atentan contra la interven-

ción notarial en esta etapa precontractual sin llegar a agotarlas a todas, y con el

entendimiento que el darles solución no dependerá sólo del notariado. Mientras

subsisten las condiciones socio-económicas actuales, en las cuales se da ma-

yor preeminencia a la especulación que a las actividades productivas, en las

que la inflación constituye un flajelo que hace que la depreciación monetaria

introduzca inestabilidad en las transacciones, la celeridad y agilidad con que

éstas se realicen serán una condición sine qua non para el notario.

En una sociedad en que los cambios se producen en forma vertiginosa,

donde la información se considera uno de los valores más preciados, tanto co-

mo una obligación como un derecho (se habla así del derecho a la información)

la función del notario deberá dirigirse en dos sentidos bien definidos:

1) Nuestro ordenamiento legal presupone que el derecho es conocido por

todos no siendo excusable el error en este campo, lo que constituye una fic-

ción, por lo que el notario deberá informar a las partes de todos los aspectos

legales del acto o negocio jurídico que van a realizar, poniendo especial aten-

ción en las condiciones de los contratantes.

2) La necesidad de celeridad en el tráfico inmobiliario no puede dejar de

lado la justicia y seguridad de las transacciones, por lo que el notariado, atento

a que en la actualidad existen herramientas, tales como la informática y la te-

lemática, deberá valerse de las mismas, preparándose científicamente para el

uso que se haga de estas tecnologías aporte resultados que mejoren la actual

situación. Así mediante la informática jurídica de gestión, se podrán organizar

los grandes Registros Públicos, tal como aconteciera con los Registros de la

Propiedad Inmueble de la Capital Federal y Provincia de Buenos Aires, los cua-

les conectados por redes a las notarías podrán brindar la información que se

les requiera, en breve lapso de tiempo con lo cual la rapidez de las contratacio-

nes se verá ostensiblemente beneficiada, ello sin perjuicio de la seguridad. Así



[17]

también la conexión de las notarías a Bancos de Datos como por ejemplo el

Sistema Argentino de Informática Jurídica ya en funcionamiento en nuestro

país, permitirá al notario acceder a la información en forma ágil y certera, per-

mitiéndole estar actualizado en materia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial,

con lo cual su tarea de asesoramiento será más eficaz, ya que todos tenemos

conciencia de las dificultades que representa estar al día, dado lo superabun-

dante de leyes reglamentaciones lo cual hace prácticamente imposible un co-

nocimiento cabal de todas ellas. Estos cambios que ciertamente ocurrirán no

han de producirse de un día para el otro, será menester una adaptación del

notario a ellos paulatinamente, pero en tanto y en cuando éste sea receptivo

para enfrentarlos y no se cierre sobre sí mismo imponiéndose barreras que

conspirarán contra su evolución.

7. Evolución operada en el notariado

Así como más arriba me refiriera a la evolución del contrato, creo que ca-

be agregar aquí algunas consideraciones en lo tocante a la evolución que ha

sufrido el notariado argentino. Lejos está el tiempo en que sólo se requería pa-

ra ser notario un certificado expedido por los Tribunales del lugar una vez que

el aspirante hubiera rendido una prueba. Actualmente es una exigencia de to-

das las leyes notariales del país el título universitario de abogado o notario co-

mo condición para acceder al ejercicio del notariado, más la implantación de los

concursos de antecedentes y oposición. Súmase a ello los cursos y seminarios

que se organizan en casi todo el país, la creación de la Universidad Notarial

Argentina, primera Universidad de posgrado de Latinoamérica que realiza cur-

sos de Doctorado en diversas disciplinas, servicios de educación a distancia

con la puesta en marcha de la matrícula de servicios que ofrece videos y gra-

baciones sobre temas de neto interés notarial, consultas, etc.

La organización notarial en la Argentina está institucionalizada en todas

las provincias, en los Colegios notariales los cuales están representados en el

Consejo Federal del Notariado Argentino, siendo éste a su vez parte de la

Unión Internacional del Notariado Latino, organizándose Congresos y Jornadas

a nivel provincial, nacional, continental y mundial.



[18]

Con lo expuesto quiero significar que existe en el notariado un movimiento

tendiente al perfeccionamiento de sus miembros, permitiéndoles de esta mane-

ra que adquieran los conocimientos necesarios para ejercer sus funciones con

idoneidad y preparación efectiva.

Sería conveniente el hacer conocer a la opinión pública, usando los me-

dios de comunicación, radio, televisión, diarios, etc., la labor que desarrolla el

notariado en este sentido quizás con mayor asiduidad ya que por lo general la

sociedad desconoce estos aspectos tan importantes, tendencias que en este

momento está aflorando por medio de la publicación de boletines informativos

en los diarios.

En lo que hace a la legislación que rige la materia podemos señalar que el

notariado en numerosas oportunidades ha dado su opinión contraria a la solu-

ción elegida o propuesto modificaciones de importancia sin haber sido escu-

chado. Será necesario insistir en los estudios realizados, por ejemplo en lo que

hace a la Ley de Fideicomiso, tratado por la XX Jornada Notarial Argentina co-

mo una posible solución a los problemas que presenta la prehorizontalidad, así

como en otras cuestiones que fueran oportunamente planteadas y no han sido

resueltas. El estrecho contacto con el Poder Legislativo a fin de arrimar pro-

puestas y efectuar las críticas a las posibles reformas que se proyecten cuando

las mismas no se adecuen a la realidad o traten de forzarla será una manera

efectiva de prevenir situaciones que afectan la seguridad jurídica en el ámbito

de la contratación inmobiliaria.

8. Conclusiones

En razón de que en nuestro país la compraventa de inmuebles, no obs-

tante disponer el Código Civil que debe realizarse por escritura pública, se for-

maliza previamente en documento privado -Boleto de Compraventa- al que la

ley ha otorgado ciertos efectos para proteger los derechos de los compradores

que resultaban burlados.

Que estos contratos privados son confeccionados parIas empresas co-

mercializadoras de lotes o corredores inmobiliarios, sin tener en cuenta los re-

quisitos legales que deben reunirse para dotar al acto de seguridad y eficacia,



[19]

escapando de la esfera notarial el negocio vivo, en desmedro de la función

asesora del notario.

Que este pre-contrato o contrato preliminar previo a la escri· turación,

considerado por parte de la doctrina y jurisprudencia como contrato definitivo,

tiene un hondo arraigo en los negocios inmobiliarios, habiendo adquirido una

vigencia y empuje en esta clase de contratación difícil de contrarrestar.

Que el Boleto de Compraventa ocasiona serias consecuencias al régimen

de transmisión de la propiedad de bienes inmuebles introduciendo inseguridad

y clandestinidad.

Que los regímenes especiales, Ley 14.005, Ley 19.724 no han sido sufi-

cientes para paliar o solucionar los graves problemas que se presentan en ma-

teria inmobiliaria.

Por todo lo expuesto se propone:

1) En esta etapa previa el notario deberá poner el acento en su función

asesora y calificadora, actuando con verdadera independencia funcional, con

seriedad profesional e imparcialidad, estableciendo el equilibrio en las transac-

ciones en su carácter de ser testigo o árbitro de la paz del contrato.

2) Acelerar en lo posible el proceso de escrituración, pues las demoras

conspiran contra el mismo, proponiendo a tales fines la utilización de la herra-

mienta que representa la informática y telemática y su aplicación en el campo

del derecho.

3) Relacionado con el punto anterior habrá de tenerse en cuenta que las

demoras en el trámite de escrituración se producen por causas exógenas al

notario, tales como la tardía expedición de las certificaciones por parte de los

organismos respectivos, la desorganización de los Registros Inmobiliarios que

efectúan en término las inscripciones con lo cual traban el tráfico jurídico, por lo

que el notariado por medio de sus leyes convenio deberá propulsar la efectiva

transformación técnica y modernización de los Registros.

4) La formación y capacitación permanente del notario hará que éste des-



[20]

eche prejuicios que las más de las veces impiden que se formalice una escritu-

ra, cuando la misma no es de rutina pero de viabilidad legal, o dobles instru-

mentaciones, por temor al rechazo por parte de los Registros inmobiliarios,

otorgándole la solvencia intelectual necesaria para configurar el documento

conforme a derecho.

5) Disminuir las cargas fiscales que pesan sobre el contrato y sobre el no-

tario y que constituyen una de las razones de ser del Boleto de Compraventa.

6) El notariado en su conjunto deberá adoptar una estrategia tendiente a

poner en conocimiento de la opinión pública, valiéndose de los medios de co-

municación social a su alcance, el verdadero sentido de la función notarial, co-

mo asimismo planificar un estrecho contacto con el poder legislativo a fin de

hacer conocer su opinión con la debida antelación, ante proyectos de leyes que

luego resultan in aplica bles por atentar contra la costumbre, el sistema jurÍdico

o no responder a las verdaderas necesidades de la comunidad.

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intervencion notarial en las fases...

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